A NOVA VISÃO DO DIREITO OBRIGACIONAL: ESTUDO SOBRE A

A NOVA VISÃO DO DIREITO OBRIGACIONAL: ESTUDO SOBRE A
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL
Carolina Curi Fernandes
Advogada Especialista em Direito do Consumidor
1)-INTRODUÇÃO
A constitucionalização do direito civil atribui novos fundamentos e novos contornos
à liberdade contratual e, neste sentido, a noção da autonomia da vontade sofre
profundas modificações no âmbito do contrato.
Assim, pela via da constitucionalização, passam a fazer parte do direito
obrigacional noções e ideais de justiça social nas relações jurídicas obrigacionais
pautados no princípio maior da dignidade da pessoa humana.
Diante dessas modificações, verifica-se um avanço na concepção da finalidade da
relação jurídica contratual, tendo em vista a função social do contrato em
contraposição à função clássica da relação jurídica contratual, pautada na livre
manifestação da vontade, na qual o Estado funcionava apenas como mero
garantidor da regras livremente estipuladas pelos contratantes.
Neste sentido, sob a perspectiva civil-constitucional surgem novos princípios que
vão reger as relações no âmbito do direito obrigacional.
Assim, este estudo possui como objetivo demonstrar a nova concepção do direito
obrigacional como dinâmico, formado no cerne das relações concretas sociais que
será de grande proveito para todos os operadores da ciência jurídica.
2)- EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TEORIA DOS CONTRATOS
Num primeiro momento haverá a análise da evolução histórica da Teoria e dos
princípios contratuais a partir da concepção tradicional do contrato para, a partir de
então, se partir para a análise específica do surgimento da nova teoria e dos novos
1
princípios contratuais.
A concepção tradicional conceitua contrato como “espaço reservado pelo direito
para a livre e soberana manifestação da vontade das partes”1 em que os
contratantes, a partir do acordo de vontades, fixam direitos e obrigações sob uma
perspectiva voluntarista e liberal, à qual o Estado não interfere e participa apenas
como mero garantidor das vontades emanadas pelas partes, o que se vislumbra na
moderna doutrina de Claudia Lima Marques:
A tutela jurídica limita-se a possibilitar a estruturação pelos
indivíduos destas relações jurídicas próprias assegurando
uma teórica autonomia, igualdade e liberdade no momento
de contratar, e desconsiderando por completo a situação
econômica e social dos contraentes.
Na concepção clássica, portanto, as regras contratuais
deveriam compor um quadro de normas supletivas,
meramente interpretativas, para permitir e assegurar a plena
autonomia de vontade dos indivíduos, assim como a
liberdade contratual.2
A teoria tradicional do contrato, portanto, está intimamente ligada à concepção de
liberdade contratual e à idéia de autonomia da vontade que, por sua vez, assume
papel decisivo para validação do contrato na sua acepção clássica, posto que tida
como fonte que o legitima, neste sentido, mais uma vez, remete-se à doutrina da
professora Claudia Lima Marques:
Para esta concepção, portanto, a vontade dos contraentes,
declarada ou interna, é o elemento principal do contrato. A
vontade representa não só a gênesis, como também a
legitimação do contrato e de seu poder vinculante e
obrigatório.3
Deste modo, a concepção clássica do contrato é uma concepção individualista,
liberal e voluntarista, em que a vontade é tida como única fonte legítima para a
criação do contrato. É o reflexo da “pacta sunt servanda” pela qual o contrato faz lei
entre as partes não importando quais consequências adviriam do cumprimento
1
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. v. I. 4. ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: RT, 2002, p. 39
2
Ibidem, p. 40.
3
MARQUES, op. cit., p.42
2
destas obrigações.
O ordenamento brasileiro adotou o contrato em sua concepção tradicional tendo
recepcionado a teoria pelo não mais vigente Código Civil de 1916
Entretanto, não basta apenas fixar o conceito da concepção tradicional do contrato,
há de se analisar suas origens históricas para que, finalmente, ocorra o
entendimento dos motivos que levaram ao surgimento do que a doutrina chama de
nova teoria contratual ou, como prefere-se, da nova concepção dos contratos sob o
prisma do Direito Civil Constitucionalizado, o Contrato Social.
Por estar a concepção de contrato ligada intimamente à concepção de autonomia
da
vontade,
para
se
analisar
a
evolução
da
teoria
contratual
cabe,
concomitantemente, o estudo da evolução deste “dogma” do direito e seus reflexos
na teoria contratual. 4
O princípio da autonomia da vontade nada mais é do que a declaração
manifestada das partes envolvidas em um negócio jurídico para fixar os direitos e
deveres que vão reger a relação contratual, nos ensina Orlando Gomes:
O princípio da autonomia da vontade particulariza-se no
Direito Contratual na liberdade de contratar. Significa o poder
dos indviduos de suscitar, mediante declaração de vontade,
efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem juridica.5
Deste modo, o princípio da autonomia da vontade fixa suas bases na liberdade de
contratar que possuem os indivíduos e que é expresso pelo poder dos sujeitos
contratuais exercido no momento de determinar quais serão as condições, os
efeitos, e os limites do instrumento contratual, ou seja, o poder exercido no
momento de fixação dos direitos e deveres do contrato nos limites determinados
pela lei.
4
5
expressão de MARQUES, op. cit., p. 43.
GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 22.
3
Logo, é a liberdade de contratar o exercício do direito que as partes possuem em
concretizar acordo de vontades respeitando os limites legais.
Neste contexto, para que a manifestação de vontades fosse tida como válida e
eficaz , o pacto firmado entre as partes representaria a lei entre elas, comandos
imperativos que deveriam obedecer ao restrito cumprimento independentemente
das circunstâncias ou consequências advindas desta obediência, o que se exprime
no conceito da “pacta sunt servanda” ou “o contrato faz lei entre as partes.”
Assim, a noção de liberdade contratual e, consequentemente, a concepção do
princípio da autonomia da vontade e da pacta sunt servanda, inauguraram a
concepção da clássica teoria contratual e, por sofrerem relevantes modificações no
decorrer da evolução histórica do Direito, vieram, posteriormente, contribuir
também para promover a concepção do contrato em sua nova fase: o conceito
moderno de contrato.
O que se evidencia é que os dogmas da ciência jurídica relativos à autonomia da
vontade , da liberdade de contratar e da pacta sunt servanda, sofreram mudanças
em suas acepções, haja vista que são o resultado das realidades histórico, social,
política e econômica de cada época.
Ora, a ciência jurídica nasce a partir da realidade social, o Direito é ciência viva,
mutável,
fruto das necessidades surgidas no seio da sociedade, regulando e
normatizando as relações sociais em prol da convivência pacífica e harmônica
entre os indivíduos sociais.
Neste contexto, o contrato, seus elementos e seu princípios reguladores, também
nascem do apelo da sociedade constituindo o resultado das “práticas sociais, a
moral e o modelo econômico da época”6 vigente. Assim, vários foram os
pensamentos que, em momentos históricos diferentes, contribuíram para a
formação da concepção tanto do modelo tradicional do contrato quanto do modelo
contratual em sua acepção moderna.
6
MARQUES, op. cit., p. 01.
4
Sem dúvida foram o Direito Canônico e a Escola do Direito Natural as correntes de
pensamentos que mais influenciaram na doutrina e evolução histórica dos
preceitos contratuais. Não se pode, também, deixar de mencionar quais foram as
transformações promovidas pela Revolução Francesa e pelo Liberalismo
econômico na concepção contratual.
Os canonistas contribuíram decisivamente para formação do contrato em sua visão
clássica, posto que libertaram o direito do formalismo defendido pelos romanos
inaugurando a formação da doutrina acerca do princípio da autonomia da vontade
valorando a vontade e o consentimento das partes envolvidas em um negócio
contratual, ensina Orlando Gomes:
A contribuição dos canonistas consistiu basicamente na
relevancia que atribuiram, de um lado, ao consenso, e, do
oiutro, à fé jurada. Em valorizando o consentimento,
preconizaram que a vontade é a fonte da obrigação, abrindo
caminho para a formulação dos princípios da autonomia da
vontade e do consesualismo. A estimação do consenso leva
à idéia de que a obrigação deve nascer fundamentalmente
deum ato de vontade e que, para criá-lo, é suficiente sua
declaração.7
Deste modo, a Escola do Direito Canônico inaugurou uma nova forma de se fazer o
contrato muito diferente do exacerbado formalismo defendido pelos romanos.
Neste sentido, ensina Alvaro Villaça de Azevedo:
Entre os romanos, nos primeiros tempos, até o final da época
republicana (27 a.C.), o formalismo existiu de forma
exagerada. Os romanos contratavam com a observância de
rigidos esquemas , detal sorte que os atos eram praticados
em verdadeiro ritual de formas, que, não observadas,
acarretavam sua plena nulidade.8
Por sua vez, a doutrina da Escola do Direito Natural, foi a responsável direta pela
formação dos dogmas da autonomia da vontade e liberdade contratual na medida
que, principalmente em função das idéias de Kant, “a pessoa humana tornou-se
7
GOMES, op. cit., p. 04.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos Contratos Típicos e Atípico-Curso de Direito Civil. São Paulo:
Atlas, 2002, p. 22.
8
5
um ente de razão, uma fonte fundamental do direito, pois, é através de seu agir, de
sua vontade, que a expressão jurídica se realiza.”9
Deste modo, é na teoria do homem como ente de razão defendida por Kant que se
encontra o surgimento do dogma da liberdade de contratar e do princípio da
autonomia da vontade e, portanto, o surgimento do contrato em sua visão clássica,
tradicional.
Ocorre que, não foi apenas nas Escolas do Direito Canônico e do Direito Natural
que a Teoria do Contrato encontrou influências e estímulos para sua formação e
evolução. Também pode-se dizer que os movimentos sociais, econômicos,
polìticos e culturais ocasionados pelos momentos históricos da Revolução
Francesa e do Liberalismo, respectivamente, influenciaram sobremaneira na
concepção da Teoria Contratual.
A Revolução Francesa foi, sem dúvidas, a revolução burguesa mais importante do
mundo ocidental. Inaugurou uma nova fase acabando com o absolutismo e
implantando o Estado liberal onde todos eram iguais perante a lei, por este motivo,
muitos doutrinadores afirmam que o direito moderno surge a partir deste importante
acontecimento histórico.
Foi também nesta época que surgiu a famosa Teoria de Rousseau acerca do
Contrato Social. Para o teórico o Estado nada mais é que fruto da sociedade
politicamente organizada, é o resultado do acordo social das vontades dos sujeitos
sociais com fins de manter uma convivência pacífica, organizada e harmoniosa. O
doutrinador defende a idéia de que “as vontades dos cidadãos se unem (em
contrato) para formar a sociedade, o Estado como hoje o conhecemos.” 10
Há, portanto, uma super valorização da vontade dos cidadãos e do consentimento
dos indivíduos envolvidos na convivência social. Logo, mais uma vez, vislumbra-se
a concretização do princípio da autonomia da vontade e da liberdade de contratar
9
KANT, Kritik der Praktische Vernunft apud MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do
Consumidor. v. I. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 44.
10
MARQUES, op. cit., p. 45.
6
que fundamentam a teoria clássica do contrato e que culminou no surgimento do
Código Civil Francês de 1804, codificação esta que se ramificou e influenciou
muitos ordenamentos jurídicos:
(...) a maior realização da Revolução Francesa no campo do
Direito Civil, o código Civil francês de 1804. O Code Civil
elaborado na época napoleônica, conjuga influências
individualistas e voluntaristas da época com idéias do direito
Natural moderno, tendo, segundo Reale, remota fonte
hobbesiana.Marco da história do direito, esta codificação,
que influenciaria grande parte dos ordenamentos jurídicos do
mundo, coloca como valor supremo de seus sistema
contratual a autonomia da vontade (...) 11
O Liberalismo, por sua vez, foi um dos frutos da Revolução Francesa posto que,
conforme já dito anteriormente, o movimento francês foi a revolução burguesa por
excelência e teve como um dos pilares a teoria liberal que se contrapôs ao
absolutismo com intuito de conquistar a menor interferência possível do Estado na
relações econômicas e, conseqüentemente, nas relações contratuais.
O Estado absolutista concentra em si todo o poder, regendo, orientando ou ditando
todas as relações surgidas no contexto social, sejam elas de cunho jurídico ou não.
Assim, o absolutismo barrava o consentimento livre das partes e a liberdade de
contratar posto que o Estado não atuava apenas como mero fiscalizador e
balizador das relações jurídicas travadas entre os indivíduos sociais ,e sim como
interventor ou ditador destas relações.
O liberalismo se contrapôs a este modo de conceber o Estado inaugurando uma
nova fase onde o ente estatal passou a ser mero garantidor e fiscalizador das
relações jurídicas entre os indivíduos sociais. Estava implantado o Estado Liberal
que valorizava o liberalismo econômico, a livre concorrência e a igualdade de todos
frente à lei.12
No direito dos contratos os reflexos desta mudança foram ainda mais importantes.
A liberdade econômica,trazida pelo liberalismo, objetivava a livre movimentação
11
12
Ibidem, p. 46.
Assim CÁCERES, Florival. História Geral. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Moderna, 1996.
7
das riquezas econômicas e os contratos traduziam o instrumento jurídico que iria
permitir essa livre movimentação.13
A liberdade de contratar e o princípio da autonomia da vontade garantiram essa
livre movimentação econômica que refere-se exatamente ao capitalismo-liberal
sendo este modelo adotado pela Europa em parte do século XVIII e que teve seu
auge no século XIX, concretizando, definitivamente, o conceito tradicional de
contrato em sua acepção voluntarista.
No entanto, a realidade social e todas as transformações ocorridas no decorrer da
evolução histórica trataram de operar as mudanças na concepção da teoria
tradicional do contrato inaugurando a nova feição do contrato que é a que,
especificamente,
objetiva
este
estudo,
ou
seja,
o
contrato
do
Direito
contemporâneo, o contrato em sua feição social.
O Estado liberal, fixando suas bases contratuais na autonomia da vontade e na
liberdade de contratar, previa que todos os indivíduos eram iguais frente à lei, que
todos eram detentores de direitos e deveres independentemente de condições
sociais ou econômicas.
De acordo com este contexto o rico, detentor do poder econômico,poderia contratar
com o hipossuficiente, pobre, em pé de igualdade dada a presunção de igualdade
formal que existia entre as partes sem que houvesse prejuízo do equilíbrio entre os
contratantes.
Ocorre que, como não poderia deixar de acontecer, essa presunção de igualdade
formal entre contratantes restou completamente desacreditada, haja vista que a
experiência na prática demonstrou que a igualdade e o equilíbrio entre as partes
contratantes não passava de mera conjetura teórica:
Diversas causas concorreram para a modificação da noção
de contrato. A suposição de que a igualdade formal dos
indivíduos asseguraria o equilíbrio entre os contratantes,
fosse qual fosse a sua condição social, foi desacreditada na
13
MARQUES, op. cit. P. 47.
8
vida real. O desequilíbrio tornou-se patente, principalmente
no contrato de trabalho, gerando insatisfação e provocando
tratamento legal completamente diferente, o qual leva em
consideração a desigualdade das partes.14
Ademais, as transformações acarretadas pela industrialização e o sistema de
produção em grande escala gerou o que se convencionou chamar de sociedade
de consumo que, por sua vez, é a grande responsável pelo surgimento do que
representa importante marco para a evolução da Teoria Contratual que foi a
massificação das relações contratuais, se posiciona Cláudia Lima Marques:
Na sociedade de consumo, com seu sistema de produção e
de distribuição em grande quantidade, o comércio se
despersonalizou e se desmaterializou. Os métodos de
contratação em massa, ou estandartizados, predominam em
quase todas as relações contratuais entre empresa e
consumidores.15
Assim, surge a necessidade de se discutir quais deveriam ser realmente os limites
da atuação Estatal no âmbito das novas relações contratuais, qual deveria ser o
papel do ente estatal frente a regulação das relações oriundas dos negócios
jurídicos, dos quais o contrato é a principal espécie: deveria o Estado continuar em
sua posição de mero garantidor das normas livremente pactuadas pelas partes ou
deveria assumir uma postura intervencionista no sentido de dirigir as relações
contratuais limitando a autonomia da vontade , a liberdade de contratar e,
conseqüentemente, a “pacta sunt servanda” ?
Felizmente a evolução histórica apontou para a segunda opção. O Estado assumiu
um caráter de interventor na vida econômica e o fez estimulado pela necessidade
de proteção social e garantia da estabilidade e equilíbrio da ordem econômica com
a proteção da parte mais vulnerável envolvida no negócio jurídico sendo este o
momento histórico que a doutrina denomina de dirigismo contratual:
(...) no dirigismo contratual , exercido pelo estado através de
leis que impõem ou proíbem certo conteúdo de determinados
contratos, ou sujeitam sua conclusão ou sua eficácia a uma
14
15
GOMES, op. cit., p.7.
MARQUES, op. cit., p. 53
9
autorização do poder público.16
Deste modo, o legislador tratou de regulamentar as relações contratuais havendo a
adição ao ordenamento de várias leis versando sobre matéria contratual que
culminou, posteriormente, com a promulgação das Constituições cidadãs e com a
incursão no ordenamento de Leis que visavam proteger a parte mais fraca
envolvida nos negócios jurídicos.
No ordenamento brasileiro a promulgação da Constituição Federal de 1988 e
a Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990, Código de Defesa do Consumidor,
sem nenhuma dúvida, representam grande marco na formação de sua nova
Teoria Contratual:
Entre nós, a promulgação da Lei 8.078/90 (o chamado
Código de Defesa do Consumidor – “CDC”) representa o
marco da “mudança de mentalidade” relativamente ao direito
contratual contemporâneo, consubstanciando a direta
incidência da normativa constitucional (a começar pelo
princípio de defesa do consumidor, previsto no art. 170,V,
CF) sobre as relações contratuais de consumo. 17
O Estado passa de mero garantidor para interventor das relações contratuais. As
conseqüências de todas essas transformações sociais, políticas e econômicas
operou no direito dos contratos a mudança do seu paradigma.
Interessante frisar que, numa primeira observação, pode-se ter a falsa impressão
de que a mudança de paradigma do Estado representou um retrocesso aos tempos
do Absolutismo, onde o poder estava todo concentrado na figura do ente estatal e,
conseqüentemente, toda e qualquer relação jurídica era permitida e ditada por
este.
16
17
GOMES, op. cit., p.08.
NEGREIROS, Tereza. Teoria do Contrato: Novos Paradigmas. São Paulo: Renovar, 2002, p. 22.
10
No entanto, basta uma breve análise dos momentos históricos e das bases teóricas
dessa nova postura assumida pelo Estado para se concluir que não houve nenhum
retrocesso.
O Estado passa apenas a orientar e regular as relações contratuais em prol do
bem maior, que é a salvaguarda dos interesses coletivos, dos interesses sociais
em busca da justiça social e do equilíbrio entre as partes participantes de um
negócio. O objetivo, portanto, não é o de ditar ou controlar totalmente essas
relações, logo não há que se falar em retrocesso aos tempos do Estado
Absolutista.
Assim, a mudança do paradigma do Estado dirigindo as relações contratuais,
limitou a autonomia da vontade e, por estarem intimamente ligados, limitou a
liberdade de contratar e a pacta sunt servanda.
No ordenamento brasileiro os principais frutos desta mudança, que também foram
estimulados pelos processos sociais evolutivos da globalização e, na economia, do
neoliberalismo, puderam ser colhidos com a promulgação da Constituição Federal
de 1988 e, mais recentemente, com a edição do novo código civil no ano de 2002.
Os dispositivos expressos na Constituição Federal, como o Art. 170 e seguintes,
que versam sobre os princípios gerais da atividade econômica, bem como o Art. 3º
e o Art. 1º, já referido, são o reflexo da transição do Estado em sua feição liberal
responsável pela Teoria Tradicional dos Contratos, para o Estado em sua feição
social e a nova teoria contratual.
A Carta Magna acrescentou ao ordenamento normas de alcance geral que visam a
tutela do hipossuficiente e a manutenção do equilíbrio entre as partes embasada
no princípios maior da dignidade da pessoa humana, previsto no Art. 1º, bem como
na função social do contrato alcançando novos princípios contratuais, dentre os
quais destaca-se o princípio da boa-fé objetiva.
O Novo Código Civil acompanha a evolução e tenta compatibilizar as normas
gerais expressas na lei maior trazendo expressamente o contrato em sua acepção
11
social e concretizando princípios como o da boa-fé objetiva.
O que se vislumbra é a constitucionalização do direito civil, tema que será tratado a
seguir.
Finalmente, conclui-se que toda a mudança do paradigma contratual relativizou os
dogmas da autonomia da vontade, da liberdade de contratar e da pacta sunt
servada, inaugurando uma nova concepção da Teoria Contratual, uma concepção
menos econômica e mais social, acompanhada de novos princípios que vão
nortear todo o ordenamento jurídico.
3)- PERSPECTIVA CIVIL-CONSTITUCIONAL
3.1. A nova visão do Direito Obrigacional: sobre a constitucionalização do
direito civil e a força normativa da Constituição Federal
A concepção tradicional do contrato, pautada no Estado Liberal, individualista do
Iluminismo, também privilegiava a diferenciação/dicotomia entre o direito privado,
disciplinador das relações entre particulares, e o direito público, regulador das
relações em que o Estado era participante.
Neste contexto, o Código Civil regulava as relações entre os particulares, enquanto
à Constituição cabia a normatização das relações em que houvesse a participação
do poder público, nas palavras de Daniel Sarmento:
No paradigma do Estado Liberal, a Constituição não se
imiscuía no campo das relações privadas. Estas eram
disciplinadas pela legislação ordinária, que gravitava em
torno do Código Civil, centrado na proteção da segurança
jurídica, tão vital aos interesses da burguesia.18
Ocorre que, com o advento do Estado social, que levou à concepção da Teoria
Social do Contrato, houve a incidência das normas do direito público, direito
constitucional, no âmbito do direito privado, direito civil, o que se vislumbra na
doutrina de Teresa Negreiros:
18
SARMENTO, Daniel.Direitos Fundamentais e Relações Privadas.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 70.
12
As relações jurídicas de natureza civil, não importando a sua
natureza específica – familiar, obrigacional, real ou
sucessória --, passam a disciplinar-se não apenas pelas
normas contidas ou derivadas do Código, mas, igualmente,
por princípios e regras constitucionais. A hierarquia da
normativa constitucional, desde há muito reconhecida sob o
ponto de vista teórico, torna-se um objetivo a ser
concretizado na prática.19
Assim, as relações entre particulares, regidas exclusivamente pelo direito privado,
passam a sofrer interferência das normas do direito constitucional, a partir de uma
interpretação axiológica aberta que vislumbra o sujeito de forma não abstrata,
participante do todo social, valorando e tutelando a dignidade da pessoa humana,
consoante a preleção de Daniel Sarmento:
Deveras, a posição hierárquica superior da Constituição, a
abertura de suas normas, e o fato de que estas, por uma
deliberada escolha do constituinte, versam sobre relações
privadas, possibilitam que se conceba a lei Maior como novo
centro do Direito Privado, apto a cimentar as suas partes e
informar seu conteúdo.20
Neste sentido leciona a professora Paloma Santana Modesto:
Redefinir os estudos privastísticos sob a ótica da unidade, da
complexidade do ordenamento e da influência do princípio fa
dignidade
da pessoa
humana,
constitucionalmente
determinada, é a solução almejada uma vez que ela à
proteção mais efetiva da pessoa, em detrimento de
concepções patrimonialistas que encontram guarida na
tradição do direito privado.21
Importante mencionar que a evolução da Teoria Contratual ,que permitiu a
convergência entre o direito civil e o direito constitucional foi, também,
conseqüência da evolução da Teoria Constitucional que promoveu a normatização
dos princípios constitucionais, bem como a conseqüência da concretização dos
sujeitos envolvidos nas relações jurídicas.
19
NEGREIROS, Tereza. Teoria do Contrato: Novos Paradigmas. São Paulo: Renovar, 2002, p. 50.
SARMENTO, op. cit.,p. 98.
21
MODESTO, Paloma Santana. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações jurídicas privadas in
Revista do Curso de Direito das Faculdades Jorge Amado, Ano 2, V. 2, N.1, jan./dez. 2002, p. 392.
20
13
A normatização dos princípios constitucionais, conseqüência da evolução da Teoria
Constitucionalista, prevê que o texto constitucional é fonte suprema que deve
direcionar todo o direito, seja ele público ou privado, sobre o assunto já dissertou
Pietro Perlingieri, grande expoente da doutrina européia, que influenciou o
pensamento civil-constitucional no Brasil:
A Constituição ocupa o lugar mais altos da hierarquia das
fontes, precedendo, na ordem, as normas da Comunidade
Européia, as leis ordinária (e portanto os Códigos, que são
leis ordinárias, incluindo o Código Civil), as leis regionais, os
decretos do Poder Executivo e outros tipos de normas, usos,
etc.22
Este entendimento, apesar de hoje já estar assentado, sofreu resistência de parte
da doutrina que acreditava num “papel simbólico”23 da Constituição Federal, sem
poder vinculante, posto que a concepção do Estado Social e as mudanças
propostas por este novo paradigma representavam salutar risco aos interesses da
classe detentora do poderio econômico, leciona Daniel Sarmento:
Tal doutrina, que dominou o Direito Constitucional durante
boa parte do século XX, e que, apesar de seu anacronismo,
ainda não foi totalmente destronada, pelo seu enraizamento
no imaginário dos operadores jurídicos, acabava
neutralizando os avanços das constituições sociais e dos
seus valores de justiça distributiva. Ela reconhecia plena
eficácia jurídica à parte da Constituição que garantia a status
quo, mas negava qualquer aplicabilidade às normas que
impunham transformações e representavam risco para os
interesses das classes hegemônicas.24
Neste contexto, acreditava-se que, para que as normas constitucionais tivessem
eficácia e não passassem de letra morta, era necessário a atuação do legislador
que deveria criar leis reconhecendo e tutelando os direitos fundamentais previstos
na Lei Maior. Mais uma vez vale fazer menção à doutrina de Daniel Sarmento:
22
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil-introdução ao direito civil constitucional. Tradução de Maria
Cristina de Cicco. 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 05.
23
SARMENTO, op. cit., p. 70.
24
Ibidem, p.72.
14
Durante um bom período campeou, sobretudo na Europa, em
razão da ausência de uma jurisdição constitucional, a idéia
de que a Constituição conteria uma proclamação de
princípios políticos, que dependeriam sempre do legislador
para produção dos efeitos concretos. Ela dirigir-se-ia aos
poderes constituídos, em especial ao Executivo e ao
Legislativo, mas não seria acessível ao juiz, nem muito
menos ao cidadão.25
Felizmente a evolução da Teoria Constitucional apontou para o sentido de
normatização da Constituição Federal inaugurando o processo de afirmação dos
interesses sociais, posto que vincula todo o ordenamento à Lei Maior numa
interpretação axiológica sempre em busca da efetividade da justiça social, o que se
vislumbra perfeitamente no ordenamento brasileiro:
Neste quadro, no Brasil, onde nosso ordenamento se alicerça
sobre uma Constituição fundada sobre princípios e valores
humanitários, como a dignidade da pessoa humana e o
Estado Democrático de Direito, e que conta com um capítulo
tão generoso de direitos fundamentais, desencadear a força
normativa da Lei Fundamental e projeta-la sobre todos os
setores da vida humana e do ordenamento jurídico torna-se
essencial, para quem se preocupa com a promoção da
justiça substantiva.26
Assim, a normatização dos princípios constitucionais levam à uma interpretação
restritiva de todo ordenamento à luz dos preceitos constitucionais sendo a
Constituição Federal a principal fonte do intérprete da ciência jurídica,seja no
momento de legislar ou de aplicar normas ao caso concreto, mais uma vez vale
citar os ensinamentos de Teresa Negreiros:
Nutrindo-se desta força normativa atribuída aos princípios
constitucionais, a adoção da perspectiva civil-constitucional
impõe ao interprete a tarefa de reordenar valorativamente o
direito civil, preenchendo as formas conceituais e as
categorias lógicas desta área do Direito com o conteúdo
axiológico estampado na Constituição.27
25
SARMENTO, op. cit., p. 72.
Ibidem, p. 76.
27
NEGREIROS, op. cit., p. 56.
26
15
Logo, o novo contexto constitucional, em que se insere o direito privado, reflete
uma interpretação mais próxima da realidade social inaugurando uma nova fase no
direito civilista, que se preocupa com o alcance da justiça social.
Vislumbra-se o que Pietro Perlingieri denomina de despatrimonialização do direito
civil, in verbis:
Com
o
termo,
certamente
não
elegante,
“despatrimonialização”,
individua-se
uma
tendência
normativa-cultural; se evidencia que no ordenamento se
operou uma opção, que, lentamente, se vai concretizando,
entre personalismo (superação do individualismo) e
patrimonialismo (superação da patrimonialidade fim a si
mesma, do produtivismo, antes, e do consumismo, depois,
como valores).28
Neste diapasão, os sujeitos participantes das relações jurídicas não são mais
visualizados sob uma perspectiva abstrata e sim sob uma perspectiva concreta,
“pessoa concreta, situada socialmente, isto é, na sua relação com os seus
semelhantes.”29, sendo que o intérprete não atua apenas como mero aplicador das
normas previamente estipuladas.
O Código Civil de 1916, como já foi mencionado, reflexo da Teoria Tradicional do
Contrato, era pautado numa visão estritamente patrimonialista em que a noção
de direito civil-constitucional não prosperava .
Ocorre que, com a evolução da teoria contratual e a mudança de paradigma do
Estado que com o dirigismo contratual passa a intervir nas relações econômicas
em busca da justiça social,o legislador se preocupou em garantir o cumprimento
das demandas sociais criando toda uma legislação extravagante, pautada não
mais numa perspectiva patrimonial, na análise de Gustavo Tepedino:
A legislação especial é o instrumento dessa profunda
alteração, avalizada pela Constituição da República. O
Código Civil preocupava-se em garantir as regras do jogo
(estabilidade de normas); já as leis especiais as alteram
sem cerimônia, para garantir objetivos sociais e
28
29
PERLINGIERI, op. cit., p. 33.
NEGREIROS, op. cit., p. 54.
16
econômicos definidos pelo Estado. O Poder Público
persegue certas metas, desenvolve nessa direção
programas assistenciais, intervém conspicuamente na
economia, vale-se de dirigismo contratual acentuado. O
legislador trabalha freneticamente para atender a demanda
setorial crescente, fala-se mesmo em uma “orgia diferente30
Apesar de toda evolução da legislação brasileira, a nova realidade do
direito civil-constitucionalizado pôde ser, verdadeiramente, experimentada
com promulgação da Constituição Federal de 1988 que inseriu no
ordenamento normas de alcance abstrato atribuindo nova roupagem ao
direito civil, como, por exemplo, a inserção no ordenamento do princípio da
dignidade da pessoa humana, do princípio da igualdade e do princípio da
solidariedade social.
O constituinte procurou orientar a interpretação dos negócios jurídicos, sobretudo
os contratuais, estabelecendo uma verdadeira constituição cidadã preocupada
com as questões sociais e com os interesses da coletividade na busca da
verdadeira justiça social, em palavras de Cristiano Chaves de Farias:
Assim, proclama-se, não sem razão, que a Constituição da
República de 1988 promoveu verdadeira reconstrução da
dogmática jurídica a partir da afirmação da cidadania como
elemento propulsor.31
O Novo Código Civil, apesar de não trazer inovações, acompanha esta tendência
tendo recebido inúmeras emendas em seu projeto original “com o propósito de
promover sua adaptação à nova ordem constitucional”.32
Pode-se, enfim, afirmar que o direito civil-constitucional reúne em torno de si
princípios e valores constitucionais que devem nortear as relações privadas
tendo em vista a proteção e desenvolvimento da pessoa humana,
30
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed., Rio de Janeiro-São Paulo-Recife: Renovar, 2004, p.
07.
31
FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil: Teoria Geral. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2005, p. 24.
32
Ibidem, p. 19.
17
ressaltando, com supremacia, o princípio maior da dignidade da pessoa
humana (CF, art. 1º, III), neste sentido leciona Teresa Negreiros:
O compromisso do direito civil com a tutela da dignidade da
pessoa humana é, portanto, assumido pela perspectiva civilconstitucional como inapelável conseqüência da sujeição das
relações interprivadas aos ditames constitucionais. Muito
mais que autonomia e liberdade individuais, o ordenamento
civil e, para efeito deste trabalho, a ordem contratual em
particular são instrumentos de realização existencial da
pessoa humana-pelo que, sob pena de afrontar a
Constituição, o interprete e aplicador do Direito deve dar
primazia á realização existencial em detrimento da realização
patrimonial (...) 33
Deste modo, a constitucionalização do Direito Civil representa, por si só, um
grande avanço nas relações jurídicas obrigacionais e, quando se trata de contratos,
profundas são as transformação das relações de equilíbrio contratual, haja vista a
inserção de novos princípios pautados nos ideais de justiça, solidariedade e
igualdade sociais norteados pelo princípio maior da dignidade da pessoa humana.
Importante contribuição, neste sentido, encontra-se na doutrina do professor
Cristiano Chaves de Farias:
na medida em que se detectou a erosão do Código Civil,
ocorreu uma verdadeira migração dos princípios gerais e
regras atinentes às instituições privadas para o Texto
Constitucional. Assumiu a magna Charta verdadeiro papel
reunificador do sistema, passando a demarcar os limites da
autonomia privada, da propriedade, do controle de bens, da
proteção dos núcleos familiares, etc. 34
Assim, pela via da constitucionalização, o contrato assume um novo papel no
cerne da relação jurídica obrigacional, tendo em vista a quebra da hegemonia
do princípio da autonomia da vontade que, embora não mitigado, passa a
conviver com os novos princípios obrigacionais sendo o da boa-fé objetiva
aquele tido como norma geral de interpretação que está intimamente ligado à
toda nova principologia.
33
34
NEGREIROS, op. cit., p. 61-2.
FARIAS, op. cit., p. 26.
18
A lei, à procura do equilíbrio contratual, passa a regular as relações obrigacionais
como verdadeira limitadora e legitimadora da autonomia da vontade. Em palavras
da professora Claudia Lima Marques,“passará a proteger determinados interesses
sociais, valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé
das partes contratantes.”35
Logo, mais uma vez resta evidenciado que a doutrina moderna destaca que a
vontade, na maioria dos contratos contemporâneos, há de ser norteada pelo exame
em concreto das cláusulas gerais do novo direito civil-constitucionalizado,
sobretudo da boa-fé objetiva, como regra geral de interpretação, além dos novos
princípios que vão nortear as relações obrigacionais, quais sejam: princípio da
dignidade da pessoa humana, princípio da igualdade, princípio da solidariedade
social, princípio da função social do contrato e princípio do equilíbrio econômico.
Finalmente podemos concluir, diante de todo o exposto, que a nova visão direito
civil-constitucional representa por si só uma mudança intrínseca, interna, nos
contornos do direito privado que passa a ser basilado pelas normas do direito
constitucional atribuindo uma roupagem mais social e cidadã às relações jurídicas
obrigacionais em busca da verdadeira justiça social.
35
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. v. I. 4. ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: RT, 2002, p. 175.
19
BIBLIOGRAFIA
AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 5. ed., Rio de Janeiro: Renovar,
2003.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos Contratos Típicos e Atípico-Curso de
Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2002.
BIERWAGEN, Mônica Yoshizato. Princípios e Regras de Interpretação dos
Contratos no Novo Código Civil. 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2003.
CÁCERES, Florival. História Geral. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Moderna, 1996.
DELGADO, José Augusto. A ética e a Boa-fé no Novo Código Civil in Revista de
Direito do Consumidor. n. 49. São Paulo: RT, jan./mar. 2004. RT.
FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil: Teoria Geral. Rio de Janeiro: Lumem
Juris, 2005.
GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001.
JR., Tercio Sampaio Ferraz. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, Decisão,
Dominação. 3. ed., São Paulo: Atlas, 2001.
JÚNIOR, Humberto Theodoro. O Contrato e sua função social. 2. ed., Rio de
Janeiro: Forense, 2004
LISBOA, Roberto Senise. Contratos Difusos e Coletivos. 2. ed. rev. e atual. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. v. I. 4.
ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2002.
MARTINS-COSTA, Judith e BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Teóricas do
Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002.
MELLO, Adriana Mandim Theodoro de. A Função Social do Contrato e o Princípio
da boa fé no Código Civil Brasileiro in Revista dos Tribunais, v. 801, ano 91, São
Paulo: RT jul. 2002.
MODESTO, Paloma Santana. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações
jurídicas privadas in Revista do Curso de Direito das Faculdades Jorge Amado,
Ano 2, V. 2, N.1, jan./dez. 2002.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das obrigações.
2ª Parte. 34. ed. rev.e atual. Por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz
Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2003.
20
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 10. ed., São Paulo: Atlas, 2004.
______. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 3. ed., São
Paulo: Atlas, 2004.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana, uma leitura CivilConstitucional dos Danos Morais. Rio de Janeiro-São Paulo: Renovar, 2003.
NEGREIROS, Tereza. Teoria do Contrato: Novos Paradigmas. São Paulo:
Renovar, 2002.
PEIXOTO, Ester Lopes. O Princípio da boa-fé no Direito Civil brasileiro in Revista
de Direito do Consumidor. n. 45. São Paulo: RT, jan./mar. 2003.
PEREIRA, Regis Fictner . A responsabilidade civil pré-contratual. Rio de JaneiroSão Paulo:Renovar, 2001.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil-introdução ao direito civil
constitucional. Tradução de Maria Cristina de Cicco. 2. ed., Rio de Janeiro:
Renovar, 2002.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 15. ed., São Paulo: Atlas,
2003.
ROCHA, Silvio Luiz Ferreira da. Curso Avançado de Direito Civil. Volume 3:
Contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: dos Contratos e das Declarações Unilaterais de
Vontade. v. 3. 26. ed., São Paulo: Saraiva, 1999.
SALOMÃO, Calixto Filho. Função Social do Contrato: Primeiras Anotações. Revista
dos Tribunais, n. 823. São Paulo: RT, Maio/2004. 93º ano.
SAMPAIO, Laerte Marrone de Castro. A Boa-fé objetiva na relação contratual. São
Paulo: Manole, 2004.
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004.
SLANWINSKI, Célia Barbosa Abreu. Contornos Dogmáticos e Eficácia da Boa-Fé
Objetiva. O princípio da Boa-Fé no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002.
______. A trajetória da boa-fé objetiva no direito brasileiro . Jus Navigandi,
Teresina,
a.
6,
n.
58,
ago.
2002.
Disponível
em:
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3120>. Acesso em: 19 mai. 2005.
TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000.
21
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed., Rio de Janeiro-São PauloRecife: Renovar, 2004.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil - Teoria Geral das Obrigações e Teoria
Geral dos Contratos. v. 2. 4. ed., São Paulo: Atlas, 2004.
WALD, Arnoldo. Curso de Direiro Civil Brasileiro:Obrigações e Contratos. Vol. II.
13. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Constituição de 1988, a modificações
do CPC, a jurisprudência do STJ e o Código do consumidor com a colaboração do
professor do Semy Glanz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
22