Referência - audin

MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO
AUDITORIA INTERNA
SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO E AVALIAÇÃO
PARECER CORAG/SEORI/AUDIN - MPU/Nº 0215/2009
Referência:
Ofício nº 101/DG. Prot. DIAP/AUDIN/GAB 1472/2009.
Assunto :
Licitações e contratos. Contratos de obrigações futuras. Assistência técnica. Aplicação de
penalidades.
Interessado:
Diretoria-Geral. Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.
Mediante o Ofício em epígrafe, o Senhor Diretor-Geral do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios
acatando sugestão apresentada pela Sra. Consultora Jurídica, encaminha Nota Técnica Jurídica nº 004/2009 – CONJURDG/MPDFT, que trata acerca da possibilidade legal da aplicação de penalidades no caso de contratações que objetivem
obrigações futuras, como assistência técnica, após a vigência contratual, quando ocorrido o recebimento definitivo do objeto
pactuado.
2.
Da referida Nota Técnica, extraem-se os seguintes questionamentos:
a) havendo a Administração Pública aberto um chamado de assistência técnica para a recuperação do bem, após o término da
vigência contratual, como deve proceder a Administração para penalizar a contratada caso o chamado não seja atendido?
b) nas contratações em que integram o objeto além da garantia a assistência técnica por determinado período (24 meses, p.
ex.), o prazo da vigência contratual deve coincidir com o recebimento definitivo do objeto ou do término do prazo da
assistência técnica?
c) no caso de coincidir com o término da assistência técnica, poderá ser mitigada a regra prevista no artigo 57, caput da Lei nº
8.666/93?
d) e na hipótese de coincidir com o recebimento definitivo do objeto, a Administração pode, após o término da vigência,
aplicar à contratada as penalidades previstas no contrato e no artigo 87 da Lei nº 8.666/93? Qual seria o fundamento?
3.
Em exame, vale destacar o entendimento da egrégia Corte de Contas no que tange ao período de duração dos
contratos, em especial as Decisões nº 202/2002 – 1ª Câmara e 997/2002 – Plenário:
“Decisão nº 202/2002 - Primeira Câmara
RELATÓRIO DO MINISTRO RELATOR
15. Assim, o período de duração do contrato deve incluir apenas as etapas de consecução de seu objeto, posto que o direito
relativo à garantia legal ou contratual subsiste depois de executado o contrato, conforme se depreende das normas contidas no
Estatuto das Licitações – art. 69, e o § 2º, do art. 73, da Lei nº 8.666/93. Esse direito nasce com a avença, mas perdura além da
contratação, pelo prazo acordado entre as partes.
VOTO DO MINISTRO RELATOR
Não obstante, não se pode dispensar determinação ao IPqM, no sentido de que observe os limites estabelecidos no art. 57, da
Lei nº 8.666/93, deixando de incluir, no prazo de vigência contratual, o período de garantia, uma vez que a responsabilidade
do fornecedor dos produtos ou serviços já está prevista nos arts. 69 e 73, § 2º, da mesma lei.
DECISÃO:
...
8.2. dar à determinação constante do item II, do Ofício - 3a Secex 1.064/00, que comunicou ao IPqM a deliberação tomada por
esta Primeira Câmara, em sessão de 6.6.00, contida na Relação 44/00, Ata 19/00, a seguinte redação:
“II - observe, nas contratações futuras, as disposições constantes da Lei 8.666/93, artigo 57, que dispõe sobre o prazo da
duração dos contratos, sem incluir no período de vigência o prazo de garantia, uma vez que esse direito, de acordo com o que
preceitua o art. 69, e o § 2º, do art. 73, todos da Lei 8666/93, perdura após a execução do objeto do contrato.”
Decisão 997/2002 – Plenário
8.1. determinar à companhia Hidro Elétrica do são Francisco – CHESF que se abstenha de firmar contratos de fornecimento
com vigência determinada em função do prazo de garantia técnica dos bens e/ou materiais, de modo a evitar instrumentos com
datas muito além da prevista para recebimento definitivo do objeto, adequando os prazos de vigência para conciliá-los com as
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datas de execução, entrega, observação e recebimento definitivo do objeto contratual, conforme o caso nos termos do art. 55,
inciso IV, da Lei nº 8.666/93, devendo ser observado, ainda, o disposto no art. 57 da mesma Lei”
4.
Ainda sobre o assunto, importa trazer trechos do Relatório do Ministro Relator no Acórdão nº 1393/2004 –
Plenário:
“RELATÓRIO DO MINISTRO RELATOR
Sobre os demais contratos firmados pela Eletronorte, os responsáveis informam adotar procedimento padrão de vincular a
vigência desses ajustes com a emissão de Termo de Encerramento Contratual, tendo por base a garantia técnica do fornecedor.
Como bem ilustrou a unidade técnica, a adoção dessa prática de forma sistemática pela empresa estatal deixa-a a descoberto de
eventuais inadimplências da contratada, eventualidades essas que podem ser afastadas pela adoção de medidas
estampadas nas cláusulas dos contratos. Ressalto que a celebração de aditivo contratual para a prorrogação do prazo de
entrega de bens e serviços independe da garantia técnica do fornecedor, a qual normalmente vige a partir do termo de
recebimento definitivo pela Administração Pública contratante. Em relação a esse ponto, o Tribunal tem firmado
entendimento de que a ausência de cláusulas definidoras de termo final dos ajustes caracteriza prazo de vigência
indeterminado, infringindo o disposto nos arts. 57, §§ 2º e 3º, e 60, todos da Lei 8.666/93 (vide Decisão 999/2002 e Acórdão
1130/2003, ambos do Plenário).” grifamos.
5.
Depreende-se da jurisprudência colacionada, que, no entender da corte de contas, os contratos administrativos
devem ter a duração limitada às etapas de consecução do objeto, não podendo ser incluído, no prazo de vigência contratual, o
período relativo à garantia. Ademais, infere-se que o prazo de garantia perdura após o término do prazo contratual, nos termos
do art. 69 e o § 2º do art. 73, ambos da Lei nº 8.666/93, verbis:
“Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total
ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou
de materiais empregados.”
“ Art. 73 (…)
§ 2º o recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou
do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou
pelo contrato.”
6.
Observa-se, também, da leitura do transcrito art. 73 que a responsabilidade da contratada pela perfeita execução do
contrato, limita-se ao estabelecido pela lei ou pelo contrato. Desse modo, a garantia legal/contratual deve ser abordada em
cláusulas/itens específicos, inclusive no que se refere às condições da prestação da assistência técnica, pois a ausência de regras
contratuais específicas versando sobre a execução da garantia técnica do produto ou serviço, após o recebimento definitivo, em
princípio, afasta a aplicação das penalidades previstas no estatuto de licitações, por violação aos princípios da legalidade e
devido processo legal. Nesse sentido, importar trazer a lume o comentário de Marçal Justen Filho:
“O recebimento (provisório ou definitivo) não elimina o dever do particular responder pela integridade da coisa. Mesmo que o
vício revele-se em momento posterior ao recebimento (sendo impossível sua detecção na ocasião), o particular deverá
responder por ele.
O recebimento não exclui a incidência das regras específicas disciplinadoras de casos especiais. Assim permanecem
aplicáveis as regras sobre solidez e segurança de obras ou, mesmo, as garantias complementares ofertadas por fabricantes em
casos especiais (como, por exemplo, no caso de bens de consumo duráveis). O recebimento também não exclui a aplicação
das regra sobre evicção e vícios ocultos).
A demora injustificada na execução da prestação contratual acarreta, como sanção primeira, a incidência de multa. O ato
convocatório deverá ter aludido à multa, sob pena de ser inviável sua exigência. Será impossível, mesmo, a previsão da multa
no instrumento contratual, caso não cominada no instrumento convocatório. O instrumento contratual deverá especificar as
condições de aplicação da multa. Não se admite discricionariedade na aplicação de penalidades. (Justen Filho, Marçal.
Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. 8ª edição. São Paulo. Dialética, 2000. pp. 573, 619 e 621)
7.
Nesse ponto, faz-se mister esclarecer que, conforme entendimento do TCU, por meio do Acordão nº 2.076/2004 –
Plenário, não se aplicam as disposições previstas no Código de Defesa do Consumidor – CDC no caso de relacionamento entre
a Administração e particular. Nessa deliberação, afirma-se que essa relação e tutelada por regime jurídico-administrativo
próprio, representado pela Lei nº 8.666/93, vejamos:
VOTO DO MINISTRO RELATOR
“4.2. É cediço que nas contratações realizadas entre o ente público e o privado, o Estado reveste-se de
prerrogativas que lhe são conferidas, como consectário do princípio da supremacia do interesse público sobre o
particular. A mens legis do diploma legal invocado é proteger o consumidor, que, nas mais das vezes, se vê em
situação desvantajosa frente aos fornecedores de bens ou serviços. Assim, parece existir incompatibilidade lógica
buscar-se, nos seus preceitos, guarida para manter-se a salvo das obrigações decorrentes da contratação realizada
com a Administração.”
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8.
Diante do exposto, somos de parecer que: 1) no tocante aos questionamentos das letras “a” e “d”, poderá a
Administração aplicar as penalidades da Lei nº 8.666/93, desde que haja previsão contratual nesse sentido; 2) em relação a
indagação da letra “b”, o prazo de vigência do contrato deverá ser restrito ao período necessário para execução do objeto; e 3)
em vista da resposta à letra “b”, o questionamento da letra “c” restou prejudicado.
É a orientação que submeto a apreciação superior.
Brasília, 14 de dezembro de 2009.
Djalma Aires Carvalho Júnior
Técnico Administrativo
De acordo.
À consideração do Sr. Auditor-Chefe
MARA SANDRA DE OLIVEIRA
Secretária de Orientação e Avaliação
JOSÉ GERALDO DO E. SANTO SILVA
Coordenador de Orientação de Atos de Gestão
De acordo.
Encaminhe-se ao MPDFT e à SEAUD.
Em,
/12/2009.
SEBASTIÃO GONÇALVES DE AMORIM
Auditor-Chefe
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