gestão de riscos contratuais no âmbito da autonomia - PUC-Rio

Departamento de Direito
GESTÃO DE RISCOS CONTRATUAIS NO ÂMBITO DA AUTONOMIA
PRIVADA
Aluna: Thaís Vianna Ferro
Orientadora: Aline de Miranda Valverde Terra
Introdução
A evolução do comércio e a ampliação do mercado de bens e serviços têm ocasionado
novas práticas contratuais, em que a reestruturação e readaptação do contrato têm um papel
importante[1]. O próprio ato de contratar já é uma atividade de risco. Por isso, a criatividade
humana foi desenvolvendo métodos de gestão desse risco, estabelecendo previamente quem
arcará com determinado prejuízo, e dessa forma, adaptando o acordo à realidade
superveniente. A repercussão do tempo no contrato suscita questões complexas, de forma a
modificar o que foi contratado em um primeiro momento.
Existem duas fontes de instrumentos capazes de gerir os riscos, a fonte legal e a fonte
negocial. A lei prevê maneiras de assegurar o equilíbrio contratual, seja por meio da revisão
ou da extinção. Por exemplo, o Código Civil de 2002 prevê no art. 478 a teoria da
onerosidade excessiva, que permite a revisão ou a resolução contratual, uma vez
implementados certos requisitos. O art. 620 também prevê a revisão contratual, caso ocorra
uma diminuição no preço do material ou da mão-de-obra superior a um décimo do preço
global convencionado. Contudo, as partes, no exercício de sua autonomia privada, podem
convencionar de modo diverso daquela prevista em lei. A fonte negocial produz, de maneira
mais rica e variada, modelos jurídicos capazes de readaptar a relação obrigacional e promover
o interesse das partes.
A despeito da existência de diversas acepções para o termo “risco”, a incerteza é o
âmago do conceito. Guido Alpa sustenta que o risco contratual, pode ser dividido em: (i)
risco de inadimplemento – quando ocorre o inadimplemento por culpa do devedor, fato de
terceiro, fato do príncipe ou caso fortuito, ou (ii) “risco econômico, relacionado à diluição da
satisfação econômica do negócio, pela preexistência ou superveniência de circunstâncias
previstas e previsíveis (álea normal) ou não previstas e imprevisíveis ou inevitáveis (álea
extraordinária) que, embora não sujeitas a inadimplemento em sentido técnico, desorganizam
a economia originária do negócio. Apesar da distinção conceitual em abstrato, tais riscos se
encontram entrelaçados in concreto.” [2]
Existe também o risco jurídico, que é uma das principais características dos contratos
aleatórios. É o risco que incide sobre o an e o quantum da prestação devida. O evento incerto
sobre o qual o risco trata recai sobre a existência ou a quantidade da prestação.1
Esse trabalho tem como foco a análise da doutrina e da jurisprudência a respeito de três
cláusulas destinadas a gerir os riscos contratuais, no âmbito de contratos paritários: cláusula
resolutiva expressa, cláusula de hardship, e cláusula de não indenizar.
A cláusula resolutiva expressa é um mecanismo que permite às partes, diante do
descumprimento de obrigação essencial, resolver o contrato sem necessidade de intervenção
judicial. Além disso, ela pode prever também a alocação riscos que seriam considerados
Departamento de Direito
extraordinários, mas que, quando previstos na avença, passam a ser internalizados, fazendo
parte da álea normal do contrato. Já a cláusula de hardship obriga os contratantes a
renegociarem o contrato diante de acontecimento que torne o contrato desequilibrado, de
modo a realocar os riscos decorrentes de tal evento, visando à manutenção do contrato de
longa duração. Por fim, a cláusula de não indenizar opera sobre o dever de indenizar
resultante da prática (ou da omissão) de um ato que tenha gerado dano ao outro contratante;
trata-se de exoneração convencional do dever de indenizar.
Objetivos
Essa pesquisa tem o objetivo de investigar o modo de atuação da autonomia privada na
distribuição dos riscos contratuais, os limites impostos a essa atuação, e a aplicação de
determinados instrumentos de gestão de riscos pela jurisprudência pátria.
Metodologia
Para tratar desse assunto, o método de estudo utilizado foi pesquisa bibliográfica,
doutrinária e jurisprudencial. Para direcionamento do estudo, foram realizadas reuniões entre
os participantes da pesquisa e a orientadora, nas quais, em um primeiro momento, estudou-se
o conceito de autonomia privada e alguns conceitos de teoria geral do contrato. Por fim,
houve um aprofundamento teórico por meio da leitura de textos relacionados à gestão de
riscos contratuais no âmbito da autonomia privada, examinando alguns instrumentos
específicos.
Conclusões
Pautadas na autonomia privada, as cláusulas estudadas ostentam enorme utilidade para
as partes do contrato. Diante da instabilidade das circunstâncias contratuais, a adoção dessas
cláusulas permite salvaguardar a relação contratual[3], e efetivar o interesse in concreto das
partes.
Referências
1 – FEITOSA, M. L. P. A. M. O contrato como regulador e como produtor de riscos. 2010.
Disponível em: < http://periodicos.ufpb.br/ojs/index.php/primafacie/article/view/4507 >
Acesso em: 04 de junho de 2016.
2 - ALPA, Guido. Apud TERRA, A. M. V. Cláusula resolutiva expressa: regime jurídico e parâmetros
funcionais para sua fixação. 2015. Tese (Doutorado em Direito Civil) – Faculdade de Direito,
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2015.p.49-50
3 - MOSER, L.G. M. As cláusulas de hardship e a quebra do paradigma da imutabilidade do
contrato. 2007. Disponível em: < http://www.arcos.org.br/periodicos/revista-dos-estudantesde-direito-da-unb/6a-edicao/as-clausulas-de-hardship-e-a-quebra-do-paradigma-daimutabilidade-do-contrato > Acesso em: 04 de junho de 2016.