artigoDireito em 29/07/08

TÓPICOS DE SOCIOLOGIA DO DIREITO
Fábio Régio Bento1
1. Poder judiciário e soberania popular
Charles de Secondat, barão de Montesquieu (1689-1755), pensador francês autor da
celebérrima teoria da distinção-divisão dos três poderes (“O Espírito das Leis”, 1748), afirma
que o poder judiciário deve ser independente e autônomo, e se trata de independência e
autonomia em relação ao poder executivo, para que ele não condicione as sentenças dos
magistrados de acordo com os objetivos específicos do poder executivo2.
O pensador francês rejeitava a subordinação do judiciário ao executivo, mas não o
direito-dever que cada poder tem de criticar o outro. A teoria da divisão dos três poderes não
é somente a teoria da independência do judiciário em relação ao executivo. É a teoria do
controle recíproco entre os três poderes. Legislativo, executivo e judiciário são três poderes
distintos que podem e devem se controlar reciprocamente. Mas ela é, sobretudo, a teoria da
subordinação e da dependência de cada um dos três poderes à soberania popular.
Para Montesquieu um governo é republicano quando o poder soberano pertence ao
povo. O governo republicano pode ser aristocrático, quando a soberania é detida por uma
minoria restrita; ou democrático, quando a soberania é reconhecida ao povo na sua totalidade.
No caso do Brasil, ao menos teoricamente, nos encontramos numa república democrática,
onde quem detém o poder é o povo brasileiro na sua totalidade.
Assim, no Brasil, todo o poder vem do povo. O poder legislativo vem do Povo
Soberano; o poder executivo vem do Povo Soberano; e o poder judiciário também vem do
povo, já que o ingresso no poder judiciário acontece por meio de concurso, elaborado por
comissões que são criadas para isso, e tal procedimento é previsto na Constituição Federal
que, por sua vez, foi elaborada pelo povo por meio de seus representantes numa assembléia
constituinte.
Concursos e comissões de concurso para o ingresso na magistratura e no ministério
público têm legitimidade democrática porque este foi o caminho escolhido pelo povo para a
transferência do poder popular aos servidores públicos que são admitidos ao exercício do
poder judiciário por meio de provas específicas.
O concurso está para o poder judiciário como o voto está para os poderes legislativo e
executivo: são meios de delegação de um poder que é do povo soberano.
Portanto, o concurso não serve apenas para avaliar conhecimentos, mas, também, para
avaliar a qualidade cívica dos candidatos, ou seja, as virtudes democráticas deles.
As provas objetivas de dogmática jurídica avaliam os conhecimentos, e as provas
subjetivas avaliam as qualidades cívicas dos candidatos ao exercício do poder judiciário.
Com isso estamos afirmando que um magistrado não exerce somente uma profissão
técnica, mas o poder de julgar e, como sabemos, em todo julgamento há interpretações
pessoais e opções de valor.
A Constituição Federal afirma que todo o poder vem do povo.
No legislativo e executivo o poder vem do povo por meio do voto.
No judiciário o poder vem do povo por meio dos concursos.
Todavia, assim como os sistemas eleitorais podem e devem ser melhor organizados o autor destas páginas é a favor da substituição do sistema proporcional pelo majoritário, ou
distrital seco, na escolha dos representantes do legislativo -, as regras referentes aos
concursos de ingresso no poder judiciário também podem ser melhoradas: manter as provas
1
2
Doutor em Ciências Sociais.
D’ADDIO, Mario. Storia delle dottrine politiche. vol. II. Gênova: ECIG, 1992, p. 17.
2
de dogmática jurídica e permitir que representantes qualificados da sociedade civil possam
participar da avaliação das qualidades cívicas dos candidatos.
O direito é uma criação cultural da sociedade e para a sociedade. O saber jurídico
surge da sociedade e para a sociedade. O poder judiciário vem do povo soberano e a ele se
destina. O poder judiciário não é dos servidores do poder judiciário, mas do povo soberano.
Os servidores são, como a palavra já diz, ministros do povo soberano. Quando ocorre o
contrário, nos encontramos diante de situações contrárias ao artigo primeiro, parágrafo único
da Constituição de 1988.
A democracia representativa é a democracia possível de ser realizada. A democracia
funciona com o método dos mandatos (temporários) de representação da soberania popular.
Assim, o poder legislativo é do povo soberano, que o exerce através de representantes nas
câmaras de vereadores, nas assembléias estaduais e no congresso nacional (câmara e senado).
Da mesma forma, o poder executivo é do povo soberano, que o exerce por meio de
representantes nas prefeituras, governos estaduais e governo federal.
Certamente ninguém ousaria desqualificar a necessidade do conhecimento
especializado oferecido pelas faculdades de direito e pelos cursos de formação para a
magistratura e para o ministério público. Tal exigência de conhecimento especializado
deveria ser até exportada ao legislativo e ao executivo.
Mas as atividades relacionadas aos três poderes do Estado Democrático não podem
ser entendidas como meras profissões. São mandatos populares que exigem profissionalismo,
competência administrativa, mas não se reduzem apenas a uma profissão. Para o exercício de
uma profissão basta a competência. Mas para o exercício de um mandato popular, no
legislativo, no executivo ou no judiciário, a competência profissional não é suficiente. É
preciso que haja legitimidade popular. No judiciário, ao contrário do legislativo e do
executivo, a competência profissional geralmente é indiscutível. Mas os mecanismos de
designação popular do poder poderiam ser parcialmente reformulados.
“Será que agora devemos votar em juiz?”, exclamou perplexo um estudante de direito
durante um debate sobre Poderes do Estado Democrático e Soberania Popular.
Pessoalmente, não sou nem favorável nem contrário ao voto popular direto para
ingresso no judiciário. Minha posição é bem mais moderada: abrir a representantes
qualificados da sociedade civil a participação na avaliação das qualidades cívicas dos
candidatos. Os candidatos aprovados nas provas técnicas poderiam ser depois avaliados por
representantes de vários setores da sociedade civil, e não somente por um corpo técnico que,
no final das contas, acaba desempenhando também funções políticas ao examinar as
qualidades subjetivas dos candidatos.
Todavia, a perplexidade do estudante em relação ao voto manifestou um tabu que
ainda vigora em alguns ambientes. O tabu em relação ao voto. A desconfiança em relação à
vontade popular. Há quem pense que a vontade popular poderia arruinar o poder judiciário.
Como se a vontade popular estragasse a democracia. Na verdade, quem estraga a democracia
não é o povo. É a corrupção, o emprego de sistemas obsoletos de escolha no legislativo,
como o sistema proporcional, e tantos outros problemas que poderiam ser enfrentados como
sérias reformas políticas.
2. Ciência da interpretação dos conflitos e da aplicação das normas
Entre as tantas conquistas metodológicas e políticas que se consolidaram nos cursos
de direito nestes últimos vinte anos – ingressei no curso de direito em 1981, quando ele ainda
3
era o braço jurídico da ditadura militar – ainda persiste a possibilidade de um equívoco no
que diz respeito à compreensão da sua identidade epistemológica. Podemos chamar este
equívoco, proposital ou não, de reducionismo tecnicista. Vejamos o sentido da expressão.
Reducionismo significa reduzir o todo a uma parte apenas de uma realidade complexa
e multicolor. Seria como afirmar, por exemplo, em teoria ou na prática, que o arco-íris é
basicamente vermelho, ou azul, enquanto que, na realidade, ele é formado por sete cores.
O reducionismo tecnicista é aquela ideologia típica das versões mais extremas do
positivismo. Logicamente, todas as ciências sociais são positivistas, mas há positivismo e
positivismo. Há um positivismo metodológico moderado, consciente das limitações
intrínsecas da busca da objetividade científica, e um positivismo, direi, obtuso, que crê de
forma fundamentalista na objetividade dos procedimentos científicos.
Mas o tecnicismo não é um problema somente dos cursos de direito. Um estudante de
medicina pode pensar, erroneamente, que o objeto de estudos da medicina seja a
compreensão dos instrumentos técnicos utilizados por ele na realização da pesquisa médica,
da mesma forma como o estudante de direito pode pensar, também erroneamente, que o
objeto de estudos do direito seja a mera compreensão da norma jurídica e as relações de uma
norma com outras. Da mesma forma como o bisturi não é objeto da medicina, mas
instrumento, ferramenta de uma ciência cujo objeto central de estudos é a pessoa humana, e a
busca de qualidade de vida para a pessoa humana, também no caso do direito, a lei não é
objeto, mas ferramenta, instrumento de uma ciência cujo objeto de pesquisa é o estudo dos
conflitos de interesse entre as partes e dos caminhos normativos aptos a solucioná-los.
Reducionismo tecnicista significa, no caso da Medicina, centrar a pesquisa nos
procedimentos técnicos, relegando os benefícios ou malefícios destes procedimentos no
paciente a fator secundário, decorrente. O paciente é concebido, quando prevalece o
tecnicismo, de forma instrumental: são nele aplicados procedimentos técnicos para que a
eficácia ou não dos mesmos possa ser comprovada. O antônimo do procedimento tecnicista é
o procedimento humanista, que ocorre quando o ser humano é concebido, em teoria e na
prática, como centro de gravidade da medicina, e os procedimentos técnicos são entendidos
de forma instrumental, em função da sua saúde. Quando é que o paciente se torna uma
cobaia? Quando usado como a luva que deve se adaptar à mão que, neste caso, representa os
procedimentos técnicos. O contrário é conceber a pessoa como a mão que exige que a luva
(procedimentos técnicos) se adapte à sua realidade.
No caso do curso de direito, reducionismo tecnicista significa conceber a norma
jurídica como objeto central da ciência forense. Neste caso, a norma jurídica, em teoria ou na
prática, deixaria de ser compreendida como uma ferramenta, um instrumento técnico
(importantíssimo, diga-se de passagem), e passaria a ocupar o lugar central. Compreendendo
o direito a partir daquilo que ele é: ciência social aplicada, afirmamos que o centro de
gravidade do direito são os conflitos de interesses entre as partes e a busca de uma solução
satisfatória para eles. A norma jurídica é uma ferramenta, um instrumento jurídico
importante, mas é meio, e não o objeto central de estudos do direito.
Reduzir o direito à norma jurídica significa criar uma caricatura do direito e não a
identificação do seu estatuto epistemológico.
O direito é uma ciência social. Não é uma espécie de matemática jurídica.
As sociedades modernas são fundamentalmente instáveis e dinâmicas, devido às
mudanças culturais e tecnológicas que ocorrem a cada ano. Mesmo assim, a busca de
estabilidade, com base em novas referências, também caracteriza estas mesmas sociedades.
O direito, ao interno da sociedade, vive este dilema: por um lado a ciência jurídica
sente o dever de conservar as conquistas jurídicas já alcançadas nos Estados Democráticos de
Direito, mas, por outro, sente também a necessidade de atualizar-se, de adaptar-se às novas
4
exigências impostas pela sociedade. Neste sentido, o direito é ao mesmo tempo conservador
e progressista. Conserva certa estabilidade já conquistada, mas adapta-se em função das
novas exigências de estabilidade. Todavia, cabe sublinhar que quando nos referimos à
estabilidade social, estamos pensando não apenas na resolução jurídica dos micro-conflitos
que surgem cotidianamente aqui ou acolá, mas, também, na diminuição dos macro-conflitos
sociais que impedem a justa paz social.
O ponto de partida do direito, portanto, é a análise sócio-jurídica dos conflitos de
interesses entre as partes e a busca de soluções jurídicas satisfatórias para os mesmos.
O estudo dos conflitos sociais e das normas jurídicas voltadas para a solução deles
representa o objeto e o objetivo das ciências sociais forenses nos Estados Democráticos de
Direito. Fora disso, encontramos apenas reducionismos, caricaturas do direito.
O conflito entre as partes é o ponto de partida (descrição e interpretação dele) do
direito, e a solução satisfatória dele o seu ponto de chegada. A dogmática jurídica não é o
ponto de partida e de chegada do direito, mas o instrumento, a ferramenta principal das
ciências sociais forenses.
O direito é, sobretudo, uma disciplina hermenêutica e a dogmática jurídica “trabalha”
ao interno desta moldura hermenêutica.
A compreensão da dogmática jurídica é de importância vital para os profissionais do
direito, mas a realização dos escopos do direito exige que esta compreensão seja situada ao
interno de uma moldura duplamente hermenêutica: interpretação dos fatos (conflitos) que
exigem solução jurídica (hermenêutica do contexto de aplicação) e interpretação da solução
jurídica mais adequada aos fatos (hermenêutica jurídica).
Lembro de uma aluna que disse gostar de estudar direito por ser um curso “técnico”,
“matemático”, espécie de “engenharia forense”. Na verdade, ela definiu o direito a partir da
sua caricatura dogmatista (legalista): o direito como tecnologia jurídica.
Quando contestei a interpretação tecnicista desta estudante, e afirmei que o direito é
uma ciência social, ela se justificou dizendo que, ultimamente, estava voltada mais para o
estudo do direito processual que, no seu entender, este sim seria muito mais “técnico” do que
sócio-interpretativo.
Mas o que diriam alguns processualistas brasileiros contemporâneos sobre as
afirmações tecnicistas dela?
No livro “Teoria Geral do Processo”, seus autores nos explicam que
o processualista moderno sabe que, pelo aspecto técnico-dogmático, a sua ciência
já atingiu níveis muito expressivos de desenvolvimento, mas o sistema continua falho na sua
missão de produzir justiça entre os membros da sociedade. É preciso agora deslocar o
ponto-de-vista e passar a ver o processo a partir de um ângulo externo, isto é, examiná-lo
nos seus resultados práticos. Como tem sido dito, já não basta encarar o sistema do pontode-vista dos produtores do serviço processual (juízes, advogados, promotores de justiça): é
preciso levar em conta o modo como os seus resultados chegam aos consumidores, ou seja,
à população destinatária3.
Uma análise que evidencia mais a natureza hermenêutica4 do que técnica da ciência
jurídica. Uma análise que sublinha exigências ligadas à função apaziguadora do direito numa
sociedade marcada por conflitos de todos os tipos.
O ponto de partida do direito, portanto, é o conflito entre as partes, e “toda a atividade
jurídica exercida pelo Estado (...) visa a um objetivo maior, que é a pacificação social. É
3
CINTRA, A.; GRINOVER, A.; DINAMARCO, C. Teoria Geral do Processo. Sao Paulo: Malheiros Editores,
1997, p. 43.
4
GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas da modernidade. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004, p. 88.
5
antes de tudo para evitar ou eliminar conflitos entre pessoas, fazendo justiça, que o Estado
legisla, julga e executa”5. O processo jurídico “é um instrumento a serviço da paz social”6.
De acordo com os processualistas citados, “estando o bem-estar social turbado pela
existência de conflitos entre pessoas, ele (o Estado, ndr) se vale do sistema processual para,
eliminando os conflitos, devolver à sociedade a paz desejada”7.
Em suma, o lado técnico-jurídico do direito processual é instrumental em relação ao
seu centro de equilíbrio, que é sócio-político-jurídico.
O processo é uma realidade desse mundo social, legitimada por três ordens de
objetivos que através dele e mediante o exercício da jurisdição o Estado persegue: sociais,
políticos e jurídicos. A consciência dos escopos da jurisdição e sobretudo do seu escopo
social magno da pacificação social constitui fator importante para a compreensão da
instrumentalidade do processo, em sua conceituação e endereçamento social e político8.
3. Lógica formal (dogmática) e lógica social
No que se refere ao papel do magistrado na solução de um conflito, concordo com um
juiz, conhecido meu, que afirma que resolver o processo não é tão difícil. Difícil é resolver os
conflitos ínsitos nos processos.
O magistrado não é um aplicador mecânico de normas, mas um julgador de conflitos a
partir das normas vigentes.
Aplicar normas para solucionar processos é menos difícil que julgar e solucionar
conflitos de interesses por meio de escolhas normativas moralmente orientadas dentre as
várias opções permitidas pela vasta quantidade de normas contidas na dogmática jurídica.
O direito é uma ciência subjetiva, como as demais ciências sociais, e a subjetividade
do direito não é um defeito, ou uma limitação.
O direito é ciência, mas é soft science como todas as ciências humanas e sociais, e não
hard science como a física, a química, a matemática.
O direito positivo é uma disciplina científica, positivista, mas no sentido “positivo” do
positivismo, que consiste no procedimento de elaboração de teorias a partir da análise dos
fatos, a partir da interpretação dos dados positivos observados e analisados. O positivismo
exagerado coincide com o tecnicismo, ou legalismo que consiste em optar pela dogmática
jurídica de forma exclusiva, em oposição à subjetividade que deriva diretamente do objeto
central de estudos do direito: os conflitos sociais.
Há quem se preocupe muito com a lógica e coerência interna dos procedimentos
normativos (validade técnica) e muito pouco com os resultados favoráveis que estes
procedimentos possam gerar na sociedade (eficácia social do direito). Às vezes, lá está a
sociedade, insatisfeita com uma determinada decisão judicial, reivindicando decisões
caracterizadas pela lógica social e, ao mesmo tempo, lá está o tecnicista, ufano pela lógica
formal obtida. Numa sociedade democrática, a lógica dogmática não pode se distanciar da
lógica social, da mesma forma como a busca da validade das normas jurídicas não deveria
excluir o empenho pela eficácia social das mesmas.
5
CINTRA, A.; GRINOVER, A.; DINAMARCO, C. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros Editores,
1997, p. 41.
6
Ibidem, p. 41.
7
Ibidem, p. 41.
8
Ibidem, p. 41.
6
Há profissionais do direito que desqualificam a opinião pública, que até se orgulham
de agir contra a opinião pública, pois isto seria demonstração de fidelidade à norma. Mas o
contraste entre lógica dogmática e lógica social é capaz somente de incrementar as
contradições entre poder judiciário e democracia representativa. Para João Baptista
Herkenhof, o sistema jurídico é “um instrumento de equilíbrio social, não um instrumento de
exacerbação das já tão dramáticas diferenças sociais”9. Sabemos que a lógica social nem
sempre corresponde à vontade da maioria, pois a opinião pública pode ser manipulada. Por
isso, certamente ela não deve ser seguida de forma acrítica. Deve-se entrar no mérito da
opinião pública, e não simplesmente desqualificá-la. A norma jurídica surge da sociedade e
para a sociedade. O direito existe para a sociedade civil, e não o contrário. Isto sugere ruptura
com aquela concepção que encerra o direito numa redoma, como um bolo protegido de
moscas e formigas, que representariam as influências da sociedade, da sociologia, da
psicologia e, sobretudo, da opinião pública. O que mais ameaça a “pureza” do direito não é a
opinião pública, mas a compreensão tecnicista da dogmática jurídica. A opinião pública não é
inimiga, mas aliada do bom profissional do direito.
A hermenêutica dos elementos não declaradamente jurídicos do direito – sociológicos,
políticos, psicológicos, antropológicos, econômicos –, não pode ser excluída do direito e
muito menos tratada de forma subalterna, como se fosse uma espécie de enfeite dispensável,
já que os conhecimentos jurídicos acumulados pela dogmática jurídica foram gerados pelos
conflitos originados na sociedade. Não existe uma dogmática jurídica autônoma,
independente, não subordinada à sociedade.
O direito é hermenêutico e dogmático, subjetivo e objetivo, social e técnico. A
exclusão de um destes elementos gera não somente problemas metodológicos, mas
insatisfações sociais.
A dogmática jurídica, ou seja, o estudo do conjunto das normas de um dado
ordenamento jurídico é insubstituível na formação acadêmica do profissional do direito, mas
ela deve ser compreendida ao interno de uma moldura sócio-hermenêutica.
Hermenêutica do contexto de aplicação e dogmática jurídica definem o estatuto
epistemológico do direito.
O ordenamento jurídico não é um sistema independente, mas dependente da sociedade
que o gerou.
As próprias sentenças dos juízes não são meramente jurídicas, mas situadas a partir de
interpretações contextualizadas. Um juiz próximo à ideologia x ou y tende a julgar de forma
diferente de um que tenha uma posição oposta, mesmo tendo em mãos o mesmo material
jurídico.
Para Paolo Grossi, professor titular de História do Direito na Universidade de
Florença (Itália),
apresenta-se muito sorridente ao jurista moderno imperativista e formalista a
construção kelseniana de uma ‘Doutrina jurídica pura’, mesmo se essa se resume em um
castelo de formas, em uma harmonia abstrata de linhas, ângulos, círculos, em uma
geometria que deveria extrair força de si mesma, mas que tinha a sua origem no nada e no
nada se fundamentava10.
Separado da sociedade, dos conflitos sociais, o direito perde sua utilidade social. De
acordo com Paolo Grossi,
9
HERKENHOF, João Baptista. Direito e Utopia. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1999, p. 60.
GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas da modernidade. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004, p.72.
10
7
o apelo a Kelsen serve para indicar o resultado extremo a que pode conduzir um
direito reduzido a um universo de normas e sanções; é um universo bem pobre, que corre o
risco de flutuar sobre a sociedade ou até, perversamente, forçá-la e condená-la nos seus
desenvolvimentos vitais11.
Para os formalistas, quanto mais o direito permanecesse isolado dos debates calorosos
da sociedade, mais “científico” ele seria.
Nas democracias, o direito não é moralmente e politicamente “tranqüilo”, porque
revive, no âmbito forense, os conflitos de interesses vividos pela sociedade onde se situa.
4. Valores morais e norma jurídica
Na dissertação intitulada “A Interpretação Sociológica do Direito”, o juiz Wellington
Pacheco de Barros constatou que “o jurídico de hoje foi o político de ontem, origem que se
mantém sempre latente”12.
Trata-se de uma constatação que infringe o mito da neutralidade política e moral do
direito, em geral, e da magistratura, em particular.
Que o direito deva ser imparcial, no sentido que todas as partes envolvidas no
processo possam e devam exprimir as próprias razões, é um axioma razoável, diferente da
crença na neutralidade.
Lembro do testemunho de um juiz que, junto com outro seu colega, trabalhou muito
tempo com cônjuges que recorriam à justiça para obter a separação judicial. Enquanto ele
decidia sobre o tema com muita rapidez, o outro, por sua vez, despendia o dobro ou mais de
tempo para chegar a uma decisão. O material jurídico utilizado por ambos era o mesmo, mas
os valores destes profissionais eram diferentes. Enquanto o primeiro concebia o casamento
como um mero contrato que podia ser rescindido a qualquer momento, para o segundo, o
casamento era um sacramento. O primeiro resolvia rapidamente, e o segundo fazia de tudo
para persuadir os cônjuges a abandonar tal propósito.
Os valores morais e políticos dos operadores do direito influenciam e, muitas vezes,
determinam a escolha deste ou daquele procedimento dogmático. E, no meu entender, é
normal que seja assim. Logicamente, certo desapego em relação aos valores é necessário
(neutralidade relativa). Todavia, tentarmos passar do desapego à neutralidade absoluta é não
apenas humanamente impossível, mas desnecessário. O mito da neutralidade absoluta é
incompatível com a cultura da valoração dos fatos pelos cidadãos que caracteriza as
sociedades democráticas.
O direito é sistematicamente impelido a se interrogar sobre os valores que norteiam a
dogmática jurídica, porque a sociedade se interroga sistematicamente sobre estes mesmos
valores. O direito é a expressão jurídica de uma determinada opção moral feita pela sociedade
num dado contexto geográfico e num dado período de tempo. Ora, quando a sociedade
modifica as próprias referências morais, ela conseqüentemente exige que a dogmática jurídica
reoriente suas normas e procedimentos.
O direito não é neutro. Há sempre valores envolvidos nas entrelinhas de qualquer
processo. Nenhum profissional do direito é neutro. Estamos todos engajados: alguns
engajados na luta exclusiva pelos próprios interesses de carreira; outros defendem os
interesses dos quem possam favorecer a própria carreira (o que dá no mesmo); e outros,
11
Ibidem, p. 62.
BARROS, Wellington Pacheco de. A interpretação sociológica do direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 1995, p. 148.
12
8
ainda, defendem valores mais amplos, como os da democracia, mesmo sem deixar de pensar
também na própria sobrevivência.
Certamente a sociedade necessita de profissionais do direito que conheçam bem a
dogmática jurídica, mas que a utilizam a partir da dogmática da democracia, comprometidos
com a pacificação justa da sociedade, com a diminuição das desigualdades sociais.
A cada período histórico específico, num dado espaço geográfico, correspondeu uma
legislação específica, durável, mas mutável, não-definitiva.
A Revolução Francesa substituiu o direito feudal e monárquico pelo direito burguês
que, por sua vez, passa até hoje por constantes modificações reformistas de tipo socialdemocrata.
Por isso, como constatou W. Barros,
é preciso que a exegese jurídica deixe as fórmulas conceituais e dogmáticas
criadas para um tempo e realidade diferentes e se volte para a atualidade e assim possa ver
o direito não apenas com os olhos da lei, mas com os olhos da satisfação social, que é a
função natural do direito13.
O confronto civil entre os valores da maioria e os valores da minoria é determinante
para o direito. O direito de hoje é, muitas vezes, a vontade da maioria de ontem. Isto faz parte
da lógica da democracia, mas não devemos esquecer, como afirmou Alexis de Tocqueville
(De la Démocratie in Amérique, 1835), que a democracia pode degenerar em ditadura da
maioria. Democracia significa relação entre maioria que governa e minoria que faz oposição.
A minoria é parte institucional do sistema democrático e não um elemento residual
subversivo. O direito se situa ao interno desta dinâmica. A sensibilidade social da maioria,
que se transforma em vontade política da maioria, se relaciona com uma sensibilidade social
hoje derrotada, mas que amanhã pode conseguir transformar-se numa nova maioria. A
sensibilidade social não é estática e imutável, mas dinâmica e mutável. A sensibilidade social
muda no tempo e no espaço, trazendo modificações que alguns considerarão positivas e
outros negativas. Será transformada em norma jurídica a vontade da maioria. Mas isto não
significa, repetindo, que a minoria de hoje não possa transformar-se na maioria de amanhã. O
direito, de qualquer forma, nas sociedades democráticas, é, de fato, expressão da vontade de
um determinado grupo civil organizado de interesses.
Óscar Correas, na sua “Introdução à Sociologia Jurídica”, afirma que “o direito é o
resultado da correlação de forças entre os setores sociais que dispõem de maior ou menor
poder para impor normas jurídicas”14.
Plauto Faraco de Azevedo, no seu livro “Aplicação do Direito e Contexto Social”,
sugeriu que os alunos dos cursos de direito procurassem “saber se o professor está ensinando
o direito relacionado com as vicissitudes concretas da existência ou isolado nas leis e nos
códigos, indiferente à moldura humana à que se aplica”15.
Mais incisivo talvez seja o testemunho de Wellington de Barros:
A opção que tenho feito para reconhecer como importante o método sociológico
na interpretação do direito advém da experiência. No exercício da função jurisdicional,
logo de início, fui levado a resolver os conflitos que se me apresentavam, buscando um
respaldo imediato na lei. Era, confesso, a extrospecção do que aprendera nos anos de
faculdade e nos princípios que ali me foram passados: o juiz é o aplicador da lei. Porém,
com o passar do tempo e muita reflexão, a aprimoração do sentimento de justo para a
13
Ibidem, p.10.
CORREAS, Oscar. Introdução à Sociologia Jurídica. Porto Alegre: Crítica Jurídica, 1996, p. 78.
15
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicação do Direito e Contexto Social. Sao Paulo: Revista dos Tribunais,
1998, p. 12.
14
9
solução do caso concreto começou a me inquietar quando não mais via correspondência
entre esse sentimento e aquele princípio metafísico. E me questionei: funcionalmente, quem
sou? Como devo agir? Qual o direito que devo aplicar: o da lei ou o que satisfaça o ideal
de justiça? É certo: não é fácil romper a barreira quando antes se aprendeu que princípios
jurídicos são dogmas incontroversos e que aplicá-los é colimar a ciência do direito. Agora,
já liberto das amarras que só diminuem o judiciário frente aos demais poderes, encontrei
no estudo da interpretação sociológica sustentação para melhor equacionar o conflito entre
as partes. É a sociedade o início e o fim da existência do direito, cabendo ao juiz, no seu
mister, buscar a solução que naturalmente dormita nesse universo, se o agente legítimo, o
legislador, não a apanhou ou ineficazmente a apanhou16.
Certamente Wellington de Barros não está situando o juiz acima da lei, mas ao interno
de uma sociedade caracterizada pelo confronto de valores que condicionam a interpretação
das leis.
Os conflitos entre as partes, que é função do direito resolver ou ao menos amenizar,
não são conflitos diretamente jurídicos. São conflitos de natureza social (econômicos,
políticos, culturais) que a sociedade procura resolver através de normas jurídicas. Como estes
conflitos adquirem novas feições no tempo (datas diferentes) e no espaço (lugares diferentes),
a mera interpretação jurídica das normas vigentes não é suficiente para o direito. “A lei, por
conseguinte – para citar mais uma vez Wellington de Barros -, é apenas um dos caminhos
que os operadores do direito utilizam para regular e realizar a vida social”17.
O grande dilema moral, com importantes desdobramentos políticos na sociedade,
ainda continua sendo o mesmo: como definir o que é o certo e o que é o errado? Quem tem o
poder de interpretar o que é o certo e o que é o errado?
No Ocidente, antes do direito positivo, o monopólio da justa interpretação moral era
daqueles clérigos que, juntamente com a nobreza, numa evidente manipulação da
compreensão da vontade de Deus, elaboravam normas jurídicas derivadas do direito divino e
daquilo que eles estabeleciam como direito natural. Era “natural” o que os teocratas
estabeleciam como tal, com a finalidade de justificar os próprios interesses.
O direito natural não era entendido como reconhecimento da possibilidade de
contraste entre as normas (interiores) da consciência do sujeito e as normas (exteriores) do
Estado. Não se tratava do direito à objeção por razões de consciência. Não se tratava do
contraste entre a autonomia da consciência e a autoridade do Estado. Tratava-se da imposição
de um conjunto de normas culturais, criadas pelo sistema monárquico ao longo de séculos,
mas apresentadas como se fossem normas escritas na “ordem natural das coisas”.
O direito positivo é um direito cultural, não é natural. Mas o direito que o precedeu
também o era, apesar de ser maquiado como natural. Quais são as diferenças entre natural e
cultural? Cultura é criação humana. A cultura é particular (de um dado povo) e mutável. Já a
natureza é dada, não criada pelos homens, universal e, portanto, imutável. Quando o direito
sai do âmbito da cultura para o âmbito da natureza, ele entra no terreno da arbitrariedade.
Cultura é criação humana, particular, para um dado grupo específico, e de caráter mais
ou menos transitório. Ou seja, a cultura é mutável. Criamos cultura para sobrevivermos numa
época e território específicos.
Já a natureza é dada, não é criada. É universal (vale para todas as épocas e todos os
seres humanos), imutável e inquestionável.
Nossa natureza biológica é certamente “natural”: temos fome, sede, sono. Temos dois
olhos, uma boca e dois ouvidos. O mesmo já não podemos dizer sobre nossa natureza
psicológica, onde há muito mais cultura que natureza. A religião também é cultura (e Graça,
16
BARROS, Wellington Pacheco de. A interpretação sociológica do direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 1995, p. 68.
17
Ibidem, p. 69.
10
para os que têm fé). O Direito é cultura e não natureza. O próprio direito “natural” foi –
repetindo - uma interpretação cultural criada para a justificação do poder monárquicoclerical. A moral também é cultural. A suposta “ordem (moral) natural das coisas” foi uma
criação política voltada para justificar o poder monárquico e eclesiocentrista. Os valores
morais são construções culturais, históricas.
Pode ser que exista uma ordem moral escrita na natureza das coisas, mas a
transformação dessa suposta ordem em conceitos é exercício de criação cultural de pessoas e
grupos específicos, ou seja, é uma interpretação da natureza condicionada pelos valores e
pelos interesses do intérprete. Pode ser que exista uma lei natural, mas os conceitos sobre ela
dependem dos óculos usados pelos observadores-intérpretes da realidade observada. Portanto,
quando algum grupo específico afirma que o próprio conjunto de valores morais deriva
diretamente da ordem moral natural das coisas, nos encontramos diante da tentativa de
imposição da verdade moral do próprio grupo, apresentada como se fosse a verdade de todos.
Podemos concordar com quem diz que a lei natural é a vontade de Deus escrita na
natureza das coisas. Mas no que consiste concretamente e especificamente esta vontade de
Deus que estaria escrita na natureza das coisas? A resposta que damos a essa pergunta é uma
nossa criação cultural, e não mero reflexo direto da vontade de Deus escrita na natureza das
coisas. A não ser que alguém ou algum grupo seja presunçoso a ponto de se crer intérprete
privilegiado da vontade de Deus.
Para Tomás de Aquino, a lei natural consistia no direito à desobediência em relação às
leis injustas18. E a compreensão do sábio pensador italiano é certamente válida, mas pelo
conteúdo específico dado por ele à lei natural: direito à insubordinação. Não o mero dever de
conformação servil, como a lei “natural” dos clérigos-monarquistas medievais: instrumento
de justificação da ordem política monárquico-clerical.
“Deus” e a “natureza das coisas” foram, certamente, os principais “cabos-eleitorais”
do poder monárquico-clerical. Podemos concordar com o direito à desobediência por razões
de consciência, mas sem ter necessariamente de dizer que isso faça parte da natureza das
coisas. O pensamento de Tomás de Aquino sobre o tema é válido pelo conteúdo expresso:
cultura da desobediência; não pela roupagem cultural que foi utilizada: lei “natural”.
Em nome de verdades que seriam “naturais”, ínsitas numa suposta ordem “natural”
das coisas, muitas arbitrariedades foram cometidas, em detrimento das próprias verdades
cristãs, que são verdades reveladas (por Cristo), para justificar a manutenção do poder
político-religioso e econômico de uma minoria de déspotas monárquico-clericais.
Concordar ou não com a existência de uma suposta ordem moral natural das coisas é
discussão absolutamente irrelevante. Identificar o conteúdo prático, concreto de tal ordem e o
grupo específico que deteria o poder de interpretá-la é o ponto político mais relevante no
debate sobre a existência ou não de uma lei natural moral.
Para a lógica política do pluralismo ético, é preferível que exista debate entre as várias
vozes da sociedade no processo de identificação do bem e do mal, do que a definição do bem
e do mal por uma única voz, ou pela voz de um único grupo que se considerasse intérprete
único ou privilegiado de verdades morais que estariam escritas na ordem natural das coisas.
Em suma, o direito natural clerical foi a ideologia política criada para justificar o
poder monárquico-eclesial. Ou seja, o direito natural também foi cultura, humana, criada por
seres humanos. Pode ser que exista uma ordem moral natural, mas a sua formulação concreta
em termos jurídicos é cultura, humana, criada por grupos específicos, com interesses
específicos.
18
CHIAVACCI, Enrico. Legge naturale. In: COMPAGNONI, Francesco; PIANA, Giannino; PRIVITERA,
Salvatore (a cura di). Nuovo dizionario di teologia morale. Milão: Paoline 1990, p. 639.
11
A ideologia do direito natural adotou uma metodologia dedutivo-dogmática na
elaboração dos seus códigos de manutenção da estabilidade social monárquico-eclesial. Já o
direito positivo foi, inicialmente, um direito burguês, utilizado para a transformação da
cultura burguesa em normas jurídicas, mas com a metodologia do positivismo nascente, ou
seja, com a adoção do método indutivo-hermenêutico: elaboração das normas a partir da
análise dos fatos. Inicialmente, somente a visão burguesa da vida era evidenciada. Com o
advento dos movimentos operários, a compreensão política dos trabalhadores assalariados
também passou a ser gradualmente transformada em normas jurídicas.
A Revolução Francesa, ao derrubar o sistema teocrático, não derrotou a origem divina
do poder, mas o uso político de Deus e da compreensão da natureza humana. A Revolução
Francesa não foi contra Deus, mas contra o eclesiocentrismo: manipulação política de Deus
em função da hegemonia de um determinado grupo político-religioso. O poder passa a se
relacionar com o povo. A voz do povo passa a ser a voz de Deus, o que significa reconhecer
que Deus se manifesta através da mediação hermenêutica, política e jurídica do povo.
O direito positivo criou uma nova lógica, caracterizada pela definição coletiva do
certo e do errado. Numa primeira fase, o certo e o errado eram definidos pela burguesia.
Numa segunda fase, com o advento dos movimentos operários, esta compreensão é ampliada:
o certo e o errado são definidos também pelos operários. Hoje, o certo e o errado são o
resultado do confronto civil entre vontade da maioria (que governa) e vontade da minoria
(que faz oposição). É certo tudo aquilo que se justifica intelectualmente no debate entre
maioria e minoria. Fazem parte da maioria e da minoria todos os cidadãos, burgueses ou
proletários, crentes ou ateus, negros ou brancos. E cabe lembrar que a história nem sempre
deu razão à maioria, como no nazismo e no fascismo, e que, também por isso, as minorias,
mesmo quando incômodas, nunca podem ser afastadas do jogo democrático.
Jogo democrático entre maioria e minoria, em suma, é o nome do método por meio do
qual estabelecemos hoje o certo e o errado. Trata-se de um método falho, limitado, mas
certamente melhor que o anterior, quando uma minoria de clérigos e nobres impunha aos
súditos (maioria) a própria vontade e a própria visão de mundo, sem resistências, sem
oposição, pois ainda não era institucionalmente assegurado aquele direito humano que
representa a maior conquista do método democrático: o direito dos cidadãos de divergir da
vontade de quem está no poder ou mesmo de divergir da vontade da maioria.
Nas democracias maduras, o pluralismo ético e o dissenso deixaram de ser concebidos
como subversivos, para serem tratados como direitos constitutivos do sistema político de
organização da vida social.
12
REFERÊNCIAS
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicação do direito e contexto social. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1998.
BARROS, Wellington Pacheco de. A interpretação sociológica do direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 1995./
____. Dimensões do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1995.
BENTO, Fábio Régio. A Igreja Católica e a social-democracia. São Paulo: AM Edições,
1999.
_____. Viver e compreender a sociedade: ensaios de introdução à sociologia. Tubarão:
Ed. Unisul, 2002.
_____. Cristianismo e democracia: da soberania dos pastores à soberania das ovelhas. In:
BENTO, Fábio Régio (org.). Cristianismo, humanismo e democracia. São Paulo: Paulus,
2005, p.17-47.
CHIAVACCI, Enrico. Legge naturale. In: COMPAGNONI, Francesco; PIANA, Giannino;
PRIVITERA, Salvatore (a cura di). Nuovo dizionario di teologia morale. Milão: Paoline,
1990, p.634-647.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido.
Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros Editores, 1997.
CORREAS, Oscar. Introdução à sociologia jurídica. Porto Alegre: Crítica Jurídica, 1996.
D’ADDIO, Mario. Storia delle dottrine politiche. vol.II. Gênova: ECIG, 1992.
GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas da modernidade. Florianópolis: Fundação Boiteux,
2004.
HERKENHOF, João Baptista. Direito e utopia. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
1999.
WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao pensamento jurídico crítico. São Paulo:
Saraiva, 2002.