contratos administrativos na esfera pública: uma análise do papel

20, 21 e 22 de junho de 2013
ISSN 1984-9354
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS NA
ESFERA PÚBLICA: UMA ANÁLISE DO
PAPEL DO GESTOR E DO FISCAL
Cristiane Suñe
(UTFPR)
Eduardo Bernardes de Castro
(UTFPR)
Ana Cristina Macedo Magalhães
(UTFPR)
Resumo
A gestão e a fiscalização de contratos administrativos são duas ações
previstas na lei de licitações, cujo teor simples coloca-as sob uma
mesma tutela ou um mesmo agente público. Entretanto, na prática
diferentes órgãos público adotam diferrentes posturas. Em alguns
órgãos estas ações são de responsabilidade de um mesmo agente
público e em outras elas são divididas entre dois ou mais agentes. Este
artigo busca discutir este dualismo, no sentido de analisar quais são as
diferenças práticas entre a gestão e a fiscalização do contrato
administrativo. Para tal, o objetivo foi caracterizar e descrever as
diferenças fundamentais entre gestor e fiscal a partir do estudo de um
caso real da administração pública, de tal forma que fosse possível ver
quais são as funções de cada um deles para concluir-se, então, sobre a
necessidade, ou não, da separação das duas atividades. O estudo de
caso foi realizado sobre um órgão público do Estado de São Paulo,
sobre o qual foram analisados contratos administrativos com empresas
contratadas, e entrevistados os gestores e fiscais de contratos, no
sentido de identificar as ações realizadas por eles e, desta forma,
estabelecer-se uma conclusão de concordância, ou não, com autores
que defendem a separação das atividades, muito embora a legislação
não especifique esta segmentação. O estudo feito permitiu concluir
que, para a segurança da administração pública, a separação de
atividades para os contratos com objetos de caráter mais técnico se faz
necessária, haja vista as especificidades envolvidas. Outrossim, muito
embora a organização estudada já faça esta separação, os agentes
públicos envolvidos não possuem conscientização de que eles estão
sendo fiscais de contrato de fato, portanto corresponsáveis por todo o
processo de compra, logo sujeitos às verificações e penalidades legais
em caso de erros.
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Palavras-chaves: Contratos públicos. Gestor de contratos. Fiscal de
contratos.
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1. Introdução
Contrato é a convenção entre partes que visa constituir, regular ou extinguir relações
jurídicas e que exige agentes capazes, objeto lícito e a forma prescrita não proibida em lei. Na
administração pública, os contratos caracterizam-se pela participação do Poder Público como
parte predominante, em defesa do supremo interesse público, mas que não pode resultar em
sacrifício econômico-financeiro do particular. Na esfera pública, os contratos administrativos,
de acordo com a Lei Federal 8.666/93, possuem características específicas, a saber:
-
Licitação prévia: salvo nos casos de dispensa ou inexigibilidade;
-
Publicidade: os contratos administrativos exigem transparência;
-
Prazo determinado: é vedado o contrato com vigência indeterminado;
-
Prorrogação: a administração pode prorrogar o contrato, se previsto na convocação;
-
Cláusulas exorbitantes: são cláusulas que dão poderes maiores à administração,
para garantir a supremacia do interesse público sobre o particular.
A legislação também institui normas para a gestão e fiscalização dos contratos, o que
faz surgir as figuras do gestor e do fiscal. Gestão e a fiscalização de contratos na
administração pública são ações sujeitas à diferentes interpretações sobre elas, principalmente
por que muitos acreditam que fiscal e gestor são sinônimos. De forma objetiva, o fiscal vela,
examina e verifica; enquanto o gestor gerencia e administra. A partir disto surge a questão
problema que se busca estudar: quais são as diferenças prática entre a gestão e a fiscalização
do contrato administrativo?
Neste contexto de fiscalizar e gerenciar contratos da área pública, este trabalho tem
como objetivo geral caracterizar e descrever as diferenças fundamentais entre gestor e fiscal a
partir de um estudo de caso. Neste sentido, são objetivos específicos:
-
Descrever as funções do gestor de contrato e as funções do fiscal de contrato;
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-
Apontar as principais diferenças entre as duas funções e suas conseqüências para a
administração pública no caso de inobservância;
-
Descrever e analisar um ambiente da administração pública e sobre ele identificar
ações que diferenciam tais funções;
-
Apresentar recomendações para que as ações de gestão e fiscalização não sejam
confundidas, com base no ambiente analisado.
Compete à administração pública acompanhar e fiscalizar os contratos, observando
direitos, obrigações e responsabilidade das partes, sob os ditames legais. Diferenciar
fiscalização de gestão é fundamental para o bom cumprimento dos contratos e da legislação, o
que torna relevante as análises sobre as diferenças entre as duas funções.
Para atender ao objetivo geral e aos objetivos específicos, conduz-se esta pesquisa
basicamente por estudo bibliográfico e um estudo de caso, tendo como local de estudo um
órgão público de fictício “Instituição P”, haja vista não ter sido permitida a divulgação do
nome do órgão pesquisado e a sua identificação ser irrelevante para o estudo pretendido.
Para tal, este trabalho está estruturado em duas partes: uma fundamentação teórica,
onde são apresentados conceitos e características dos contratos, e definições de autores sobre
os papeis do gestor e do fiscal. Em seguida é feita uma análise de um órgão público,
destacando o modelo adotando para as duas funções, gestão e fiscalização, fazendo sobre o
mesmo uma análise de pontos positivos e recomendações de melhoria.
2. Fundamentação teórica
2.1 Deveres da administração pública no processo de compras
A necessidade da administração pública adquirir bens e serviços implica contratar
empresas para esta aquisição. A administração pública tem o dever de atender às necessidades
da coletividade e promover o bem comum. Com foco no atendimento do interesse público, ela
possui deveres: dever de agir, de juridicidade, de probidade, de eficiência e de prestar contas.
O dever de agir consiste na ação da administração quando há necessidade
administrativa ou quando a ordem jurídica impõe uma providência. A submissão à ordem
jurídica consiste em compatibilizar as atividades da administração pública com as leis. O
dever de probidade impõe agir com ética, honestidade, decoro e boa-fé. O dever de eficiência
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trata-se da gestão pública perfeita em atendimento ao interesse público. E, finalmente, o dever
de prestação de contas, que consiste em tornar públicos os atos administrativos.
É importante destacar que a gestão pública se dá em atendimento às necessidades do
coletivo. Assim, o “interesse” da administração em adquirir bens ou serviços nada mais é que
o interesse da coletividade. Nesse sentido, o gestor público faz levantamento das necessidades
do órgão público onde age e, observando os ditames legais, encaminha os procedimentos para
a aquisição de bens e serviços para o bom atendimento da coletividade.
A licitação é um procedimento administrativo necessário aos entes da administração
direta ou indireta que pretendem alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras, serviços,
outorgar concessões ou permissões de obra, permitindo ampla participação de interessados na
apresentação de proposta para selecionar a proposta que melhor atender às necessidades da
população, sempre se regendo pelos princípios administrativos: legalidade, publicidade,
impessoalidade, moralidade, vinculação ao instrumento convocatório, e julgamento objetivo.
Por conseguinte, são princípios correlatos o princípio da celeridade, da finalidade, da
razoabilidade, da proporcionalidade, da competitividade, do justo preço, da seletividade e da
comparação objetiva das propostas. (JUSTEN FILHO, 2008)
2.2 Contrato administrativo público
Finalizado o procedimento licitatório, celebra-se o contrato com a empresa vencedora
do certame. O contrato administrativo é o objeto que sela o acordo entre as partes e precisa
estar sob a luz da legislação e da fiscalização.
O contrato administrativo é o acordo entre a administração pública e o particular para
a realização de objetivos voltados ao interesse público, nas condições fixadas pela própria
administração e em consonância com os ditames legais.
De acordo com MAZZA e ANDRADE (2011, p. 73):
Podemos conceituar contrato administrativo como o acordo de vontades
entre a Administração e terceiros no qual, por força da lei, as condições
estabelecidas e a manutenção do vínculo ficam sujeitas a modificáveis
imposições de interesse público, ressalvado o equilíbrio econômico
previsto originariamente, que deve ser mantido.
A Lei 8.666/93, artigo 2º, § único, define contrato administrativo, da seguinte forma:
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...considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades
da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de
vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações
recíprocas....
No contrato público há supremacia do interesse público sobre o particular, ou seja,
havendo um confronto entre o interesse individual e coletivo, este sempre deverá prevalecer.
Os contratos devem obedecer aos procedimentos de controle da execução
orçamentária e da contabilidade, obedecendo aos princípios orçamentários para manter o
equilíbrio financeiro. Entre estes princípios orçamentários destacam-se: da programação da
compra; da unidade (para evitar a duplicação de funções ou superposição de entidades na
realização de atividades); da anualidade (visa utilizar o critério de um ano para previsão de
receita e despesa); da clareza (visa apresentar o orçamento de forma clara, ordenada e
completa); e do equilíbrio (visa manter o equilíbrio entre a receita e a despesa).
2.2.1 Cláusulas do contrato administrativo público
Para o bom de um contrato administrativo é necessário que ele contenha cláusulas
básicas, definidas pela Lei 8.666/93: objeto e especificação bem definidos e detalhados; forma
de fornecimento ou regime de execução; preços, valores e custos; critério de reajuste;
condições de pagamento; prazos contratuais; prazos para formalização e execução; exigência
de garantia; recusa injustificada em formalizar a contratação; aplicação de penalidades e
multas; casos de rescisão contratual; eleição do foro; e prazo de duração dos contratos.
Com efeito, esclarece CUNHA JÚNIOR (2011, p. 483):
Nos contratos administrativos as cláusulas são estabelecidas prévia e
unilateralmente pela Administração. Essas cláusulas são fixadas
parcialmente já no próprio edital da licitação, além do fato de que, por
força do art. 40, § 2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93, a minuta do contrato
a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor constitui
anexo do edital da licitação, dele fazendo parte integrante.
Sendo assim, o contrato administrativo é contrato por adesão, uma vez que o
contratado apenas adere às sua cláusulas, aceitando-as como elaboradas pela Administração
Pública, que goza de prerrogativas e cautelas que evitam o insucesso da contratação.
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A administração pública pode exigir prestação de garantia nas contratações de obras,
serviços e compras, e a ela é conferida a prerrogativa de modificar unilateralmente o contrato
administrativo, para melhor atender ao interesse público, desde que haja justificativa. Porém,
é importante mencionar que mesmo com esta prerrogativa de alterar unilateralmente o
contrato, ao particular é assegurado o direito do equilíbrio econômico-financeiro.
Neste sentido ensina JUSTEN FILHO (2008, p. 712):
Se a modificação configurar-se como uma forma de punição ao
contratado, para agravar ou tornar mais onerosa as condições de
execução, haverá desvio de finalidade. A Administração pode tornar
mais gravosas as condições de execução, desde que isso represente
benefícios para os interesses fundamentais. Mas não poderá tornar mais
severas as condições de execução apenas (ou precipuamente) para
prejudicar ou punir o contratado.
Outro ponto importante nos contratos administrativos é a teoria da imprevisão, pela
qual podem ocorrer fatos imprevisíveis com conseqüências incalculáveis ao contrato. São
situações da teoria da imprevisão: Fato do príncipe, Fato da administração, Sujeições ou
interferências imprevistas, Caso fortuito e cláusulas vedadas (MAZZA e ANDRADE, 2011,
p.76).
O Fato do príncipe é quando uma ação do poder público afeta o contrato, mesmo sem
se direcionar especificamente a ele (ex: mudança de política cambial; proibição de importação
de mercadoria fundamental para cumprimento do objeto).
Fato da administração se trata da ação ou omissão da Administração que incide
especificamente sobre o contrato, obstando sua execução (ex: atraso do poder público na
entrega do imóvel para feitura de uma obra contratada).
As Sujeições ou interferências imprevistas é uma ocorrência de óbice natural ao
cumprimento do contrato na forma prevista (ex: descoberta de que o terreno em que o
particular deverá construir a obra contratada é rochoso, aumentando os custos para a
realização da fundação).
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O Caso fortuito são acontecimentos imprevisíveis e inevitáveis que geram a
possibilidade de revisão contratual para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do
contrato (ex: eventos da natureza (terremoto, furacão, enchente não previsíveis) ou humanos
(guerra, revolução, greve).
Existem ainda as “cláusulas vedadas”, consideradas proibidas em um contrato
público: prerrogativas não decorrentes de lei, obrigações ilícitas, subcontratação integral do
objeto, prorrogação automática do prazo de vigência, renúncia da contratada a direitos cuja
dimensão não pode ser avaliada, obrigações que não estejam relacionadas ao objeto
contratado, subordinação dos empregados da contratada à administração e outras.
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2.2.2 Casos de rescisão do contrato administrativo público
Há casos em que a contratada não executa o objeto previsto ou executa parcialmente.
Nestes casos, a administração pública poderá rescindir o contrato por ato unilateral e escrito.
São exemplos: cumprimento irregular de prazos; não cumprimento de cláusulas contratuais;
especificações diversas das previstas em contrato; paralisação/atrasos injustificados de obra,
serviço ou fornecimento; subcontratações; falência ou a instauração de insolvência civil;
falecimento da contratada; dissolução de sociedade; e outros.
Por sua vez, há casos de rescisão por interesse público de relevância, desde que
justificada pela autoridade competente. Para estes casos, como não há culpa da contratada,
esta terá direito à devolução da garantia, aos pagamentos devidos, pagamento de custo da
desmobilização, sendo ressarcida de prejuízos devidamente comprovados (BRASIL, 1993).
Havendo inexecução total ou parcial do objeto contratado, cabe à administração
pública aplicar sanções, garantindo o direito de defesa prévia à empresa contratada.
Constatando vícios de ilegalidade contratual, pode a administração pública anular o contrato.
Contratos podem ser extintos nos seguintes casos: houve a conclusão do objeto
contratado (forma natural de extinção); houve rescisão unilateral pela administração pública;
houve rescisão bilateral amigável; houve rescisão judicial.
2.3 Gestão e fiscalização dos contratos administrativos públicos
À administração pública é conferida a obrigação legal de fiscalizar e gerenciar os
contratos administrativos públicos, surgindo, assim, as funções do gestor e fiscal de contratos
que serão abordados a seguir.
2.3.1 O papel do fiscal
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Descreve o artigo 58, inciso III, da Lei 8.666/93:
O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei
confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
III – fiscalizar-lhes a execução; (grifo nosso)
De acordo com o artigo 67, § 1º e 2º, da Lei 8.666/93:
A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um
representante da administração especialmente designado, permitida a
contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações
pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará....as ocorrências
relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for
necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
Dispõe, ainda, o artigo 6º do Decreto nº 2.271/97:
A administração indicará um gestor do contrato, que será responsável
pelo acompanhamento e fiscalização da sua execução, procedendo ao
registro das ocorrências e adotando as providências necessárias ao seu
fiel cumprimento... (grifo nosso)
É dever legal do agente administrativo fiscalizar e acompanhar o andamento dos
contratos administrativos, não se tratando, portanto, de mera faculdade.
Contudo, sob ótica aceita neste trabalho com base em Barros (2010) e Pércio (2009),
há um equívoco do legislador, uma vez que este estabelece um único agente responsável pela
gestão e fiscalização, o que pode, na prática, gerar problemas à administração pública, haja
vista que gestor e fiscal tem funções diferentes. Fiscalizar significa examinar, vigiar, verificar,
inspecionar, vistoriar, enquanto que gerenciar significa organizar, gerir, administrar.
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Fiscalizar ultrapassa o ato de administrar o contrato. Ao fiscal cabe, por exemplo,
acompanhar a entrega dos materiais, a execução dos serviços; atestar uma nota fiscal, tudo em
cumprimento à Lei Federal nº 8.666/93. Em suma, a aceitação do objeto contratado é feita
pelo fiscal. Destarte que, no caso do recebimento de materiais que dependem de exame
qualitativo, será necessária a nomeação de fiscal que tenha conhecimentos técnicos. Por
exemplo, o recebimento de alimentos deve ser realizado por nutricionista; execução de obras
por engenheiro civil; serviços de informática por profissionais especializados na área, e assim
por diante nas mais diversas áreas do conhecimento ou técnicas.
De acordo com PÉRCIO (2010, p. 111):
É de suma relevância definir os agentes e setores administrativos
envolvidos na execução do contrato – gestores, fiscais, supervisores,
departamento jurídico,...e demais autoridades competentes -, assim
como especificar suas atribuições e o momento em que serão chamados
a atuar. As atribuições inerentes, tais como receber o objeto,
acompanhar a execução dos serviços, orientar a aplicação de
penalidades e a rescisão, avaliar a necessidade de modificações
contratuais, conduzir o procedimento visando o reequilíbrio econômicofinanceiro, sugerir prorrogações de vigência devem estar claras desde
logo, assim como o limite para o seu exercício.
Nos dizeres do autor, existem múltiplas atribuições, com diferentes requisitos de
capacitação e qualificação, envoltas com a administração do contrato administrativo público.
Segundo MAZZA e ANDRADE (2011, p. 77):
...a Administração deverá manter um representante para fiscalizar a
execução dos contratos, enquanto o contratado deve indicar um
preposto, aceito pela primeira, para acompanhar a execução....
Neste contexto, o papel do fiscal ultrapassa os limites da técnica da administração e
entra em áreas específicas, requerendo uma ação direta na área do objeto contratado.
A ação do fiscal é, na verdade, paralela e de suporte ao gestor do contrato, para
quem, o fiscal, identificando vícios ou irregularidades na execução contratual, deverá
encaminhar relatório, pormenorizado, que deverá tomar as providências cabíveis, em
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consonância com as determinações legais. Tratando da importância do papel do fiscal, cita
PÉRCIO (2010, p. 113) sobre a necessidade de uma nomeação formal do agente público:
A menção a “designação especial” denota, rigorosamente, tratar-se de
uma função pública que subordina a deveres e impõe responsabilidades.
A nomeação deve recair, preferencialmente, sobre servidor ocupante de
cargo efetivo da Administração contratante, ser formal, documentada e
integrar o processo de contratação pública. Deve indicar expressamente
o contrato objeto da fiscalização, assim como as atribuições do
nomeado. Para atender ao princípio da Eficiência, o agente
administrativo deve estar expressamente autorizado a realizar
intervenções na execução, técnicas ou não, as quais proporcionam a
necessária amplitude à atividade fiscalizadora.
2.3.2 O papel do gestor
Compete ao gestor de contratos a visão global do processo, da elaboração do termo
de referência à prestação de contas dos atos administrativos. Sua ação é muito mais
administrativa do que técnica em relação ao objeto contratado.
Ao gestor de contratos é conferida a função de administrar o contrato, sendo
responsável pelo prazo de vigência, aplicar as sanções cabíveis quando necessário, realizar
aditamentos, quando solicitado e justificado pelo fiscal de contratos e autorizado pela
autoridade competente, e atividades diversas e inerentes à gestão do contrato, com
fiscalização técnica necessariamente suportada por outro agente público inserido no processo.
A busca incessante do gestor é pela eficiência e eficácia do contrato, não podendo o mesmo
prender-se a aspectos técnicos para os quais nem sempre o mesmo está qualificado,
Neste sentido, esclarece PÉRCIO (2010, p. 122):
O princípio da eficiência é elemento que permite o controle de atuação
administrativa para além de mera obtenção de resultados. A
Administração deve ser eficiente ao controlar o desempenho do
contratado na execução de suas atividades. Qualquer falha nesse
processo pode contribuir para um contrato antieconômico, moroso,
deficiente e insatisfatório. O princípio da eficiência norteia a atuação de
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todos os agentes envolvidos na execução do contrato, em especial do
fiscal e do gestor. (grifo nosso)
Um bom gestor é aquele que possui conhecimentos técnicos administrativos, conhece
e sabe utilizar as ferramentas e os instrumentos gerenciais para o acompanhamento gerencial
do contrato e um bom fiscal é aquele que acompanha in loco a execução do objeto contratado,
verificando o cumprimento material e formal do contrato, elaborando relatórios periódicos ao
gestor com relação a modificações contratuais, prorrogação de prazos, apontamento de faltas.
Esta bipartição de papéis é exposta por PÉRCIO (2010, p. 114), que esclarece:
Gestor e fiscal devem atuar em conjunto, harmoniosamente,
desenvolvendo um ciclo que inicia na elaboração do plano de trabalho,
em momento prévio a efetiva vigência do contrato, e finaliza com o
pagamento do contratado, após o recebimento definitivo do objeto.
Decisões e providências que ultrapassam a respectiva competência
devem ser solicitadas à autoridade hierarquicamente superior em tempo
hábil, para evitar qualquer prejuízo.
E complementa, quanto à necessidade da definição do gestor, por ato específico:
Ao gestor, igualmente nomeado por ato específico, delega-se o
acompanhamento formal nos aspectos administrativos... (grifo nosso).
2.3.3 Uma análise comparativa das funções de gestor e fiscal
De forma objetiva, existe uma divisão das funções do fiscal e do gestor de contratos
(PÉRCIO, 2010, BARROS,2010):
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Quadro demonstrativo das atividades exercidas pelo gestor e fiscal de contratos
Gestor de contratos
Fiscal
Visão global do processo de compra
Visão técnica do objeto
Gerencia, organiza, administra
Examina, vigia, verifica, inspeciona, vistoria
Gestão dos prazos
Acompanha a execução contratual
Aplica penalidades
Examina a qualidade do objeto contratado
Suspende pagamentos (se autorizado)
Aponta irregularidades, encaminha ao gestor
Faz a gestão das garantias
Solicita prorrogação de prazos ao gestor
Rescinde contrato
Solicita adequações e encaminha ao gestor
Instaura o contraditório e a ampla defesa
Verifica o cumprimento do material
Elabora aditamentos ao contrato
Emite parecer ao gestor
Solicita parecer do fiscal e do jurídico
Instrui o processo de compra
Analisa relatório do fiscal
Fiscalização diária dos serviços terceirizados
Elabora relatório de avaliação contratual
Realiza medições
Mantém comunicação com contratada
Atesta a nota fiscal
Responde pela publicidade
Emite documentos legais
Responde pela guarda de documentos
Quadro 01: Atividades exercidas pelo gestor e fiscal de contratos
3. Metodologia
Este trabalho é resultado do trabalho desenvolvido em uma monografia de
especialização. A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica para a elaboração da
fundamentação teórica e descrição das atividades inerentes ao gestor e ao fiscal, adotando-se a
linha de Gil (2002, p.44), para quem a pesquisa bibliográfica é realizada tendo como base
material já elaborado, composto principalmente de livros e artigos científicos.
Já os resultados para análise das diferenças entre o papel do gestor e do fiscal foi feita
com base em estudo de caso. O local escolhido foi uma organização pública do Estado de São
Paulo, cuja identificação não foi realizada por não haver autorização expressa para tal,
contudo com consentimento da administração do órgão para a realização das análises. Por tal
motivo, a organização é aqui referenciada como “Instituição P”.
Para o estudo de caso em pauta foram adotados dois procedimentos: a pesquisa
documental e entrevistas não estruturadas.
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A pesquisa documental foi feita sobre um conjunto de aproximadamente 100 contratos
públicos em vigência, pertencentes ao órgão público em questão, que serviram como base
para os questionamentos aos entrevistados.
As entrevistas ocorreram de forma não estruturada com gestores de contratos e fiscais
de contratos, num total de 22 agentes públicos entrevistadas de diferentes departamentos da
organização alvo.
Paralelamente foi realizada a observação in loco, permitindo a um dos autores do
artigo fazer as observações particulares sobre o processo.
4. Resultados e análises
As análises expostas na sequência são resultados dos estudos sobre os documentos
(contratos existentes na organização estudada), respostas adquiridas junto aos agentes
públicos entrevistados e observações in loco por parte de um dos autores.
4.1 Análise dos contratos
Do estudo dos contratos geridos pela “Instituição P” e das cláusulas contratuais neles
inseridos, alguns pontos importantes foram observados: o Preâmbulo e as Cláusulas
constantes.
No preâmbulo estão descritos de forma clara as partes envolvidas, o objeto, o valor
total contratado, a vigência, a modalidade, o número de cada processo de compra, a data em
que foi assinado o contrato, o que obedece formalmente as formas legais.
Nas Cláusulas constantes o: objeto e seus elementos característicos (compatível com a
minuta do contrato e adequado à proposta contratada); comprovação de entrega e
recebimento; identificação do crédito pela qual correrá a despesa (com a classificação
funcional programática e categoria econômica); vigência; garantia oferecida; indicação de
assistência técnica (quando o caso); preço e condições de pagamento; condições para
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reequilíbrio econômico financeiro; direitos e responsabilidades das partes; penalidades;
valores das multas; casos de rescisão; obrigações da contratada quanto à manutenção das
obrigações assumidas; condições de habilitação e qualificação exigidas no certame;
responsável pelo recebimento do objeto contratual (fiscal); e foro da administração, no caso
de conflitos.
Como observado, as cláusulas necessárias estão previstas nos contratos da “Instituição
P”. Todavia, não está prevista a indicação do gestor. Isto não constitui irregularidade, porém,
trata-se de cláusula útil e de importância, pois será o gestor quem administrará o contrato.
Ressalta-se que a nomeação do gestor evita desgastes desnecessários, uma vez que, tanto a
contratada, como o fiscal, saberiam a quem se reportar, no caso de dúvidas com relação ao
contrato, encaminhamento de pareceres, ou, até mesmo, solicitações tanto da empresa
contratada (por exemplo: mudança de marca, cor etc.), como também do fiscal (por exemplo:
solicitação de prorrogação contratual, pareceres referente a irregularidades, vícios etc.). Desta
forma, atende-se ao exposto por Pércio (2010) na fundamentação teórica.
Observou-se, também, que, muito embora exista previsão contratual, do responsável
que receberá os materiais e/ou serviços, não está expresso de forma clara que aquela
determinada pessoa é o fiscal do contrato, pois não há nomeação por ato administrativo
competente, o que pode gerar problemas pela não formalização do ato administrativo.
Além disso, não existem as seguintes cláusulas possíveis, embora não obrigatórias:
a) no caso de irregularidades contratuais, a possibilidade de retenção proporcional de
pagamentos;
b) obrigação de complementar a garantia, em caso de desconto de multas.
4.2 A gestão de contratos na instituição pesquisada
De acordo com as observações in loco e as entrevistas realizadas, as principais
atividades do gestor de contrato estão elencadas a seguir, sendo que todas as atividades são
suportadas por um sistema de informações computadorizado:
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-
Alimentar o sistema com os dados da contratação realizada;
-
Verificar diariamente a existência de atrasos na entrega de materiais/serviços;
-
Acompanhar sistematicamente o processo de entrega dos objetos contratados;
-
Estabelecer toda a comunicação formal com as contratadas;
-
Receber e encaminhar pedidos da contratada para prorrogação de prazos ou modificação de
características do objeto aos requisitantes internos ou autoridade maior da instituição;
-
Efetuar aditamento no caso de mudanças de prazos autorizados ou de características;
-
Elaborar e encaminhar periodicamente relatórios para a Assessoria Jurídica;
-
Elaborar advertência (autorizadas pela assessoria jurídica) e encaminhá-las às contratadas;
-
Calcular e encaminhar multas contratuais autorizadas para as contratadas;
-
Requerer dos fiscais de contrato a elaboração de relatórios de fiscalização;
-
Encaminhar ao setor de pagamentos a liberação de pagamentos;
Para esta gestão de contratos a instituição conta com uma estrutura de pessoal bastante
reduzida. Com mais de 100 contratos vigentes, existe apenas um gestor de contrato para a
instituição toda, que conta com o auxílio de um estagiário. De acordo com o gestor, a
existência de ferramenta de tecnologia adequada e a transferência da tarefa de fiscalização
para outro agente público (para cada contrato) viabilizam o quadro enxuto da divisão de
Compras e Licitações, em específico no que concerne à gestão de contratos.
4.3 A fiscalização de contratos na instituição pesquisada
Para determinadas contratações feitas pela “Instituição P” não existe fiscal de contrato,
sendo a figura do mesmo dispensada. Tal situação ocorre nos contratos considerados mais
simples do ponto de vista do objeto, com esta tarefa sendo transferida para o setor de
almoxarifado, que se incumbe de verificar a entrega de materiais. Neste casos, o almoxarifado
exerce o papel, não formalizado, de fiscal, atestando o cumprimento da obrigação pela
empresa contratada, mediante assinatura no verso da nota fiscal recebida.
Contudo, nas contratações mais técnicas é onde se constata a necessidade da inserção
da figura do fiscal de contratos. Um caso típico observado foi da entrega de alimentos, no
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qual o aceite do produto depende de exame qualitativo, no qual o nutricionista verifica, entre
outros itens, as condições de transporte e o armazenamento do alimento. Neste caso, o fiscal
do contrato é indicado com base na sua formação e atuação dentro da organização, sendo, no
exemplo dado, a próprio nutricionista. Se ocorrer do produto não corresponder com exatidão
ao que foi pedido, o fiscal encaminha relatório ao gestor informando as irregularidades, e este
toma as atitudes administrativas necessárias.
É prática da instituição indicar fiscais de contratos de acordo com a área do serviço
contratado ou especificidade do objeto adquirido. Foram identificados fiscais com formação
de engenheiro civil, responsável pela fiscalização de obras; técnicos em informática,
responsáveis pelo recebimento de equipamentos de informática e dos serviços de internet;
nutricionista responsável pelos alimentos adquiridos e assim em várias das áreas requisitantes.
Paralelamente, existe um departamento próprio que é responsável pela fiscalização de
serviços terceirizados de limpeza e segurança, que, no caso de irregularidades, encaminha
relatórios ao gestor de contratos.
A prática adotada pela instituição pesquisada é muito positiva, atendendo ao que foi
exposto na fundamentação teórica. Contudo, o grande problema identificado é que na maioria
dos casos os fiscais indicados, mesmo exercendo de forma exemplar a função, não possuem
formalização do ato em si. Assinam notas fiscais do contrato, aceitam prestação do serviços,
aceitam materiais entregues, e outras atividades pertinentes, mas não possuem nem a
formalização pelo órgão e nem a conscientização de que eles são elementos ativos do
processo de compra, portanto co-responsáveis por todo o processo de compra, podendo,
inclusive, responder conjuntamente por eventuais problemas.
Quanto às atividades de fiscalização, elas obedecem fielmente ao que está exposto no
quadro 01 deste trabalho, não havendo conflitos com o gestor de contratos.
Portanto, visualiza-se um relação harmônica entre gestão e fiscalização, mas não se
visualiza uma formalização do processo do ponto de vista legal e administrativo.
4.4 Análise das atividades realizadas e recomendações
Diante das análises dos contratos e das práticas do gestor de contratos e dos fiscais de
contratos dentro da “Instituição P”, bem com considerando os fundamentos dos autores que
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embasam a fundamentação teórica deste trabalho, algumas recomendações podem ser feitas
para melhoria da gestão de contratos administrativos na “Instituição P”, a saber:
4.4.1 Contratos
Os contratos analisados se apresentam de forma bem completa no que se refere aos
elementos necessários. As principais recomendações para os contratos analisado para algumas
cláusulas que embora não sejam obrigatórias do ponto de vista formal, podem dar mais
segurança ao órgão público. Entre elas, no caso de irregularidades contratuais, a possibilidade
de retenção proporcional de pagamentos; e a obrigação de complementar a garantia, em caso
de desconto de multas.
4.4.2 Gestor do contrato
As atividades do gestor do contrato são pertinentes e compatíveis com o que indica a
literatura pesquisada. Há uma estrutura bastante enxuta, boa do ponto de vista de eficiência,
mas corre-se o risco da propagação de erros e dependência sobre uma única pessoa em
atividade tão importante dentro da corporação.
A separação da atividade de gestor da de fiscal é presente, bastante importante para
melhor e maior fiscalização dos contratos.
A principal recomendação embora possa implicar aumento de recursos, a contratação e
capacitação de um segundo profissional para gestão de contratos pode minimizar os riscos
expostos na análise.
Outra atitude positiva seria a capacitação de todos os gestores, não no sentido de
atuarem com a gestão de contratos, mas de conhecerem de forma mínima o processo de
compras, gestão e fiscalização de contratos. Esta etapa de conscientização do corpo gerencial
permitiria melhor compreensão dos riscos e responsabilidades envolvidos nos processos de
relação entre o público e o privado.
4.4.3 Fiscal do contrato
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Na análise a já existente separação da função de fiscal da função de gestor é bem
presente na “Instituição P”. A alocação de fiscais de acordo com a área técnica a que ele
pertence minimiza erros, haja vista a familiaridade técnica com o objeto contratado. Também
a separação da função de fiscal da função de gestor permite uma fiscalização mais isenta de
influências da própria contratada, já que as comunicações entre administração pública e
contratada se procede através do gestor do contrato e não do fiscal.
Outro ponto bastante positivo identificado foi a existência de uma área específica para
fiscalização quando se tratam de contratos sobre objetos com menor especificidade técnica.
Entretanto, um ponto de melhoria que pode ser observado é a não formalização dos fiscais. Os
agentes estão sendo incumbidos da função de fiscal, exercendo-a de forma eficiente e eficaz,
contudo sem a conscientização necessária de que tal ato exigiria uma formalização por parte
da “Instituição P”. Decorre disto também o fato de que os agentes públicos, enquanto no
exercício de fiscalização são corresponsáveis por todo o processo de compra, fato que está
sendo ignorado por muitos dos fiscais que foram entrevistados.
Como a separação das funções já é realidade, o que se recomenda como ação de
melhoria é a formalização da função de fiscal de contrato, por meio de ato normativo como
recomenda a literatura pesquisada, bem como ações de conscientização e capacitação dos
fiscais. Conscientização no sentido deles se integrarem como atores que são tão responsáveis
quanto o gestor de cada contrato. E capacitação para que possam exercer com maior
segurança e respaldo legal, já que a maioria exerce a função como extensão da sua prática
diária dentro da organização pública, como se não fosse um fiscal de contrato em ação.
Embora possa implicar aumento de recursos, a contratação e capacitação de um
segundo profissional para gestão de contratos pode minimizar os riscos expostos na análise.
Outra atitude positiva seria a capacitação de todos os gestores, não no sentido de
atuarem com a gestão de contratos, mas de conhecerem de forma mínima o processo de
compras, gestão e fiscalização de contratos. Esta etapa de conscientização do corpo gerencial
permitiria melhor compreensão dos riscos e responsabilidades envolvidos nos processos de
relação entre o público e o privado.
5. Considerações finais
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O cuidado e o fervor com relação à execução dos contratos administrativos públicos
são características fundamentais para que haja uma boa gestão e fiscalização. Existe um rol de
responsabilidades aos gestores e fiscais necessário para preservar o erário público.
Neste sentido, a administração pública contrata, para atender às necessidades
públicas. Compreender com clareza o contrato administrativo, com plena condições de
monitorá-lo e exigir o seu cumprimento, é dever funcional de gestores e fiscais.
Daí a necessidade de uma visão sistêmica, o gestor é o gerente do contrato, cabendo
a ele, administrar, analisar relatórios, contendo solicitações do fiscal, aplicar sanções
administrativas e rescindir, quando for o caso (sob a autorização da autoridade competente),
liberar pagamentos, realizar aditamentos (prorrogação do prazo de vigência, reequilíbrio
econômico-financeiro, acréscimos, supressões, etc.), instaurar o contraditório e a ampla
defesa.
O fiscal acompanha em concreto, aponta faltas, determina correções e readequações,
realiza medições, instrui o processo, para que o gestor realize aditamentos, aplique sanções,
rescinda o contrato. Atua no recebimento do objeto, elabora relatórios periódicos a serem
enviados ao gestor.
Todavia, em muitos órgãos públicos, estas funções são desconhecidas, e a própria
legislação parece remeter a esta confusão e fusão de responsabilidades.
Ademais, o servidor que recebe o objeto incompatível com o que foi contratado,
possui responsabilidade direta, cabendo a ele o ressarcimento de eventuais prejuízos causados
aos cofres públicos. Integra-se, também, à cadeia de responsabilidades, os gestores públicos, a
autoridade superior, o jurídico, todos respondendo pelas finanças públicas.
Com efeito, é imprescindível que os servidores municipais, estaduais e federais
tenham conhecimento da importância, da diferenciação entre gestores e fiscais de contratos.
Gestores e fiscais capacitados, com pleno conhecimento do objeto contratado,
trabalhando em equipe, profissionais envolvidos no processo de contratação, capazes de
detectar inadimplementos, irregularidades, utilizando-se das ferramentas legais, com vistas na
ordem econômica, em atendimento a justiça social.
Sob o ponto de vista da “Instituição P” estudada, observa-se um avanço em relação à
própria legislação e prática encontrada em outros órgãos públicos. Contudo, a formalização da
função de fiscal, não como cargo mas como responsabilidade durante um contrato, e uma
capacitação que inclua conscientização e domínio de ações de fiscalização podem melhorar
ainda mais o modelo já adotado.
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A partir disto, cabe ainda a recomendação sobre um estudo do perfil adequado para
dos fiscais e gestores, estudos comparativos entre órgãos públicos com e sem a separação das
funções, e estudos sobre os resultados práticos desta separação sobre os contratos.
REFERÊNCIAS
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Federativa do Brasil. Poder Executivo, Brasília, DF, 08 jul 1997.
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Federativa do Brasil. Poder Executivo, Brasília, DF, 22 jun 1993.
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Administração Pública. Apostila, 2010.
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GIL, Antonio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
São Paulo: Dialética, 2008.
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MAZZA, Alexandre, ANDRADE, Flávia Cristina Moura de. Prática de Direito
Administrativo. 2ª ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2011.
PÉRCIO, Gabriela Verona. Contratos Administrativos. Coleção Cartão de Referência.
Curitiba:Negócios Públicos, 2009.
PÉRCIO, Gabriela Verona. Contratos administrativos: sob a ótica de gestão e fiscalização.
Curitiba:Negócios Públicos, 2010.
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