Neste processo, a empresa em epígrafe foi autuada - Sefaz

Neste processo, a empresa em epígrafe foi autuada pela omissão de
recolhimento de ICMS regularmente registrado, porém não apurado corretamente, em face
da Adin nº 1600 do Supremo Tribunal Federal, referente à operação de prestação de
serviço de transporte aéreo de carga, conforme demonstrativos em anexo.
A impugnante afirma que o auto de infração foi lavrado em virtude do
demonstrativo por ela própria elaborado no sentido de fazer as apurações e expurgos de
pagamento indevido referente a prestações de serviços de transporte aéreo de
passageiros em face da decisão proferida em Ação Direta de Inconstitucionalidade visto
que “... ficou definitivamente determinado que apenas nos serviços de carga é que ocorre
a incidência do imposto de competência estadual, ficando, portanto à margem da
tributação os serviços de transporte aéreo de passageiro”.
Reitera que em solução desfavorável no processo de consulta por
ela formulado, a autoridade administrativa alega que o instituto da compensação não
poderia ser utilizado, mesmo estando previsto no Código Tributário Nacional, eis que em
se tratando de tributo indireto, a restituição não deveria ocorrer para o contribuinte de
direito. Não concorda com a solução dada e requer a improcedência do auto de infração.
O Despacho nº 31/2003 – GSF, fl.40, concorda que houve
recolhimento indevido do ICMS, já que a Adin nº1600 do STF considerou inconstitucional a
cobrança do ICMS sobre o transporte aéreo de passageiros, todavia, “... tem-se a informar
que a Lei nº 11.651/91, de 26 de dezembro de 1991, em seu art. 174, dispõe que a
restituição de tributos, que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo
encargo financeiro, somente deve ser feita a quem prove haver assumido o referido
encargo, ou no caso, de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente
autorizado a recebê-la”.
Não logrando êxito na Primeira Instância o contribuinte apresenta
recurso voluntário para reafirmar as alegações anteriores e citar o Art.166 do Código
Tributário Nacional que prescreve somente poder restituir o encargo financeiro a quem
prove haver sofrido o ônus ou que esteja autorizado a recebê-lo, todavia enfatiza que “Não
se poderá jamais exigir de uma empresa de transporte de passageiros que venha com a
autorização de todos os usuários dos serviços em quatro ou cinco exercícios para fazer a
prova de que no valor dos serviços achavam-se incluídos os valores dos tributos pagos ou
que tragam a procuração à empresa”. E que a solução encontrada pela empresa “... foi a
declaração em jornal de circulação no estado, convocando os usuários de seus serviços
que se declarem contra a que o contribuinte de direito receba a restituição dos tributos que
recolheu e que foram declarados pela justiça como indevidos”. Anexa o Edital de
Convocação publicado dois dias consecutivos no Jornal O Popular, fls.58 e 59 e requer a
reforma da sentença singular.
Ao compulsar os autos, verifico que o cerne da questão está na
interpretação do Art. 166 do Código Tributário Nacional:
“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua
natureza, transferência do respectivo encargo financeiro
somente será feita a quem prove haver assumido o referido
encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por
este expressamente autorizado a recebê-la”.
Cabe no caso em apreço a interpretação gramatical? Vejo que não,
pois o legislador se esqueceu das operações que envolvem milhares de consumidores
finais, situações onde é praticamente impossível solicitar-lhes as autorizações expressas,
mesmo porque nas notas fiscais Série D e nos Cupons Fiscais os mesmos não são
identificados.
Para Cairon Ribeiro dos Santos in, Direito Tributário, Goiânia, Obra
Edições, 1997, pg.131, “...Fato é que, pago indevidamente o tributo
indireto, não há possibilidade plausível ou prática de recuperá-lo.
Pois sendo, por exemplo, o contribuinte um comerciante, não terá
condições de conseguir autorização expressa de todos seus clientes,
que são os contribuintes de fato, para recuperar o imposto indevido”.
E acrescenta: “...Muitos, como Paulo de Barros Carvalho, são os que
pensam que se o contribuinte de direito não pode provar ter
suportado o encargo não tem o justo título, logicamente que se o
tributo é indevido ou vem a ser indevido, também o Estado não terá o
mesmo justo título de se apossar da arrecadação”.
Em sua obra Direito Tributário, São Paulo, Atlas, 2003, pg.205,
Vittorio Cassone assim se manifesta: “ ...Em impostos tais, o documento
fiscal é um dos elementos de prova, em que consta que o imposto foi
debitado ao comprador, hipótese em que o vendedor deverá obter
deste uma autorização para pleitear a restituição. Esta poderá
consistir numa simples carta, especificando a matéria de que se trata
e autorizando expressamente requerer a restituição deste ou daquele
tributo”. Completa ao destacar: “...Ives Gandra da Silva Martins
entende que, se o Poder Público autoriza a emissão de nota fiscal
simplificada e o cupom de máquina registradora, como o contribuinte
de direito vai poder obter autorização do contribuinte de fato?” (Grifo
nosso).
Ademais, a incidência do imposto sobre prestação de serviços de
transporte só foi inserida em nosso sistema tributário a partir da Constituição de 1988,
transformando o ICM em ICMS e, portanto não entendo como de simples aplicação o
disposto no Art.166 do CTN, para fins de restituição do indébito, relativamente aos
milhares de usuários dos vôos da empresa no período fiscalizado e que de acordo com a
Adin nº1600 do STF, foi considerada inconstitucional a cobrança do ICMS sobre o
transporte de passageiros.
É, portanto sensato, ante a impossibilidade de se localizar cada um
de seus clientes para satisfazer a exigência gramatical da lei, acatar o caminho
encontrado pela empresa ao convocar por edital por dois dias consecutivos em jornal de
ampla circulação, O Popular, “seus clientes que contrataram seus serviços nos anos de
1997 a 2001 para manifestarem interesse em pleitear a restituição junto ao Estado de
Goiás do ICMS incluso no valor da fatura de transporte de passageiro em virtude da
declaração de inconstitucionalidade pelo STF da cobrança do referido imposto”.
Diante do exposto e dos fundamentos jurídicos supracitados é que
conheço do recurso voluntário, dou-lhe provimento para reformar a sentença singular e
julgar improcedente o auto de infração.