teoria da constituição
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Direito Constitucional Caros alunos... Este material, baseado na obra do Professor Luiz Andrade, foi escolhido por mim, como forma de auxiliar aos alunos do Curso de Contabilidade, na disciplina de Instituições de Direito Público e Privado. Façam bom proveito. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 1 FUNDAMENTOS E CONTEÚDO DA TEORIA DA CONSTITUIÇÃO A Teoria da Constituição, segundo José Joaquim Gomes Canotilho, na sua obra Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Lisboa, Livraria Almedina, 1999, 3.ª edição: “é uma ciência que estuda a teoria política e científica da Constituição”. É Política porque pretende compreender a ordenação constitucional através da análise, discussão e crítica da força normativa, possibilidades e limites do Direito Constitucional. É científica porque procura descrever, explicar e refutar os fundamentos, idéias, postulados, construção, estruturas e métodos do Direito Constitucional. O mestre português que em 1999, conseguiu outorgar ao Professor Pinto Ferreira o título de Doutor Honoris Causa em Portugal, prossegue descrevendo a nossa matéria, na obra citada às folhas 1246 e 1247: “A teoria da constituição é, mais do que uma teoria política é uma teoria científica do direito constitucional. Aspira ainda a ser um estatuto teórico da teoria crítica e normativa da constituição. Isto num triplo sentido:(1) como instância crítica das soluções constituintes consagradas nas leis fundamentais e das propostas avançadas para a criação e revisão de uma constituição nos momentos constitucionais; (2) como fonte de descoberta das decisões, princípios, regras e alternativas, acolhidas pelos vários modelos constitucionais; (3) como filtro de racionalização das pré-compreensões do intérprete das normas constitucionais procurando evitar que os seus prejuízos e pré-conceitos jurídicos, filosóficos, ideológicos, religiosos e éticos afectem a racionalidade e razoabilidade indispensáveis à observação da rede de complexidade do estado de direito democráticoconstitucional.” Comungam deste pensamento autores alemães: Görg Haverkate, Verfassungslehre. Verfassung als Gegenseitigkeitsordnung, Verlag C.H. Beck, München, 1992, pp. 1 e ss; MORLOCK, Was heist und zu welchem Ende studiert man Verfassungstheorie? Berlin, 1988, p.93. Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 1 de 29 Direito Constitucional A filosofia do constitucionalismo desenvolvida por Jonh Locke, Jean Jacques Rousseau, Montesquieu e Tocqueville, havia estudado as formas jurídicas do político, procurando articular um conjunto de conhecimentos temáticos, experiências práticas e idéias normativas sobre o modo de se ordenar jurídico-constitucionalmente o Estado. Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 2 de 29 Direito Constitucional TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 2 Conceito de Constituição A nossa ciência estuda a Lei das leis de cada povo desde Aristóteles na Grécia antiga que a ela faz menção em sua obra intitulada: “Política” = estudo da cidade que consistia no que hoje denominamos Estado, pois os homens iniciaram a vida em sociedade através da “polis” grega, definindo-a como ... “a ordem da vida em comum naturalmente existente entre os homens de uma cidade ou de um território”. ORBAN: “é a lei fundamental do Estado, anterior e superior a todas as outras”. LESTRADE: “fixa as relações entre governantes e governados”. COOLEY: “é o corpo de regras e máximas segundo as quais os poderes da soberania são habitualmente exercidos”. (americano) WATSON: “um instrumento escrito que discrimina os poderes e suas limitações, separa as funções e define a autoridade de cada ramo de governo”. (americano) BLACK: “A Constituição de um Estado é a lei fundamental do Estado, contendo os princípios sobre os quais se fundamenta o governo, regulando as divisões dos poderes soberanos, ordenando as pessoas às quais cada um deles deve ser confiado e a maneira pela qual deve ser exercido”. MAURICE HAURIOU: “A Constituição de um Estado é o conjunto de regras relativas ao governo e à vida da comunidade estatal, considerada desde o ponto de vista da existência fundamental desta”. (jurista francês) JELLINECK (Teoria Geral do Estado): “A Constituição dos Estados, abraça, por conseguinte, os princípios jurídicos que designam os órgãos supremos do Estado, os modos de sua criação, suas relações mútuas, fixam o círculo de ação e, por último, a situação de cada um deles com respeito ao poder do Estado”. Concluindo, o mestre Pinto Ferreira no “Curso de Direito Constitucional”. São Paulo: Saraiva, 1998, 9.ª edição pp. 9, leciona: “Destarte, pode-se verificar o elemento decisivo formando a marca dominante de uma Constituição: ela é a lei fundamental do Estado, ou, por outras palavras, a ordem jurídica fundamental do Estado. Essa ordem jurídica fundamental se baseia no ambiente históricosocial, econômico e cultural onde a Constituição mergulha as suas raízes. As Constituições são, assim, documentos que retratam a vida orgânica da sociedade, e nenhuma delas foge ao impacto das forças sociais e históricas que agem sobre a organização dos Estados.” Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 3 de 29 Direito Constitucional Conceito de constituição: Segundo Gomes Canotilho, constituição é uma ordenação sistemática e racional da comunidade política, registrada num documento escrito, mediante o qual garantem-se os direitos fundamentais e organizam-se, de acordo com o princípio da divisão de poderes, o poder político. A função da constituição é reunir as normas que organizam os elementos constitutivos do Estado (população, território e governo). - - As regras da constituição dividem-se em: Regras em sentido restrito Regras expressas em sentido amplo Regras deduzidas em sentido amplo - - O conteúdo abrange três diretrizes: Positivo Comparado Geral A classificação do conteúdo da constituição divide-se em: Formal Material Substancial De acordo com Ferdinand Lassale: " De nada servirá o que se escrever numa folha de papel, se não se justifica pelos fatos reais e efetivos do poder. Os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas do poder, a verdadeira constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país reagem, e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social." Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 4 de 29 Direito Constitucional 3 HISTÓRIA DA CONSTITUIÇÃO Como leciona o mestre Pinto Ferreira: “As Constituições do mundo antigo não eram codificadas, formando um documento único para reger a vida da comunidade. Cabe bem aqui a distinção entre a Constituição jurídica ou formal, corporificada em documentos ou diplomas, e a Constituição social e política, abrangendo um conjunto de costumes, usos, tradições, estatutos sobre a organização política da comunidade. Diversos autores examinam as Constituições antigas. Entre outros se destacam Croiset, no livro As democracias antigas, Fustel de Coulanges, em A cidade antiga, Mommsen, em O direito público romano e Aristóteles, em A Constituição de Atenas. Geralmente as Constituições dos grandes Estados antigos, como as de Creta, Corinto, Cartago, Esparta, Atenas, Tebas, Argos e Roma, compunham-se de normas esparsas em estatutos, mas sobretudo de tradições e costumes. Muitos legisladores surgiram, como Minos, em Creta (1320 a.C.), Baquiades, em Corinto (1150 a.C.), Licurgo, em Esparta (898 a.C.), Filolau, em Tebas ( 890 a.C.) e Sólon, em Atenas (593 a.C.), figuras eminentes e algumas delas lendárias, outorgando uma legislação aos seus Estados. Entre os gregos surge a palavra constituição ou politéia. Aristóteles, reputado por Hermann Heller em sua Teoria do Estado, como o fundador da ciência históricodescritiva da política, tem duas obras expressivas sobre o problema: A Política e A Constituição de Atenas. Entre os romanos, segundo Mommsen, no livro O direito público romano, aparece a expressão rem publicam constituere, daí se elaborando a palavra constitutio. Esta foi transportada para o vernáculo com o nome “Constituição.” (Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Ed.Saraiva, 1998, 9.ª edição página 43). É evidente, porém, que esses documentos antigos não tinham a significação específica que o Direito Público atual empresta às modernas Constituições como documentos que resumem a vontade soberana da população nacional. As Cartas antigas como as medievais, e como todos os documentos fundamentais anteriores ao movimento revolucionário liberal, eram simples tentativas de pacificação entre o príncipe e o povo; não chegavam a limitar efetivamente o absolutismo dos reis que se consideravam verdadeiros Deuses. PRIMEIRAS SOCIEDADES PRIMITIVAS FAMÍLIAS - CLÃS - HORDAS - TRIBOS - ETC. REGRAS EXISTENTES EM TAIS SOCIEDADES: RESTRITAS; DEFINIAM APENAS TRABALHOS BÁSICOS; Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 5 de 29 Direito Constitucional REGRAS DE CONDUTA FAMILLAR E SOCIAL. MANUTENÇÃO DA ORDEM: FORÇA BRUTA (EXÉRCITOS) CONSEQÜÊNCIA: POUCA EFICÁCIA; FRÁGIL EQUILÍBRIO SOCIAL (CONSTANTES REVOLTAS); DISPENDIOSA MANUTENÇÃO; RISCO CONTRA ELITE. SOLUÇÃO CRIAÇÃO DE NORMAS ESCRITAS E IMPOSTAS PELOS SOBERANOS E ELITE DOMINANTE. PRIMEIRAS NORMAS: CÓDIGO DE HAMURABI (BABILÔNIA); COMPILAÇÕES DE LEIS DE LICURGO (ESPARTA) E DE SOLON E DRACON (ATENAS)/GRÉCIA ANTIGA; DEZ MANDAMENTOS (POVO JUDEU); CARTA MAGNA (1215), NA INGLATERRA. DEFINIÇÕES > “Lei Magna”: a carta fundamental de uma nação. > Código Político que contém os princípios e as normas que definem e organizam os poderes de um Estado soberano, que determina a forma de governo, institui os poderes públicos, suas funções e os seus direitos e deveres essenciais, a liberdade individual dos cidadãos, estabelecendo as relações de natureza política entre governantes e governados. BRASIL COLÔNIA: SUBMETIDO ÀS LEIS DA METRÓPOLE 1a CONSTITUIÇÃO (25/03/1824) Outorgada; Governo Monárquico, Hereditário, Constitucional e Representativo; Estado Unitário; Sufrágio Censitário e Confessionalismo; 04 Poderes: Executivo, Legislativo, Judiciário e Moderador; Senado Vitalício e Nomeado. Deputados Eleitos 2a CONSTITUIÇÃO (24/O2/1891): Promulgada República Representativa e Presidencialista; Federação Ampla com Vantagens para os Estados-Membros Ricos; Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 6 de 29 Direito Constitucional Criação do STF; Habeas Corpus; Aconfessionalismo; Secularização dos Cemitérios; 03 Poderes: Legislativo, Judiciário e Executivo. 3a CONSTITUICÃO (1934) – “Revolução de 30” Promulgada; República Representativa Presidencialista (04 Anos); Federação Fortalecida (Bicameralismo); Voto Feminino; Mandado de Segurança; Restrição à Imigração; Introdução da justiça Eleitoral e Militar; Salário Mínimo e Organização Sindical. 4a CONSTITUIÇÃO (1937) – “Estado Novo” Outorgada; Fortalecimento do Poder Executivo. Extinção do Cargo de Vice-Presidente; Intervenção Federal dos Estados-Membros; Censura Prévia, Polícia-Política; Obrigatoriedade dos Símbolos Nacionais e Proibição dos Estaduais e Municipais; Autoridade Suprema do Estado Sobre o Cidadão (Totalitarismo). 5a CONSTITUIÇÃO (18/09/1946) – “Redemocratização” Promulgada (Assembléia Nacional); Separação dos três poderes; Pluripartidarismo e Parlamentarismo (1961-1963); Liberdade sindical e amplas liberdades políticas; Direito aos símbolos próprios de cada Estado-Membro e dos Municípios. 6a CONSTITUIÇÃO (24/01/1967) – Golpe Militar Referendada; Nova denominação do Estado: República Federativa do Brasil; Tendência à centralização, embora pregue o federalismo; Eleições indiretas para Presidente. Governadores e Prefeitos de Municípios relevantes; Reestruturação do sistema político-partidário (bipartidarismo); Ampliação da justiça Militar; Censura Política; Emenda Constitucional no 01 (1969). Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 7 de 29 Direito Constitucional 7a CONSTITUIÇÃO (05/10/1988)- "Nova República" Promulgada; Separação e harmonia dos poderes; Federalismo balanceado; Amplas liberdades individuais e políticas; Fim da censura; Razoáveis conquistas trabalhistas; Possibilidade de controle popular contra o arbítrio do Poder do Estado (Habeas Data, Mandado de Injunção); Eleições diretas em todos os níveis. Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 8 de 29 Direito Constitucional 4 Formas de Governo Governo, na acepção de Queiroz Lima, é o conjunto de funções pelas quais, é assegurada a ordem jurídica no Estado. Este elemento estatal apresenta-se sob várias modalidades, quanto a sua origem, natureza e composição resultando nas diversas formas de governo. Três aspectos do direito público interno devem ser considerados preliminarmente: a) segundo a origem do poder, o governo pode ser de direito ou b) c) de fato; pela natureza das suas relações com os governados, pode ser legal ou despótico e; quanto à extensão do poder, classifica-se como constitucional ou absolutista. Governo de direito é aquele que foi constituído de conformidade com a lei fundamental do Estado, sendo, por isso, positivo. Subordinando-se ele próprio aos preceitos jurídicos como condição de harmonia e equilíbrio sociais. Governo despótico (ao contrário do governo legal) é aquele que se conduz pelo arbítrio dos detentores eventuais do poder, oscilando ao sabor dos interesses e caprichos pessoais. Governo Constitucional é aquele que se forma e se desenvolve sob a égide de urna Constituição, instituindo o poder em três órgãos distintos e assegurando a todos os cidadãos a garantia dos direitos fundamentais, expressamente declarados. Governo Absolutista é o que concentra todos os poderes num só órgão. O regime absolutista tem suas raízes nas monarquias de direito divino e se explicam pela máxima do cesarismo romano que dava a vontade do príncipe como fonte da lei: voluntas principis suprema lex est, quod pricipii placuit legis habet vigorem; ic volo, sic iubeo, sit pro ratione voluntas... Classificação de Aristóteles: Aristóteles enquadrava em dois grupos as formas de governo: normais (aquelas que têm por objetivo o bem da comunidade) e anormais (aquelas que visam somente vantagem para os governantes). As formas normais, também denominadas formas puras, segundo a classificação de Aristóteles, ainda geralmente aceita, são as seguintes: a) a) Monarquia – governo de uma só pessoa; b) b) Aristocracia – governo de uma classe restrita; c) c) Democracia – governo de todos os cidadãos. A essas formas normais de governo correspondem, respectivamente, as três seguintes, consideradas anormais: tirania, oligarquia e demagogia. Coube a Montesquieu trazer à doutrina aristotélica os retoques da metafísica: a monarquia caracteriza-se pela Honra, a aristocracia pela Moderação e a democracia pela Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 9 de 29 Direito Constitucional Virtude. Faltando a qualquer das formas normais de governo o respectivo princípio básico, ela se degenera, caindo na forma anormal correspondente. Alguns autores acrescentam à tríade aristotélica uma Quarta expressão: a Teocracia, tendo por forma anormal correspondente a Cleocracia (governo despótico dos sacerdotes). Entendemos, porém, que a teocracia é simplesmente uma modalidade de aristocracia ou oligarquia, assim como a chamada plutocracia. A classe governante pode ser formada por nobres, sacerdotes, detentores do poder econômico ou qualquer outro grupo social privilegiado, formando uma aristocracia dominante. Fenelon sintetizou o pensamento dominante no espaço e no tempo sobre o tema: “a corrupção pode ser idêntica em todas as formas de governo; o principal não é o regime em si, mas a virtude na execução dele”. MONARQUIA E REPÚBLICA Maquiavel, consagrado como fundador da ciência política moderna, substituiu a divisão tríplice de Aristóteles pelo dualismo: Monarquia e República (governo da minoria ou da maioria) Colocou o problema nos seus exatos termos pois aristocracia e democracia não são propriamente formas de governo, mas, sim, modalidades intrínsecas de qualquer das duas formas básicas monárquica ou republicana. O governo renova-se mediante eleições periódicas – estamos diante da forma republicana; o governo é hereditário e vitalício – está caracterizada a monarquia. Queiroz Lima enumera as seguintes características da forma monárquica: a) autoridade unipessoal; b) vitaliciedade; c) hereditariedade; d) ilimitabilidade do poder e indivisibilidade das supremas funções de mando; e) irresponsabilidade legal, inviolabilidade corporal e sua dignidade. Evidentemente, essas são as características das monarquias absolutistas, mas há também as monarquias limitadas, cujas conotações essenciais e comuns são apenas duas hereditariedade e vitaliciedade. A forma monárquica não se refere apenas aos soberanos coroados; nela se enquadram os consulados e as ditaduras (governo de uma só pessoa). Por outro lado, as características essenciais da forma republicana são: a) a) Eletividade, e b) b) temporariedade. Absoluta A Monarquia pode ser: de estamentos Limitada Constitucional Parlamentar Aristocrática (governo de elites) A República pode ser: Democrática Direta Indireta Semidireta Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 10 de 29 Direito Constitucional Monarquia Absoluta é aquela em que todo o poder se concentra na pessoa, do monarca. Exerce ele, por direito próprio, as funções de legislador, administrador e supremo aplicador da justiça. Age por seu próprio e exclusivo arbítrio, não tendo que prestar contas dos seus atos senão a Deus. 0 monarca absolutista justifica-se pela origem divina do seu poder. O Faraó do Egito, o Tzar da Rússia, o Sultão da Turquia, o Imperador da China, diziam-se representantes ou descendentes dos Deuses. Na crença popular da origem sobrenatural do poder exercido pelos soberanos coroados repousou a estabilidade das instituições monárquicas desde a mais remota antigüidade até ao limiar da Idade Moderna. Entre as monarquias absolutistas se incluem o cesarismo romano, o consulado napoleônico e certas ditaduras latino-americanas. Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 11 de 29 Direito Constitucional São limitadas as monarquias onde o poder central se reparte admitindo órgãos autônomos de funções paralelas, ou se submete às manifestações da soberania nacional. Destacam-se três tipos de Monarquias limitadas: a) de estamentos; b) constitucional; c) parlamentar. MONARQUIA DE ESTAMENTOS, também denominada por alguns autores como Monarquiade braços, é aquela onde o Rei descentraliza certas funções que são delegadas a certos elementos da nobreza, reunidos em cortes ou órgãos semelhantes que funcionam como desdobramento do poder real. Geralmente, eram delegadas a tais órgãos estamentários, funções de ordem tributária. A Monarquia de estamentos é forma antiga, típica do regime feudal. Os exemplos mais recentes foram a Suécia e o Mecklemburgo, tendo esta última perdurado até 1918. MONARQUIA CONSTITUCIONAL é aquela em que o Rei só exerce o poder executivo, ao lado dos poderes legislativo e judiciário, nos termos de uma constituição escrita. Exemplos: Bélgica, Holanda, Suécia e Brasil Império. MONARQUIA PARLAMENTAR é aquela em que o Rei não exerce função de governo. O Rei reina, mas não governa, segundo a fórmula dos ingleses. O poder executivo é exercido por um Conselho de Ministros (Gabinete) responsável perante o Parlamento. O rei se atribui um quarto poder - Poder Moderador - com ascendência moral sobre o povo e sobre os próprios órgãos governamentais, um "símbolo vivo da nação, porém sem participação ativa no funcionamento da máquina estatal. É exatamente a forma decorrente da adoção do sistema parlamentar no Estado Monárquico. O Rei preside a nação, não propriamente o governo. República é o governo temporário e eletivo. Existirá República toda vez que o poder em esferas essenciais do Estado, pertencer ao povo ou a um parlamento que o represente. (Machado Paupério). A República pode ser aristocrática ou democrática. REPÚBLICA ARISTOCRÁTICA é o governo de uma classe privilegiada por direitos de nascimento ou de conquista. É o governo dos melhores, no exato sentido do termo, pois a palavra aristoi não corresponde a nobreza, mas a escol social, isto é, os melhores da sociedade. Atenas e Veneza foram repúblicas aristocráticas. A República aristocrática pode ser direta ou indireta, conforme seja o poder do governo exercido diretamente pela classe dominante, em assembléias gerais, ou por delegados eleitos, em assembléia representativa. Teoricamente, admito-se também a forma semidireta. REPÚBLICA DEMOCRATICA é aquela em que todo poder emana do povo. Pode ser direta, indireta ou semidireta. Na REPÚBLICA DEMOCRÁTICA DIRETA governa a totalidade dos cidadãos, deliberando em assembléias populares, como faziam os gregos no antigo Estado ateniense. Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 12 de 29 Direito Constitucional O governo popular direto se reduz atualmente a uma simples reminiscência histórica. Está completamente abandonado, em face da evolução social e da crescente complexidade dos problemas governamentais. A REPÚBLICA DEMOCRÁTICA INDIRETA, ou REPRESENTATIVA, é a solução racional, apregoada pelos filósofos dos séculos XVII e XVIII e concretizada pela Revolução Francesa. Firmado o princípio da soberania nacional e admitida a impraticabilidade do governo direto, apresentou-se a necessidade irrecusável de se conferir, por via do processo eleitoral, o poder de governo aos representantes ou delegados da comunidade. É o que se denomina sistema representativo, que estudaremos nos pontos seguintes, quanto as suas diversas modalidades. Na República Democrática Indireta (ou Representativa) o poder público se concentra nas mãos de magistrados eletivos, com investidura temporária e atribuições predeterminadas. Sob este ponto de vista, definiu Rui Barbosa: “República não é coexistência de três poderes, mas a condição que, sobre existirem os três poderes constitucionais: Legislativo, o Executivo, e o Judiciário. Os dois primeiros derivam, realmente, de eleição popular”. Efetivamente, os órgãos componentes dos Poderes Legislativo e Executivo devem ser eleitos pelo povo, por via de sufrágio universal. No tocante ao Poder Judiciário, sua composição tem obedecido ao princípio da nomeação, pelos dois outros poderes de natureza eletiva, sob o fundamento, de certo modo razoável, de que os atos desse poder, mais do que os dos dois outros, são essencialmente funcionais, isto é, decorrem da vontade da lei e não do arbítrio dos magistrados. Não obstante, o provimento das magistraturas componentes do poder judiciário é assunto que merece destaque. A efetividade é a regra, em face da verdadeira doutrina republicana democrática. As mais adiantadas democracias do mundo adotam, pelo menos em parte, o princípio da eletividade. Isso ocorreu aqui mesmo no Brasil, ao tempo do segundo Império, contribuindo para o conceito de que o Império foi mas democrático do que a República. A eletividade dos magistrados implica a temporariedade das funções. A temporariedade, por sua vez, leva a uma eficiência constante, afastando em grande parte os inegáveis inconvenientes da vitaliciedade. REPÚBLICA DEMOCRÁTICA SEMIDIRETA. Entre a solução originária da democracia direta e o regime representativo, surge uma terceira expressão denominada democracia semidireta ou mista. Consiste esse sistema em restringir o poder da assembléia representativa, reservando-se ao pronunciamento direto da assembléia geral dos cidadãos os assuntos de maior importância, particularmente os de ordem constitucional. Esse sistema é adotado atualmente na Suíça e em alguns Estados da federação norte-americana. A constituição da República alemã de Weimar, de 1o de agosto de 1919, que foi imitada pela Prússia, Áustria e Checoslováquia, antes do advento dos "Estados Novos" de feição autocrática, foi um modelo de sistema semidireto. A delegação de poderes, neste sistema, é feita com as devidas restrições, de tal sorte que os problemas considerados de vital importância nacional são decididos pelo próprio povo por processos típicos de democracia direta, como o referendum, a iniciativa popular, o veto popular, etc. Em todos os casos de conflito entre os poderes do Estado, reforma constitucional, ratificação de tratados ou convenções internacionais, empréstimos Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 13 de 29 Direito Constitucional externos, modificações territoriais, declaração de guerra ou tratado de paz, leis de magno interesse nacional etc. decide o povo em última instância. Sem embargo das objeções de ordem técnica que pesam em contrário, o sistema misto se apresenta na atualidade qual porto de salvação no mar bravio em que navega o barco da democracia representativa. Os Estados Unidos da América do Norte introduzem cada vez mais no sistema institutos de democracia direta. O Brasil mesmo, pela constituição de 1946, adotou o plebiscito, em tudo semelhante ao referendum, para a solução dos casos de divisas internas, administrativas ou judiciárias, subordinando as decisões das câmaras representativas ao pronunciamento das populações interessadas. E excelência teórica da medida foi confirmada pela prática. Monarquia - É a forma do governo na qual a chefia do Estado é um cargo vitalício e hereditário. Dependendo da tradição histórica do país, o monarca pode Ter o título de rei, príncipe, imperador, emir ou sultão. As monarquias podem ser absolutistas, constitucionais, hereditárias ou eletivas. Atualmente existem monarquias no reino da Holanda, o Principado de Mônaco e o Sultanato de Brunei, entre outros. Os emirados e sultanatos são formas de monarquia encontradas entre algumas nações islâmicas. República - Distingue-se da monarquia pelo fato de os governantes, ou chefes de Estado, serem eleitos pelos cidadãos para mandatos com duração predeterminadas. Presidencialismo - Sistema de governo no qual o poder central cabe ao presidente da República, ficando o Poder legislativo com a atribuição de fazer as leis e fiscalizar a administração pública. Parlamentares e presidente são eleitos por voto direto. Parlamentarismo - É o sistema no qual o poder político e administrativo é exercido por um Gabinete de Ministros, escolhidos entre os membros do partido ou da coalizão de partidos que conquistou a maioria das cadeiras do Parlamento e chefiado pelo primeiroministro. O chefe de Estado no parlamentarismo - monarca ou presidente - tem poderes limitados e está obrigado a convocar o líder da maioria para formar o governo. Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 14 de 29 Direito Constitucional LIBERDADE 5 Desde Aristóteles e até hoje, são admitidos dois conceitos sobre a Liberdade: Um positivo como faculdade individual de autodeterminação que o Estado deve proteger e garantir, por exemplo: a liberdade de reunião, de associação e exercício das prerrogativas civis. Outro negativo, como a ausência de impedimentos externos ou de limitações oriundas do poder público, quando depende da abstenção ou da não intervenção do Estado, como na liberdade de pensamento, de crença e outros semelhantes direitos de liberdade de foro interno. Os direitos de liberdade se dividem em: a) a) Civis, quando se trata das relações entre os indivíduos entre si, (direito privado) e; b) b) Políticos, quando das relações entre indivíduos e Estado (direito público). A liberdade civil já foi constatada desde o Código de Hamurabi, já a política, a partir do século XII, com as doutrinas do Cristianismo, do direito natural e do humanismo político. As liberdades são ainda classificadas: a) a) Objetivas, quando de natureza patrimonial, como o livre exercício das atividades físicas, intelectivas e morais, à inviolabilidade do domicílio, correspondência, propriedade e outras, e b) b) Subjetivas, as inerentes à personalidade, livre manifestação do pensamento, locomoção, religião e outras. A liberdade absoluta, em tese, não existe, sendo sempre relativa. Esta utópica liberdade envolve a idéia de anarquia, incompatível com os interesses da sociedade. Nem Deus seria totalmente livre, todavia: A liberdade de pensamento e de crença são absolutas pois, nenhum poder terreno pode contê-las pois se encontram numa esfera que só Deus pode penetrar. Já a liberdade de manifestação do pensamento ou do culto, são exteriores e por conseguinte, susceptíveis do controle. Entretanto, pode o Estado disciplinar os espíritos e influir na opinião pública através da ação educativa, mas nunca pela imposição autoritária. Fora os direitos naturais, subjetivos e negativos, toda liberdade é relativa e variável. Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 15 de 29 Direito Constitucional A liberdade se entende no sentido subjetivo como poder da consciência e da vontade sobre o organismo que integra a sociedade ou objetivo como conjunto de condições imediatas e necessárias à manifestação completa da personalidade humana. TEORIA ABSOLUTISTA DA LIBERDADE Thomaz Hobbes desenvolvendo a doutrina do Direito Natural de Grotius formulou a idéia da liberdade natural ampla e ilimitada até a elaboração do pacto social. No estado de natureza, o homem lutava permanentemente com o semelhante: “bellum omnem contra omnes”. Ao organizar o Estado pela forma contratualista o homem transfere inteiramente a sua liberdade ao Estado, cabendo a este então, determinar, condicionar e explicar a vontade humana através de leis civis. O homem entrega a liberdade natural em troca desta liberdade civil a cargo do Estado: a) a) o homem se despoja da liberdade natural pela civil determinada pelo poder público; b) b) o Estado torna-se o depositário de todos os direitos naturais de liberdade que exerce em nome dos indivíduos, onipotente e absoluto, síntese plenipotenciário é o Leviatã. Não existe liberdade fora ou contra o Estado. Robert Filmer afirmou que a maior liberdade é viver sob o governo de um monarca e Maquiavel assegurou que: “a necessidade de viver é que domina os Estados como os indivíduos”. A LIBERDADE NO CONTRATO SOCIAL Jonh Locke demonstrou que a finalidade do Estado é proteger os direitos humanos não intervindo na ordem social senão para regulamentar as relações externas da vida do homem em sociedade. Ressalvou-se, portanto, o Direito Natural, afinando com Spinoza refutaram Hobbes formulando uma concepção racional do contratualismo: “a razão ensina ao homem que a sociedade é útil, que a paz é preferível à guerra e que o amor prevalece sobre o ódio. E, cedendo seus direitos ao Estado, os homens quiseram instituir um órgão que lhes garantisse a paz, a prosperidade e a justiça. Se o Estado se desvia de sua finalidade, se falha em relação aos seus objetivos deve ser dissolvido para que outro se organize.” O pensar é livre até se manifestar em rebelião material. O INDIVIDUALISMO Montesquieu doutrinou no sentido racionalista condenando os extremos do absolutismo e da anarquia subordinando a liberdade ao império da lei: “a liberdade não pode consistir em fazer o que se quer, mas em poder fazer o que Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 16 de 29 Direito Constitucional se deve querer. Se um cidadão fosse livre para fazer o que as leis proíbem, já não teria liberdade, porque os outros teriam também esse poder.” Esse conceito foi adotado na primeira Constituição Francesa de 1791: “a liberdade consiste em fazer tudo o que não prejudique a outrem – assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites, senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo destes mesmos direitos. Tais limites não podem ser determinados senão pela lei.” A Constituição Girondina de 1793: “a liberdade consiste em fazer o que não for contrário aos direitos de outrem.” Em resumo: “a liberdade de cada um termina onde começa a liberdade do seu semelhante”. É a teoria do Contrato Social racionalizada por Rousseau: “o que o homem perde pelo contrato social é a sua liberdade natural, e o que adquire é a liberdade civil. Distingue-se a primeira que não reconhece limites outros além da força dos indivíduos, da segunda, que está protegida e limitada pela vontade geral.” A liberdade assim concebida e operando no campo sócio econômico, sobretudo com “A riqueza das Nações” de Adam Smith, tornou-se privilégio das classes abastadas. O domínio dos fortes sobre os fracos e favoreceu o absolutismo do poder econômico determinando a escravidão do homem pelo homem. O Estado que apenas policiava as leis do mercado, desmoralizou-se completamente. CONCEITO SOCIAL DEMOCRÁTICO A liberdade era abstrata, fictícia e metafísica e o operariado teoricamente livre, tornou-se realmente escravizado e Luiz Blanc afirmou: “a liberdade não consiste apenas no direito, mas no poder de ser livre”. Passou-se ao Estado Social e o Estado intervencionista. Garantindo Stuart Mill: “a liberdade consiste em se poder fazer ou deixar de fazer tudo o que, praticado ou deixado de ser praticado não desagregue a sociedade nem lhe impeça os movimentos.” Na nova Declaração dos Direitos da ONU, está asseverado que a lei que me impede de prejudicar os direitos de outrem é a mesma que garante os meus direitos e as minhas prerrogativas contra todos os demais membros da sociedade. TEORIA DE ALEXANDRE GROPALLI (Prof. de Doutrina do Estado da Universidade de Milão) A lei assume atitudes contra ações humanas: a) a) proibindo-as quando contrastam com a coexistência social, ordem pública ou finalidade do Estado; b) b) tutelando-as quando sejam úteis e concordem com os fins estatuídos; c) c) comandando-as quando necessárias ao interesse social; d) d) permanecendo indiferente em relação a elas, quando irrelevantes. Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 17 de 29 Direito Constitucional Poder fazer tudo o que não é vedado pela lei e em não se fazer o que não é imposto pela lei. O que não é juridicamente vedado é juridicamente permitido e implicitamente tutelado. O excesso de liberdade conduz à anarquia. O excesso de autoridade conduz ao Estado Fascista (tudo no EstadoEstatolatria-Pio XI). Segundo Laski a educação é a alma da democracia. A Grã Bretanha e Suíça chegaram ao que são hoje pelo equilíbrio entre Autoridade e Liberdade. “Se uma sociedade livre não puder ajudar os muitos que são pobres, acabará não podendo salvar os poucos que são ricos”. John Kennedy Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 18 de 29 Direito Constitucional 6 AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS (Curso de Direito Constitucional, Luiz Pinto Ferreira, São Paulo, Saraiva, 1998, 9ª edição, pág.131/132) 1 - INTRODUÇÃO Segundo o nosso mestre, na obra supra referida: nenhuma validade prática têm os direitos do homem se não se efetivarem determinadas garantias em sua proteção. “As declarações enunciam os principais direitos do homem, enquanto as garantias constitucionais são os instrumentos práticos ou os expedientes que asseguram os direitos enunciados.” Citando Attilio Brunialtti: “...as garantias protegem e amparam o exercício dos direitos do homem”. As Garantias Constitucionais Gerais são as próprias técnicas da organização dos poderes públicos, que segundo Luigim Palma: “a verdadeira garantia constitucional está na organização política e administrativa, a saber, na própria organização política e administrativa, a saber, na própria organização dos poderes públicos, gizada de tal sorte, pela Constituição e pelas leis, que cada um deles encontre na sua ação freios capazes de detê-los, de constrangê-los a permanecer na ordem jurídica, segundo os casos, de moderá-los, de eliminá-los, de proteger o cidadão contra os arbítrios, as precipitações, os abusos, e reparar-lhes os agravos sofridos”. Do Curso de Direito Constitucional de Paulino Jacques, traz a classificação das Garantias Constitucionais Especiais, a saber: “a) as garantias criminais preventivas, que são a legalidade da prisão, a afiançabilidade do delito, a comunicabilidade da prisão, o habeas corpus, a plenitude da defesa, a inexistência de foro privilegiado e de tribunais de exceção, a legalidade do processo e da sentença, o júri; b) as garantias criminais repressivas, que abrangem a individualização, a personalização e a humanização da pena, a inexistência de prisão civil por dívida, multa ou custas, e a inexistência de extradição de brasileiro e de estrangeiro por crime político ou de opinião c) as garantias tributárias, que abarcam a legalidade do tributo e a de sua cobrança; d) as garantias civis, abrangendo o mandado de segurança, a assistência jurídiciária gratuita, o rápido andamento dos processos nas repartições públicas, a ciência dos despachos e informações respectivas, a expedição de certidões, o direito de representação e a ação popular”. Entre essas garantias estão ainda a irretroatividade da lei e do controle judiciário das leis, amparando as liberdades privadas do cidadão. A Constituição cidadã de 1988 priorizou o respeito à pessoa humana e ampliou as garantias civis com novos remédios processuais, como: o mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção e o habeas data. Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 19 de 29 Direito Constitucional As declarações de direito anunciam as liberdades, são os grandes textos enunciativos da liberdade. As garantias Constitucionais são os remédios “assecuratórios das liberdades”. Direitos e garantias se complementam. Canotilho em seu Direito Constitucional, fala dos PRINCÍPIOS-GARANTIA, que se traduzem no estabelecimento direto de garantias para o cidadãos. É lhes atribuída a densidade de autêntica norma jurídica e em força determinante, positiva e negativa. Depois de mais de 20 anos de asfixia dos direitos de cidadania pelo "bonapartismo autoritário" a constituição brasileira de 05 outubro de 1988 é uma das mais avançadas do mundo na parte referente aos direitos individuais e coletivos. Aos direitos se justapõem os novos instrumentos processuais para garanti-los, como o habeas corpus, mandado de segurança, habeas data, o mandado de injunção, a ação de inconstitucionalidade, a ação civil pública, a qual somente existia na legislação infra-constitucional. 2 - HABEAS CORPUS A garantia do habeas corpus é inegavelmente a mais importante das garantias criminais. Segundo Rui Barbosa, “O habeas corpus é a ordem dada pelo juiz ao coator a fim de fazer cessar a coação”. O habeas corpus vai garantir ao indivíduo o direito de não sofrer constrição na sua liberdade de locomover-se em razão de violência ou coação ilegal. Já Albert Puttneys, autor de grande renome nos Estados Unidos diz que: "habeas corpus é um dos remédios para as garantias do direito à liberdade pessoal". Sua origem remonta ao direito romano, como uma ordem que o pretor dava para trazer o cidadão ao seu julgamento apreciando a legalidade da prisão. O “interdictum de homini libero exhibendo e o interdictium de liberis exhibendis”, garantiam ao cidadão romano de ir, vir e ficar (o direito de locomoção), a plena liberdade pessoal. Mas tarde surge na Inglaterra destinado a proteger a liberdade, a princípio amparando os barões e nobres, cuja prisão, a Carta Magna de 1215 não admitia sem julgamento, não protegendo o homem comum, como se sucederá posteriormente. O habeas corpus passou por um processo de transformação ao longo dos tempos. A constituição de 1824 silenciou sobre habeas corpus, regulado pelo código de processo criminal de 1823, que estendeu só a brasileiros, como remédio repressivo, deu-lhe depois a Lei n. 2033, de 29.09.1871 caráter representativo e o ampliou para estrangeiros. Na constituição de 1891, o habeas corpus foi elevado as garantias constitucionais, no artigo 72, em que a sua interpretação atinge a proteção dos direitos pessoais e não só da liberdade física. A reforma constitucional de 1926 restringiu o habeas corpus como sendo apenas a proteção da liberdade pessoal. As constituições brasileiras posteriores determina o habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não cabe o habeas corpus. A constituição de 1988, em seu art. 5o, LXVIII, preceitua que: "conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder". 3 - MANDADO DE SEGURANÇA Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 20 de 29 Direito Constitucional O mandado de segurança protege direito líquido e certo, não aparado por habeas data ou habeas corpus; seu objeto é a correção de ato comissivo ou omissivo de autoridade, marcado pela ilegalidade do abuso de poder, quando a autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições de poder público. Foi a partir da constituição de 1934 que o Mandado de Segurança tomou sua posição definitiva no Brasil; é considerado o remédio pelo qual se promove a efetividade de tal direito líquido e certo. O direito líquido e certo é aquele que por si só, afirma sua transparência, já que se expõe sem necessidade de grande esforço de compreensão. É pressuposto do mandado de segurança o direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus e ato praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de suas atribuições. Existe um prazo máximo de 120 dias para impetrá-lo, sendo contado após o desrespeito do direito líquido e certo do interessado. Se este prazo prescrever ou se seu direito não for líquido, o cidadão poderá utilizar uma ação judicial normal, pois o mandado é uma proteção rápida do direito. O Mandado de Segurança é considerado a defesa mais eficaz contra a ilegalidade ou abuso do poder, que atinge os direitos fundamentais do homem, por parte da autoridade. 4 - MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Este mandado de segurança coletivo é impetrado por partido político com representação do congresso nacional e organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e que esteja funcionando por pelo menos um ano em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Tem este de ser impetrado por entidades político-partidárias que tenham representantes no Congresso Nacional, organizações sindicais, entidades de classes (OAB, conselho nacional, etc.) e associações em geral que tem como prioridade promoverem a defesa de direitos ou interesses gerais da coletividade ou classe de pessoas que representam em seu próprio nome cooperativo. 5 - MANDADO DE INJUNÇÃO A palavra Injunção vem do latim (INJUNCTIO, ONIS) que significa "ordem formal, imposição". Procede de INJUGERE (MANDAR, ORDENAR, IMPOR UMA OBRIGAÇÃO). A palavra surge em nossa Constituição por iniciativa do constituinte senador Virgílio Távora, sendo aprovada pela comissão de sistematização e logo após pelo plenário. Um dos problemas fundamentais do direito constitucional moderno está em encontrar meios adequados para tornar efetivos direitos, que por ausência de uma legislação integradora, permaneçam inócuos. A constituição vigente, na tentativa de Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 21 de 29 Direito Constitucional coibir excessos de inaplicabilidade, vem inovar com esse remédio, sem precedente -. ART. 5o, LXXI – “conceder-se-á o Mandado de Injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania, à cidadania. Assim aquele que se considerar titular de qualquer direito, liberdade ou prerrogativa, inviável por falta de norma regulamentadora exigida ou imposta pela Constituição, poderá utilizar-se deste remédio. 5.1 - FINALIDADE DO MANDADO DE INJUNÇÃO: O Mandado de Injunção toma por finalidades exigíveis e acionáveis os DIREITOS HUMANOS E SUAS LIBERDADES que a Constituição não protege por falta de norma regulamentadora. Sendo o modo pelo qual se pode exigir a viabilidade do exercício dos direitos e das legalidades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à cidadania, à soberania, na falta de norma regulamentadora. O Mandado de Injunção, visa determinar a sua compulsoriedade. A tutela da Mandado de Injunção alcança os direitos submetidos ao título II da Constituição, aí incluídos obviamente os direitos de nacionalidade, os políticos e também os relativos à soberania nacional, um direito individual dela extraído. 5.2 - OBJETIVO DO MANDADO DE INJUNÇÃO: Com relação ao Mandado de Injunção, sendo ele procedente, dar-se-á ciência ao órgão incumbido de elaborar a norma regulamentadora faltante, sob penalidade de, não a elaborando dentro do prazo estabelecido, sofrer alguma espécie de sanção, desde que esta seja possível. 6 - AÇÃO POPULA R Conceito: Garantia constitucional que tem por objetivo invocar a atividade jurisdicional do Estado na proteção do patrimônio público, sempre que sua gestão não esteja em conformidade com a legalidade e moralidade. Requisitos: Pode impetrar Ação Popular qualquer cidadão. É bom notar o termo cidadão, no texto constitucional, sabendo-se que não basta ter nacionalidade, mas também estar em plena posse de seus direitos políticos. Da mesma forma, as pessoas físicas que não adquiriram suas prerrogativas cívicas, ou delas decaíram, mesmo provisoriamente, são incapazes de impetrar Ação Popular. Para interpor a Ação Popular, também é necessário que a medida tenha por objetivo invalidar ato ilegal que seja lesivo ao patrimônio público. Da mesma forma, qualquer ação que seja danosa ao patrimônio público, certamente será automaticamente ilegal, uma vez que a Administração Pública não está, nem poderia estar, autorizada a desfalcar a coisa pública. Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 22 de 29 Direito Constitucional A característica da ilegalidade é imprescindível, pois só mediante essa circunstância é possível anular um ato jurídico. Esse caráter de ilegalidade pode residir em aspectos exteriores, como por exemplo, a causa. O processo de Ação Popular é isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência, ressalvados os casos em que o instrumento tenha sido usado com outros fins que não o da efetiva defesa do patrimônio público. As lesões ao meio ambiente, patrimônio histórico, artístico e cultural também podem ser contidas por Ação Popular, por se tratarem de bens de toda a coletividade. 7 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA Apesar da Ação Civil Pública não estar prevista no capítulo dedicado aos direitos e garantias fundamentais, não deixa de constituir-se em uma das garantias instrumentais dos direitos constitucionalmente assegurados. Esta modalidade de ação, além de proteger os valores elencados na Lei no 7.347/85, teve seu objetivo amplamente alargado ao estabelecer no art. 129, III, da Constituição Federal, que compete ao Mistério Público promover a Ação Civil Pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Por outro lado a lei no 7.347/85, em seu art. 6o estabelece que: "Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá, provocar a iniciativa do Ministério Público ministrando-lhe informações sobre fatos que constituem objeto da Ação Civil e indicando-lhe os elementos de convicção." O Ministério Público é o único incondicionalmente legitimado para propô-la uma vez que as demais pessoas devem demonstrar legítimo interesse para poder agir, não podendo ir além daqueles interesses descritos na lei. A Ação Civil Pública consagrou-se aí como meio de defesa de interesses indisponíveis do indivíduo e da sociedade. A referida lei 7.347/85 ao disciplinar que "A Ação Civil Pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direito de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico" objetiva a indenização pelo dano causado; indenização esta que se destina a reconstituição do bem lesado. Mas esta ação pode também ter por objetivo o cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer. A regra jurídica constitucional transfere a defesa dos interesses individuais e sociais indisponíveis para área de competência do Ministério Público, a quem cabe defendê-los. 8 - HABEAS DATA O HABEAS DATA no regime constitucional brasileiro surgiu por inspiração do professor José Afonso da Silva na comissão provisória de estudos constitucionais. Em seguida foi aprovada na Assembléia Constituinte que de origem à Constituição vigente. Está escrito, em seu art. 5o, LXXII: “Conceder-se-á habeas data: a) a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados, de entidades governamentais ou de caráter público; b) b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.” Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 23 de 29 Direito Constitucional O habeas data possibilitou ao indivíduo saber se tem ficha em órgão de informação, o que nele consta, e se necessário, mandar fazer retificações. É um instrumento constitucional capaz de assegurar ao indivíduo o acesso às referências e informações sobre a sua pessoa e entidades públicas e privadas e de também garantir a retificação dos dados incorretos. É o conjunto de direitos que garantem o controle da identidade informática, implica o reconhecimento do direito de conhecer, do direito de correção, de subtração ou anulação, e de agregação sobre os dados depositados num fichário eletrônico. Esse elenco de faculdades, que derivam do princípio de acesso aos bancos de dados constitui a denominada "liberdade de informática" ou direito ao controle dos dados que dizem respeito ao próprio indivíduo (biológico, sanitários, acadêmicos, familiares, sexuais, políticos e sindicais) 9 - CONCLUSÃO Portanto as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação direta, imediata, tratando-se de uma maneira prática de proteger o indivíduo contra o Poder Estatal. Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 24 de 29 Direito Constitucional 7 Considerações sobre os direitos ordenamento jurídico brasileiro sociais no Gisele Pereira Jorge Leite. A priori, pode ser tomada por pleonástica a expressão direito social, dado o feitio eminentemente sociológico, é o que nos ensina Joaquim Pimenta, principalmente pelo que reveste o Direito, qualquer que seja seu aspecto, mesmo individual. De fato, não se concebe o direito sem ser em função da sociedade. E, nesse sentido o Estado social que supera o então Estado liberal, reconcilia o Direito com sua autêntica função, a função social; seja qual for a idéia ou o conceito e que do Direito se faça, ou por mais transcendente que pareça ninguém conseguirá abstraí-lo do meio social de onde emerge e adquire seu cunho de realidade; quer como produto imediato e espontâneo desse meio, quer como razão de ser, em que se torna, da estabilidade e coesão do grupo ou comunidade humana que o produziu. Curial, é a observação de Le Fur, “todo direito é, ao mesmo tempo, social ou individual... O indivíduo isolado nem é sujeito nem objeto de direito: o direito só aparece com a vida em sociedade.”. Ou como já ressaltava o professor Joaquim Pimenta, “não há direito individual que não seja também um interesse social; e não há direito social que não se resolva igualmente em um interesse individual”. (Cf. L. Le Fur, Droit Individuel et Droit Social, “Archives de Philosophie e Sociologie Juridique” ). Radbruch atribui a esta distinção entre direito social e direito individual, “uma modificação, estrutural de todo o pensamento jurídico, sobre uma nova concepção do homem”. O direito social se dirige ao indivíduo como homem concreto e socializado. Enquanto que a organização jurídica individualista orientava-se sobre o indivíduo despersonalizado e abstrato. Esta só enxergava as árvores, porém, não a floresta, os indivíduos dissociados, não o laço social que os prendia. (Cf. G. Radbruch, Du droit Individualiste au Droit Social. “Arch. De Philosophie et Socilogie Juridique”). Dessa oposição existente entre direito social e direito individual se pretende descobrir uma nova concepção de homem, o ser concreto e socializado, e o clássico conceito do homem, ser despersonalizado e abstrato, entende-se por direito social o que emerge de um determinado grupo, organizado ou em via de organização, direito que se plasma e imprime a uma coletividade um regime de conduta, de comportamento, por autodeterminação ou autônomo. Neste sentido, tanto se distingue do direito individual que, nele tem as suas raízes, como do direito estatal podendo formar-se e estruturar-se à margem deste e até não poucas vezes, em conflito com o poder do Estado, antes de incorporar-se, definitivamente à ordem jurídica dominante. O direito social ainda sob a velhusca denominação de direito institucional fora estudado por Gierke, Hauriou, Sinzeimer e Gurvitch, este último, em dois excelentes, (um de doutrina – Le Temps Présent et L`Idée du droit social,- e outro de exaustiva indagação histórica I`Ìdée du droit Social). Tentando uma uniformidade a respeito do direito social, ressalta do conjunto de observações e de conclusões sobre a gênese e natureza do direito social, que este é como a cristalização de uma consciência coletiva que brota espontaneamente do seio da comunidade humana, consciência que vai, por soi même, construindo um sistema de normas de ação, que integram e harmonizam a vida interior da comunidade ou grupo social. Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 25 de 29 Direito Constitucional Sem dúvida, o direito social é o direito que precede a sentença, a lei, que se estratifica em hábito, costume, práxis, ou se articula por convenção ou em estatutos (direito estatutário), independentemente da interferência que venha a ter, depois sobre ele, a engrenagem legal e jurisprudencial do Estado. Para utilizar mais adequada expressão de Ortega Y Gasset: se “o direito ou a realidade direito... é secreção espontânea da sociedade, o direito social é, dentro desta, “secreção espontânea” de todo grupo ou comunidade, mais ou menos estável e autônoma”. A noção dos direitos sociais como direitos fundamentais de segunda geração, que correspondem aos direitos que exigem do Poder Público uma atuação positiva, uma forma atuante na implementação da igualdade social dos hipossuficientes. Os chamados direitos de segunda geração, ou seja, os direitos econômicos, sociais e culturais que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade (STF Pleno, MS 22164-SP, rel. Min. Celso de Mello, j.30.10.1995, v.u DJU 17.11.1995). Enquanto que os direitos de primeira geração, os direitos civis e políticos compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais e realçam o princípio da liberdade. Já os direitos de terceira geração, são materializados podões de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todos as formações sociais consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento , expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, nota de uma essencial inexauribilidade.(STF Pleno, MS 22164-SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 30.10.1995, v.u., DJU 17.11.1995). Os erros do liberalismo produziram embora tardiamente, uma série de providências por parte do Estado que passa da qualidade de mero espectador do drama humano que sua passividade havia desencadeado, se tornou organismo dinâmico, atuante e intervencionista. Quando o Welfare State substitui o E`tat gendarme adverte Manoel Gonçalves Ferreira Filho, o Estado iniciou a sua atividade interveniente na vida econômica dos indivíduos, em busca do bem-estar social. Por um lado, a liberdade continua a ser valor transcendente do ideal democrático; de outro lado, o fator econômico motivou a hipertrofia do Estado moderno; à liberdade agregou-se a igualdade. Em oposição ao cidadão abstrato, livre por excelência, surge o homem concreto, operário, o homem do cotidiano, com seus problemas e sentimentos. Logo após a Primeira Grande Guerra, surgem os direitos sociais, tutelados nas mais de conteúdo que de forma nas constituições da época. A Constituição mexicana de 1917 e a Constituição Weimar em 1919 previram direitos sociais, numa autolimitação do poder do Estado que evocava para si deveres públicos subjetivos. Nesse sentido, surge na Constituição Brasileira de 1934 dispositivo referentes à matéria sob o título “Da ordem econômica e social” (art. 115 e 143) seguida na Carta Magna de 1937, que dispunha sobre a ordem econômica (nos arts. 135 ao 155). Foi o art. 136 da CF de 1937 que aludia que o trabalho é dever social e, a todos é garantido o direito de subsistir mediante seu trabalho honesto, e, este como meio de subsistência do cidadão, Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 26 de 29 Direito Constitucional constitui um bem que é dever do Estado proteger, assegurando-lhe condições favoráveis e meios de defesa. Novamente, o parágrafo único do art. 145 do mesmo diploma legal enfatiza que o trabalho é obrigação social. A CF de 1967 com Emenda Constitucional 1 de 1969 estabelecia em seus arts.160 a 174, a respeito da ordem econômica e social, dispondo o art.160, in verbis:“no inciso VI expansão das oportunidades de emprego produtivo”. A vigente Carta Magna de 1988 demonstra redobrada preocupação com a questão social, como se depreende de vários de seus dispositivos (art. 1º, III e IV, 3º, 6º, direitos sociais e art. 170). Vale ressaltar que no art. 170 da CF/1988, o desenvolvimento nacional e a justiça social devem ser considerados, respectivamente, meio e fim; o desenvolvimento nacional não deve ser um fim em si mesmo, porém um meio de se alcançar a justiça social. A justiça distributiva de origem platônica preconiza a distribuição das benesses sociais entre os membros da comunidade, observada a igualdade proporcional. Como assevera J. Flóscolo de Nóbrega, a justiça é a idéia, a representação abstrata do estado de pleno equilíbrio da vida social. Não resta dúvida, que modernamente, o valor predominante é a igualdade, como a liberdade o foi por ocasião da Revolução Francesa. Será Aristóteles que irá definir o moderno significado da justiça social, quando afirma o princípio da justiça distributiva, pelo qual a comunidade distribui, com cada um de seus membros, os bens, as recompensas, honras, cargos, e funções, observada uma igualdade proporcional ou relativa. Os instrumentos de que se serve a justiça distributiva são o Direito Administrativo, o Direito Fiscal, o Direito do Trabalho e a previdência social. A distribuição das benesses sociais deve atender a proporcionalidade conforme o mérito de seus destinatários. Devem-se dar coisas iguais aos iguais, e, coisas desiguais aos desiguais, eis a doutrina da isonomia estampada no art. 5º, I, CF. Para Aristóteles o justo legal é aquilo que o bem comum justifica e exige. Com o Welfare State a versão intervencionista do Estado intensificou, particularmente, na vida econômica individual, na busca do bem-estar social. Conclui-se também que o conceito de bem-comum foi muito alterado com surgimento de novas ambiências sociais. Para exercício de suas funções sociais, a iniciativa privada pode, às vezes, restringida. O Estado deve transcender a mera legalidade e, objetivar, ativamente, a justiça social. Superando Estado gendarme, que era mero cão de guarda de ordem pública e, o passa então a atuar e agir em três distintos planos bem definidos: a) plano político – ao manter sua segurança interna e externa; b) plano jurídico – ao construir o Estado de justiça. c) plano social, ao atender às necessidades assistenciais, previdenciárias e educacionais da coletividade. Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 27 de 29 Direito Constitucional Diversas são as espécies de direitos sociais. E podemos agrupá-los nas seguintes categorias: E podemos agrupá-los nas seguintes categorias: 1ª) os direitos sociais dos trabalhadores; 2ª) os direitos sociais coletivos do trabalhador. Por sua vez, esses direitos sociais dos trabalhadores podem ser direitos sociais individuais; ou direitos sociais coletivos. Já os direitos sociais da seguridade social compreendem: 1ª: direito à saúde; 2ª: direito à assistência social; 3ª: direito à previdência social. Os direitos sociais de natureza econômica envolvem todas as prestações positivas do Estado voltadas à busca do pleno emprego; à redução das desigualdades sociais e a regionais; à erradicação da pobreza e da marginalização; à defesa do consumidor e da concorrência. Nesse contexto, também se insere a função social da propriedade privada e, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza criado em dezembro de 2000 pela EC 31. Há também os direitos sociais da cultura que englobam o direito à educação e à cultura propriamente dita. Tem como destinatários todos os indivíduos, mas pretendem os direitos sociais especialmente atenderem aqueles que necessitam de amparo maior do Estado. Embora não haja conceituação constitucional para o que seja exatamente “trabalhadores” apelase indubitavelmente para a hermenêutica constitucional para podermos melhor dimensionar tal conceito. Assevera Amauri Mascaro Nascimento que “a Constituição é aplicável ao empregado e aos demais trabalhadores nela expressamente indicados, e nos termos que o fez; ao rural, ao avulso, ao doméstico e ao servidor público.” Não mencionando, todavia, os trabalhadores como o eventual, o autônomo e o temporário, os direitos destes ficam dependentes de alteração de lei ordinária à qual se restringem. Destaca-se que na definição de trabalhador urbano, por exemplo, opera-se justamente o raciocínio por exclusão, ou seja, o trabalho não deve ser de natureza agropastoril. Curial se faz trazer à baila, a definição legal de trabalhador urbano esculpida no art. 3º., da CLT, in verbis: “Toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário”. Muito próxima é a acepção de trabalhador rural, apenas distinguindo-se entre si por força da finalidade laborativa posto que presta serviços relacionados à lavoura e a pecuária. A Carta Magna não distingue, contudo, o tratamento jurídico dado entre trabalhador urbano e o rural. A nova redação do inciso XXIX do art. 7º., da CF/1988 dada pela EC 28/2000 oferece tanto a um como ao outro o poder de propor ação relativa aos créditos resultantes das relações de trabalho no prazo prescricional de cinco anos (prazo, portanto que agora alcança também os trabalhadores rurais) até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. Os direitos sociais não são numerus clausus e visam à melhoria da condição social dos trabalhadores. Outra característica relevante é a sua irrenunciabilidade, posto que os direitos sociais sejam normais cogentes, vale dizer, de ordem pública, portanto, não anuláveis pela Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 28 de 29 Direito Constitucional vontade dos interessados. O que já rendeu em doutrina alguns comentários que negam a natureza contratual do contrato de trabalho. Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 29 de 29
