responsabilidade civil do médico militar e repercussão nas

EDMAR DA CRUZ ARÊAS
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO MILITAR E
REPERCUSSÃO NAS FORÇAS ARMADAS
Trabalho de Conclusão de Curso Monografia apresentada ao Departamento
de Estudos da Escola Superior de Guerra
como requisito à obtenção do diploma do
Curso de Altos Estudos de Política e
Estratégia.
Orientador: Capitão de Mar e Guerra (RM1)
Caetano Tepedino Martins
Rio de Janeiro
2012
C2012 ESG
Este trabalho, nos termos de
legislação que resguarda os direitos
autorais, é considerado propriedade
da
ESCOLA
SUPERIOR
DE
GUERRA (ESG). É permitido a
transcrição parcial de textos do
trabalho, ou mencioná-los, para
comentários e citações, desde que
sem propósitos comerciais e que
seja feita a referência bibliográfica
completa.
Os conceitos expressos neste
trabalho são de responsabilidade do
autor e não expressam qualquer
orientação institucional da ESG
_____________________________
(Assinatura)
Biblioteca General Cordeiro de Farias
Arêas, Edmar da Cruz
Responsabilidade Civil do Médico Militar e Repercussão nas Forças
Armadas / Contra-Almirante (Md) Edmar da Cruz Arêas. Rio de Janeiro:
ESG, 2012.
62 f.: il.
Orientador: Capitão de Mar e Guerra (RM1) Caetano Tepedino Martins.
Trabalho de Conclusão de Curso – Monografia apresentada ao
Departamento de Estudos da Escola Superior de Guerra como requisito à
obtenção do diploma do Curso de Altos Estudos de Política e Estratégia
(CAEPE), 2012.
1. Responsabilidade Civil do Médico Militar. I.Título.
Tamanho: 12,5 cm x 7,5 cm - Fonte arial 1
AGRADECIMENTOS
À Professora Sônia Dutra.
E ao meu Orientador, Capitão de Mar e Guerra (RM1) Caetano Tepedino
Martins, profissional de vasta cultura, paciente e amigo, pelas importantes
contribuições em prol do aprimoramento dos meus conhecimentos e da
qualidade deste trabalho.
RESUMO
A responsabilidade civil constitui um instituto que se caracteriza pelo dever
jurídico de reparar um dano causado a outrem, por ação ou omissão. A
responsabilidade civil do oficial médico decorre da falha técnica quando da sua
atuação profissional nas diversas Organizações Militares de Saúde ou no
atendimento a um ferido em manobras militares a bordo de navios, na selva, ou
no ar. Nestes casos, além da ação judicial de responsabilidade civil contra o
oficial médico, poderá haver concomitantemente ou isoladamente, uma ação
em face da Força Armada a que este estiver subordinado, uma vez que a
instituição o contratou para prestar serviços de saúde aos seus usuários. A
escolha do tema ocorreu em virtude do aumento crescente do número de
demandas judiciais cíveis envolvendo pacientes, médicos e hospitais, fato que
vem causando grande preocupação aos oficiais médicos e à alta administração
das Forças Armadas em virtude da possibilidade de que o fenômeno do dano e
a consequente demanda judicial se estenda para a caserna. O objetivo
principal desta monografia é o de mitigar a ocorrência da responsabilidade civil
do médico militar e/ou da instituição a qual o mesmo estiver subordinado. Para
tanto, serão identificadas as principais causas de tais demandas judiciais;
descritas as peculiaridades da atuação do médico militar; apresentados os
principais aspectos jurídicos que envolvem as relações entre pacientes,
médicos e instituições de saúde; e, finalmente, serão propostas medidas para
mitigar a ocorrência de demandas judiciais cíveis envolvendo paciente, oficiais
médicos e organizações militares de saúde das Forças Armadas.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil do Médico Militar
ABSTRACT
The civil accountability is an institution characterized by the legal duty of
repairing a damage caused on another, by action or omission. The civil
responsibility of the medical officer is due to a technical failure when acting as a
professional on the several Military Health Care Units or in the field, wherever
onboard ships, in the jungle or airborne. In this case, besides the legal
accountability against the medical officer, it could occur at the same time or
isolatedly, a legal accountability in face of the Armed Force to which that officer
is subordinated, due to the fact that the Armed Force has hired him to do that
kind of job or service. The choice of this theme was motivated by an
increasingly number of civil legal demands involving patients, hospitals and
military medical personnel, a fact that has become a great concern to both
medical officers and the high command in the Armed Forces. The main
objective of this paper is to study the civil accountability of the Armed Forces
and their medical officers in face of malpracticing issues while in the Service.
For that matter, will be identified the main causes to legal demands; will be
described all the peculiarities that surrounds the military medical personnel; will
be presented all legal aspects of the relationship among patients, medical
personnel and Military Health Care Units; and finally, measures will be
proposed to mitigate the occurrence of legal civil accountability demands
involving patients, Military Health Care Units and military medical personnel in
the Armed Forces.
Keywords: Civil Liability of Military Medical.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CAEPE
Curso de Altos Estudos de Política e Estratégia
CC
Código Civil Brasileiro
CEM
Código de Ética Médica
CEMOI
Curso de Estado-Maior para Oficiais Intermediários
CF
Constituição Federal
CFM
Conselho Federal de Medicina
CP
Código Penal
CPDC
Código de Proteção e Defesa do Consumidor
CPEA
Curso de Política e Estratégia da Aeronáutica
C-PEM
Curso de Política e Estratégia Marítimas
CREMERJ
Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro
CREMESP Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo
CRM
Conselho Regional de Medicina
C-Sup
Curso Superior
EAOAR
Escola de Aperfeiçoamento de Oficiais da Aeronáutica
ECEMAR
Escola de Comando e Estado-Maior da Aeronáutica
ECEME
Escola de Comando e Estado-Maior do Exército
ESAO
Escola de Aperfeiçoamento de Oficiais
MB
Marinha do Brasil
OM
Organização Militar
SIDA
Síndrome de Imunodeficiência Adquirida
SMI
Serviço Militar Inicial
SMV
Serviço Militar Voluntário
STF
Supremo Tribunal Federal
STJ
Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
1
1.1
1.2
1.3
1.4
1.5
1.6
INTRODUÇÃO ............................................................................................... 09
JUSTIFICATIVA .............................................................................................. 09
PROBLEMA .................................................................................................... 11
HIPÓTESES ................................................................................................... 11
OBJETIVOS.................................................................................................... 11
METODOLOGIA ............................................................................................. 12
ESTRUTURA DA MONOGRAFIA .................................................................. 12
2
CONCEITO ..................................................................................................... 13
3
BREVE HISTÓRICO....................................................................................... 15
4
O OFICIAL MÉDICO NAS FORÇAS ARMADAS .......................................... 17
5
5.1
5.2
5.3
5.4
5.5
5.6
DEVERES DE CONDUTA DO OFICIAL MÉDICO ......................................... 21
DEVER DE ACONSELHAR E INFORMAR .................................................... 22
DEVER DE CUIDAR DO PACIENTE E DE VIGILÂNCIA ............................... 23
DEVER DE PRUDÊNCIA ............................................................................... 24
DEVER DE ATUALIZAÇÃO ............................................................................ 24
DEVER DE GUARDAR SIGILO PROFISSIONAL .......................................... 25
DEVER DE ISENÇÃO .................................................................................... 26
6
DIREITOS BÁSICOS DO PACIENTE ............................................................ 26
7
CAUSAS DE DEMANDAS JUDICIAIS .......................................................... 31
8
ASPECTOS
JURÍDICOS
DO
ATENDIMENTO
MÉDICO
E
HOSPITALAR ................................................................................................ 35
NORMAS LEGAIS .......................................................................................... 35
PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ..................................... 37
O Agente ........................................................................................................ 38
Ação ou Omissão ......................................................................................... 38
Culpa do agente ............................................................................................ 38
Dano à vítima ................................................................................................ 39
Nexo Causal ou Relação de Causa e Efeito ............................................... 41
CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL ...................................... 41
Contratual e Extracontratual ........................................................................ 41
Direta e Indireta ............................................................................................. 42
Objetiva e Subjetiva ...................................................................................... 43
RESPONSABILIDADE DAS INSTITUIÇÕES FORNECEDORAS DE
SERVIÇOS DE SAÚDE .................................................................................. 44
RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA............................... 45
EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL ........................................ 46
VALOR DAS INDENIZAÇÕES ....................................................................... 47
PRESCRIÇÃO DAS AÇÕES INDENIZATÓRIAS ........................................... 48
8.1
8.2
8.2.1
8.2.2
8.2.3
8.2.4
8.2.5
8.3
8.3.1
8.3.2
8.3.3
8.4
8.5
8.6
8.7
8.8
9
PREVENÇÃO DO ERRO DO OFICIAL MÉDICO .......................................... 48
10
SUGESTÕES PARA MITIGAR A OCORRÊNCIA DE AÇÕES
JUDICIAIS ...................................................................................................... 51
11
CONCLUSÃO ................................................................................................. 53
REFERÊNCIAS .............................................................................................. 56
ANEXO - JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES JUDICIAIS ............................... 59
9
1 INTRODUÇÃO
O tema da presente monografia tem o objetivo de analisar a questão da
responsabilidade civil do médico, as peculiaridades e implicações da sua atuação
como oficial de saúde e assessorar a alta administração das Forças Armadas quanto
à necessidade da implementação de medidas administrativas e técnicas com a
finalidade de diminuir a incidência de lides judiciais envolvendo o médico militar,
usuários dos três sistemas de saúde e a Força Armada a que o mesmo estiver
subordinado.
1.1 JUSTIFICATIVA
―A responsabilidade civil médica é uma obrigação, de ordem civil, a que
estão sujeitos os médicos, no exercício profissional, quando de um resultado lesivo
ao paciente, por imprudência, imperícia ou negligência‖ (FRANÇA, 1998)
Quanto à responsabilidade civil da ―pessoa jurídica‖ prestadora de
serviços de saúde, respondem pelos danos causados aos seus pacientes: as
unidades hospitalares, como fornecedoras de serviços de saúde; as instituições que
contratam médicos para atuarem junto aos seus usuários; e ainda as empresas
locadoras diretas de serviços de saúde. (CAVALIERI FILHO, 2008, p.2, p.369-388)
A responsabilidade civil do oficial médico decorre do erro ou da falha
na atuação técnica quando do exercício da sua atividade profissional, nas diversas
Organizações Militares de Saúde (hospitais, policlínicas, departamentos de saúde
etc.) ou no atendimento a um ferido por ocasião de uma manobra ou exercício.
A responsabilidade civil do médico passou a ter uma grande
repercussão após o advento da Constituição Federal de 1988, do novo Código Civil
Brasileiro e do Código de Proteção e Defesa do Consumidor de 1990, diplomas
legais estes que mudaram as relações entre pacientes, médicos e organizações
fornecedoras de serviços de saúde, passando o instrumento da indenização por
danos a integrar definitivamente o nosso ordenamento jurídico.
Concomitantemente,
o
cenário
nacional
sofreu
diversas
transformações, principalmente no setor da tecnologia da informação, que permitiu o
acesso de um número cada vez maior de pessoas a uma série de informações em
10
tempo real. No aspecto econômico, observou-se uma elevação no valor dos
serviços, fato que obrigou a uma grande parcela dos brasileiros a abandonar seus
―planos de saúde‖ e a recorrer à rede pública de saúde para o tratamento de suas
enfermidades. No campo da educação, ocorreu uma queda significativa na
qualidade do ensino em todos os níveis, inclusive na formação de médicos, situação
que gerou um aumento do chamado ―erro médico‖.
A incidência cada vez maior do erro médico, com a informação sobre o
ocorrido alimentada pela mídia e por advogados desejosos de auferir lucros
vultosos, contribuiu para uma demanda crescente de ações judiciais contra médico
e/ou em face de instituições fornecedoras de serviços de saúde, tendo como escopo
a pretensão do autor em receber uma indenização.
As Forças Armadas, instituições que primam pela excelência do
atendimento de saúde prestado aos seus usuários, não estão livres dessa ―onda de
indenizações‖, uma vez que possuem um número significativo de usuários,
distribuídos em todo o território nacional: um contingente de oficiais médicos
bastante heterogêneo, alguns com larga experiência profissional, detentores de
títulos de mestrado e doutorado, outros recém formados cumprindo o serviço militar
obrigatório ou convocados como voluntários, e finalmente aqueles em fase de
especialização ou realizando residência médica. Tais oficiais, em sua grande
maioria, não possuem conhecimentos mínimos sobre a responsabilidade civil do
médico, fato que causa apreensão de todos ante a possibilidade de uma ação
indenizatória contra si ou em face da Força Armada a qual estiver subordinado.
Outro ponto a ser observado, se refere à atividade fim das Forças
Armadas, que implica na execução de manobras e exercícios a bordo de navios, na
selva, ou no ar. Nesse cenário, o apoio de saúde certamente estará bem reduzido
no que se refere a médicos e equipamentos, se compararmos com o efetivo dos
hospitais e policlínicas militares, fato que poderá aumentar a possibilidade da
ocorrência do chamado ―erro médico‖ e gerar transtornos administrativos para o
profissional ou para a instituição.
Assim, pensamos que se faz necessário implementar medidas
preventivas, de caráter técnico e administrativo, visando à prevenção do erro
médico, que, consequentemente, irão diminuir a ocorrência de processos judiciais
cíveis em face de uma das Forças Armadas e/ou contra seus oficiais médicos.
11
1.2 PROBLEMA
Crescente
aumento
do
número
de
demandas
judiciais
cíveis
envolvendo pacientes, médicos e hospitais, no meio civil, que podem levar às
mesmas ocorrências nas Forças Armadas.
1.3 HIPÓTESES
Considerando que o conflito é inevitável e a possibilidade da
ocorrência de lides envolvendo pacientes e oficiais médicos no exercício da
profissão, fato que poderá acarretar processos judiciais cíveis contra tais
profissionais e/ou em face da Força Armada a que o mesmo estiver subordinado,
torna-se imperioso a necessidade da implementação de medidas preventivas,
técnicas e administrativas, visando a mitigar tais acontecimentos, seguramente
danosos aos cofres públicos e a boa reputação das Forças Armadas.
1.4 OBJETIVOS
Objetivo Geral
Mitigar a ocorrência da responsabilidade civil do médico militar e/ou da
instituição a qual o mesmo estiver subordinado.
Objetivos Específicos
Identificar as principais causas de demandas judiciais envolvendo
pacientes, médicos e instituições de saúde no Brasil.
Discorrer sobre as peculiaridades da atuação do médico militar.
Apresentar os principais aspectos jurídicos e éticos que envolvem as
relações entre pacientes, médicos e instituições de saúde.
Propor medidas para diminuir a ocorrência de demandas judiciais
cíveis envolvendo pacientes, oficiais médicos e organizações militares de saúde das
Forças Armadas.
12
1.5 METODOLOGIA
O estudo do tema será conduzido por intermédio de pesquisas
bibliográficas e ferramentas de busca disponíveis na internet.
1.6 ESTRUTURA DA MONOGRAFIA
Para alcançar o objetivo proposto, a presente monografia está
organizada em 11 seções: introdução; conceito; breve histórico; o oficial médico nas
Forças Armadas; deveres de conduta do oficial médico; direitos básicos do paciente;
causas de demandas judiciais; aspectos jurídicos; prevenção do erro do oficial
médico; sugestões para mitigar a ocorrência de ações judiciais; e conclusão.
A seção 1 apresentará o problema central, os objetivos e outros
elementos necessários para situar o tema do trabalho.
A seção 2 será destinada ao conceito de responsabilidade civil do
médico à luz da legislação vigente.
A seção 3 será dedicada a um breve histórico sobre o tema,
abordando, dentre outros aspectos, as suas origens e a situação nos dias de hoje,
em decorrência da promulgação da Constituição Federal de 1988, do novo Código
Civil Brasileiro, e do Código de Proteção e Defesa do Consumidor de 1990.
A seção 4 discorrerá sobre o oficial médico nas Forças Armadas, sua
captação junto ao meio civil, sua formação militar e peculiaridades da sua atuação
profissional como oficial.
A seção 5 será dedicada aos deveres de conduta do oficial médico,
previstos no Código de Ética Médica (CEM), na Constituição Federal (CF), no
Código Civil Brasileiro (CC), e no Código de Proteção e Defesa do Consumidor
(CPDC).
A seção 6 conterá os direitos básicos do paciente, a luz da legislação
vigente.
A seção 7 discorrerá sobre as causas das demandas judiciais
envolvendo pacientes, médicos e instituições de saúde.
13
A seção 8 será dedicada aos aspectos jurídicos que envolvem o
atendimento médico e hospitalar.
A seção 9 abordará a prevenção do erro médico por intermédio de
medidas técnico-administrativas.
A seção 10 trará as sugestões para mitigar a ocorrência de ações
judiciais cíveis envolvendo pacientes, oficiais médicos e as Forças Armadas.
A seção 11 será destinada à conclusão, ocasião em que será inferida a
necessidade da implantação de medidas visando à diminuição da ocorrência do erro
médico e, consequentemente, a redução de lides judiciais envolvendo os atores já
descritos. Afinal, prevenir é sempre melhor e menos custoso.
2 CONCEITO
Definir responsabilidade civil em um único conceito é desconsiderar
séculos de história em que este instituto vem sendo desenvolvido. Assim, para
melhor compreender o tema, passaremos a citar o entendimento de alguns autores
sobre o assunto em tela.
Para Cavalieri Filho, ―responsabilidade civil é um dever jurídico
sucessivo que surge para reparar o dano decorrente da violação de um dever
jurídico originário, previsto em contrato, oriundo de lei ou dos preceitos legais do
direito‖. (CAVALIERI FILHO, 2008, p.2, p.369-388)
Washington dos Santos conceitua responsabilidade civil como sendo
um ―compromisso de contestar, replicar, retorquir ou dar satisfação pelos próprios
atos ou de outra pessoa, ou por coisa que lhe foi confiada‖. (SANTOS, 2001, p.218)
Sílvio Rodrigues a define como: ―obrigação que pode incumbir uma
pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas
ou coisas que dela dependem‖. (RODRIGUES, 2002, p.6)
Para Roberto Senise Lisboa, a ―responsabilidade é o dever jurídico de
recomposição do dano sofrido, imposto ao seu causador direto ou indireto.
Responsabilidade
constitui
uma
relação
obrigacional
cujo
objetivo
é
o
ressarcimento‖. (LISBOA, 2004, p.427)
Ainda, Maria Helena Diniz ensina que ―responsabilidade civil é a
aplicação das medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou
14
patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesmo praticado, por
pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou por simples
imposição legal‖. (DINIZ, 2003, p.36)
A responsabilidade civil é patrimonial, isto é, o patrimônio do devedor
que responde por suas obrigações. ―A responsabilidade civil médica é uma
obrigação, de ordem civil, a que estão sujeitos os médicos, no exercício profissional,
quando de um resultado lesivo ao paciente, por imprudência, imperícia ou
negligência‖ (FRANÇA, 1998, p.389-403)
Gagliano e Pamplona Filho ensinam que a responsabilidade decorrente
de danos causados no exercício da profissão diferencia-se em: ―subjetiva (contratual
ou extracontratual) ou objetiva‖ (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2007, p.203),
conceitos que serão ampliados, explicitados, e desenvolvidos no decorrer desta
monografia.
A responsabilidade civil do médico militar decorre da falha na atuação
técnica do citado profissional em ambulatórios, policlínicas e hospitais militares,
divisões de saúde de navios ou unidades de terra e mesmo no atendimento ao ferido
em manobras, exercícios ou situações de crise ou conflito.
Quanto à responsabilidade civil dos órgãos prestadores de serviços de
saúde (federais, estaduais, municipais e particulares), tem-se que os mesmos
respondem pelos danos causados aos pacientes, independentemente da existência
de culpa, como veremos adiante.
As instituições que contratam médicos, por concurso ou não, para
atuarem junto aos seus usuários, respondem pelos atos de tais profissionais, uma
vez que assumiram os riscos da escolha.
As unidades prestadoras de serviços de saúde, que estabelecem
convênios ou credenciam médicos e hospitais com o objetivo de suprirem as
deficiências
de
seus
próprios
serviços,
compartilham
igualmente
da
responsabilidade civil dos conveniados e credenciados, uma vez que seus usuários
procuram tais profissionais e unidades de saúde acreditando que a seleção dos
mesmos foi realizada de maneira criteriosa, gerando assim uma responsabilidade
solidária de todos. (CAVALIERI FILHO, 2008, p.2, p.369-388)
Por fim, observamos que, segundo os ensinamentos dos autores
França e Cavalieri Filho, para que ocorra a responsabilidade civil do médico há a
necessidade da verificação da culpa (responsabilidade subjetiva), fato que não
15
ocorre com as organizações fornecedoras de serviços de saúde (responsabilidade
objetiva). A diferença entre responsabilidade civil objetiva e subjetiva será
amplamente relatada na seção 8.
3 BREVE HISTÓRICO
Para um maior entendimento sobre a responsabilidade civil do médico,
acreditamos fazer necessário realizar uma reflexão histórica sobre o tema,
abordando as primeiras relações interpessoais da humanidade ante a um dano,
discorrer sobre o primeiro documento que descreve sobre o tema, os diplomas
subsequentes, a origem do instituto no Brasil e sua situação atual, em face da
evolução cultural, política e tecnológica ocorrida no país nos últimos anos.
Nos primórdios da civilização, as lides eram resolvidas por intermédio
da vingança coletiva, que tinha como característica a reação conjunta do grupo
contra o ofensor de um dos seus componentes. Posteriormente, a resolução dos
conflitos passou a ser individual, onde os homens faziam justiça pelas próprias
mãos, sintetizada na fórmula ‖olho por olho, dente por dente‖. Em decorrência da
constatação de que a vingança privada não reparava nada, muito pelo contrário,
aumentava a corrente de violência, e da percepção, pelo lesado, de que era mais
vantajoso um acordo pecuniário com o autor da ofensa, teve início a um período de
composição, com o pagamento de uma quantia em dinheiro, a critério do lesado, em
se tratando de delito privado, ou da autoridade pública, quando envolvia o Estado.
(DINIZ, 2002).
O mais antigo documento sobre responsabilidade civil de que se tem
notícia é a Lei de Ur Nammu, também conhecida como Tábuas de Nippur, datada de
aproximadamente 2050 A.C. e introduzida por Ur Nammu na antiga Suméria. Este
diploma legal constituiu a base dos demais códigos que surgiram ao longo da
evolução histórica da civilização humana. O instrumento apresentava algumas idéias
abstratas sobre a reparação por danos morais e admitia a pena pecuniária.
(DANTAS, 2003)
Por volta de 1792-1750 A.C., Hamurabi, rei da Babilônia, instituiu o
código que levava o seu nome, onde preconizava que o ―forte não prejudicará o
fraco‖, além da reparação do dano físico, que ocorreria segundo a Lei de Talião
(olho por olho e dente por dente) ou por meio de reparação, dependendo da
16
situação social da vítima. (REIS, 1997). O diploma de Hamurabi foi o primeiro
documento histórico a fazer referência ao erro médico, além de algumas normas
sobre a profissão médica na época. O médico, mesmo desfrutando de elevada
posição social e serem confundidos com sacerdotes, deveria seguir as normas
preconizadas no atendimento a um enfermo, caso contrário, sofreria punições.
(GIOSTRI, 2000)
Na Grécia, em aproximadamente 500 anos A.C., ocorreram grandes
avanços no conhecimento médico, tornando-o mais científico e, consequentemente,
alterações significativas quanto à apuração da responsabilidade médica. O médico
passou a ser responsabilizado pela sua conduta profissional e sua culpa atestada
por um colegiado de médicos. Nessa época, foi constituído o Corpus Hippocraticum,
cuja síntese mais conhecida é o juramento ainda hoje repetido pelos médicos
quando da sua colação de grau. Outro fato que merece destaque foi a criação, em
Atenas, da Lei geral de reparação, que distinguia o dano voluntário (doloso) do
involuntário (culposo), sendo também proposta a troca do procedimento conhecido
como Lei de Talião pela indenização, baseado na idéia de que o valor
compensatório transformava o ódio em amizade. (KFOURI NETO, 2007, p.61-199)
Em Roma, por volta de 452 A.C., a Lei das XII Tábuas já regulava
alguns princípios gerais da responsabilidade civil, mas foi com a promulgação da
Lex Aquilia, aproximadamente ao longo do século III A.C., que ocorreu um salto
histórico no direito romano, onde se passou a observar a inserção da culpa como
elemento básico para haver a obrigação de indenizar. (GAGLIANO; PAMPLONA
FILHO, 2003, p.10-13). A Lex Aquilia foi assim denominada por ter sido de iniciativa
do tribuno Aquilius, membro do patriciado romano.
A Lex Aquilia cristalizou a idéia da reparação pecuniária do dano,
impondo que o lesante suportasse o ônus da reparação ao lesado, tendo como a
conduta culposa o fundamento da responsabilidade, de tal forma que o agente se
isentaria de tal obrigação se tivesse agido sem culpa. A Lex Aquilia estabeleceu,
assim, as bases da responsabilidade extracontratual e criou uma forma pecuniária
de indenização, com base no estabelecimento do seu valor. Caso o dano não
causasse prejuízo, não dava lugar a indenização.
Posteriormente, as sanções desse instituto foram aplicadas aos danos
causados por omissão ou os verificados sem o comprometimento físico e/ou
material. O Estado passou então a intervir nos conflitos privados, fixando o valor dos
17
prejuízos, obrigando a vítima a aceitar a composição, renunciando a vingança.
(DINIZ, 2002)
Na França, por intermédio do Código Napoleônico, houve um
aperfeiçoamento em vários aspectos do direito romano, dentre eles podemos
destacar o princípio de existência da culpa contratual, a qual se origina da
imprudência ou da negligência, ficando aí delineada a teoria subjetiva, a qual obriga
o ofensor a pagar a indenização ao ofendido, desde que seja constatado o dano, o
nexo causal e a culpa; outro aspecto foi o da separação da responsabilidade civil,
perante a vítima, da penal, perante o Estado. (GONÇALVES, 1998, p.5)
O progresso e o desenvolvimento industrial, com a consequente
multiplicação dos danos, obrigaram os países a aprimorarem os seus institutos,
sempre visando propiciar uma maior proteção às vítimas.
No Brasil, a responsabilidade civil teve seu embrião com as
Ordenações do Reino, documento que sofreu forte influência do direito romano,
sendo que em 1830 foi promulgado o Código Criminal, trazendo consigo, no seu art.
21, o dever de ressarcimento pelo ofensor à vítima, em razão do dano causado. Em
1916 entrou em vigor o Código Civil, documento influenciado pelo Código Civil
Francês e norteador da teoria da culpa, em cujo art. 159 preconizava que ―aquele
que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito, ou
causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano‖.
Finalmente, após a promulgação da nossa Constituição Federal de
1988, onde a indenização se fez presente no seu art. 5º, incisos V e X; e com o
advento do Código de Proteção e Defesa do Consumidor de 1990 e do Código Civil
Brasileiro de 2002, a indenização por danos passou a integrar definitivamente o
nosso ordenamento jurídico, possibilitando, com isso, um embasamento legal para
alavancar as demandas judiciais envolvendo pacientes, médicos e instituições de
saúde. (DANTAS, 2003)
4 O OFICIAL MÉDICO NAS FORÇAS ARMADAS
O médico, oriundo de diversas regiões do Brasil, ingressa nas Forças
Armadas em uma das seguintes situações: como integrante do quadro de médicos
de carreira; por convocação para a prestação do serviço militar obrigatório; por
intermédio do serviço militar voluntário; ou em virtude de convocações de
18
emergência, em situações especiais, após a determinação do Presidente da
República.
O processo seletivo para o ingresso no quadro de médicos de carreira
ocorre sob a forma de concurso público, normalmente de periodicidade anual, em
âmbito nacional, destinado a brasileiros natos de ambos os sexos com menos de
trinta e cinco anos de idade (Marinha), trinta e sete (Exército) e trinta e cinco (Força
Aérea), graduados em medicina por faculdade reconhecida pelo Ministério da
Educação e possuindo registro no órgão estadual fiscalizador da profissão, no caso,
o Conselho Regional de Medicina (CRM). O número de vagas e de especialidades
médicas varia de acordo com a necessidade de cada Força.
Nessa via de acesso, o candidato é submetido a provas de
conhecimento técnico, escrita e oral (esta dependendo da decisão de cada Força
Armada); exame psicotécnico; exame clínico e laboratorial, a fim de ser verificada a
higidez do futuro oficial; bem como teste de aptidão física, cujos índices variam
conforme as exigências de cada instituição. Essas etapas do processo de ingresso
de médicos nas Forças Armadas são de caráter eliminatório e contribuem para a
seleção dos melhores profissionais dispostos a seguir a carreira de médico militar.
Os aprovados nas etapas do processo seletivo são matriculados no
curso de formação de oficiais da Força para qual prestou o concurso, e, após nove
meses, são declarados Primeiros-Tenentes e, caso cumpram todos os requisitos de
carreira, poderão alcançar o posto de Vice-Almirante (na Marinha do Brasil), General
de Divisão (no Exército Brasileiro) ou Major-Brigadeiro (na Força Aérea).
A segunda possibilidade de ingresso do médico nas Forças Armadas é
feita pela convocação obrigatória dos médicos, do sexo masculino, que obtiveram
adiamento de incorporação antes do término do respectivo curso de nível superior.
Tais profissionais prestarão o serviço militar obrigatório, com a duração de doze
meses. Após esse período, são desligados, como oficial médico da reserva nãoremunerada da respectiva Força, para seguirem suas carreiras no meio civil,
sabendo que poderão ser reconvocados a qualquer momento em caso de
necessidade, de acordo com a lei do Serviço Militar em vigor no Brasil. Os médicos,
ao serem incorporados ao serviço militar obrigatório, realizam um curso de formação
de reservistas, com duração aproximada de dois meses. A duração do tempo de
serviço poderá sofrer prorrogações sucessivas, em decorrência da solicitação do
militar e interesse da Força, até um período que não poderá ser maior que nove
19
anos, contínuos ou não, computados para esse efeito, todos os tempos de efetivo
serviço apenas como militar, inclusive prestados a outras Forças Armadas.
Como terceira via de acesso, existe o serviço militar voluntário, quando
médicos de ambos os sexos poderão ser designados para o serviço ativo, em
caráter transitório e mediante aceitação voluntária, nos termos do Estatuto dos
Militares e do Regulamento da Reserva de cada Força Armada. Esses profissionais
podem se candidatar até o ano que completarem trinta e sete anos de idade, tendo
como referência a data de 31 de dezembro do ano da inscrição. A prorrogação
poderá ocorrer nos mesmos moldes da convocação obrigatória, sendo o candidato
também submetido ao curso de formação de reservistas, com igual duração. Tal
como no serviço militar obrigatório, poderão ocorrer prorrogações sucessivas,
obedecendo aos mesmos critérios.
A legislação contempla ainda a possibilidade da convocação de
médicos do sexo masculino, em qualquer época, tendo ou não prestado o serviço
militar, em caráter de emergência, por determinação do Presidente da República,
para evitar a perturbação da ordem ou para a sua manutenção, ou, ainda, em casos
de calamidade pública.
Terminada a necessidade, ou o fato gerador, o profissional convocado
será desligado do serviço ativo no posto de Segundo ou Primeiro-Tenente da
Reserva, dependendo do tempo em que ficou no serviço ativo.
Após o término do curso de formação de oficiais da ativa e do curso de
formação de reservistas, os Primeiros-Tenentes de carreira e os Guardas
Marinha/Aspirantes médicos da reserva de segunda classe, de ambos os sexos, são
designados para uma Organização Militar (OM) de saúde, de ensino, ou operativa,
sem ter recebido conhecimentos jurídicos a respeito da atividade de saúde que irá
exercer, salvo em raríssimas exceções, uma vez que nos respectivos cursos não há
orientações sobre o tema.
Nos hospitais, policlínicas e ambulatórios navais, os profissionais
recém-admitidos têm acesso a equipamentos de última geração e à possibilidade de
obter conhecimentos técnicos de oficiais médicos experientes, muitos dos quais,
apesar de detentores de títulos de doutores e mestres nas suas respectivas
especialidades, não possuem conhecimentos a respeito da responsabilidade civil do
médico militar, bem como das implicações jurídicas para a instituição ante a um erro
médico de um profissional por ela contratado. Nessas OM, os oficiais médicos
20
recém-admitidos terão a oportunidade de se desenvolverem tecnicamente à luz dos
avanços mais modernos na área de saúde, colocados a disposição pela alta
administração das Forças Armadas.
Nas OM de ensino, o oficial médico irá executar uma série de tarefas
de grande importância, dentre elas, podemos citar o atendimento clínico à tripulação,
o adestramento de situações de emergência proporcionado aos enfermeiros e
alunos e a realização de inspeções de saúde de sua competência, de acordo com a
legislação vigente.
Ao serem integrados aos meios operativos (navios, unidades aéreas e
OM de terra), os oficiais médicos terão a oportunidade de desempenhar funções
relativas à manutenção, no mais alto grau, da higidez do combatente, voltadas para
o preparo e a aplicação do Poder Militar. Nessas unidades, o oficial participará
ativamente de diversas operações e exercícios, ocasiões que certamente será
acionado a prestar algum atendimento de emergência, seja real ou simulado, este a
título de adestramento. Na execução dessa importante atividade, o médico deverá
ter à sua disposição todos os equipamentos necessários, além de enfermeiros bem
formados e treinados. Consideramos a atividade operativa como fundamental na
carreira do oficial médico, uma vez que ela é a razão de ser da sua presença nas
Forças Armadas.
Durante a carreira, o oficial médico é continuamente preparado para
exercer suas funções operativas (atividade-fim), técnicas e administrativas.
Os
conhecimentos
necessários,
ao
melhor
desempenho
das
atribuições de caráter operativo e administrativo dos oficiais médicos, são adquiridos
por intermédio dos diversos cursos de carreira; tais como na Marinha: Curso de
Estado-Maior para Oficiais Intermediários (CEMOI), Curso Superior (C-Sup) e o
Curso de Política e Estratégia Marítimas (C-PEM); no Exército: Curso da Escola de
Aperfeiçoamento de Oficiais (ESAO) e o Curso da Escola de Comando e EstadoMaior do Exército (ECEME); e na Força Aérea: Curso da Escola de Aperfeiçoamento
de Oficiais da Aeronáutica (EAOAR), Curso da Escola de Comando e Estado-Maior
da Aeronáutica (ECEMAR) e o Curso de Política e Estratégia da Aeronáutica
(CPEA). O Ministério da Defesa também disponibiliza o Curso de Altos Estudos de
Política e Estratégia (CAEPE) na Escola Superior de Guerra.
Quanto às atividades técnicas, além do aprendizado do dia a dia, a
beira do leito do paciente, os médicos participam de reuniões clínicas, simpósios e
21
congressos. Além disso, são oferecidos aos oficiais médicos cursos de
aperfeiçoamento, residência médica, especialização, mestrado e doutorado, além da
possibilidade da realização de estágios no país ou no exterior. Nos últimos anos,
mesmo com as restrições orçamentárias, as Forças Armadas têm apoiado
continuamente as atividades de saúde, seja na aquisição de equipamentos de última
geração bem como na qualificação de seus oficiais médicos.
Quanto aos conhecimentos teóricos sobre a responsabilidade civil do
médico, observa-se que, segundo informações colhidas de oficiais médicos do
Exército e da Força Aérea, e pela experiência deste autor na Marinha do Brasil, não
há um direcionamento específico sobre o tema, ficando os profissionais restritos às
informações superficiais ou palestras isoladas ministradas sobre o assunto.
A não-orientação acadêmica e técnica quanto a esses assuntos
jurídicos, certamente foi devida a pouca ocorrência, outrora, de lides judiciais
envolvendo o trinômio médico-paciente-instituição. Atualmente, devido à ―indústria
das indenizações‖, cada vez mais frequentes serão essas demandas, o que vem
causando receio e preocupação aos oficiais médicos, de todos os postos. Daí a
necessidade da adoção de medidas administrativas visando a não-ocorrência ou a
mitigação dos erros médicos envolvendo os profissionais de saúde integrantes das
Forças Armadas.
5 DEVERES DE CONDUTA DO OFICIAL MÉDICO
O oficial médico, além das suas obrigações como militar, tem deveres
de conduta ética, previstos no Código de Ética Médica, e deveres jurídicos, previstos
na Constituição Federal, no Código Civil Brasileiro, e no Código de Proteção e
Defesa do Consumidor.
Os aspectos éticos do atendimento médico e hospitalar são regidos
pelo CEM, documento que contém as normas que devem ser seguidas pelos
médicos no exercício da profissão, bem como nas atividades de ensino, pesquisa e
administração de serviços de saúde. A referida norma também engloba as
organizações prestadoras de serviços de saúde. Cabe aos conselhos de medicina,
às comissões de ética e aos médicos em geral a fiscalização do cumprimento destas
normas. O documento que normatiza a apuração das denúncias contra os médicos
que supostamente mantiveram conduta antiética, bem como os julgamentos dos
22
referidos profissionais pelos conselhos de medicina é denominado Código de
Processo Ético-Profissional.
O autor considera que devem ser enfatizados os deveres de conduta,
previstos no CEM e nos diplomas legais acima referidos, julgados de grande
relevância que visam a minimizar a possibilidade da ocorrência de processos
judiciais envolvendo pacientes, médicos e instituições de saúde.
5.1 DEVER DE ACONSELHAR E INFORMAR
O oficial médico tem o dever de informar ao paciente o diagnóstico de
sua enfermidade, o prognóstico e os riscos do tratamento a ser efetuado.
O Capítulo IV do CEM, em seu art. 22, preconiza que é vedado ao
médico ―deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal
após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco
iminente de morte‖. (Código de Ética Médica, 2011, p.16)
O documento no qual o médico transmite ao paciente a informação, de
modo compreensível e leal, sobre o diagnóstico de sua enfermidade, o tratamento
proposto, possibilidades de êxito, riscos e os efeitos colaterais daí resultantes,
alternativas disponíveis, o porquê do tratamento escolhido, e, por fim, quais os riscos
pelo fato de não ser efetuado qualquer tratamento, dá-se o nome de consentimento
esclarecido, que deve ser assinado pelo paciente ou, na impossibilidade, pelo seu
representante legal. O consentimento esclarecido legitima o tratamento a ser
disponibilizado ao paciente. Uma cópia desse documento deverá ser anexada ao
prontuário do paciente.
O dever de informar também é previsto no CPDC, regulado nos
seguintes artigos:
Art. 4º, inciso IV, ―educação e informação de fornecedores e
consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do
mercado de consumo‖.
Art. 6º, inciso III, ―a informação adequada e clara sobre os diferentes
produtos e serviços, com especificação correta de qualidade e preço, bem como dos
riscos que apresentem‖.
Art. 31, ―a oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem
assegurar informações corretas, claras e precisas, ostensivas em língua portuguesa
23
sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia,
prazos de validade e origem, entre outros, bem como os riscos que apresentam à
saúde e segurança dos consumidores.‖
Portanto, a informação ao paciente deve ser em linguagem clara,
acessível ao enfermo e adequada à situação em questão.
Ao final, caberá ao paciente decidir sobre o tratamento recomendado.
(Código de Ética Médica, 2011, p.16)
Todas as informações colhidas durante o primeiro atendimento e nas
consultas subsequentes, bem como resultados de pareceres, alegações do enfermo
ou de seu responsável legal, resultados de exames realizados, evolução clínica do
enfermo, enfermidades preexistentes e outras informações de relevância deverão
ser registradas no prontuário do paciente, uma vez que o mesmo constitui a primeira
fonte de consulta sobre um procedimento médico contestado. (CASTRO, 2005, p.94137)
5.2 DEVER DE CUIDAR DO PACIENTE E DE VIGILÂNCIA
O dever de cuidar e vigilância está previsto no Capítulo I do CEM
— Princípios Fundamentais ―, quando estabelece, no Art. II, que ―o alvo de toda a
atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com
o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional‖. E no Art. XXII, que
―nas situações clínicas irreversíveis e terminais, o médico evitará a realização de
procedimentos diagnósticos e terapêuticos desnecessários e propiciará aos
pacientes sob sua atenção todos os cuidados paliativos apropriados‖. (Código de
Ética Médica, 2011, p.11-12)
Iniciando o tratamento, o paciente tem o direito à assistência
permanente, o que por sua vez, impõe ao médico o dever de prestar os seus
serviços com correção e permanente diligência, bem como mantê-lo informado sobre
qualquer alteração na evolução clínica da enfermidade. Agindo dessa forma, e
registrando no prontuário, o profissional ficará isento de qualquer omissão que
venha a ser caracterizada por inércia, passividade ou descaso (CASTRO, 2005,
p.94-137)
Em casos de impossibilidade de cura ou melhora clínica, em que
sabidamente a enfermidade terá um curso desfavorável, caberá ao médico prover a
24
assistência necessária para atenuar a desordem moral e a dor física, o profissional
nunca deve se esquecer do juramento ao se graduar: ―a saúde do meu paciente
será o meu primeiro cuidado‖ (WANDERBY, 1984, p.451)
5.3 DEVER DE PRUDÊNCIA
O CEM, em seu Capítulo I, art. XIX, dispõe que ―O médico se
responsabilizará, em caráter pessoal e nunca presumido, pelos seus atos
profissionais, resultantes de relação particular de confiança e executados com
diligência, competência e prudência.‖ (Código de Ética Médica, 2011, p.12)
O profissional tem o dever de agir com prudência e deve abster-se de
intervir quando o risco é manifestadamente desproporcional à vantagem perseguida.
O consentimento do paciente para uma intervenção com risco ou dano de ordem de
grandeza maior que o benefício advindo não justifica o procedimento contra a
integridade física perpetrado pelo médico. (CASTRO, 2005, p.94-137)
Qualquer ato profissional mais ousado ou inovador tem que ser
justificado e legitimado pela imperiosa necessidade de intervir (FRANÇA, 1998, p.
389-403)
5.4 DEVER DE ATUALIZAÇÃO
O médico tem o dever de estar em dia com os avanços científicos e
tecnológicos de sua profissão, uma vez que a sua obrigação legal consiste em
prestar os cuidados e atender aos seus pacientes segundo as técnicas adequadas
disponíveis.
O CEM, no Capítulo I, art. V, estabelece que ―compete ao médico
aprimorar continuamente seus conhecimentos e usar o melhor do progresso
científico em benefício do paciente.‖ (Código de Ética Médica, 2011, p.11)
Portanto, a constante procura pelo aperfeiçoamento profissional,
visando a proporcionar um melhor atendimento médico ao paciente, além de ser
uma necessidade da ―arte de curar‖, constitui um dever a ser observado, sob pena
de uma infração ética e descumprimento dos ditames legais.
25
Deixar de atualizar-se e assumir práticas médicas mais delicadas, sem
uma justificativa de emergência, é uma forma manifesta de negligência e
imprudência. (FRANÇA, 1998, p. 389-403)
5.5 DEVER DE GUARDAR SIGILO PROFISSIONAL
O dever do médico em guardar o sigilo profissional é um preceito ético
muito antigo, reportado à época de Hipócrates, e faz parte do juramento que todo
médico faz ao se graduar. O CEM, no Capítulo I, art. XI, dispõe que ―o médico
guardará sigilo a respeito das informações de que detenha conhecimento no
desempenho de suas funções, com exceção dos casos previstos em lei‖. (Código de
Ética Médica, 2011, p.11)
Sigilo consiste na ―reserva de qualquer fato não publicamente
conhecido de que, por qualquer modo, nos inteiramos e que, no interesse de
determinadas pessoas, não devemos transmitir a terceiros‖. (PINTO, 1960, p.26)
―O direito ao sigilo integra o conjunto de direitos da personalidade,
direitos absolutos e de ordem pública, destinados a proteger a inalienável esfera
íntima das pessoas.‖ (CASTRO, 2005, p.94-137)
Além do CEM, o sigilo médico também é recepcionado na esfera civil e
criminal, esta última torna penalmente punível a violação do sigilo profissional, sem
justa causa, conduta descrita como crime no art. 154 do Código Penal (CP) ―revelar
alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função,
ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem: pena detenção, de três meses a um ano, ou multa.‖
O CP e o CEM permitem a quebra do sigilo médico diante de justa
causa, dever legal ou autorização expressa do paciente.
A justa causa fica configurada quando a revelação dirige-se a evitar um
perigo atual ou iminente, injusto para o médico, para outrem ou para a população
(casamentos consanguíneos; ocorrência de enfermidade que irá colocar em risco o
cônjuge ou a prole; riscos de catástrofes etc.).
O dever legal de revelar a informação está previsto no CP, que prevê
como crime a omissão de comunicar à autoridade pública doenças cuja notificação
seja compulsória, que normalmente estão na área das doenças infecto-contagiosas.
26
Por fim, o cliente pode autorizar, expressamente, a quebra do sigilo
profissional, tal situação está prevista na legislação vigente. (CASTRO, 2005, p. 94137)
5.6 DEVER DE ISENÇÃO
O médico, investido na posição de perito ou de auditor, deve atuar com
absoluta isenção, tendo como base os ditames do CFM, nunca ultrapassando os
limites das suas atribuições e competência. (Código de Ética Médica, 2011, p.1039)
6 DIREITOS BÁSICOS DO PACIENTE
Os direitos básicos do paciente estão dispostos na CF, no CC, no CP,
no CEM, no CPDC, em leis federais e estaduais, e em portarias do Ministério da
Saúde.
Aqui serão citados os principais direitos dos pacientes, elencados no
Fórum de Patologias do Estado de São Paulo organizado pela Secretaria de Estado
de Saúde do governo do estado de São Paulo, também adotados nos demais
estados da União:
I.
O paciente tem direito a atendimento humano, atencioso e respeitoso,
por parte de todos os profissionais de saúde. Tem direito a um local digno e
adequado para seu atendimento.
II.
O paciente tem direito a ser identificado pelo nome e sobrenome.
Nunca deve ser chamado pelo nome da doença ou do agravo à saúde.
III.
O paciente tem direito a receber do funcionário adequado, presente no
local, auxílio imediato e oportuno para a melhoria de seu conforto e bem-estar.
IV.
O paciente tem direito a identificar o profissional por crachá preenchido
com o nome completo, função e cargo.
V.
O paciente tem direito a consultas marcadas, antecipadamente, de
forma que o tempo de espera não ultrapasse a trinta (30) minutos.
VI.
O paciente tem direito de exigir que todo o material utilizado seja
rigorosamente esterilizado, ou descartável e manipulado segundo normas de higiene
e prevenção.
27
VII.
O paciente tem direito de receber explicações claras sobre o exame a
que vai ser submetido e para qual finalidade irá ser coletado o material para exame
de laboratório.
VIII.
O paciente tem direito a informações claras, simples e compreensivas,
adaptadas à sua condição cultural, sobre as ações diagnósticas e terapêuticas, o
que pode decorrer delas, a duração do tratamento, a localização, a localização de
sua patologia, se existe necessidade de anestesia, qual o instrumental a ser utilizado
e quais regiões do corpo serão afetadas pelos procedimentos.
IX.
O paciente tem direito a ser esclarecido se o tratamento ou o
diagnóstico é experimental ou faz parte de pesquisa, e se os benefícios a serem
obtidos são proporcionais aos riscos e se existe probabilidade de alteração das
condições de dor, sofrimento e desenvolvimento da sua patologia.
X.
O paciente tem direito de consentir ou recusar a ser submetido à
experimentação ou pesquisas. No caso de impossibilidade de expressar sua
vontade, o consentimento deve ser dado por escrito por seus familiares ou
responsáveis.
XI.
O paciente tem direito a consentir ou recusar procedimentos,
diagnósticos ou terapêuticas a serem nele realizados. Deve consentir de forma livre,
voluntária, esclarecida com adequada informação. Quando ocorrerem alterações
significantes no estado de saúde inicial ou da causa pela qual o consentimento foi
dado, este deverá ser renovado.
XII.
O paciente tem direito de revogar o consentimento anterior, a qualquer
instante, por decisão livre, consciente e esclarecida, sem que lhe sejam imputadas
sanções morais ou legais.
XIII.
O paciente tem o direito de ter seu prontuário médico elaborado de
forma legível e de consultá-lo a qualquer momento. Este prontuário deve conter o
conjunto de documentos padronizados do histórico do paciente, princípio e evolução
da doença, raciocínio clínico, exames, conduta terapêutica e demais relatórios e
anotações clínicas.
XIV.
identificado
O paciente tem direito a ter seu diagnóstico e tratamento por escrito,
com
o
nome
do
profissional
de
saúde
e
seu
registro
no
respectivo Conselho Profissional, de forma clara e legível.
XV.
O paciente tem direito de receber medicamentos básicos, e também
medicamentos e equipamentos de alto custo, que mantenham a vida e a saúde.
28
XVI.
O paciente tem o direito de receber os medicamentos acompanhados
de bula impressa de forma compreensível e clara e com data de fabricação e prazo
de validade.
XVII.
O paciente tem o direito de receber as receitas com o nome genérico
do medicamento, datilografadas ou em letras de forma, ou com caligrafia
perfeitamente legível, e com assinatura e carimbo contendo o número do registro do
respectivo Conselho Profissional.
XVIII.
O paciente tem direito de conhecer a procedência e verificar antes de
receber sangue ou hemoderivados para a transfusão, se o mesmo contém carimbo
nas bolsas de sangue atestando as sorologias efetuadas e sua validade.
XIX.
O paciente tem direito, no caso de estar inconsciente, de ter anotado
em seu prontuário, medicação, sangue ou hemoderivados, com dados sobre a
origem, tipo e prazo de validade.
XX.
O paciente tem direito de saber com segurança e antecipadamente,
através de testes ou exames, que não é diabético, portador de algum tipo de
anemia, ou alérgico a determinados medicamentos (anestésicos, penicilina, sulfas,
soro antitetânico etc.) antes de lhe serem administrados.
XXI.
O paciente tem direito à sua segurança e integridade física nos
estabelecimentos de saúde, públicos ou privados.
XXII.
O paciente tem direito de ter acesso às contas detalhadas referentes
às despesas de seu tratamento, exames, medicação, internação e outros
procedimentos médicos.
XXIII.
O paciente tem direito de não sofrer discriminação nos serviços de
saúde por ser portador de qualquer tipo de patologia, principalmente no caso de ser
portador da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida (SIDA) ou doenças infectocontagiosas.
XXIV.
O paciente tem direito de ser resguardado de seus segredos, através
da manutenção do sigilo profissional, desde que não acarrete riscos a terceiros ou à
saúde pública. Os segredos do paciente correspondem a tudo aquilo que, mesmo
desconhecido pelo próprio cliente, possa o profissional de saúde ter acesso e
compreender através das informações obtidas no histórico do paciente, exames
laboratoriais e radiológicos.
XXV.
O paciente tem direito a manter sua privacidade para satisfazer suas
necessidades fisiológicas, inclusive alimentação adequada e higiênicas, quer
29
quando atendido no leito, ou no ambiente onde está internado ou aguardando
atendimento.
XXVI.
O paciente tem direito a acompanhante, se desejar, tanto nas
consultas, como nas internações. As visitas de parentes e amigos devem ser
disciplinadas em horários compatíveis, desde que não comprometam as atividades
médico/sanitárias. Em caso de parto, a parturiente poderá solicitar a presença do
pai.
XXVII.
profissionais
O paciente tem direito de exigir que a
comumente
necessários,
mantenha
maternidade, além dos
a
presença
de
um
neonatologista, por ocasião do parto.
XXVIII.
O paciente tem direito de exigir que a maternidade realize o "teste do
pezinho" para detectar a fenilcetonúria nos recém-nascidos.
XXIX.
O paciente tem direito à indenização pecuniária no caso de qualquer
complicação em suas condições de saúde motivadas por imprudência, negligência
ou imperícia dos profissionais de saúde.
XXX.
O paciente tem direito à assistência adequada, mesmo em períodos
festivos, feriados ou durante greves profissionais.
XXXI.
O paciente tem direito de receber ou recusar assistência moral,
psicológica, social e religiosa.
XXXII.
próprio
O paciente tem direito a uma morte digna e serena, podendo optar ele
(desde
que
lúcido),
a
família
ou
responsável,
por
local
ou
acompanhamento e ainda se quer ou não o uso de tratamentos dolorosos e
extraordinários para prolongar a vida.
XXXIII.
O paciente tem direito à dignidade e respeito, mesmo após a morte. Os
familiares ou responsáveis devem ser avisados imediatamente após o óbito.
XXXIV.
O paciente tem o direito de não ter nenhum órgão retirado de seu corpo
sem sua prévia aprovação.
XXXV.
O paciente tem direito a órgão jurídico de direito específico da saúde,
sem ônus e de fácil acesso.
Os
principais direitos dos pacientes, elencados anteriormente,
constituem consenso entre os juristas e também são reconhecidos pelos demais
estados brasileiros.
Verificando os itens descritos, chegamos à conclusão de que três deles
são muito difíceis de serem atendidos nas unidades de saúde militares e quase que
30
a sua totalidade nas instituições públicas de saúde não subordinadas as Forças
Armadas.
Como o escopo da monografia é o médico militar e a sua atuação nas
diversas OM de saúde e operativas, iremos nos ater aos três itens que devem ser
trabalhados no sentido de atender aos principais direitos dos pacientes na sua
totalidade. São eles:
V.
O paciente tem direito a consultas marcadas, antecipadamente, de
forma que o tempo de espera não ultrapasse a trinta (30) minutos.
Atualmente, devido à carência de oficiais médicos e o aumento da
procura por atendimento, o tempo de espera máximo de 30 minutos para uma
consulta é muito difícil de ser cumprido, principalmente em determinadas
especialidades, como pediatria e ortopedia. A situação está sendo minimizada por
intermédio de convênios com entidades particulares.
XV.
O paciente tem direito de receber medicamentos básicos, e também
medicamentos e equipamentos de alto custo, que mantenham a vida e a saúde.
No momento, com os recursos disponíveis, não é possível praticar uma
―medicina de ponta‖ com equipamentos de última geração e com exames
sofisticados, como hoje é realizado, e ainda fornecer medicamentos aos usuários. A
situação está sendo parcialmente contornada por intermédio do fornecimento, a
baixo custo, de medicamentos produzidos nos laboratórios farmacêuticos das
Forças Armadas.
XXVI.
O paciente tem direito a acompanhante, se desejar, tanto nas
consultas, como nas internações. As visitas de parentes e amigos devem ser
disciplinadas em horários compatíveis, desde que não comprometam as atividades
médico/sanitárias. Em caso de parto, a parturiente poderá solicitar a presença do
pai.
No momento só é possível autorizar acompanhante para pacientes
acima de 60 anos e crianças.
O autor pondera que o legislador deveria ter refletido sobre o direito de
acompanhante para todos os pacientes, uma vez que, por exemplo, em um hospital
com uma capacidade de 500 leitos, se todos os baixados usarem da prerrogativa de
ter direito a acompanhantes, só poderíamos internar 250 enfermos, ficando assim
250 leitos ocupados por pessoas sadias e 250 enfermos aguardando na fila da
internação. Tal situação não nos parece lógica nem democrática.
31
Assim, observa-se que cada vez mais se faz necessária uma
integração entre os gestores hospitalares e a justiça, cabendo aos médicos e as
instituições prestadores de serviço de saúde implementarem todas as medidas
técnicas e administrativas cabíveis com o objetivo de prestar o melhor serviço aos
seus usuários e assim diminuir a possibilidade de uma ação judicial, sob a alegação
de danos físicos e/ou morais, principalmente no momento atual, onde a ―indústria da
indenização‖, certamente financiada pelas empresas fornecedoras de seguro médico
e advogados sedentos por esta rendosa fatia do mercado são figuras cada vez mais
frequentes no cenário nacional.
7 CAUSAS DE DEMANDAS JUDICIAIS
As demandas judiciais de pacientes contra médicos e/ou hospitais tem
aumentado muito nos últimos anos, fato este que gera grande preocupação entre os
profissionais, instituições de saúde e os conselhos de medicina. Segundo o
informativo do Conselho Federal de Medicina, de fevereiro de 2012, houve um
aumento de 33% no número de processos recursais julgados ou extintos em 2011,
quando comparado com 2010. Esta realidade aponta para a necessidade da
implementação, por parte de vários segmentos da sociedade, de medidas urgentes
visando a mitigar o chamado erro médico e reforçar a confiança da população no
profissional de saúde e nas instituições responsáveis pelo tratamento dos enfermos.
Dentre os vários fatores ligados ao aumento das denúncias que
envolvem o exercício profissional, podemos citar como os mais importantes: quebra
da relação harmônica entre médico e paciente; número crescente de médicos
recém-formados atuando nos principais centros urbanos; abertura de várias
faculdades de medicina sem as condições básicas de funcionamento, com
consequente queda na qualidade do ensino; número insuficiente de vagas para os
programas de residência médica, frente à grande demanda de candidatos; falta de
atualização do profissional de saúde; baixa qualificação inicial dos profissionais;
residentes trabalhando sem supervisão; ausência de uma formação jurídica básica
pela maioria dos médicos; falta de compromisso, por parte de alguns profissionais,
com as instituições a que pertencem; diminuição do poder aquisitivo da população,
que obrigou muitas pessoas a abandonar seus planos de saúde e recorrer aos
serviços oferecidos por hospitais públicos; aumento da demanda por serviços
32
públicos; lotação dos hospitais públicos; falta de condições básicas para o
atendimento de saúde em várias unidades federais, estaduais e municipais;
inúmeras dificuldades na implantação de políticas governamentais de saúde;
progressiva conscientização da população quanto a seus direitos, principalmente
após a promulgação da Constituição Federal de 1988 e do Código de Proteção e
Defesa do Consumidor de 1990; divulgação, pela mídia, dos erros médicos;
divulgação, pela Imprensa, de matérias impactantes sobre supostas irregularidades
ocorridas no Sistema de Saúde, bem como de populares demonstrando revolta e
indignação contra os médicos; receio que os profissionais tem ante a possibilidade
de sofrer uma demanda judicial por parte de um paciente; e a evolução da
tecnologia da informação, que provê ao cidadão o acesso às informações de
natureza médica e jurídica em tempo real.
O paciente ou seu representante legal poderá acionar o médico de
várias maneiras: demanda judicial pleiteando uma indenização; por intermédio do
Ministério Público e delegacias de polícia; e por meio dos Conselhos de Medicina.
Entretanto, a grande maioria das queixas chega aos conselhos sob a forma de
questionamentos de conduta profissional, oriundos da justiça, a fim de que as
respostas se tornem peças importantes dos processos abertos em suas respectivas
áreas de atuação. Paralelamente ao processo judicial, o conselho de classe poderá
dar início a uma investigação ética do comportamento profissional do acusado. No
caso das Forças Armadas, há também a possibilidade de uma queixa ao diretor da
unidade hospitalar ou ao serviço de ouvidoria da organização militar.
Quanto ao aumento do número de denúncias, citaremos como exemplo
as informações colhidas no Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo
(CREMESP), mostrando que, em sete anos (2000 a 2006), houve um aumento de
75% de denúncias contra os médicos, bem acima da taxa de crescimento dos
profissionais inscritos (26%) e do aumento da população (10,9 %), no período
considerado.
33
FIGURA 1 - A Evolução do número de médicos denunciados por erro médico e outras ocorrências durante o
atendimento profissional (médicos inscritos no CREMESP) e o crescimento da população no período de 2000 a
2006. (Fonte Centro de Dados do CREMESP, 2007)
O Conselho Federal de Medicina, aonde chegam os processos éticos
contestados em primeira instância, registrou uma taxa mensal de ingresso, para
análise, variando entre 65,1 a 70,3 casos, entre os anos de 2006 a 2009.
Nas varas judiciais comuns, os dados mostram que no intervalo de seis
anos (2002 a 2008), houve um aumento de processos contra cirurgiões, pediatras,
ginecologistas e outros especialistas da ordem de 155%. O Superior Tribunal de
Justiça (STJ) registrou, em 2002, 120 ações judiciais contra médicos, número que
subiu para 360 casos em 2008. Em março de 2009 (último ano que se tem dados),
tramitavam no STJ 471 casos, a maioria questionando a responsabilidade exclusiva
do médico, sendo pouco demandadas as instituições.
Dentre as principais queixas que originam desavenças entre pacientes,
médicos e instituições de saúde, podemos citar: a má prática profissional (a maior
causa); mau relacionamento médico-paciente (segunda maior causa); indevida
atenção ao paciente durante a consulta; exagerado interesse financeiro manifestado
por alguns profissionais; falta ou falha no esclarecimento ao paciente sobre a sua
enfermidade, tratamento e reações adversas, complicações e prognóstico;
prescrições inadequadas ou com letras ilegíveis; negligência pré e pós-operatória;
diagnósticos errados ou mal conduzidos; emprego de métodos não consagrados
cientificamente; omissão no tratamento ou no aconselhamento ao enfermo;
34
execução do serviço sem a prévia elaboração do orçamento e autorização expressa
do paciente; falta de dados, no prontuário médico, sobre o acompanhamento
profissional ao paciente; falta de comprometimento com o paciente; erros em
transfusões de sangue; falta de vigilância, por parte dos estabelecimentos de saúde
e dos profissionais que estão atuando nas suas dependências; desídia do médico ou
do hospital quanto ao tratamento a ser efetuado no paciente; falta de condições
básicas para o atendimento médico em algumas unidades de saúde; não
observância do sigilo médico pelo profissional ou pelo hospital; rejeição de
internação de pacientes em perigo de morte; altas prematuras de pacientes;
acompanhamento gestacional inadequado por parte de obstetras; deficiência de
leitos hospitalares em hospitais gerais e maternidades; troca de resultado de
exames; cirurgias desnecessárias ou praticadas em órgãos sadios em detrimento
dos afetados; omissão de socorro; abandono de plantão; assédio sexual; erro de
diagnóstico; métodos inadequados de tratamento; complicações anestésicas; atraso
do médico no atendimento; irregularidades na emissão de laudos, perícias, receitas,
atestados médicos e atestados de óbito; atendimento deficiente em saúde da mulher
(aborto, óbito materno, parto, esterilização, inseminação artificial); realização de
anestesia simultaneamente em mais de um paciente; transfusão de sangue em
Testemunhas de Jeová1; e lesões sofridas por pacientes durante o período de
internação (traumatismos por queda, queimaduras por instrumentos, erros na
administração de medicamentos e infecção hospitalar).
As especialidades médicas que apresentam maiores taxas de
processos jurídicos, segundo os conselhos de classe, são as seguintes:
obstetrícia/ginecologia, pediatria, ortopedia e cirurgia plástica.
Como vimos, causas é que não faltam para que ocorra um aumento
das demandas judiciais contra médicos e hospitais, tal situação, cada vez mais
comum, causa preocupação aos profissionais, fazendo com que muitos abandonem
a profissão, piorando ainda mais o atendimento de saúde da população.
_____________
1
O movimento religioso conhecido por Testemunhas de Jeová assume-se como uma religião cristã não trinitária.
Afirmam adorar exclusivamente a Jeová e consideram-se seguidores de Jesus Cristo. Possuem adeptos em 236
países e territórios autônomos, ascendendo a mais de seis milhões e novecentos mil praticantes, apesar de
reunirem um número muito superior de simpatizantes. Crêem que a sua religião é a restauração do
verdadeiro cristianismo, mas rejeitam a classificação de serem fundamentalistas no sentido em que o termo é
comumente usado. Afirmam basear todas as suas práticas e doutrinas no conteúdo da Bíblia e são contrários às
transfusões de sangue, mesmo que o paciente sofra risco de morte.
35
8 ASPECTOS JURÍDICOS DO ATENDIMENTO MÉDICO E HOSPITALAR
Neste tópico abordaremos os seguintes aspectos: normas legais;
pressupostos da responsabilidade civil; classificação da responsabilidade civil;
responsabilidade
das
instituições
fornecedoras
de
serviços
de
saúde;
responsabilidade da administração pública; excludentes da responsabilidade civil;
valor das indenizações; e prescrição das ações indenizatórias.
8.1 NORMAS LEGAIS
Os aspectos jurídicos do atendimento médico e hospitalar estão
previstos, basicamente, na CF, no CC e no CPDC, nos seguintes artigos:
a) A Constituição Federal
Art. 5º, V- ―é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
além da indenização por dano material, moral ou à imagem‖.
X- ―são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação‖.
Art. 37, § 6º- ―as pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.‖
b) O Código Civil Brasileiro
Art. 186- ―aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito.‖
Art. 927- ‖aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.‖
Art. 932- ―são também responsáveis pela reparação civil:‖
III- ―o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e
prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;‖
Art. 944- ―a indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade
da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização‖.
36
Art. 945- ―se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento
danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa
em confronto com a do autor do dano‖.
Art. 946- ―se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no
contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o
valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar‖.
Art. 948- ―no caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir
outras reparações:
I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu
funeral e o luto da família;
II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia,
levando-se em conta a duração provável da vida da vítima‖.
Art. 949- ―no caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor
indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim
da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver
sofrido‖.
Art. 950- ―se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa
exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a
indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da
convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que
se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu‖.
Art. 951- ―o disposto nos art. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de
indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por
negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o
mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho‖.
c) O Código de Proteção e Defesa do Consumidor
Art. 6º- ‖são direitos básicos do consumidor:
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à
prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou
difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados‖.
Art. 14- ―o fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por
37
defeitos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes sobre
sua fruição e riscos.‖
§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o
consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias
relevantes, entre as quais:
I- o modo do seu fornecimento;
II- o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III- a época em que foi fornecido.
§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas
técnicas.
§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando
provar:
I- que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II- a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
§ 4º-―A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será
apurada mediante verificação de culpa.‖
8.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Embora não haja consenso entre os juristas sobre a configuração dos
pressupostos da responsabilidade civil, consideraremos aqueles extraídos do art.
186 do Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/02), que dispõe: ―Aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito‖ e do caput do art. 927 e
parágrafo único, pregando o dever de indenizar quem o praticar, por ter causado
dano a outrem.
Sendo assim, são pressupostos da responsabilidade civil: o agente; a
ação ou omissão; a culpa do agente; o dano à vítima; e a relação de causa e efeito
entre o ato e o dano.
38
8.2.1 O Agente
O primeiro elemento da responsabilidade civil refere-se ao profissional.
Para isso, se faz necessário que o mesmo esteja habilitado a exercer a Medicina,
caso contrário, poderá haver lesão culposa e exercício ilegal da profissão.
8.2.2 Ação ou Omissão
Elemento que se caracteriza quando o médico, por ação ou omissão,
venha causar dano ao paciente. O profissional será responsabilizado desde que
comprovada a culpa na sua ação danosa ou a sua omissão, esta, quando deixa de
tomar uma atitude que deveria por obrigatoriedade jurídica de agir.
8.2.3 Culpa do agente
Culpa é conceituada como sendo ―a conduta voluntária contrária ao
dever de cuidado imposto pelo direito, com a produção de um evento danoso
involuntário, porém previsto ou previsível‖. (CAVALIERI FILHO, 2008. p.2, p.369388), sendo diferente do dolo, que é a ―vontade consciente dirigida à produção de
um resultado ilícito‖. (CAVALIERI FILHO, 2008. p.2, p.369-388)
No caso específico do médico, a culpa ocorre por violação de um ou de
vários deveres de conduta impostos pela atividade profissional. Sendo assim, para a
sua caracterização, se faz necessário a comprovação de que o resultado nefasto
tenha sido em consequência de imprudência (ação açodada, intempestiva e sem o
cuidado necessário), negligência (desleixo, inércia, falta de precaução e atenção na
realização de um procedimento) ou imperícia (falta de conhecimentos técnicos para
a realização de um ato médico) do profissional, sendo esta última muito discutida
entre os doutrinadores, uma vez que o diploma de médico confere o livre exercício
da profissão. (FRANÇA, 1998. p.389-403)
A falha culposa no desempenho do ofício pode ter como consequência
ações civis e penais, a cargo dos tribunais; ações administrativas adotadas pela
Força Armada a que o oficial médico estiver subordinado; e sanções éticas, de
competência dos conselhos de medicina. Neste momento, consideramos importante
a diferenciação entre o erro médico, que, genericamente, consiste na falha em
39
completar uma ação planejada, parcial ou completamente, ou empregar uma
conduta errada para atingir um certo objetivo (por exemplo, curar o enfermo). O erro
ocorre com maior frequência com médicos inexperientes e durante a realização de
novos procedimentos nos quais os profissionais ainda não estão bem treinados. Os
locais mais comuns de ocorrência do erro médico são: unidade de tratamento
intensivo; centro cirúrgico; centro obstétrico; e unidade de emergência.
Juridicamente falando, erro médico, ―quase sempre por culpa, é uma
forma atípica e inadequada de conduta profissional, que supõe uma inobservância
técnica, capaz de produzir um dano à vida ou a saúde do paciente‖, devendo-se
levar em consideração as condições do atendimento, a necessidade da ação e os
meios empregados. (FRANÇA, 1998. p.389-403)
8.2.4 Dano à vítima
A existência de dano real, efetivo e concreto à vítima, constitui a
condição indispensável para que seja apontada a responsabilidade civil do médico.
―O dano pode ser definido como a lesão (diminuição ou destruição)
que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer
bem ou interesse jurídico, patrimonial ou não‖. (DINIZ, 2001, v.7, p.240.)
O dano provocado pelo médico nasce da relação entre o fato gerador
antijurídico (descumprimento dos deveres de cuidados, aconselhamentos etc.), a ele
imputado a título de culpa (negligência, imperícia ou imprudência), levando a um
resultado nefasto, que pode ser patrimonial (dano emergente e lucro cessante) ou
extra-patrimonial (integridade corporal).
O dano patrimonial pode ser conceituado como aquele que atinge os
bens integrantes do patrimônio da vítima e que pode ser subdividido em dano
emergente, quando importa a efetiva e imediata diminuição do patrimônio do
paciente em razão do ato ilícito praticado pelo médico (gastos extras); e lucro
cessante, que consiste na perda do ganho esperável, da expectativa de lucro, ou na
diminuição do patrimônio que poderá ocorrer em decorrência da paralisação de uma
atividade lucrativa que o paciente vinha exercendo antes de ter sofrido o ato danoso.
O dano extra-patrimonial é aquele intimamente ligado à integridade
corporal e à vida humana. (KFOURI NETO, 2007. p.61-199)
40
Quanto ao dano moral, tem-se que este constitui em uma violação do
direito à dignidade humana, podendo ou não ser acompanhado por dor, vexame,
sofrimento e humilhação. (CAVALIERI FILHO, 2008. p.2, p.369-388)
O art. 5º, incisos V e X da Constituição Federal preveem a reparação
por danos morais, sendo que seu enquadramento está vinculado a situações
decorrentes de um erro médico culposo. O Código Civil, por intermédio do art. 944 e
os artigos seguintes, prevê a questão do dano moral e a sua consequente
indenização, sempre baseada na proporção entre a gravidade da culpa e o dano
produzido. O CPDC, em seu art. 6º, incisos VI e VII, também estabelece a reparação
por danos morais.
Atualmente, um dos maiores tormentos para o julgador se constitui na
configuração ou não do dano moral, haja vista o aumento do número de ações
judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos do dia a dia.
(THEODORO JÚNIOR, 2007. p.1-60)
Neste momento se faz necessário o entendimento do que venha a ser
iatrogenia, definida como ―a alteração patológica provocada no paciente por
tratamento de qualquer tipo‖. (STOCO, 2001, p.105)
Para melhor entendimento das iatrogenias, podemos dividi-las da
seguinte maneira:
a) legítimas pelo exercício regular da medicina, uma vez que a lesão
pode ser a única forma de ministrar o tratamento ou intervir no curso da doença
(incisão cirúrgica, amputações em membros gangrenados etc.);
b) decorrentes de fatores individuais e próprios do paciente,
exemplificado por reações de sensibilidade próprias de determinados pacientes sem
qualquer relação de causa e efeito com a atuação do médico, desde que o paciente
tenha sido instruído, e consentido, sobre as possíveis consequências iatrogênicas
do procedimento, embora corretamente ministrado, como por exemplo o
aparecimento de quelóides após a cicatrização de uma incisão cirúrgica;
c) oriundas da omissão do paciente quanto à existência de condições
orgânicas desfavoráveis (as alergias medicamentosas, conhecidas ou não pelo
paciente);
d) advindas da técnica empregada ou do estado da ciência. O erro de
técnica ocorre quando o profissional aplica de modo correto uma técnica que se
mostrou ruim para aquele caso específico e, por outro lado, há imperícia quando a
41
técnica é adequada, mas a conduta do médico foi desastrosa levando a um mau
resultado. O erro é escusável quando se trata de técnica conhecida, usual e aceita,
desde que bem executada por profissional habilitado; e
e) resultantes da ação culposa do médico, nestes casos se impõe a
reparação da responsabilidade civil. (CAVALIERI FILHO, 2008. p.2, p.369-388)
8.2.5 Nexo Causal ou relação de causa e efeito
Nexo causal é a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do
agente e o dano verificado. Não havendo ou não tendo sido provado o nexo causal
inexiste a obrigação de indenizar. (GONÇALVES, 2007. p.33-34)
8.3 CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A doutrinadora Maria Helena Diniz divide a responsabilidade civil em:
contratual e extracontratual, conforme seu fato gerador; direta e indireta, tendo em
vista o agente que praticou a ação; e objetiva e subjetiva, tomando como parâmetro
os fundamentos da responsabilidade civil. (DINIZ, 2002, p.119-121)
8.3.1 Contratual e extracontratual
A caracterização do vínculo estabelecido entre o médico e o paciente
causa grandes divergências entre os doutrinadores, alguns advogam ser um laço
contratual, uma vez que, ao procurar livremente um médico e sendo aceito por este,
ambos concordarem com o tipo de serviço a ser prestado, forma de pagamento e
acompanhamentos posteriores, ao iniciar o atendimento profissional, estabeleceu-se
uma relação baseada na autonomia da vontade de ambos, isto é, um contrato. No
vínculo contratual, o ônus da prova caberá ao devedor, ante ao inadimplemento, a
inexistência da sua culpa ou a presença de qualquer excludente do dever de
indenizar. (DINIZ, 2002, p.119-121)
Entretanto, não raras vezes, o contato entre os atores pode ser em
decorrência de um atendimento emergencial, em via pública, por exemplo, daí ser
atribuído um vínculo extra-contratual, baseado no dever jurídico originário do
médico, imposto por lei e não acordado entre as partes. Nesta eventualidade,
42
embora não haja nenhum contrato entre o médico e o paciente, o profissional será
responsável por qualquer dano causado à vítima, se a mesma provar que ele agiu
com imprudência, negligência ou imperícia.
A responsabilidade extracontratual decorre de violação legal, a um
direito subjetivo ou da prática de um ato ilícito, sem que haja nenhum vínculo
contratual entre lesado e lesante. (DINIZ, 2002, p.119-121)
Na responsabilidade extracontratual, caberá ao autor da ação o ônus
da prova da existência de imprudência, negligência ou imperícia do agente causador
do dano. (AGUIAR JUNIOR, 1995. p.80)
A responsabilidade extracontratual pode ser subjetiva, quando se tem
por fundamento a culpa, ou objetiva, se ligada ao risco.
Por fim, outros juristas entendem que o médico não se limita a prestar
serviços estritamente profissionais e que por vezes atua como conselheiro e apoio à
família do enfermo. Surge aí uma natureza de contrato ―sui generis‖, esta apoiada
por grandes doutrinadores, entre eles Sérgio Cavalieri Filho. (CAVALIERI FILHO,
2008. p.2, p.369-388)
Ressalta-se, todavia, que independentemente da natureza jurídica ser
contratual, extracontratual ou contratual ―sui generis‖, a responsabilidade civil do
médico, fundamentada nos diplomas legais vigentes, decorre da ação ou omissão
do citado profissional, causando dano a outrem. (CAVALIERI FILHO, 2008. p.2,
p.369-388)
8.3.2 Direta e indireta
A doutrinadora Maria Helena Diniz, ao classificar a responsabilidade
civil em direta e indireta, tendo em vista o agente que praticou a ação assevera que:
―a responsabilidade será direta se proveniente da própria pessoa imputada, o agente
responderá, então, por ato próprio. E será indireta ou complexa se propanar de ato
de terceiro, com o qual o agente tem vínculo legal de responsabilidade, de animais e
de coisas inanimadas sob a sua guarda‖. (DINIZ, 2002, p.119-121)
Observamos, assim, que uma das Forças Armadas poderá ser
responsabilizada indiretamente por um dano causado por um dos seus oficiais
médicos, haja vista o vínculo legal de subordinação entre o profissional e a
instituição, fato previsto no art. 932 do CC.
43
8.3.3 Objetiva e subjetiva
Tendo como parâmetro os fundamentos da responsabilidade civil,
Maria Helena Diniz também classifica a responsabilidade em objetiva e subjetiva,
além de emitir os seguintes conceitos: ―a responsabilidade será subjetiva se
encontrar sua justificativa na culpa ou dolo por ação ou omissão, lesiva a
determinada pessoa. Desse modo, a prova da culpa do agente será necessária para
que surja o dever de reparar‖; e que ―responsabilidade objetiva se funda no risco,
que explica essa responsabilidade no fato de haver o agente causado prejuízo à
vítima ou aos seus bens. É irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do
dano, uma vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela
vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar‖. (DINIZ, 2002, p.119121)
Analisando os conceitos acima, verificamos que a diferença entre a
responsabilidade subjetiva e a objetiva reside no fato da primeira ter na culpa ou
dolo do agente causador do dano o seu fundamento basilar (consequência de ato
ilícito), enquanto que a segunda se fundamenta na teoria do risco, isto é, na
atividade que, embora isenta de culpa, cria um risco de dano a terceiros. Neste
último caso, não há de se falar em culpa ou dolo para que fique caracterizada a
necessidade de indenizar.
Reportando-se ao CPDC, diploma legal que disciplina as relações de
consumo, verificamos que, no art. 14, ―O fornecedor de serviços responde,
independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos
consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.‖ e, em seu
§ 4º, ―a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a
verificação de culpa‖.
A Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal (STF) diz que ―é
presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou
preposto‖, tendo a instituição o direito à ação de regressiva em relação ao
responsável pelo dano.
Sendo assim, baseando-se na legislação apresentada nos parágrafos
anteriores, a responsabilidade do médico é subjetiva, com culpa provada pelo autor
da queixa, salvo, segundo algumas decisões judiciais, algumas especialidades,
44
como cirurgia plástica estética, radiologia, anestesiologia e cirurgia oftalmológica
refrativa, nas quais o ônus da prova de não culpabilidade caberá ao médico. Quanto
aos hospitais, policlínicas e demais unidades fornecedoras de serviços de saúde, a
responsabilidade é objetiva, sem que haja a necessidade de comprovação de culpa
pelo paciente ou seu representante legal, cabendo a essas organizações de saúde o
ônus da prova quanto a não ocorrência de defeitos na prestação do serviço.
8.4 RESPONSABILIDADE DAS INSTITUIÇÕES FORNECEDORAS DE SERVIÇOS
DE SAÚDE
A responsabilidade civil das instituições fornecedoras de serviços de
saúde está vinculada intimamente aos ditames do Código de Proteção e Defesa do
Consumidor, que tão bem conceitua consumidor, fornecedor e serviços, além de
atribuir o tipo de responsabilidades do fornecedor de serviço, por meio dos seguintes
artigos:
Art. 2º ―Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou
utiliza produto ou serviço como destinatário final.‖
Art. 3º ―Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços‖.
§ 3º ―Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.‖
Art. 14 ―o fornecedor de serviços responde, independente da existência
de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos
relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou
inadequadas sobre a sua fruição e riscos.
Assim, não restam dúvidas que as empresas que prestam serviços de
saúde são responsabilizadas objetivamente, independentemente de culpa, pelos
danos causados aos seus usuários, salvo se provar que o defeito relativo à
prestação do serviço inexiste ou não haver nexo de causalidade entre o evento
danoso alegado e a prestação de serviço pela instituição (caso fortuito ou de força
maior, ou fato exclusivo de responsabilidade da vítima ou de terceiro).
45
Entende-se por caso fortuito aquele imprevisível e, por isso, inevitável;
caso de força maior aquele que pode ser até previsível, porém inevitável, como são
os fenômenos da natureza.
No caso de um atendimento médico nas dependências de uma
instituição de saúde, esta será responsabilizada civilmente pelas ações do
profissional em caso de um resultado funesto gerando uma lide com o paciente ou
seu representante legal, uma vez que, ao contratar o médico para a prestação de
serviço, responde pelo risco da escolha ―culpa in eligendo‖ ou por falta de vigilância,
por parte do estabelecimento, dos profissionais que estão trabalhando em suas
dependências ―culpa in vigilando‖. Da mesma forma, a empresa que credencia
médicos e hospitais para suprir as deficiências de seus próprios serviços,
compartilha da responsabilidade civil dos profissionais e estabelecimentos que
seleciona.
A sistemática de credenciamento ―gera responsabilidade solidária entre
todos os participantes da cadeia de fornecedores do serviço‖. (CAVALIERI FILHO,
2008, p.385)
Em suma, a instituição que se compromete a prestar serviços de saúde
é responsável pelas ações dos médicos que contratam, bem como dos profissionais
e hospitais que credenciam para complementar sua assistência, além de outros
serviços não relacionados com a ação direta do médico. (COUTO FILHO; SOUZA,
2002. p.8-29)
8.5 RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Quanto à responsabilidade civil do Estado, a Constituição de 1988
disciplinou, no § 6º do seu art. 37: ―As pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado, prestadoras de serviço público, responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso
contra o responsável nos casos de dolo ou culpa‖.
Nota-se que o dispositivo acima utilizou o termo ―agente‖, propiciando
assim que a responsabilidade do Estado ocorrerá ainda que se trate de ato praticado
por servidor contratado, funcionário de fato ou temporário, colaboradores sem
remuneração etc., desde que se encontre vinculado à administração pública.
Todavia, tem a administração o direito constitucional de regressar contra o seu
46
agente causador do dano, fato que só poderá ocorrer caso o Estado efetue o
pagamento do prejuízo ao lesado.
Com a finalidade de fundamentar a responsabilidade objetiva do
Estado, os juristas se socorreram da teoria do risco, adaptando-a para a atividade
pública, resultando daí a teoria do risco administrativo, que assume que a
administração pública gera riscos para seus administradores ante a possibilidade de
dano por estes causados em decorrência da atividade que executa. Como a
atividade é exercida em favor de todos, nada mais justo de que todos suportem seus
ônus. Sendo assim, a teoria do risco administrativo importa atribuir ao Estado a
responsabilidade pelo risco criado pela sua atividade, dede que tenha relação de
causa e efeito entre a ação administrativa e o dano.
O ditame da Carta Magna, no entender de Sergio Cavalieri Filho, não
se restringe apenas à atividade comissiva do Estado, engloba também a ação
omissiva, sendo que esta só obrigaria o Estado a indenizar os prejuízos resultantes
dos eventos que teria o dever de impedir.
O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 14, combinado com o
art. 3º, já citados anteriormente, atribui ao Estado, enquanto fornecedor de serviço
público, a responsabilidade objetiva por danos decorrentes da "falta do serviço
público", incluindo, assim, a responsabilidade por conduta omissiva. Vejamos o que
dispõe o caput desses dois artigos citados:
A exclusão da responsabilidade do Estado decorre da não identificação
do nexo de causalidade entre o evento danoso e a atividade, ou da não omissão do
Poder Público. (CAHALI, 1996, p.55)
8.6 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
As condições excludentes da responsabilidade civil são as seguintes: a
ausência do nexo causal entre a ação e o dano; a culpa exclusiva da vítima; a culpa
de terceiros; o caso fortuito; o caso de força maior; e o mal incontrolável.
O nexo causal, como já descrito, é uma condição indispensável para a
caracterização do delito, pois sem este não há como pensar em imputar a
responsabilidade a um profissional ou a uma instituição de saúde a qual não
colaboraram para o resultado danoso. (KFOURI NETO, 2007. p.61-199)
47
A culpa exclusiva da vítima ocorre quando o paciente, estando lúcido,
não segue rigorosamente as orientações transmitidas pelo médico ou pelo hospital,
desde que essa conduta seja determinante para o evento danoso.
O fato de terceiros ocorre quando um cuidador, devidamente orientado
pelo médico, dá causa direta ou indireta ao evento danoso ao paciente sob seus
cuidados. (CAVALIERI FILHO, 2008. p.2, p.369-388). Entretanto, para alguns
doutrinadores, nem sempre a culpa de terceiros exclui o nexo causal, havendo
também a necessidade de que estas pessoas sejam estranhas a instituição.
O caso fortuito é a ocorrência imprevisível, normalmente proveniente
da natureza e sem qualquer comprometimento humano, citamos como exemplo as
inundações, incêndios não provocados e choque elétrico advindo de raios.
Já na força maior, o agente não tem a possibilidade de evitar o
resultado, ainda que previsível, como é o caso de greves e revoluções.
O mal incontrolável seria aquele decorrente de uma situação grave e
de curso inexorável.
Outra condição que interfere na responsabilidade civil é a condição de
atendimento ao enfermo ou acidentado, uma vez que há uma diferença muito
grande entre a abordagem de um ferido durante uma operação ou exercício e
aquela realizada em um hospital terciário como são os hospitais militares.
8.7 VALOR DAS INDENIZAÇÕES
Sabendo-se que a responsabilidade civil tem a função reparadora ou
indenizatória, embora possa vir a assumir, acessoriamente, caráter punitivo, a
indenização a ser paga ao paciente deverá seguir ao preceito do art. 402 do Código
Civil, que estabelece a recomposição integral do patrimônio daquele que sofreu o
dano, devendo abranger o que perdeu (dano emergente) e o que deixou de ganhar
com o evento danoso (lucro cessante).
Quanto ao dano moral, de difícil qualificação e quantificação, o Código
Civil preceitua que a reparação deve constituir-se em compensação ao lesado e
adequado desestímulo ao lesante. Neste caso, deve o juiz, valendo-se de sua
experiência profissional, calcar-se na lógica do razoável, de acordo com a realidade
da vida e às peculiaridades de cada caso.
48
Após um levantamento nos tribunais, Couto Filho observou-se que as
indenizações variam entre 80 a 500 salários mínimos vigentes no país, acrescidos,
se for o caso, do montante das despesas que o paciente tenha que realizar para
corrigir a lesão que eventualmente tenha sofrido. (COUTO FILHO, 2009)
O juiz também pode decidir pelo pagamento de pensão, até
permanente, ao paciente e seus dependentes, de acordo com a renda que o lesado
percebia no momento da lesão que o incapacitou, além do pagamento de custas do
processo e honorários do advogado. (COUTO FILHO, 2009)
8.8 PRESCRIÇÃO DAS AÇÕES INDENIZATÓRIAS
A prescrição corresponde a perda da exigibilidade de um direito
subjetivo em razão da inércia do titular, durante determinado lapso temporal, para o
ajuizamento de uma ação contra um médico ou em face da instituição a que este
estiver subordinado.
O CC prevê, no seu art. 206, § 3º, inciso V, um lapso temporal para a
prescrição do ajuizamento das demandas de 3 anos, contados à partir do
conhecimento do dano.
Porém, alguns tribunais aplicam os ditames do CPDC, que, em seu art.
27, prevê o prazo de 5 anos para a prescrição das ações indenizatórias, iniciando-se
a contagem do tempo a partir do conhecimento do dano e da sua autoria. (COUTO
FILHO, 2009)
O CC também prevê, em seu art. 200, que ―quando a ação se originar
de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não ocorrerá a prescrição antes da
respectiva sentença definitiva.‖ Desta forma, em caso da existência de uma decisão
condenatória criminal contra o médico, em razão de conduta culposa, o início do
prazo prescricional para uma ação cível passará a ser contado à partir da data do
trânsito em julgado.
9 PREVENÇÃO DO ERRO MÉDICO DO OFICIAL MÉDICO
O erro médico do oficial médico no exercício da profissão pode gerar
sequelas graves ou mesmo a morte do paciente. Embora sabendo que falhas são
inevitáveis, se faz necessário a implementação de procedimentos visando à
49
prevenção da sua ocorrência, uma vez que pode levar a resultados desastrosos
para o paciente ou para um ferido durante uma operação ou exercício militar, além
de poder vir a gerar ações judiciais contra os profissionais ou em face da instituição
a que o mesmo estiver vinculado. Dentre as medidas de prevenção do erro médico,
destacamos:
I.
Proporcionar a atualização e constante aperfeiçoamento científico do
médico por intermédio da sua participação em cursos, congressos, simpósios e
contatos com profissionais mais experientes.
II.
Exigir o comportamento profissional do médico militar ou que esteja
sob a responsabilidade objetiva das Forças Armadas focado nas orientações éticas
dos conselhos de medicina.
III.
Participar ao diretor/comandante da OM, a evolução clínica dos
pacientes sobre seus cuidados.
IV.
Assessorar o comandante nas questões afetas ao bom desempenho
da atividade de saúde, bem como das necessidades de aquisição de medicamentos,
apósitos e equipamentos para a prestação de um correto atendimento.
V.
Participar a direção/comandante todas as ocorrências de erro médico
VI.
Manter um estreito contato, quando trabalhando em OM de ensino ou
operativa, com o hospital militar da área ou unidade civil de apoio, conforme o caso
em particular, fim obter orientação especializada para os casos mais graves que por
desventura possam ocorrer.
VII.
Oficiais médicos mais antigos, lotados nos hospitais e policlínicas,
deverão orientar os mais novos, tendo sempre em mente que os profissionais que
atuam nas organizações militares operativas possuem menor experiência e, por
vezes, encontram-se sozinhos ante a um problema sério de saúde com algum
militar.
VIII.
Identificar corretamente os pacientes e registrar, no prontuário, todos
os procedimentos realizados, do primeiro atendimento até a alta hospitalar,
considerando que a cópia do prontuário médico é o primeiro documento solicitado
pela justiça e pelos conselhos de medicina quando de uma investigação sobre a
conduta profissional do médico.
IX.
Estreitar as relações com outros profissionais, observando o aspecto
multidisciplinar do tratamento aos enfermos.
X.
Aprimorar a relação com os pacientes e familiares.
50
XI.
Conduzir a consulta com o seu paciente olhando ―olho no olho‖,
sempre que os mesmos estiverem lúcidos, além de manter o máximo de interesse
sobre o que o enfermo está valorizando como sintomas e sinais importantes.
XII.
Nunca realizar consulta sob condições impróprias, salvo em casos de
risco iminente de morte e evitar consultas à distância. A receita médica deverá ser
detalhada e objetiva, de modo que qualquer leigo entenda.
Participação das Organizações Militares Hospitalares e Policlínicas: os
hospitais-gerais e policlínicas são guarnecidos por profissionais dotados dos mais
variados conhecimentos técnicos, desde médicos com título de doutores e mestres
até recém-formados, daí a necessidade imperativa da adoção de medidas
administrativas internas visando a não-ocorrência do chamado erro médico. Dentre
elas, apontamos como as mais importantes a realização de cursos de emergências
destinados a todos os profissionais da área de saúde; incentivo e fiscalização quanto
ao correto preenchimento do prontuário médico; padronização de procedimentos e
medicamentos utilizados; cuidados especiais nos serviços de maior ocorrência de
falhas (obstetrícia e emergência); supervisão contínua das atividades dos médicos
residentes pelos mais experientes; criação de um sistema de notificação de erro
médico; execução de um programa de gestão de riscos com a participação ativa do
diretor técnico e demais membros do corpo clínico; estabelecimento de mecanismos
de prevenção do erro por intermédio da busca de suas causas reais; não comentar
sobre
assuntos
administrativos
ou
particulares
durante
uma
consulta
ou
procedimento médico; obter sempre do paciente o consentimento informado por
escrito; jamais abandonar o paciente; encarar o erro como uma oportunidade de
aprimoramento da assistência prestada ao paciente; revisão sistemática dos
procedimentos técnicos buscando condutas mais seguras e atuais; observar o
desempenho ético e técnico dos médicos por intermédio da coleta de informações
sobre as atitudes dos mesmos; atender prontamente as queixas dos pacientes e
acompanhantes; manter um programa de educação continuada abrangendo temas
de ética, técnicos e jurídicos; incentivar atitudes pró-ativas quanto à profilaxia do
erro; cumprir e fazer cumprir as orientações oriundas dos conselhos de medicina; ter
uma resposta rápida em casos de ocorrência de um erro médico; impedir que fatores
orgânicos (enfermidade, estresse ou estafa do profissional) prejudiquem o
desempenho dos profissionais; medidas para evitar quedas de pacientes do leito;
aquisição de equipamentos de ponta para melhor atender aos pacientes, além de
51
manter de manter um ambiente propício para o exercício de uma medicina de
elevado padrão.
XIII.
Quanto à participação dos comandantes das organizações militares
operativas e de ensino, na adoção de medidas que visem à redução da ocorrência
do erro médico, enfatizamos a necessidade de que seus os oficiais médicos
concorram à escala de serviço dos hospitais militares, uma vez que o profissional
afastado do hospital tende a negligenciar os avanços tecnológicos e científicos, fato
que propicia a ocorrência de um erro, podendo com isso gerar consequências
jurídicas.
XIV.
Fiscalização do exercício profissional do médico pelas Diretorias de
Saúde das Forças, além da elaboração de uma coletânea contendo os erros
médicos mais frequentes, com o fito de divulgar as ocorrências e orientar os
profissionais mais inexperientes, principalmente os que atuam fora das unidades de
saúde.
XV.
Ações administrativas frente ao erro: punitiva em casos de desvios de
conduta (imprudência e negligência); e retreinamento e aconselhamento em
situações de falha sem que tenha havido desvios de conduta.
10 SUGESTÕES PARA MITIGAR A OCORRÊNCIA DE AÇÕES JUDICIAIS
Além das medidas elencadas na seção 9, que trata sobre a prevenção
do erro médico, algumas providências complementares são passíveis de serem
sugeridas para mitigar a ocorrência de ações judiciais contra os oficiais médicos ou
em face da Força Armada a que estiver subordinado:
I. Ingresso nas Forças Armadas:
Sempre dar prioridade aos mais capacitados tecnicamente, de
preferência aos detentores de título de especialista na área de conhecimento que se
quer admitir, mesmo sob o risco do não-preenchimento de vagas ociosas, por falta
de candidato ou de profissional qualificado.
II. Formação Militar:
Como vimos anteriormente, o médico ingressa nas fileiras das Forças
Armadas sob quatro formas: como integrante do Corpo/Serviço de Saúde; por
52
convocação para a prestação do serviço militar obrigatório; por intermédio do serviço
militar voluntário; ou em virtude da convocação de emergência determinada pelo
Presidente da República. Mesmo tendo o processo de formação militar diferenciado
para cada uma das quatro vias de ingresso, em nenhum deles o futuro oficial recebe
instrução sobre a responsabilidade civil, deficiência esta que também ocorre durante
o curso de formação acadêmica. (PRESTES JUNIOR, 2007). O desconhecimento
sobre o assunto expõe o oficial médico às ações judiciais de reparação de danos
supostamente ocorridos com os usuários dos sistemas de saúde.
Outro aspecto importante a ser enfatizado é a condição técnica do
médico recém-admitido: voluntários portando título de especialista ou não; e
profissionais convocados para a prestação do serviço militar obrigatório, estes quase
sempre recém-formados.
Assim propomos uma reformulação curricular, incluindo um módulo de
nivelamento técnico, onde o profissional assistiria palestras sobre as enfermidades
mais comuns; um módulo de treinamento prático em simuladores; e, por fim,
palestras sobre medicina operativa com a finalidade de ensinar ao futuro oficial a
prestar um correto atendimento de saúde a bordo de um navio ou em uma manobra
em terra.
Ainda, fazendo parte do curso de formação de oficiais, seriam
realizadas palestras sobre a responsabilidade civil do médico, a fim transmitir as
orientações necessárias para evitar que o mesmo incorra no chamado erro médico.
III. Cursos de aperfeiçoamento e residência médica:
Nos cursos de aperfeiçoamento e residência médica, o jovem médico
deverá ter um acompanhamento rigoroso dos profissionais mais experientes,
principalmente nas atividades de maior risco, como emergência, UTI e centro
obstétrico.
Além da atividade técnica, os cursandos deverão ser alertados quanto
à importância dos itens elencados no capítulo 9 desta monografia, principalmente
nos tópicos referentes ao correto preenchimento do prontuário médico e das fichas
de atendimento, da boa relação médico-paciente e do correto preenchimento das
receitas e dos prontuários médicos, além da obtenção do consentimento informado
antes de iniciar o tratamento (exceto em casos de emergência).
IV. Demais cursos de carreira:
Sempre conter um módulo sobre a responsabilidade civil do médico.
53
V.
Obrigatoriedade
da
realização
de
palestras
anuais
sobre
responsabilidade civil do médico, com presença prioritária dos oficiais médicos mais
modernos.
VI. Manutenção das boas práticas de atendimento médico hospitalar,
que caracteriza o nível de excelência do tratamento de saúde proporcionado pelas
Forças Armadas.
VI. Promoção, pelos diretores e comandantes de OM, de atividades
pró-ativas permanentes, orientando e instruindo os oficiais médicos sobre os
principais conceitos jurídicos e éticos que norteiam as atividades de saúde.
VII. Estreito relacionamento com a justiça e com os conselhos de
medicina.
VIII. Amar seu paciente e a instituição em que trabalha.
11 CONCLUSÃO
A responsabilidade civil médica passou a ter maior notoriedade com a
promulgação da Constituição Federal de 1988, do Código Civil Brasileiro de 2001 e
do Código de Proteção e Defesa do Consumidor de 1990 (lei 8078/90), diplomas
que mudaram radicalmente as relações entre pacientes, médicos e organizações
fornecedoras de serviços de saúde, fazendo com que a indenização por danos
passasse a integrar definitivamente o ordenamento jurídico brasileiro.
Nas últimas décadas, o mundo experimentou diversas mudanças,
principalmente nos campos político, econômico, social e tecnológico. O Brasil, dito
— gigante emergente ―, não ficou ao largo dos acontecimentos, tornando-se
cenário de várias transformações, algumas positivas e outras nem tanto.
No setor da tecnologia da informação, por exemplo, houve um grande
avanço, fato que permitiu o acesso de um número cada vez maior de pessoas a uma
série de informações em tempo real, além de propiciar uma maior conscientização
da população dos seus direitos previstos nas novas legislações.
No aspecto econômico, embora tenha ocorrido um aumento da
chamada classe média, o país experimentou um acentuado incremento no setor de
serviços, fato que tornou as consultas médicas particulares mais caras. O mesmo
ocorreu com os valores das mensalidades dos planos de saúde. Tais fatos
obrigaram muitas pessoas a abandonarem seus respectivos seguros de saúde e
54
recorrerem à precária e sucateada rede pública de saúde para o tratamento de suas
enfermidades.
No campo da educação, ocorreu uma queda significativa na qualidade
do ensino em todos os níveis, inclusive das escolas médicas, que passaram a
graduar alguns profissionais sem a qualificação necessária para o desempenho de
uma atividade da mais alta relevância, situação que gerou um aumento do chamado
―erro médico‖, com consequente transtorno administrativo para o profissional e para
as instituições de saúde, que os administram.
A esses fatos acrescentamos a chamada ―indústria da indenização‖,
alimentada pela mídia e por advogados desejosos de auferir lucros vultosos, que
contribuiu para o aparecimento de uma crescente demanda de ações judiciais contra
médicos e/ou em face de instituições fornecedoras de serviços de saúde, tendo
como escopo a pretensão do autor em receber pecúnia.
As Forças Armadas, instituições que primam pela hierarquia, disciplina
e também excelência de seus processos de saúde, não estão livres dessa ―onda de
indenizações‖, uma vez que possuem um número significativo de usuários
distribuídos em todo o território nacional. Esses, muito exigentes e cientes de seus
direitos advindos da legislação vigente; um contingente de oficiais médicos bastante
heterogêneo, alguns com larga experiência profissional, detentores de títulos de
mestrado e doutorado, outros recém-formados cumprindo o serviço militar
obrigatório ou convocados como voluntários, e finalmente aqueles em fase
especialização ou residência médica. Tais oficiais, em sua grande maioria, não
possuem conhecimentos mínimos sobre a responsabilidade civil do médico, fato que
causa apreensão de todos ante a possibilidade de uma ação indenizatória contra si
ou em face da força em que estiver subordinado.
Outro ponto observado se refere à atividade fim das Forças Armadas,
que implica na execução de manobras e exercícios a bordo de navios ou na selva.
Neste cenário, o apoio de saúde, embora dotado dos equipamentos necessários a
fazer frente a uma situação de emergência, se restringe a um oficial médico, muitas
vezes inexperiente e sem conhecimentos de medicina operativa, e praças técnicos
de enfermagem.
Em face do que foi pesquisado e desenvolvido, conclui-se que se faz
necessário a implementação de medidas visando à prevenção do erro médico e
assim mitigar a ocorrência de lides judiciais envolvendo usuários dos Sistemas de
55
Saúde, oficiais médicos e as Forças Armadas, para o que a maioria das ações
elencadas na seção 10 possam ser consideradas como sugestões a serem
implementadas. Afinal, prevenir é sempre melhor e mais barato.
56
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58
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WANDERBY, Lacerda Panasco. A Responsabilidade civil, penal e ética dos
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59
ANEXO - JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES JUDICIAIS
I Acórdão da 6ª Câmara Civil do egrégio Tribunal de Justiça do Estado
do Rio de Janeiro prolatado no julgamento da Ap. cível 5.174/92, do qual foi relator o
doutor Des. Laerson Mauro:
―Responsabilidade civil-Erro médico-Configuração.
Em vista de que o médico celebra contrato de meio, e não de
resultado, de natureza sui generis, cuja prestação não recai na garantia de curar o
paciente, mas de proporcionar-lhe conselhos e cuidados, proteção até, com
emprego das aquisições da ciência, a conduta profissional suscetível de engendrar o
dever de reparação só se pode definir, unicamente, com base em prova pericial,
como aquela reveladora do erro grosseiro, seja no diagnóstico como no tratamento,
clínico ou cirúrgico, bem como na negligência à assistência, na omissão ou
abandono do paciente etc., em molde a caracterizar falta culposa no desempenho
do ofício, não convindo, porém, ao judiciário lançar-se em apreciações técnicas
sobre métodos científicos e critérios que, por sua natureza, estejam sujeitos a
dúvidas, discussões, subjetivismos‖.
II - 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp
138.059-MG, do qual foi relator o Min.Ari Pargendler, firmou o seguinte
entendimento:
―Civil-Responsabilidade civil-Prestação de serviços médicos. Quem se
compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica é
responsável pelos serviços que estes prestam‖.
III - TJRJ, Ap.cível 304/95(2ª C.,rel. Des. Lindbergh Montenegro)
―Responsabilidade
civil
de
médico-Erro
médico-Dano
moral-
Indenização-critério de fixação.
Ação de indenização-Dano-moral-Constrangimento experimentado pela
autora, quando em exame ginecológico teve seu hímen rompido, por imperícia
médica-Confirmação de sentença que deu pela procedência do pedido‖.
IV - STJ, REsp 467878-RJ (4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar)
―Responsabilidade civil-Santa Casa-Consentimento informado.
A Santa Casa, apesar de ser instituição sem fins lucrativos, responde
solidariamente pelo erro do seu médico que deixa de cumprir com a obrigação de
60
obter o consentimento informado a respeito de cirurgia de risco, da qual resultou a
perda da visão da paciente‖.
―Responsabilidade Civil. Médico. Consentimento informado.
A
despreocupação do
facultativo
em
obter do
paciente
seu
consentimento informado pode significar-nos casos mais graves-negligência no
exercício profissional. As
exigências do princípio do consentimento informado
devem ser atendidas com o maior zelo na medida em que aumenta o risco, ou o
dano‖.
V - TJRJ, Ap. cível 217/96 (2ª C., rel. Des. Sergio Cavalieri Filho)
―Responsabilidade civil-Estabelecimento hospitalar-Morte de recémnascido-Alta hospitalar prematura-Indenização circunscrita ao dano moral. A alta
hospitalar prematura de criança nascida com peso inferior ao normal e com
deficiência respiratória, constitui, até aos olhos do leigo, a causa adequada da morte
do recém-nascido, sendo prova inequívoca da relação de causalidade o fato de ter o
falecimento ocorrido cerca de oito horas após a alta.
Como
prestadores
de
serviço
que
são,
os
estabelecimentos
hospitalares respondem objetivemente pela reparação dos danos causados aos
consumidores‖.
VI - Recurso de Apelação Cível nº 2005.001.14032- 8ª Câmara CívelTJRJ.
―Responsabilidade
Médica.
Erro
de
diagnóstico.
Dever
de
informar.Contrato de prestação de serviços.Obrigação de meio.
...Tratando-se de uma obrigação geral de prudência e diligência, tem o
profissional médico dever de informar, esclarecendo ao paciente todas as questões
referentes ao caso levado ao seu exame‖.
VII - DJ 17/05/1999, 2ª Turma, rel. Min. Adir Passarinho Junior.
―Recurso Especial-Indenização por Danos Morais e Materiais-Ação
ajuizada pelo marido e filhos da vítima falecida por erro médico-Danos moraisIndenização fixada em quinhentos salários mínimos-Redução para trezentos salários
mínimos-Razoabilidade-Precedentes‖.
VIII - Recurso Especial nº 2004/0171881-9-QUARTA TURMA-STJ
―Responsabilidade Civil. Reparação de dano moral. Prescrição, matéria
preclusa. Exame laboratorial HIV-AIDS. Falso positivo. Dever de informar o paciente
61
sobre a possibilidade do resultado não ser conclusivo. Responsabilidade do
laboratório. Indenização por danos morais..‖
IX - TJPR-1ª Câm. Civ.-Ap.Cív. 24.433-1- Londrina-j.07061994-rel.
Des. Osiris Fortuna-j.07.06.1994.
―Responsabilidade Civil- Indenização- Negligência- Bisturi eletrônicoDescarga elétrica- Ausência de equipamentos necessários à segurança do hospital
e centro cirúrgico- Lesão grave- Amputação do pé esquerdo e perda parcial de
alguns dedos do pé direito da paciente- Redução da capacidade laborativaProcedência‖.
X - TJRJ- 3ª Câm. Cív.-Ap. Cív. 12/90-RJ-j.20.08.1991-Rel. Des.
Hermano Duncam Ferreira Pinto.
―Negligência Hospitalar- Comprovada pela permanência da doente em
estabelecimento em que inexistiam meios ao tratamento, somente sendo
providenciada sua remoção para outro nosocômio onde existiam recursos
adequados, quando já o mal havia avançado, deixando-a entre a vida e a morte, e
produzindo nela os danos comprovados no processo- Confirmação da sentença que
reconheceu a responsabilidade e determinou o pagamento de indenização‖.
XI - TJSP- 4ª Câm. Cív.- Ap. Cív. 118.420-1-SP-j.24.06.1993- rel. Des.
Ney Almada.
―Indenização-Responsabilidade civil-Erro médico-Ajuizamento contra
hospital, cirurgião e anestesista- Solidariedade reconhecida- Questionamento de
pormenores técnico-científicos complexos- Desnecessidade- Suficiência, para o
reconhecimento da culpa, do enfoque do comportamento dos réus, sob a ótica
jurídica- Ação procedente-Recursos não providos‖.
XII - TAMG-3ª Câm. Cív.-Ap. Cív. 153.433-8-MG-j.09.06.1993-rel. Juiz
Tenisson Fernandes.
―Responsabilidade civil- Instituição hospitalar-Médico-Solidariedade.
Responsabilizam-se solidariamente o estabelecimento hospitalar e o
médico que deixa de ministrar adequado medicamento a parturiente, ocasionando a
morte do feto‖.
XIII - REsp 81.101-PR, 3ª Turma, do qual foi relator o eminente Min.
Waldemar Zveiter.
―Cirurgia estética ou plástica-obrigação de resultado(responsabilidade
contratual ou objetiva)- Indenização- Inversão do ônus da prova. Contratada a
62
realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de
resultado(responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo não
cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma
irregularidade. Cabível a inversão do ônus da prova‖.
XIV - TJRJ, 13ª Câm. Cív. Ap.Civ. 13.154/2007, rel. Des. Sergio
Cavalieri Filho.
―Responsabilidade civil hospitalar- Inexistência de defeito na prestação
do serviço- Sequelas suportadas pela autora decorrentes da gravidade da própria
doença- Ausência de nexo causal entre o serviço prestado e o dano. Desprovimento
do recurso‖
XV - TJRS,10.ª Câm. Crim.-Ap. Civ. 70009843251, rel. Des. Luiz Ary
vessini de Lima-j.25.11.2004.
―Responsabilidade civil-Danos materiais e morais- laqueadura de
trompas de falópio.
......o requerido, em sua defesa, provou o fato extintivo do direito
pretendido na inicial. Demonstrando que não houve qualquer conduta indevida do
médico, com o que se afasta o dever de indenizar. Condenada a autora em litigância
de má-fé. Negado provimento ao apelo‖
XVI - TAPR, 9ª Câm. Cív.- Ap. Cív. 255050-9/ Curitiba- Rel. Juiz com.
Antonio Loyola Vieira- j. 11.05.2004- DJ 21.05.2004.
―Apelação cível- Ação de reparação de danos- Responsabilidade civilDano moral-Conduta médica- Não comprovação de culpa- afastado o dever de
indenizar- Sentença incensurável- Recurso conhecido e desprovido‖.