Agravo na representação Nº 1178 – Voto

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO DISTRITO FEDERAL
AGRAVO NA REPRESENTAÇÃO Nº 1178
(CLASSE Nº 9.504)
JUIZ AUXILIAR RELATOR
AGRAVANTES
ADVOGADO
AGRAVADO
AGRAVADO
ADVOGADOS
: DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN
: COLIGAÇÃO FRENTE BRASÍLIA ESPERANÇA E OUTRO
: CLAUDIMAR ZUPIROLI E OUTROS
: COLIGAÇÃO FRENTE BRASÍLIA SOLIDÁRIA
: JOAQUIM DOMINGOS RORIZ
: ADOLFO MARQUES DA COSTA – OAB/DF 6.457 E OUTRA
VOTO
AGRAVO. DIREITO ELEITORAL. COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS.
QUEBRA LEGÍTIMA POR DECISÃO JUDICIAL EM FEITO CRIMINAL.
SEGREDO DE JUSTIÇA. DIVULGAÇÃO CONTEÚDO POR ÓRGÃOS DE
COMUNICAÇÃO SOCIAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ELEITORAL.
VEDAÇÃO. CF ART. 5º, XII. LEI Nº 9.296/96. LEI Nº 9.504/97, ART. 53, § 2º,
APLICAÇÃO ANALÓGICA. INEXISTÊNCIA DE CENSURA.
I – Impugnação de matéria jornalística que divulga em época eleitoral
conteúdo de gravação de “escuta telefônica” judicialmente deferida em
processo criminal, subsume-se à Lei nº 9.504/97, a firmar a competência da
Justiça Eleitoral, já que pretende limitar o efeito sobre a propaganda eleitoral
II – Gravação, judicialmente autorizada, de comunicações telefônicas,
mantida sob segredo de justiça, não pode ter trechos divulgados pelos jornais
e em programas eleitorais.
III – A Constituição Federal, art. 5º, XII, e a Lei nº 9.296/96, só permitem a
quebra judicial do sigilo das comunicações telefônicas, para fins de
investigação criminal, ainda assim, no caso de crimes de maior potencialidade
lesiva.
IV – A própria lei de regência exige que o conteúdo da gravação das
conversas telefônicas seja mantido sob segredo de justiça, sendo destruída a
parte que não interessar à prova do processo penal.
V – A divulgação do conteúdo de gravações tais importa em transformar,
situação fática legítima, em quebra ilegítima e ilegal de sigilo
constitucionalmente garantido.
VI – Não se compara a censura, também vedada na Carta Política, a decisão
judicial que veda o prosseguimento de publicações pelos jornais, divulgação
em programas eleitorais e por outros veículos de comunicação, de trechos ou
da íntegra dos textos gravados, já que além de não ter sido adota de forma
prévia, está em harmonia com o texto constitucional, art. 5º, XII.
VII – Preliminar rejeitada. Agravo improvido. Decisão pela procedência da
representação mantida.
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN
(RELATOR):
PRELIMINAR
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Com relação à preliminar da incompetência, cumpre alertar que a matéria debatida,
sem dúvida subsume-se às normas da Lei nº 9.504/97, mesmo que não pretendam os autores
exercer direito de resposta (art. 58), estaria o caso, sujeito à vedação do § 2º do art. 53 da citada lei,
além de se tratar de uma ação preventiva, exatamente para trazer a situação fática para dentro dos
limites da propaganda traçados pela Lei nº 9.504/97.
Ademais, o que se pretende com essa ação é exatamente prevenir o provável
malefício que a divulgação ilícita causará ao pleito, de forma contrária à lei e à constituição que não
permitem tal publicidade, perseguindo-se, portanto, tema eminentemente eleitoral, localizada na zona
de propaganda eleitoral e seus efeitos.
No que se refere à alegação de que não foram os recorrentes que divulgaram as
gravações ou que quebraram o sigilo imposto pelo segredo de justiça, é de se rejeitar tal
argumentação, pois o feito possui um cunho preventivo, para que não se utilize nos programas
eleitorais o conteúdo de tais gravações. Ademais, é público e notório que no site
www.magela13.com.br, e em alguns de jornais, como globonet e correioweb, encontrava-se a íntegra
das fitas que podia ser escutada por qualquer interessado. Ademais, foi recentemente noticiado pela
imprensa que integrantes da bancada do Partido dos Trabalhadores na Câmara Legislativa do DF
divulgaram, via gravador, em sessão pública o texto das gravações, o que demonstra a
responsabilidade dos agravantes nos fatos impugnados nesta Representação.
Irrelevante o fato alegado pela Coligação recorrente de que as gravações já teriam
sido parcialmente divulgadas por órgãos de imprensa, pois esta ação foi também manejada contra
estes. Não se pode olvidar, outrossim, que se a quebra do segredo de justiça é crime, logo não pode
terceiro divulgar seu conteúdo, pois estará secundando quem cometeu o ilícito penal e facilitando a
consecução da meta do criminoso ao desatender à lei e ao despacho judicial do segredo de justiça.
Os demais argumentos do recurso já foram devidamente examinados pela decisão
recorrida, pelo que, no particular, adoto os fundamentos dela, a saber:
“...........................................................................................................................
DO MÉRITO
Ao deferir a medida liminar assim fundamentei minha decisão na Ação
Cautelar nº 1.125:
‘Apresentada esta petição de Medida Cautelar, com pedido de
medida liminar, às 20:15 hs do dia 29 de setembro, dele conheço, no
exercício da função de juiz auxiliar em plantão.
Pretendem os requerentes, Coligação Frente Brasília Solidária e
seu candidato à reeleição, Governador Joaquim Domingos Roriz, com essa
ação cautelar, que seja vedada veiculação por qualquer partido ou coligação ,
e também pelo Correio Braziliense, de trechos ou da íntegra do conteúdo de
CD Rom, disquete ou fita com gravação de conversas telefônicas que instrui
ou instruem autos do Inquérito Policial 041/2002-DEMA, hoje Ação Penal em
curso na MM 1ª Vara Criminal da douta Circunscrição Judiciária de Brasília
sob Nº Autos 2002.01.1.035840-4, matéria já divulgada pela Revista Veja, da
Editora Abril e também pelo Correio Braziliense.
Informam que, inicialmente, ingressaram com pedido de
exercício de Direito de Resposta Nº 1.101, ajuizada contra a Revista VejaD:\769873242.doc
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Editora Abril S/A, ainda em tramitação, distribuído ao eminente Juiz Auxiliar
Dr George Leite, que indeferiu pedido de medida liminar para proibir a
publicação da notícia e de trechos de conversas telefônicas, pela revista,
com base no art. 53,caput, da Lei Nº 9.504/97, que veda a censura prévia na
propaganda eleitoral gratuita.
Alertam, no entanto, que a matéria além de publicada na revista
passou a ser explorada e divulgada por jornal, o que dá a certeza que nos
próximos programas ou inserções eleitorais será amplamente explorada e
utilizada.
Verifico que o conteúdo das conversas telefônicas ora divulgadas, está sob
“segredo de justiça” conforme r. despacho do eminente Juiz de Direito que ao
receber a denúncia pertinente determinara em 11 de setembro do corrente
ano (conforme cópia anexa):
‘Desentranhe-se o CD- Rom que acompanha a denúncia, juntando-o, em
apenso e em Segredo de Justiça- facultado o livre acesso apenas às partes e
seus procuradores regularmente constituídos- juntamente com os demais CDRom’s relativos à escuta telefônica judicialmente determinada.’
Ora, em primeiro lugar entendo que o presente pedido não renova o anterior
já indeferido, uma vez que, além de ter partes requeridas distintas, não
pretende vedação de publicação na revista, porém, sua divulgação por
intermédio da propaganda eleitoral gratuita e por jornais de circulação diária.
Na representação Nº 866 já deferi medida similar determinando que a
coligação então requerida se abstivesse de lançar programas ofensiva à
dignidade do candidato representante. Entendo, apesar de posições
respeitáveis da doutrina e até da Justiça em sentido contrário , que em
hipóteses em que há aparente conflito entre um dispositivo legal, no caso art.
53, caput,da Lei Nº 9.504/97, mesmo com respaldo em regra constitucional,
arts. 5º, IX e 220 §§ 1º e 2º, da Carta Política de 1988 e outro dispositivo de
nível constitucional, art. 5º XII, também da Magna Charta de 1988, ou seja, é
vedada a censura, todavia, é garantida a inviolabilidade do sigilo das
comunicações telefônicas,salvo, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma
que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal, prevalece das duas normas a que protege o interesse mais
gravemente atingido.
Ora, na hipótese vertente, a única possibilidade, mesmo para a autorização
judicial de quebra de sigilo telefônico, é que se destine para fins de apuração
de crime e instrução de processo penal. Logo, no caso de propaganda
eleitoral jamais poderia a lei autorizar quebra de sigilo telefônico, a que
equiparo a divulgação de conteúdo da quebra do sigilo levado a efeito para
fins penais, como é o presente caso.
Assim, entendo perfeitamente viável e permitido pelo art. 5º, XII, da
Constituição determinar que os partidos políticos , as coligações e jornal não
veiculam na sua propaganda ou inserção eleitoral ou noticiário qualquer
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referência ao conteúdo das conversas telefônicas objeto da quebra do sigilo,
já que sob segredo de justiça.
Pelo exposto, defiro medida liminar e determino que não sejam
veiculados nos programas ou inserções eleitorais, pelo rádio ou pela
televisão, das coligações e partidos políticios requeridos nem publicados no
jornal Correio Braziliense, trechos ou a íntegra do conteúdo de CD Roms,
disquetes ou fitas com gravação de conversas telefônicas que instrui ou
instruem autos do Inquérito Policial 041/2002-DEMA, hoje Ação Penal em
curso na MM 1ª Vara Criminal da douta Circunscrição Judiciária de Brasília
sob Nº Autos 2002.01.1.035840-4, matéria já divulgada pela Revista Veja,
edição 1 771, da Editora Abril e também pelo Correio Braziliense de hoje, em
respeito à determinação judicial de serem mantidos sob segredo de justiça.
............................................................................................................................’
Ao ser objeto de agravo regimental tal decisão, foi o recurso
improvido à unanimidade pelo Colendo TRE-DF, na Resolução nº 4821, com
a seguinte ementa:
‘AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO ELEITORAL. DIREITO PROCESSUAL
CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. MEDIDA LIMINAR. INÉPCIA DA INICIAL.
INEXISTÊNCIA. COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. SIGILO BANCÁRIO.
QUEBRA LEGÍTIMA POR DECISÃO JUDICIAL EM FEITO CRIMINAL.
SEGREDO DE JUSTIÇA. DIVULGAÇÃO CONTEÚDO POR ÓRGÃOS DE
COMUNICAÇÃO SOCIAL. VEDAÇÃO. CF ART. 5º, XII. LEI Nº 9.296/96. LEI
Nº 9.504/97, ART. 53, § 2º, APLICAÇÃO ANALÓGICA. INEXISTÊNCIA DE
CENSURA.
I – Não se pode impor ao processo judicial eleitoral as formalidades rígidas do
processo civil da justiça comum.
II – Homologada a desistência do feito anterior, o novo processo, com
integração de inúmeros litisconsortes passivos, não necessita ser distribuído
por dependência/prevenção.
III – Gravação, judicialmente autorizada, de comunicações telefônicas,
mantida sob segredo de justiça, não pode ter trechos divulgados pelos jornais
e em programas eleitorais.
IV – A Constituição Federal, art. 5º, XII, e a Lei nº 9.296/96, só permitem a
quebra judicial do sigilo das comunicações telefônicas, para fins de
investigação criminal, ainda assim, crimes de maior potencialidade lesiva.
V – A própria lei de regência exige que o conteúdo da gravação das
conversas telefônicas seja mantido sob segredo de justiça, sendo destruída a
parte que não interessa à prova do processo penal.
VI – A divulgação do conteúdo de gravações tais, importa em transformar
situação fática legítima, em quebra ilegítima e ilegal de sigilo
constitucionalmente garantido.
VII – Não se compara a censura, também vedada na Carta Política, a decisão
judicial que veda o prosseguimento de publicações pelos jornais, programas
eleitorais e por outros veículos de comunicação trechos ou íntegra dos textos
gravados, já que além de não ter sido deforma prévia, está em harmonia com
o texto constitucional.
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VIII – Agravo improvido. Medida liminar mantida.’
Ressaltei no meu voto condutor o que segue:
‘...................................................................................................................
DO MÉRITO
A minha decisão ora recorrida está assim fundamentada:
.............................................................................................................................
Sobre o tema, quando discorre a respeito do art. 5º, inciso XII,
da Carta Política de 1988, comentando sobre a regulamentação pela Lei nº
9.296/96, assim discorre o Mestre Alexandre de Moraes, in Direito
Constitucional, Atlas, 5ª edição, pg. 76:
‘...............................................................................................
Após o término da diligência, a prova colhida permanecerá em segredo
de Justiça, devendo então, caso já haja ação penal, ser possibilitado ao
defensor sua análise, em respeito aos princípios do devido processo
legal, contraditório e ampla defesa. Ressalte-se que a natureza da
diligência impede o conhecimento anterior do investigado e de sue
defensor, pois, como ressalta Antonio Scarance Fernandes,
‘obviamente, se informado o réu ou o investigado, nunca iria ele efetuar
qualquer comunicação comprometedora. O contraditório será diferido,
garantindo-se, após a gravação e transcrição, ao investigado e a o
acusado o direito de impugnar a prova obtida e oferecer contra-prova.’
Dessa forma, a produção dessa espécie de prova em juízo está em
plena consonância com o princípio do contraditório e da ampla defesa,
permitindo-se à defesa impugná-la amplamente.
............................................................................................................’
O próprio texto constitucional secundado pela Lei nº 9.296/96,
estabelece a regra e a garantia do sigilo das comunicações telefônicas,
permitida sua quebra, de forma restrita e relativa. Restrita, só por ordem
judicial, em caso de investigação criminal, processo penal, desde que o fato
investigado configure delito em tese, cuja pena seja de reclusão (Lei nº
9.296/96, art. 2º, III). Nem o juiz ou tribunal pode ordenar a quebra do sigilo
telefônico em autos estranhos a processo penal ou no exercício da jurisdição
cível, nesta compreendida toda a matéria não penal, seja civil, fiscal,
trabalhista e, até, eleitoral não criminal.
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Como dizia, restrita e relativa, entendida nesta por ser
exclusivamente utilizável e oponível só e somente entre as partes e o juízo, é
o que se depreende do disposto na Lei nº 9.296/96, artigo 1º, caput, in fine,
art. 8º, segredo de justiça e, mais , art. 9º, da citada lei, que determina a
destruição da gravação que não interessar à prova.
Vale dizer, mesmo que iniciada a ação penal e transitada em
julgado a sentença porventura condenatória, o conteúdo da gravação
continuará sendo da ciência exclusiva do acusado ou condenado, do seu
defensor, do Ministério Público e do Juiz. Jamais pode e deve ser divulgado.
Dessa forma, entendo que, no momento em que divulgado o
texto pelos meios de comunicação social ou por meio de programas eleitorais,
equipara-se a verdadeira quebra ilegal e ilegítima de sigilo da comunicação,
pois no primeiro e único momento em que houve autorização judicial, com
base em previsão legal, continuava mantido o sigilo em relação a terceiros,
como não poderia deixar de ser.
Alerto, outrossim, que nem o requerente nem o candidato da
coligação autora, exceto Sr. Pedro Passos, cujo partido nem sei se a integra,
foram investigados ou judicialmente processados com base na gravação, os
acusados são os que constam da denúncia. Assim, nem estes podem
divulgar o conteúdo das gravações se envolver terceiros.
Repito, o tema é tão sério, a lei e a Constituição atribuem tanta
prevalência ao direito de privacidade e do sigilo, que sequer o juiz que
ordenou, com respaldo na lei, a quebra do sigilo da comunicação pode
divulgar o seu conteúdo, pois está vinculado à lei.
Não se trata, evidentemente, de censura, cuja principal
característica ontológica, é a de ser sempre prévia, pois somente após
iniciada a divulgação que, a pedido da parte interessada, diante da aparência
do bom direito, inclusive, em sede constitucional, determinei a suspensão ou
reedição da matéria já publicada e seu prosseguimento.
Ademais, além do amparo constitucional, minha decisão está
também amparada no § 2º, do art. 52, da Lei nº 9.504/97, ainda que por
analogia.
Quanto ao periculum in mora, ao contrário do que afirma a
agravante, pode o eleito, se for o caso, posteriormente condenado por delito
envolvendo tema correlacionado com a administração pública, ser apeado do
governo, seja via decisão judicial, CF, arts. 14, § 10, 15, III, e 15, V,
combinado este com o art. 37, § 4º, também da Carta de 1988.
Por outro lado, se mantida a divulgação, o dano daí advindo,
seja no campo eleitoral, seja no campo moral, será fatalmente irrecuperável.
Ressalto, alfim, que não está a se proteger o direito individual
apenas do governador ou de algum candidato, porém a vontade soberana do
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povo, a única fonte legítima do Poder, que insculpiu na Carta Constitucional,
com cláusula pétrea, da mesma forma que gravados os Dez Mandamentos
por Deus e entregues ao povo, o inalienável direito à privacidade e ao sigilo
das comunicações que deve prevalecer contra todos, por mais bem
intencionados que sejam os propósitos dos que pretendem divulgar aquilo
que a Constituição e a lei vedam seja divulgado.
A situação fática de que o conteúdo já é de domínio público por
divulgado via internet e, até, como soube hoje, mediante divulgação
panfletária da CD Roms pela cidade, não me impressiona, além de ser uma
premissa perigosa e despropositada. Pois, do contrário, pelo mesmo princípio
que regeria tal alegação, justificar-se-ia, não amanhã, mas já hoje, absolver
todo homicida, já que, no Rio de Janeiro, por exemplo, é comum, nos morros,
dezenas de homicídios, ou seja, jamais um erro pode justificar outro. No
particular, dever-se-á adotar as medidas legais cabíveis para reprimir tal
conduta ilegal e não desrespeitar a Constituição e a lei e secundar aqueles
que as infringem.
............................................................................................................................’
Diante os argumentos de mérito que tanto ressaltam a liberdade
de expressão e de informação passo a fazer um exame aprofundado na
doutrina sobre a temática objeto da demanda.
LIBERDADE DE IMPRENSA
Lê-se in Freitas Nobre, Comentários à Lei de Imprensa, Saraiva,
4ª edição, pg. 11:
‘...................................................................................................................
Julgamos que o Estado moderno pode intervir no domínio da
informação com um objetivo determinado: a defesa do interesse coletivo, sem
ferir os direitos inalienáveis do cidadão.
E como fazê-lo?
Assegurando a defesa da vida privada dos indivíduos, e o direito das
pessoas acusadas em quaisquer meios de informação, de responderem a tais
acusações, bem como garantir a defesa da sociedade, segundo os princípios
gerais de moral, mas, ao mesmo tempo, assegurando ao jornalista o direito
de livre acesso às fontes da informação, e a escala completa de uma
verdadeira liberdade (a criação intelectual do jornal, a preparação técnica, a
impressão, a circulação e a distribuição), limitada apenas contra os abusos de
seu exercício.
É o verdadeiro sentido da informação, no exercício de sua função
social.
............................................................................................................................’
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Ao comentar a mesma lei, Darcy Arruda Miranda, RT, 3ª edição, pg. 64,
ensina:
‘...............................................................................................................
A sociedade como o indivíduo, tem os seus direitos condicionados a um
mínimo necessário à convivência pacífica. A liberdade emoldura-os, nos
regimes democráticos. A lei informa-os. O poder assegura o seu exercício. A
norma penal estabelece sanções para os abusos.
Com razão dizia, pois, Trebutien: “Société, loi, pouvoir, penalité sont
donc dês notions intimement liées”.
Nélson Hungria ressalta: “Liberdade de imprensa é o direito de livre
manifestação do pensamento pela imprensa; mas, como todo o direito, tem o
seu limite lógico na fronteira dos direitos alheios. A ordem jurídica não pode
deixar de ser um equilíbrio de interesses: não é possível uma colisão de
direitos, autenticamente tais. O exercício de um direito degenera em abuso, e
torna-se atividade antijurídica, quando civilizado, a imprensa, pela relevância
dos interesses que se entrechocam com da liberdade das idéias e opiniões,
tem sido objeto de regulamentação especial.
.............................................................................................................................
Vê-se, portanto, que a liberdade da expressão ou o direito de
informação possuem, como todo e qualquer direito limites, obviamente não de
ordem política ou espúria, porém de ordem legal, ou, como é o caso sub
judice, de ordem constitucional.
Sobre a situação assim preleciona J. J. Gomes Canotilho, em Direito
Constitucional, Almedina, 6ª edição, revista, pgs 641 a 645, o que segue:
‘c) COLISÃO E CONCORRÊNCIA DE DIREITOS
I. Concorrência de direitos
A concorrência de direitos fundamentais existe quando um
comportamento do mesmo titular preenche os “pressupostos de facto”
(“Tatbestânde) de vários direitos fundamentais.
............................................................................................................................’
II. Colisão de direitos
1. Noção
De um modo geral, considera-se existir uma colisão de direitos
fundamentais quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu
titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular.
Aqui não estamos perante um cruzamento ou acumulação de direitos (como
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na concorrência de direitos), mas perante um “choque”, um autêntico conflito
de direitos.
A colisão ou conflito de direitos fundamentais encerra, por vezes,
realidades diversas nem sempre diferenciadas com clareza.
Para uma melhor sistematização desta complexa e pouco estudada
problemática é conveniente tomar como ponto de partida uma tipilogia de
conflitos de direitos constitucionais. Os grupos que, tendo como base a
titularidade dos direitos e a natureza dos bens em conflito (direitos, posições,
interesses), se podem descortinar, são os seguintes:
Grupo 1 – Colisão de direitos entre vários titulares de direitos
fundamentais
Grupo 2 - Colisão entre direitos fundamentais e bens jurídicos da
comunidade e do Estado.
2. Exemplos
Colisão entre direitos
São possíveis casos de colisão imediata entre os titulares de vários
direitos fundamentais. Assim, por exemplo, a liberdade interna de imprensa
(artigo 38. º/2.º que implica a liberdade de expressão e criação dos jornalista
bem como a sua intervenção na orientação ideológica dos órgãos de
informação (cfr. Artigo cit.), pode considerar-se em colisão com o direito de
propriedade das empresas jornalísticas; a liberdade de criação intelectual e
artística (artigo 42.º/1) é susceptível de colidir com outros direitos pessoais
como o direito ao bom nome e reputação, à imagem e à reserva da intimidade
da vida familiar (artigo 26.º)
...................................................................................................................’
No mesmo sentido, o não menos ilustre professor Jorge Miranda, no
seu Manual de Direito Constitucional, Coimbra Editora, 3ª edição, Tomo IV,
pgs. 328 e seguintes, discorrendo sobre as restrições de direitos
fundamentais, liberdades e garantidas, afirma, à pg. 332:
‘...................................................................................................................
III – Não esgotam, porém, estas as restrições possíveis. Pense-se, por
exemplo, na liberdade de expressão: é óbvio que o art. 37º tem de se
coadunar com o art. 26º, nº 1, que garante o direito ao bom nome e reputação
das pessoas. Ou no direito de manifestação: apesar de o art. 45º, nº 2, nada
dizer, poderá haver manifestações a toda a hora e em todos lugares? Ou,
antes da revisão constitucional de 1997, no direito à greve: se a lei não pode
limitar o seu âmbito (art. 57º, nº 2), isso não significava a legitimidade de uma
greve do pessoal de saúde que impedisse o tratamento de doentes ou
sinistrados em perigo de vida ou de uma greve por tempo indefinido que
afectasse necessidades sociais impreteríveis.
Forçoso é, pois, aceitar, a existência de restrições implícitas, derivadas
também elas da necessidades de salvaguardar “outros direitos e interesses
constitucionalmente protegidos” (art. 18º, nº 2, 2ª parte) (2) e, fundadas não já
em preceitos, mas sim em princípios constitucionais.
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............................................................................................................................’
Mais adiante, o mesmo professor, à pg. 453 do mesmo TOMO IV,
ensina:
110. Liberdade de expressão, de informação e de comunicação social.
I – A liberdade de expressão abrange qualquer exteriorização da vida
própria das pessoas: crenças, convicções, idéias, ideologias, opiniões,
sentimentos, emoções, actos de vontade. E pode revestir quaisquer formas: a
palavra oral ou escrita, a imagem, o gesto [art. 74º, nº 2, alínea h)], o silêncio.
II – A liberdade de informação tem em vista, ao invés, a interiorização
de algo extremo: consiste em apreender ou dar a apreender factos e notícias
e nela prevalece o elemento cognoscitivo. Compreende o direito de informar,
de se informar e de ser informado (art. 37º, nº 1, 2º parte, em art. 16º, nº 2, da
Declaração Universal), correspondendo o exercício do primeiro direito a uma
atitude activa e relacional, o segundo a uma atitude activa e pessoal e o
terceiro a uma atitude passiva e receptícia.
............................................................................................................................’
III – A liberdade de comunicação social congloba a liberdade de
expressão e a liberdade de informação, com três notas distintivas:
A pluralidade de destinatários, o carácter colectivo ou de massas, sem
reciprocidade;
O princípio da máxima difusão (ao contrário da comunicação privada ou
correspondência, conexa com a reserva da intimidade da vida privada e
familiar);
A utilização de meios adequados – hoje, a imprensa escrita, os meios
audiovisuais e a cibernética.
V – Estas liberdades estão sujeitas aos limites gerais enunciados no art.
29º da Declaração Universal – no exacto sentido não funcionalizador que lhe
damos; assim como às restrições (como já dissemos) inerentes à necessária
concordância prática com outros direitos, designadamente o direito ao bom
nome e reputação e à reserva de intimidade da vida privada e familiar (art.
26º, nº 1, da Constituição).
No limite, poderá o Direito penal ter de intervir, o que, de resto,
expressamente, a Constituição prevê (art. 37º, nº 3).
Ora, está patente que compete ao juízo examinar se a divulgação da
matéria objeto da demanda não estará extrapolando tais limites ou restrições
explícitas ou implícitas, decorrentes do regime de Estado Democrático de
Direito, erigindo-se como fundamento a dignidade da pessoa humana e a
cidadania, nelas incluído o direito à privacidade e ao sigilo das comunicações,
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como veremos mais adiante ao estudarmos o alcance e a prevalência
limitadora/restritiva do inciso XII do art. 5º da Charta de 1988.
CENSURA
Diante da argumentação de que estar-se-ia praticando a censura,
merece destacar suscinta porém precisa definição de Orlando Soares, in
Curso de Direito Constitucional, Forense, 2000, pg. 51, item 5.5, a saber:
‘Estabelece que o art. 5º, IX, da Carta Política brasileira (1988) que é
livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença.
Vejamos, porém, os antecedentes históricos universais e as
experiências brasileiras a respeito da matéria.
Tecnicamente, há dois sistemas tradicionais de controle de
comunicação do pensamento: censura e repressão judiciária.
A censura consiste na atividade censória exercida a priori, ou seja,
sobre o escrito, jornal, livro, espetáculo público, produção cinematográfica,
transmissão audiovisual, antes de sua divulgação ou exibição, conforme o
caso.
Portanto, a censura, pela sua natureza, é sempre prévia, daí constituir
redundância a expressão censura prévia.
Na segunda hipótese, isto é, nos sistema de repressão judiciária, a
apuração da responsabilidade pelos abusos cometidos (através dos
mencionados veículos de comunicação social) se faz a posterior, com as
cominações legais cabíveis, inclusive busca, apreensão e destruição de
exemplares, como o previsto nos arts. 62 a 64, da Lei nº 5.250, de 09.02.1967
(regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informação), como
lembramos noutro trabalho (Direito de Comunicação, pp. 306 e segs.)’
Vejamos, não há censura, uma vez que não se examina os artigos ou
notícias que serão publicadas selecionado-as, após advento das primeiras
manifestações da imprensa e de partidos em propaganda conteúdo textos do
material obtido via interceptação telefônica judicialmente deferida para fins
outros, processo penal, da mesma forma que se permite na leis própria
apreensão e destruição de exemplares impressos, Lei nº 5.210/67, arts. 62 a
64, num minus pretende-se decisão judicial para vedar a veiculação dos
textos, por estarem sob segredo de justiça, consoante decisão judicial no feito
criminal e expressa previsão legal, Lei nº 9.296/96.
Concluo, portanto, não se tratar de censura vedada tanto na
Constituição, art. 5º, IX, in fine e Lei nº 9.504/97, art. 53, caput.
SIGILO DA CORRESPONDÊNCIA E COMUNICAÇÕES
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Recorro-me, novamente, à Doutrina, onde, além de Alexandre de
Moraes, já citados, merecem destaque: Prof, Celso Ribeiro Bastos, Curso de
Direito Constitucional, Saraiva, 22ª edição, pgs. 208/209:
‘Dizer que a correspondência assim como as comunicações
telegráficas, de dados e telefônicas são invioláveis significa que a ninguém é
lícito romper o seu sigilo, isto é: penetrar-lhe o conteúdo. Significa ainda mais:
implica, por parte daqueles que me função do seu trabalho tenham de travar
contato com o conteúdo da mensagem, um dever de sigilo profissional. Tudo
se passa portanto como se a matéria transmitida devesse ficar absolutamente
reservada àquele que a emite ou àquele que a recebe.
Atenta pois contra o sigilo da correspondência todo aquele que a viola,
quer rompendo o seu invólucro, quer se valendo de processo de
interceptação ou quer, ainda, revelando aquilo de que teve conhecimento em
função de ofício relacionado com as comunicações.
.............................................................................................................................
O atual Texto procurou encontrar uma forma de não tolher de maneira
absoluta a utilização de meios que importem na violação da correspondência.
Parece haver mesmo muitas hipóteses em que o interesse social sobreleva
ao particular. É assim que o Texto acaba por permitir a violação da
correspondência em sentido amplo, mas exige a satisfação prévia de quatro
requisitos:
Em primeiro lugar, é necessário estar diante de uma comunicação
telefônica. Para as demais formas comunicativas, a Constituição não abre
qualquer ressalva.
A seguir faz-se mister a existência de ordem judicial. Há uma reserva
portanto jurisdicional quanto à expedição da ordem autorizadora da violação.
Em terceiro lugar, cumpre que ocorram alguma das hipóteses e se
obedeça á forma descrita em lei. Há pois uma reserva legislativa quanto à
definição dos casos e das situações que ensejarão a quebra do sigilo, além
de também à lei estar deferida a competência para ditar o modus operandi.
Em quarto e último lugar, a Constituição traça os fins em vista dos quais
a ruptura do segredo é consentida: investigação criminal e instrução
processual. É preciso pois que há necessidade ao menos de uma medida
policial de cunho investigatório.
............................................................................................................................’
Prof. Pinto Ferreira, Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 11ª
edição, pg. 123:
‘2. O sigilo de correspondência. O segredo de correspondência
acompanha a liberdade de expressão de pensamento, não se podendo bem
entendê-lo sem essa concretização final. Ele já existe na quarta emenda da
Constituição Federal norte-americana, tornando real a segurança das
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pessoas, casas, papéis e efeitos contra buscas e apreensões irracionais, de
acordo com a jurisprudência estabelecida.
Conforme a Constituição de 1988, em seu art. 5º, XII, é inviolável o
sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal
ou instrução processual penal.
O dever de manutenção do sigilo, como afirma Giese na obra Lei
Fundamental da República Federal da Alemanha (Frankfurt a. M., 1955, p.
29), impede o funcionário de conhecer o conteúdo da correspondência, nada
podendo indagar além do estritamente necessário para o despacho da
encomenda ou da correspondência.’
Leandro Bittencourt Adiers, escreve na Revista Jurídica, ano 49, nº 287,
setembro 2001, pgs. 46 e 47:
‘.................................................................................................................
11. O próprio legislador ordinário, ao estabelecer as hipóteses e a forma
da interceptação telefônica, já norteou-se pela ponderação de interesses,
levando em conta a necessidade de, a par de permitir uma investigação
criminal eficiente, também manter tutelados a liberdade de manifestação de
pensamento e o segredo, como corolário do direito à intimidade.
12. O STF já teve oportunidade de deliberar no sentido de que a
cláusula constitucional da reserva de jurisdição incide sobre a busca
domiciliar (CF, art. 5º, XI), a interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e a
decretação da prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância
(CF, art. 5º, LXI), devendo ser determinadas ab initio pelo Poder Judiciário.
13. Veja-se que o art. 1º da Lei 9.296/96 impõe que a escuta telefônica
deve ser antecedida de autorização através do juiz competente (antecedente,
e não homologatória da diligência); somente pode ser efetuada para o
exercício de investigação policial ou investigação criminal, ficando sob o
regime de segredo de justiça.
14. Atinente ao segredo, também foi objeto de decisão pelo Pleno do
STF, no mesmo acórdão antes referido, que o direito de acesso a dados
reservados, como os sigilos bancário, fiscal e telefônico, torna a autoridade
depositária destes dados, com o correlato dever de mantê-los em sigilo. A
desobediência a este dever está sujeita às sanções previstas em lei. A
divulgação reveste-se de excepcionalidade e condiciona-se à justa causa e à
necessidade, como requisitos essenciais para que sejam tomadas as
medidas judiciais cabíveis, no estrito interesse público e em atenção aos fins
que ligitimaram a intervenção, tais como em relatório final de CPI,
comunicações ao MP ou a outros órgãos do Poder Público e, por extensão
lógica, na denúncia e na sentença.
............................................................................................................................’
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Lemos, outrossim, em artigo publicado por Cândido Furtado Maia Neto,
na revista Consulex ano XVI nº 23, 10 de junho de 2002, que:
‘.................................................................................................................
Na chamada esfera da confidencionalidade não se permite
consentimento legal ou discricionário estatal para sua quebra, visto que
invade ilegitimamente direitos protegidos pelo Estado democrático.
O ônus probandi do órgão estatal encontra-se em escala inferior à dos
direitos individuais (intimidade, privacidade). O exercício das liberdades
individuais limita o arbítrio ou o dever dos agentes públicos no âmbito da
interferência da vida privada.
Devemos esclarecer que a proteção de determinadas informações
privadas de pessoa física ou jurídica não significa qualquer espécie de
impunidade penal. O sistema jurídico e a máquina judiciária possuem meios e
formas para a devida, justa e necessária responsabilidade. A insegurança ao
direito a intimidade ou da privacidade acarreta intranqüilidade social e fere
princípios e valores constitucionais essenciais na relação indivíduo e Poder
Público, especialmente no que se refere a cláusula da sociabilidade entre a
intervenção estatal e os interesses fundamentais individuais.
............................................................................................................................’
Verifica-se desse modo que a única possibilidade de ter acesso ao
conteúdo de interceptação telefônica está na hipótese de investigação
criminal ou processo penal, desde que autorizado pelo juiz competente e,
assim mesmo, na qualidade de parte, Ministério Público ou acusado, ou
defensor, além do juiz.
Não há nenhuma possibilidade, em virtude da vedação constitucional e
falta de previsão legal, aliás por não autorizada pela Carta Constitucional, da
população em geral tomar conhecimento de textos de conversas telefônicas
ou permitir-se a sua divulgação pela imprensa, ainda que autorizada a
interceptação por juiz competente.
O sigilo está colocado num pedestal tão em destaque a Lei nº 9.296/96
não se satisfez em exigir que o conteúdo da interceptação fique sob o selo do
segredo de justiça, artigos 1º, 8º e 9º, e tipificou um crime no seu artigo 10,
equiparando a quebra do segredo da justiça, no caso, ao delito de
interceptação telefônica sem autorização judicial, ou COM OBJETIVOS NÃO
AUTORIZADOS EM LEI.
Não há, a meu sentir, como entender possível e legal divulgar texto que
a lei veda seja dado a conhecimento de terceiros, considerando tal fato,
inclusive, crime.
Mas a seriedade do trato do tema pelo legislador vai ainda mais longe.
Aplicável por analogia a Lei nº 9.034/95, que trata de prevenção e repressão
de ações delituosas praticadas por organização criminais, vejo que a
publicação e a veiculação objeto da demanda são vedadas pelo art. 3º da
mesma, a saber:
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‘Art. 3º. Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta Lei, ocorrendo
possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a
diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso
segredo de justiça.
§ 1º Omissis.
§ 2º Omissis.
§ 3º. O auto de diligência será conservado fora dos autos do processo,
em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo a
ele ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas na causa, que não
poderão dele servir-se para fins estranhos à mesma, e estão sujeitas às
sanções previstas pelo Código Penal em caso de divulgação.
§ 4º. Os argumentos de acusação e defesa que versarem sobre a
diligência serão apresentados em separado para serem anexados ao auto da
diligência, que poderá servir como elemento na formação da convicção final
do juiz.
§ 5º. Em caso de recurso, o auto da diligência será fechado, lacrado e
endereçado em separado ao juízo competente para revisão, que dele tomará
conhecimento sem intervenção das secretarias e gabinetes, devendo o relator
dar vista ao Ministério Público e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito
de que a discussão e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de
justiça.’
Alerto ainda, que esta lei veda até a divulgação de dados eleitorais (art.
2º. III) o que demonstra que nunca cogitou o legislador que pudesse
prevalecer a quebra do sigilo exatamente para fins eleitorais, sob argumento
de que se trata de bem maior, interesse público, que afastaria o interesse
particular do direito individual à privacidade.
Há, ainda, um outro aspecto a ressaltar. As publicações que já
ocorreram não se preocupavam com os textos envolvendo os acusados na
Ação Penal nº 2002.01.1.035840-4, cujo juiz competente é o da 1ª Vara
Criminal, porém pretendem apontar envolvimento do candidato à reeleição,
que por exercer o cargo de Governador, possui foro privilegiado no colendo
STJ (CF art. 105, I, a) o que significa que para ser considerada, mesmo no
feito criminal e sob segredo de justiça, prova lícita a interceptação que contém
conversas dele, deve a quebra do sigilo ser referendada por iminente Ministro
Relator que vier a presidir o inquérito judicial ou a Ação Penal, na qualidade
de JUIZ COMPETENTE referido na lei e na Constituição.
..................................................................................................................”
Finalmente, forte nos arts. 468 e 471, do CPC, uma vez que não excepcionado no art.
469 do mesmo Código e por inexistir sentença temporária ou condicional, não vejo amparo para
acolher o pleito da TVGLOBO, no sentido de que a decisão perca sua eficácia após o pleito eleitoral.
Pelo exposto, nego provimento ao presente agravo.
Cumpra a douta Secretaria Judiciária as determinações de fls. 221, imediatamente,
independentemente do trânsito em julgado, conforme despacho aí exarado.
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Intimadas as partes e o Ministério Público Eleitoral nesta assentada.
Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se.
É como voto.
DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN
JUIZ AUXILIAR TRE/DF - RELATOR
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