1. Lacunas da Lei A integração é um processo de preenchimento de

5º Texto de apoio 2º bimestre (Introdução ao Estudo do Direito) – Prof. Adriane Haas
1. Lacunas da Lei
A integração é um processo de preenchimento de lacunas, existentes na lei, por elementos que a própria
legislação oferece ou por princípios jurídicos, mediante operação lógica e juízos de valor. A integração no sistema
jurídico pátrio se dá pela analogia e princípios gerais do direito.
A dinâmica da vida sempre cria novas situações, estabelece novos rumos, sendo as falhas ou lacunas dos
códigos não revelam incompetência do legislador, nem atraso da ciência, mas apenas muitas situações escapam dos
parâmetros legais, pois somente quando fatos são reiterados passam a tornar-se conhecidos e a lei é modificada para
alcança-la.
A lacuna se caracteriza não só quando a lei é completamente omissa em relação ao caso, mas igualmente
quando o legislador deixa o assunto a critério do julgador. É possível de se manifestar ainda quando a lei, apresente
duas disposições contraditórias, uma anulando a outra. De ocorrência mais difícil esta espécie de lacuna decorre de
defeito da lei e não imprevisão do legislador. Antes de reconhecer a antinomia das leis, o intérprete deve submetelas a um rigoroso estudo, com base nos subsídios da hermenêutica, pois muitas vezes o conflito é mais aparente que
real.
A integração das leis não se confunde com as fontes formais, nem com processos de interpretação do direito,
pois não formulam diretamente a norma, apenas orientam o aplicador para localiza-las. O juiz não pode deixar de
julgar alegando lacuna ou obscuridade da lei (art. 126 do CPC).
1.1. Teorias sobre a existência das lacunas
a) Realismo ingênuo: a evolução social é quem cria os vazios, brancos, não apenas na lei, mas no próprio sistema
jurídico, de sorte que não podem ser resolvidos com base em normas preexistentes.
b) Empirismo científico: com base na norma de liberdade, pela qual tudo o que não está proibido está
juridicamente permitido, alguns autores defendem a inexistência de lacunas.
c) Ecletismo: e majoritária. A lei apresenta lacunas, a ordem jurídica não, pois o direito se apresenta como
ordenamento que não se forma apenas pelo agregado de leis, mas que as sistematiza, estabelecendo critérios gerais
para a sua aplicação. O direito é mais amplo, abrange a totalidade de modelos jurídicos vigentes, se a lei não é
elucidativa quanto a determinado aspecto, este pode ser definido pelo costume, analogia ou recurso aos princípios
gerais do direito.
Concluindo: por mais inusitado e imprevisível seja o caso, desde que submetido à apreciação judicial, deve ser
julgado à luz do direito vigente, pois os juízes não podem deixar de julgar alegando inexistência de normas ou que
estas são obscuras: 126 CPC. Se o juiz pudesse abandonar a causa, a segurança jurídica estaria ameaçada. Por isso o
art. 4º da LICC dispõe que, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e
os princípios gerais do direito.
2. Analogia legal
É um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese não prevista pelo legislador, a solução por
ele apresentada para uma outra hipótese fundamentalmente semelhante à não prevista.
Venosa: O ideal seria o ordenamento jurídico preencher todos os acontecimentos da sociedade. Não é o que
ocorre, sendo que o juiz não pode deixar de proferir decisão nas causas que lhe são apresentadas. Na falta de lei que
regule a matéria, recorre às fontes subsidiárias, entre as quais, está a analogia. Não constitui propriamente uma
técnica de interpretação, mas verdadeira fonte do direito, assim tida pelo legislador no art. 4º da LICC.
Trata-se de um processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos não
diretamente compreendidos na descrição legal. O juiz pesquisa a vontade da lei, para transporta-la aos casos que a
letra do texto não havia compreendido. É necessária a omissão no ordenamento. (VENOSA, p. 52)
É um procedimento quase lógico, que envolve duas fases: a constatação (empírica) por comparação, de que
há uma semelhança entre fatos-tipos diferentes e um juízo de valor que mostra a relevância das semelhanças sobre
as diferenças, tendo em vista uma decisão jurídica procurada (DINIZ, p. 462)
Não é fonte formal pois não cria normas, apenas conduz o intérprete ao seu encontro, o trabalho
desenvolvido é de investigação. O mandamento jurídico preexiste, portanto, não elabora.
A aplicação da analogia legal decorre necessariamente da existência de lacunas da lei, quando a ordem
jurídica não oferece uma regra específica para determinada matéria de fato. As lacunas surgem do desencontro ao
avanço social, onde o intervalo de tempo deixa vazios, ou é muito abstrata, deixando de contemplar situações que
passam a reclamar tratamento próprio. Uma vez havendo a lacuna, deverá ser preenchida usando-se em primeiro
lugar o procedimento analógico.
A sua função é de localizar no sistema jurídico vigente, a hipótese prevista pelo legislador e que apresente
semelhança fundamental, não apenas acidental, com o caso concreto. A hipótese definida em lei é chamada
paradigma, sendo que a analogia desenvolve o seguinte raciocínio: onde há a mesma razão, deve-se aplicar a
mesma disposição legal.
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Para haver analogia é necessário ocorrer semelhança no essencial e identidade de motivos entre as duas
hipóteses: a prevista e a não prevista em lei.
A analogia é tão somente um processo revelador de normas implícitas. (DINIZ, p. 462).
2.1. Fundamento da analogia: na necessidade que o legislador possui de dar harmonia e coerência ao sistema
jurídico. Vinculando o aplicador do direito ao próprio sistema, fica excluída a possibilidade de tratamento diferente
a situações semelhantes, impedindo-se a injustiça.
O direito natural também dá fundamento à analogia, preconizando igual tratamento para situações em que
haja identidade de motivos ou razões.
Para DINIZ, o fundamento se encontra na igualdade jurídica, já que o processo analógico constitui um
raciocínio baseado em razões de similitude, fundando-se na identidade de razão, que é o elemento justificador da
aplicabilidade da norma a casos não previstos, mas substancialmente, semelhantes.
2.2. Procedimento
A analogia pressupõe uma grande percepção e profundo sentimento ético do aplicador.
Para se alcançar certeza de que o caso “1” há a mesma razão que levou o legislador a disciplinar o caso “2”,
torna-se indispensável a apreciação axiológica, para então se checar se há semelhança de fato e identidade de razão
entre o caso e o paradigma escolhido.
Requer a aplicação analógica:
1) que o caso sub judice não esteja previsto em norma jurídica. Isto porque direito expresso ou literal
disposição legal não abrange analogia.
2) Que o caso não contemplado tenha com o previsto, pelo menos, uma relação de semelhança;
3) Que o elemento de identidade entre os casos não seja qualquer um, mas sim fundamental ou de fato que
levou o legislador a elaborar o dispositivo que estabelece a situação a qual se quer comparar a norma não
contemplada. Meras semelhanças aparentes, afinidades formais não justificam seu emprego, deve ser
verdadeira e real a semelhança (DINIZ, p. 465).
Ex. a lei civil não prevê ineficácia de legado, quando beneficiário deixa de cumprir o encargo estabelecido
no testamento. Os tribunais têm decidido, aplicando por analogia o disposto no art. 562 do CC/2002 que permite
revogação da doação onerosa por inexecução do encargo. Outro: o art. 230 do CPC admite que o oficial de justiça
promova citação em comarca contígua, disposição estendida, por analogia, às intimações.
2.3. Espécies
Legal e jurídica: onde o paradigma se localiza em determinado ato legislativo, enquanto a analogia jurídica se
configuraria quando o paradigma fosse o próprio ordenamento jurídico. NAder entende que há apenas a legal, pois a
jurídica nada mais representa do que o aproveitamento dos princípios gerais do direito, que será estudado adiante.
Para DINIZ, toda analogia é júris, pois tal como toda aplicação o é, não de uma norma, mas do ordenamento
jurídico inteiro, por mais aparentemente que se detenha na apuração da analogia das disposições normativas ou de
fatos, jamais se poderá prescindir do conjunto da sistemática jurídica que tudo envolve.
2.3.1. LEGAL: VENOSA explica que na analogia legal, o aplicador do direito busca uma norma que se aplique a
casos semelhantes, onde havendo omissão legal, o intérprete procura institutos que tenham semelhança com a
situação sob enfoque.
2.3.2. JURÍDICA: Não logrando êxito ou sendo os textos semelhantes insuficientes, recorre a um raciocínio mais
profundo e complexo. Tenta extrair do pensamento dominante em um conjunto de normas uma conclusão particular
para o caso em exame. É a analogia jurídica, o que requer maior cuidado.
2.4. Papel da analogia
É importante técnica de revelação do direito, empregado em quase todos os países, com reserva apenas ao
direito penal ou fiscal, sendo que deve ser utilizado com cautela, a fim de não levar o mau intérprete a conclusões
falsas.
Pode haver a interpretação extensiva, quando há impropriedade da linguagem da lei, mas não lacuna. Na
analogia, o aplicador enceta pesquisa na legislação a fim de focalizar um paradigma, um caso semelhante ao não
previsto. Localizado, desde que a semelhança seja no essencial e haja identidade de motivos, a solução do
paradigma será aplicada ao caso não previsto em lei. A interpretação extensiva amplia a significação das palavras até
faze-las coincidir com o espírito da lei, não se confundindo com a analogia.
A utilização da técnica analógica para o preenchimento de lacunas presta grandes serviços, mas só pode ser
usada com eficiência quando o aplicador não foge à ratio legis aplicada, quando então daria amplitude perigosa ao
princípio, arriscando-se à julgar contra lei.
3. Princípios gerais do direito
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No caso de analogia, o direito brasileiro consagrou os princípios gerais do direito como último recurso e elo
que o juiz deverá recorrer na busca da norma aplicável a um caso concreto, garantindo assim, critério de julgamento.
Conceituar os princípios gerais não é muito fácil, pois há muitas teorias. De acordo com Ulpiano, viver
honestamente, não lesar a ninguém e dar a cada um aquilo que é seu, poderia ser invocado pelo julgador na lacuna
da lei, pois constitui um ideal da mais alta justiça. Mas tal enumeração não pode ser exaustiva, deve decorrer dos
princípios do direito natural. (VENOSA, p. 53-54)3
Diante de uma situação fática, os sujeitos do direito também podem deles se utilizarem, após efetuarem
consulta a lei, analogia ou costumes. São cânones que não foram ditados, explicitamente pelo elaborador da norma,
mas que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico. DINIZ (p. 471). É vago em sua expressão,
reveste-se de caráter impreciso.
3.1. Funções dos princípios gerais do direito
São importantes na fase de elaboração das leis e na aplicação do direito, ao preencher lacunas das leis,
guiando, fundamentando e limitando as normas jurídicas já sancionadas.
São os princípios que dão consistência ao edifício do direito, enquanto os valores lhes são sentido. O
fundamental tanto na vida como no direito, são os princípios, pois deles tudo decorre. As regras jurídicas pois
irradiam princípios.
Na segunda função de preencher lacunas, o aplicador deverá perquirir os princípios e valores que nortearam
a formação da lei, sendo que a metodologia é inversa: exame das regras jurídicas por indução, que vai revelar
valores e princípios que informaram o ato legislativo.
3.2. Natureza
A polêmica é dada pelos positivistas e pelos naturalistas. Para os positivistas em que se desenvolveu a teoria
dos princípios levou a que se procurassem eliminar dos textos legais as tradicionais referências ao direito natural,
entendendo-se que só seria admitido como jurídico os imperativos efetivamente incorporados:
a) os princípios gerais do direito expressam elementos contidos no ordenamento jurídico;
b) se os princípios se identificarem com os do direito natural, abrir-se-ia um campo ilimitado ao arbítrio judicial;
c) a vinculação de tais princípios ao direito positivo favorece a coerência lógica do sistema.
d) os ordenamentos jurídicos possuem grande poder de expansão, que lhes permite resolver todas as questões
sociais.
Para a corrente naturalista, os princípios gerais do direito são de natureza suprapositiva, constantes de
princípios eternos, imutáveis e universais, ou seja, os de direito natural. Para Del Veccio, a tese jusnaturalista
enfatiza que os princípios gerais albergam as supremas verdades do direito, de modo a transcenderem as
nacionalidades, sendo comuns aos diversos povos, de modo universal, que acompanha a humanidade em seu
desenvolvimento, presente na consciência jurídica, decorrente da natureza das coisas. Com o surgimento dos
códigos, houve abandono da concepção jusnaturalista, quando os princípios são inicialmente entendidos como
integrantes do direito positivo e mais tarde, como princípios gerais do ordenamento jurídico.
Para DINIZ, p. 475, os princípios gerais tem múltipla natureza:
a) são decorrentes do ordenamento jurídico, dos subsistemas normativos, pois princípios e normas não funcionam
separadamente;
b) são derivados das idéias políticas e sociais vigentes, devendo corresponder a um ponto de união entre consenso
social, valores predominantes, aspirações da sociedade.
c) são reconhecidos pelas nações civilizadas os que forem comum a todos os povos em dadas épocas históricas.
Abrangem deste modo, investigações sobre o sistema jurídico recaindo sobre subsistemas normativo, fático
e valorativo, concernente a questão omissa, a fim de preencher lacunas. Para DINIZ, os princípios gerais são normas
de valor genérico que orientam a compreensão do sistema jurídico em sua aplicação e integração, estando ou não
positivadas.
EXEMPLOS de princípios: moralidade, igualdade, função social da propriedade, boa-fé se presume e má-fé
tem que ser provada, dano causado por dolo ou culpa deve ser reparado, de que todas as obrigações contraídas
devem ser cumpridas, etc. p. 476 DINIZ.
3.3. A pesquisa dos princípios gerais do direito
Para se revelarem, os princípios que orientam a estrutura de determinado sistema jurídico, o cientista do
direito deve utilizar o método indutivo, observando as fórmulas adotadas pelo legislador ao regular situações
semelhantes, induzindo à existência de um princípio. A partir daí, induz-se um princípio genérico mais amplo, até
chegar-se ao procurado. Quando se pretende descobrir o princípio buscado, Maximiliano ensina a seguinte ordem:
No instituto que aborda a matéria; em vários institutos afins; no ramo jurídico como um todo; no direito público ou
privado; em todo direito positivo; no direito em sua plenitude.
Assim, quanto mais específico a fonte, a possibilidade da falha será menor.
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4. Equidade
Há normas que se ajustam inteiramente ao caso prático, sem necessidade de qualquer adaptação; outras,
porém, se revelam rigorosas para o caso concreto. Aí surge o papel da equidade, que é o de adaptar a norma jurídica
geral e abstrata às condições do caso concreto. Equidade é a justiça do caso particular. Não é caridade nem
misericórdia, projetando o espírito das normas para casos concretos.
Através da equidade, a justiça distributiva deve atender também à maior necessidade das pessoas, e não se
ater rigorosamente aos métodos.
Também é equidade o fato de o juiz devidamente autorizado por lei, julgar determinado caso com plena
liberdade. Nesta circunstância não há adaptação da norma ao caso concreto, mas o conceito de equidade está ligado
à justiça do caso concreto.
O art. 127 do CPC dispõe que o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. O art. 944 do CC
autoriza o juiz reduzir equitativamente a indenização em hipótese de excessiva desproporção entre a gravidade da
culpa e o dano. A CLT em seu art. 8º determina a sua aplicação na falta de disposições legais ou contratuais. O art.
6º da Lei nº 9.099/95 dispõe que O Juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime,
atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum. Exemplos CC: art. 413 – cláusula penal; art. 944,
indenização redução.
A equidade também deverá ser utilizada em caso de lacuna da lei, quando o juiz não contar com casos
análogos, costumes ou princípio geral do direito.
Liga-se a três acepções de acordo com Alípio Silveira (Apud DINIZ, p. 479):
a) Latíssima: Princípio universal da ordem normativa, a razão prática extensível a toda conduta humana
(religiosa, moral, social, jurídica), configurando-se como suprema regra de justiça a que os homens devem
obedecer.
b) Lata: Confunde-se com a própria idéia de justiça absoluta ou ideal, com os princípios de direito, com a idéia
do direito, com o direito natural em todas as suas significações;
c) Estrita: Esse mesmo ideal de justiça enquanto aplicado, na interpretação, integração, individualização
judiciária, adaptação, ou seja, a justiça no caso concreto.
Ao aplicar a equidade, Vicente Ráo explica que o magistrado deve seguir três regras:
a) por igual modo devem ser tratadas as coisas iguais e desigualmente os desiguais;
b) todos os elementos que concorreram para construir a relação jurídica, coisa ou pessoa, ou que, no tocante
a estas tenham importância, ou sobre elas exerçam influencia, devem ser devidamente considerados;
c) entre várias soluções possíveis deve-se preferir a mais humana, por ser a que melhor atende à justiça.
(Apud DINIZ, p. 483)
O primeiro item, é uma regra advinda de Rui Barbosa, em seu discurso em 1921 para a turma da Universidade
de São Paulo (inicial de 1920), onde não pode estar presente. Posteriormente, tal discurso virou a famosa “Oração
aos moços”: A parte da natureza varia ao infinito. Não há, no universo, duas coisas41 iguais. Muitas se parecem
umas às outras. Mas todas entre si diversificam. Os ramos de uma só árvore, as folhas da mesma planta, os traços
da polpa de um dedo humano, as gotas do mesmo fluido, os argueiros do mesmo pó, as raias do espectro de um só
raio solar ou estelar. Tudo assim, desde os astros no céu, até os micróbios no sangue, desde as nebulosas no
espaço, até aos aljôfares do rocio na relva dos prados. A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar
desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à
desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou
da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não
igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a
cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem.
Esta blasfêmia contra a razão e a fé, contra a civilização e a humanidade, é a filosofia da miséria, proclamada em
nome dos direitos do trabalho; e, executada, não faria senão inaugurar, em vez da supremacia do trabalho, a
organização da miséria. Mas, se a sociedade não pode igualar os que a natureza criou desiguais, cada um, nos
limites da sua energia moral, pode reagir sobre as desigualdades nativas, pela educação, atividade e perseverança.
Tal a missão do trabalho.
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