a completude do ordenamento jurídico

A COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO - XIV
I. Aspectos gerais:
- Diz-se que um ordenamento jurídico é completo quando o juiz pode encontrar no mesmo uma norma para
regular qualquer caso que lhe seja apresentado. Assim por completude deve ser entendida a propriedade
através da qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso;
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- A incompletude consiste no fato do ordenamento não prevê a norma que proíbe um certo comportamento,
nem a norma que o permite. Desta forma pode-se dizer que o sistema é incompleto e que o ordenamento
jurídico tem uma lacuna;
- Dizemos que um sistema é incoerente quando existem tanto a norma que proíbe um certo comportamento
quanto aquela que o permite, e que o sistema é incompleto quando não existem nem a norma que proíbe
um determinado comportamento nem aquela que o permite;
- A completude deve ser considera uma condição necessária para os ordenamentos e em que valem estas
duas regras:
a) o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresenta a seu exame;
b) deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema;
II. Das lacunas:
- Lacunas ideológicas ou lacunas impróprias: são as lacunas de iure condendo (do direito a ser
estabelecido). Falta uma norma justa, a qual deveria existir, mas não existe. Resulta da comparação entre o
ordenamento jurídico como ele é e como deveria ser. As lacunas impróprias são completáveis somente pelo
legislador;
- Lacunas reais ou lacunas próprias: são as lacunas de iure condito (do direito já estabelecido). Constitui
uma lacuna do sistema. São completáveis por obra do intérprete;
- Quando se diz que um sistema está incompleto, diz-se em relação às lacunas próprias, e não às
impróprias. A questão da completude do ordenamento jurídico é o de saber se há e como podem ser
eliminadas as lacunas próprias;
- Em relação aos motivos que provocaram as lacunas, distinguem-se em:
1. subjetivas: são aquelas que dependem de algum motivo imputável ao legislador, e podem ser
divididas em:
a) voluntárias: são aquelas que o próprio legislador deixa de propósito, ou seja, quando a
matéria é muito complexa e não pode ser regulada com regras muito miúdas, sendo melhor
confiá-Ia, caso por caso, à interpretação do juiz;
b) involuntárias: são aquelas que dependem de um descuido do legislador;
2. objetivas: são aquelas que dependem do desenvolvimento das relações sociais, das novas
invenções, ou seja, são todas aquelas causas que provocaram um envelhecimento dos textos
legislativos e que, portanto, são independentes da vontade do legislador;
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- Outra distinção a ser considerada entre os vários tipos de lacunas é o da:
a) lacunas praeter legem: existem quando as regras, expressas para serem muito particulares, não
compreendem todos os casos que podem apresentar-se a nível dessa particularidade;
b) lacunas intra legem: tem lugar quando as normas são muito gerais e revelam, no interior das
disposições, vazios ou buracos que caberá ao interprete preencher. As lacunas voluntárias são
normalmente intra legem;
III - Heterointegração e auto-integração:
- Para completar um ordenamento jurídico pode-se recorrer a dois métodos diferentes, os quais, segundo
a terminologia adotada por Carnelutti, podemos chamar de heterointegração e de auto-integração:
- O método de heterointegração consiste na integração operada através do:
1. recurso a ordenamentos diversos: neste caso, em havendo lacuna do direito positivo, o juiz,
poderá recorrer ao Direito Natural, como, por exemplo, determina o art. 7° do Código Civil
austríaco de 1812, no qual se lê que nos casos dúbios, que não podem ser resolvidos com
normas de Direito positivo, o juiz deve recorrer aos princípios do Direito natural. Poderá,
também, recorrer a outros ordenamentos positivos, como o reenvio a ordenamentos anteriores
no tempo, como, por exemplo, o Direito romano, e a outros ordenamentos vigentes e
contemporâneos, como o do Direito canônico;
2. recursos a fontes diversas: neste caso recorre-se a outras fontes diversas da que é dominante, a
qual no nosso caso constitui como predominante a Lei. Assim a heterointegração assume três
forma:
a) recurso ao costume: considerado como fonte subsidiária da Lei. Ex.: Art. 4° da Lei de
Introdução ao Código Civil brasileiro (DL 4.657/42): "Quando a lei for omissa, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito";
b) recurso da opinião dos juristas: como recurso a outras fontes o autor estabelece o da
opinião dos juristas, que para alguns países como o italiano e o brasileiro, não o
considera como obrigatório para os juizes, mas sim que podem levar em consideração a
opinião predominante na doutrina. Cita como exemplo a Lei das citações (426 d.C.) de
Teodósio II e Valentiniano III, que fixava o valor a se atribuir em julgamento aos
escritos dos juristas e reconhecia, em primeiro lugar, plena autoridade a todas as obras
de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino e Gaio;
c) poder criativo do juiz (Direito Judiciário): é muito utilizado nos sistemas jurídicos
anglo-saxões. Em outros sistemas esta forma não é reconhecida, salvo em casos
expressamente indicados, em que se atribui ao juiz o poder de emitir juízo de eqüidade.
O CC suíço, no art. 1°, permite ao juiz, no caso de lacuna, seja da Lei ou costume,
decidir como se fosse legislador;
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- o método de auto-integração apóia-se em dois procedimentos:
a) analogia: neste caso, em havendo lacuna, a regra deve ser encontrada no âmbito das leis
vigentes, sem recorrer a outros ordenamentos nem a fontes diversas da Lei. Cita como exemplo o
art. 12 das Disposições preliminares do CCI: "Se uma controvérsia não pode ser decidida com
uma disposição precisa, devem-se levar em conta disposições que regulem casos semelhantes ou
matérias análogas; se o caso permanecer duvidoso, deve ser decidido segundo os princípios
gerais do ordenamento jurídico do Estado". Deve ser entendido como analogia o procedimento
pelo qual se atribui a um caso não regulamentado, a mesma disciplina de um caso regulamentado
semelhante. Não deve existir uma semelhança qualquer, mas uma semelhança relevante. Em
ambos os casos devem existir uma qualidade comum a ambos;
b) princípios gerais do Direito conhecidos também por analogia iuris: constituem as normas
generalíssimas do sistema, as normas mais gerais, como as existentes na Constituição e no
Códigos. Exs.: o direito é esforço constante de dar a cada um o que é seu; quem exercita o
próprio direito não prejudica a ninguém.
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BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p.
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