artigo 18

Anuário
2005
Contrato de emprego: Conceito, estrutura e modalidades
Autora: Elimara Graciele do Rosário - Direito
Professoras Orientadoras: Ms. Estela Maria Camargo Regina
Esp. Maria Cristina Kunze dos Santos Benasse
Faculdade Comunitária de Campinas - Unidade 1
Resumo
A presente dissertação objetiva estudar
a espécie contrato de emprego desenvolvendo
sua origem passeando por sua estrutura e
modalidades. Trata-se da individualização e
conceituação de um tema que possui como base
tanto a ceara trabalhista quanto a civil.
É uma oportunidade de se desgarrar de
cediços dogmas, principalmente no que tange
a confusão doutrinária existente entre contrato
de trabalho e contrato de emprego. Em que pese
a crítica não é dificuldade apenas para os leigos,
uma vez que muitos doutrinadores renomados
tratam da divergência como se equivalência
fosse.
A matéria aqui abordada é de extrema
importância, principalmente no quadro social
em que vivemos, onde a tendência é muito mais
fraudar o contrato de emprego do que cumpri-
lo efetivamente, por isto a preocupação em saber
efetivamente o que é tal contrato para depois
nos debruçarmos sobre seus vícios.
De maneira que, deixar-se conhecer tal
pesquisa é um preparo para analisar a realidade
com outro olhar. É um convite à leitura de um
dos mais antigos institutos do Direito do
Trabalho, com uma tese que pretende além de
atualizá-lo, caracteriza-lo ainda mais.
A metodologia aqui explorada percorreu
os mais renomados autores da ceara trabalhista
e cível, bem como usufruiu de inúmeras
publicações da Internet que conseguiram
aproximar o tema à realidade que vivenciamos.
Historicidade das relações Contratuais
Empregatícias
pelo acordo de vontades, ou em stritu sensu,
como acordo de vontades que produz efeitos
obrigacionais.
Já a palavra convenção é utilizada,
exclusivamente para significar negócios
jurídicos plurilaterais.
Após este breve esclarecimento acerca
da etimologia da palavra contrato, passamos
à origem do contrato de emprego.
A priori, não há possibilidade de falar
em origem contratual empregatícia, isto
porque contrato de emprego é espécie do
gênero contrato de trabalho. Para
analisarmos, então, a historicidade do
instituto é indispensável utilizarmos como
paradigma o contrato de trabalho.
Para os Romanos, o termo contractus,
gira em torno da expressão negocium
contractum, trata-se de acordo de vontades
que cria um vínculo obrigatório.
Esta figura, não corresponde ao termo
contrato utilizado hodiernamente. Para nós
o termo concebido, mais precisamente no
Direito Justiniano, é o “pactum ou
conventio”, que é o consenso de duas os
mais pessoas acerca da mesma coisa.
Usufruindo ambas definições, a
palavra contrato pode ser usada, então, em
sentido amplo, como negócio que se forma
Palavras-chave: Contrato de emprego,
contrato de trabalho, direito do trabalho.
143
Anuário
2005
Esta expressão contrato de trabalho é
relativamente antiga, surgindo nos livros de
economia, desde 1872, na época a
denominaram contrato de salário.
A doutrina jurídica somente a
recepcionou por volta de 1885, sendo a Lei
Belga a primeira a adotar a expressão. Entre
nós, Evaristo de Moraes a utilizou por volta
de 1905.
Planiol, tradicionalista, adotava a
expressão locação de trabalho. Isto porque,
muitos autores baseavam-se na escravidão
homem-coisa, afastando o trabalho daquela
relação livre e digna.
Hodiernamente, a expressão utilizada
pela doutrina é contrato de trabalho,
denominação consagrada com a Lei n. 62,
de 05-06-1935, que tratou da rescisão do
pacto laboral.
Contrato de Trabalho ou Contrato de
Emprego?
Ao examinarmos nossa legislação
poderemos encontrar tanto a expressão
contrato de trabalho, bem como relação de
emprego ou contrato de emprego. Embora
a primeira expressão seja a mais utilizada,
não há confusão entre elas.
No que tange o contrato de trabalho
este abrange qualquer tipo de trabalhador;
seja eventual e/ou autônomo, enquanto o
contrato de emprego terá por paradigma
aquela relação entre empregado e
empregador; em suma, uma relação
revestida de subordinação.
Ensina Sérgio Pinto Martins, ainda
que se fale em Justiça do Trabalho, esta julga
questões dos empregados, ainda que seja
Consolidação das Leis Trabalhistas, esta
disciplina questões dos empregados.
De maneira que, para chegarmos à
definição do tema da presente pesquisa, fazse indispensável examinar a definição
adotada pela CLT.
De acordo com o art. 422 de nossa
Consolidação, “Contrato individual de
trabalho é o acordo tácito ou expresso,
correspondente à relação de emprego”.
O legislador na dissertação,
144
obviamente, não usufruiu seu melhor
entendimento. Isto porque, há um constante
conflito entre as definições contrato de
trabalho e relação de emprego, podendo a
referida definição ser caracterizada, no
mínimo, redundante.
É importante esclarecer que contrato
de trabalho e contrato de emprego não se
confundem. Não admitindo-se, portanto, que
um possa corresponder à outro. O primeiro
é gênero, do qual contrato de emprego é
espécie.
Observa Maurício Godinho Delgado,
“o texto celetista,..., resultou de um acordo
tácito entre correntes contratualistas e
acontratualistas...” “o referido enunciado
legal produz um verdadeiro circulo vicioso
de informações (contrato/relação de
emprego, relação de emprego/contrato)”.
(Curso de Direito do Trabalho, 2004,
pág.489).
Infelizmente, apesar de equivocada a
definição criada pelo legislador, ainda assim,
perdura em nossa doutrina, entre os mais
renomados autores de Direito do trabalho, a
expressão contrato de trabalho querendo
significar contrato de emprego.
Não persistem dúvidas, então, de que
a definição adotada pela CLT não carece
apenas de atualização, mas de uma reforma,
um novo conceito adequado ao instituto.
Para um melhor entendimento a cerca
do presente estudo, sugerimos a definição
construída pelo mesmo autor, Maurício
Godinho Delgado “contrato empregatício, é
o acordo de vontades, tácito ou expresso,
pelo qual uma pessoa física coloca seus
serviços à disposição de outrem, a serem
prestados com pessoalidade, não
eventualidade, onerosidade e subordinação
ao tomador”. (Curso de Direito do Trabalho,
2004, pág. 489)
A diferença entre a primeira definição
e esta outra é ululante; enquanto aquela não
determina exatamente o âmbito do contrato,
se contrato de trabalho ou emprego, esta
outra; individualiza o instituto trazendo os
requisitos indispensáveis a caracterização do
contrato de emprego.
Posteriormente falaremos acerca de
cada um dos requisitos apresentados por
Godinho, passemos à análise da natureza
jurídica do Contrato de Emprego.
Natureza Jurídica do Contrato
Empregatício
Ao definir a natureza jurídica de um
instituto estamos, em resumo, lapidando
uma pedra bruta para que o leitor ao dialogar
com o presente trabalho possa enxergar
nitidamente o brilho daquilo que
desenvolvemos.
Em análise à natureza jurídica do
contrato de emprego, nos deparamos com
uma gama de divergências doutrinárias.
A priori faz-se indispensável,
esclarecer que o contrato de emprego é
contrato de direito privado, não há
possibilidade de acolher a tese alemã de que
a forte limitação sofrida pela autonomia da
vontade faça deste negócio jurídico um
contrato de direito público.
Conforme Délio Maranhão “não há
que se confundir direito público com
disposições legais de ordem pública...”
(Instituições
de
Direito
do
Trabalho.2003.Vol. I.pág.239) . Os
contratantes no contrato de emprego, tornam
a relação sinalagmática, no instante em que
o empregado é considerado hipossuficiênte
diante do empregador. É o quanto basta para
afirmar que sua natureza é a de direito
privado.
Neste segundo momento, passamos a
análise
da
contratualidade
ou
acontratualidade do contrato de emprego.
Embora o que permaneça na doutrina
seja a expressão contrato de trabalho,
existem correntes que defendem a teoria
da instituição.
O institucionalista “Savatier
(1948:58) afirma que “a existência de um
contrato tornou-se quase indiferente. As
relações existentes entre as partes ligadas
por uma relação de trabalho são quase
totalmente idênticas às que surgiram se
tivesse havido contrato. É nada mais, do
que uma relação de fato paracontratual.”
(Direito do Trabalho.2004. pág. 121)
Anuário
2005
Segundo os institucionalistas a
empresa é comunidade de trabalho, onde
prevalece um interesse superior comum a
todos os membros, resume-se em uma
situação estatutária e não contratual.
Em contrapartida, a teoria
contratualista, entende que o contrato de
emprego, ou de trabalho seja
verdadeiramente um contrato. Possuindo sua
base na teoria civilista dos contratos e
obrigações. Pois embora, de adesão, ainda
assim, depende único e exclusivamente da
vontade das partes para sua celebração.
O presente trabalho não se distanciará
desta última, antes aproxima ainda mais o
contrato de emprego do Contrato Civil.
Vejamos suas característica, elementos e
modalidades.
Caracterização do Contrato de
Emprego
Neste instante, trataremos, da
caracterização do Contrato de Emprego, ou
seja, o desvelamento dos atributos e
qualidades específicos deste negócio
jurídico.
Para esta dissecação, devemos nos
prender, novamente, àquela definição
adotada por Maurício Godinho Delgado,
esculpida em nosso primeiro capítulo, onde
afirma que será contrato empregatício se
revestido de “... pessoalidade, não
eventualidade, onerosidade e subordinação
ao tomador”.
Nos contrato em que a pessoa do
contratado é fundamental, dá-se o nome de
contratos “ïntuitu personae”. Em geral,
referem-se a obrigação de fazer, levando-se
em conta o fator subjetivo da confiança ou
qualidade técnica da parte.
O contrato de emprego tem em si este
requisito, pois sempre será realizado com
determinada e certa pessoa. Ou seja, não há
neste contrato substituição de pessoa, sob
pena do vínculo empregatício ser realizado
com outrem.
É indispensável destacar, o contrato de
emprego só poderá ser realizado entre a
empregadora e uma pessoa física, isto
145
Anuário
2005
porque, se pessoa jurídica fosse,
caracterizar-se-ia locação de serviços,
empreitada.
No que tange a Continuidade,
Orlando Gomes ensina “O contrato de
trabalho é um contrato de trato sucessivo,
de duração”. Em outras palavras, o contrato
de emprego, deverá ser prestado, também,
com continuidade.
De acordo com o instituto das
obrigações pode-se afirmar que, em suma,
a maioria delas nasce com o ímpeto de se
extinguir. A título de exemplo, não
celebramos contrato de venda e compra para
que dure a eternidade.
Embora esta afirmação esteja longe
de ser falaciosa, para o contrato de emprego
esta característica será a exceção. Isto
porque, este contrato, tem como principal
objetivo a relação duradoura, há um trato
sucessivo entre as partes.
Observem ainda, que o trabalho é
garantia constitucional, portanto não há que
se falar em garantia sem efetividade e
segurança. Aquele que labora necessita de
emprego para sua subsistência e de sua
família.
Por este motivo, a regra nas relações
de emprego são os contratos por tempo
indeterminado, sendo os contratos por
tempo certo a exceção. Ressaltemos a
proibição da sucessão de contratos laborais
por tempo determinado.
No mais, a continuidade não deve ser
interpretada, apenas, como requisito do
contrato empregatício e sim, como base do
Direito do Trabalho.
Falemos, acerca da onerosidade.
Segundo Silvio de Salvo Venosa,
“nos contratos onerosos,..., ambos os
contratantes tem direitos e deveres,
vantagens e obrigações; a carga contratual
está repartida entre eles, embora nem
sempre em igual nível”.(Teoria geral dos
Contratos e Teoria geral das obrigações,
2003, pág.401).
Nosso contrato, não se distancia desta
interpretação. O empregado tem o dever de
prestar serviços e o empregador, em
contrapartida, deve pagar-lhe o salário pelos
146
serviços prestados.
Ressalte-se ainda, que tratamos de
contrato bilateral; no que tange os efeitos
distribuídos entre as partes, bem como
consensual, pois cada uma das partes deve
se manifestar livremente para que a
celebração ocorra.
Ainda, no que se refere a
consensualidade há uma freqüente discussão
doutrinaria, acerca do equilíbrio nos
contratos de trabalho em geral. É possível
afirmar que, no contrato de emprego há,
verdadeiramente, equilíbrio, em face da
hipossuficiência do empregado diante do
empregador, principalmente quanto a busca
de direitos ante o judiciário.
Ninguém configurou melhor o
conceito de subordinação do que Paul Colin:
“Por subordinação entende-se um estado de
dependência real criado por um direito, o
direito de o empregador comandar, dar
ordens, donde nasce a obrigação
correspondente para o empregado de se
submeter a essas ordens...” (Introdução ao
Direito do Trabalho, 2003, pág.247).
Como no mandato, mas com maior
intensidade e generalidade, uma das partes
(o empregador) estará constantemente
subordinada à outra durante o período de
execução real do contrato.
Por fim, a alteridade. Ainda que não
tenha sido identificada na definição de
Maurício Godinho Delgado é indispensável
dissertarmos.
Alteridade provém de alteritas, alter,
outro. Esta expressão traduz a noção de que
a prestação laboral, empregatícia, corre por
conta alheia ao prestador.
De maneira que, os riscos inerentes à
prestação de serviços serão suportados
sempre pelo empregador. O empregado
participará dos lucros, mas, não dos
prejuízos.
Prevalecendo assim, a alteridade,
independentemente do ajuste tácito ou
expresso entre as partes.
Elementos do Contrato de Emprego:
Pelo conceito vernácular “elemento é
tudo aquilo que entra na composição de
alguma coisa, cada parte de um todo...”
(Venosa, Direito Civil: parte geral, 2002,
pág. 381).
Para que haja a classificação de um
instituto, como o contrato de emprego,
devemos partir da noção inicial de elemento
para que o negócio jurídico seja qualificado.
Sendo assim, os elementos
componentes do contrato empregatício não
divergem daqueles já identificados pela
teoria civilista clássica, ou seja, elementos
essenciais, naturais e acidentais do contrato
de emprego.
Elementos essenciais
Os primeiros são imprescindíveis à
formação da figura jurídica contratual,
sendo que sua ausência comprometerá a
existência e validade do contrato.
Também denominados elementos
jurídicos-formais do contrato de emprego,
são eles: capacidade das partes, licitude do
objeto, forma prescrita ou não proibida em
lei.
Capacidade, segundo Washington de
Barros Monteiro é “... a aptidão para
exercer, por si ou por outrem, atos da vida
civil...”. A capacidade em Direito do
trabalho, refere-se, obviamente, à aptidão
para exercício dos atos da vida laborativa.
A priori o Direito do trabalho fixa que
a capacidade plena para atos da vida
trabalhista inicia-se aos 18(dezoito) anos,
nos termos do art. 402 da CLT. Esta é a
capacidade absoluta. A capacidade relativa,
por sua vez, situa-se entre os 18 aos 18 anos,
ensina Maurício Godinho Delgado “sendo
relativa... pode o trabalhador jovem
praticar, validamente sem a assistência de
seu responsável legal, alguns tantos atos
laborais” (Curso de Direito do Trabalho,
2002, pág. 498) ,a exemplo assinar recibo
de pagamento.
Inquestionável aqui que a figura do
menor entre 16 à 18 anos é de assistência,
tanto no que tange as atividades laborativas
quanto ao exercício de práticas judiciais.
Mesmo porque, existem atos trabalhistas,
Anuário
2005
violados ao menor, é o que se passa com a
prestação de serviço em período noturno, ou,
em circunstâncias periculosas e insalubres
(art. 7°, XXXIII da CF/88).
Acerca da licitude do objeto, o
contrato de emprego terá validade se seu
objeto for lícito. A primeira questão a ser
resolucionada aqui, é a seguinte: qual é o
objeto do contrato de emprego?
Entende Sérgio Pinto Martins que o
objeto do contrato de emprego é “a
prestação de serviço subordinada e não
eventual do empregado ao empregador,
mediante o pagamento de salário”. (Direito
do Trabalho, 2004, pág. 127).
Esclarecido o objeto do trabalho,
ressaltamos que se enquadrado o labor
prestado a um tipo criminal, rejeita a ordem
justrabalhista o reconhecimento de vínculo
empregatício, tão pouco a presença de um
contrato de emprego.
Diante da ilicitude do contrato de
emprego, devemos avaliar se a prática
laborativa está ou não ligada a produção
ilícita. Ou seja, se não houver intimidade
entre a relação empregatícia e o objeto ilícito,
então não deverá a atividade laborativa ser
classificada como ilícita. Ensejando assim,
a produção de efeitos trabalhistas. Um
exemplo, aqui, poderá ser os serventes de
prostíbulos.
O último elemento essencial a ser
caracterizado é a forma prescrita ou não
proibida em Lei.
Ao falarmos em forma, objetivamos
exatamente a escultura que demonstrará o
negócio jurídico constituído. A forma é,
senão, a instrumentalização do ato jurídico,
o contrato, a manifestação da vontade das
partes.
Primordialmente, no contrato de
emprego, embora contrato, não há qualquer
necessidade de instrumentalização, ou seja,
o contrato é considerado não solene,
podendo ser caracterizado de modo tácito
(artigos 442 e 443 da CLT).
Como em tudo no Direito, há,
obviamente, exceções. Situações em que o
contrato de emprego deverá respeitar um
mínimo de formalidade, como os contratos
147
Anuário
2005
relativos ao artista profissional, ou atleta
profissional de futebol.
Embora não seja a regra a solenidade
do contrato de emprego, a forma vinculasse
diretamente à prova do contrato. Em outras
palavras, o instrumento de contrato tende a
ser meio privilegiado de prova. É
indiscutível sua importância.
Também, a livre manifestação da
vontade será considerada elemento
essencial no contrato de emprego. o contrato
celebrado entre as partes, deve estar
divorciado de vícios.
De maneira que, ao tratarmos da
manifestação da vontade, devemos
visualizar o tema com ressalvas, ou seja, fato
é que o contrato de emprego é contrato de
adesão; onde a vontade do empregado
pouco contribui para a celebração do acordo.
Na realidade, a livre manifestação se dá
mais ao momento da adesão, e não as
clausulas contratuais.
Elemento natural
A teoria justrabalhista, em geral,
considera elemento natural do contrato de
emprego a jornada de trabalho.
Elementos Acidentais
Estes são aqueles elementos que,
embora circunstanciais e episódicos
alteram-lhes a estrutura e efeitos.
No contrato de emprego, são também,
considerados, elementos acidentais o termo
e a condição.
Já fora explicitado que, a regra geral
versa sobre os contratos por tempo
indeterminado. Uma vez contrato à termo,
ou por tempo determinado, está
caracterizada a exceção da continuidade nas
relações empregaticias.
Sendo assim, o elemento acidental
termo, no contrato de emprego, alcançará
exatamente as exceções contratuais da
relação empregatícia. Os que possuem
tempo inicial e final previamente fixados.
No que tange o elemento acidental
condição, esta poderá ser resolutiva em
148
hipóteses de substituição de empregado, por
motivo de doença, afastamento.
Obviamente, até que este retorne a sua
atividade laborativa.
Modalidades da Celebração Contratual
empregatícia
Existem distintas maneiras de celebrar
a contratação empregatícia, cada qual poderá
a seu tempo enfocar diferentes aspectos da
estrutura do contrato.
Aqui, daremos enfoque as
modalidades de contratação tácita e
expressa, contratação individual ou plúrima,
bem como aos contratos indeterminados e à
termo.
Contratação tácita ou expressa
O contrato é o acordo de vontades, que
poderá, ou não, adquirir forma expressa.
Sempre serão formais, ou expressos os
contratos que dependerem da observância de
instrumentalização. Em outras palavras, a
revelação da celebração contratual será
explicita, pois as partes estipularam
previamente o seu conteúdo de direitos e
obrigações.
Serão contratos formais e solenes o
contrato de trabalho temporário (art. 11, Lei
n. 6.019/74), o de artista profissional (art.
9°, Lei 6.533/78), o de atleta de futebol (art.
3°, Lei n. 6.354/76), o contrato de trabalho
provisório de trabalho (Lei n. 9.601/98, bem
como o contrato de experiência.
Este último não há menção na CLT,
embora, a jurisprudência majoritariamente
tenha sedimentado esta posição. Tal prática
justifica-se exatamente porque o contrato de
experiência é identificado exatamente pelo
seu tempo de duração (art. 445 da CLT).
De acordo com Silvio de Salvo Venosa
“a vontade tácita também pode ocorrer nos
contratos,
quando
surgem
do
comportamento atos e fatos dos
contraentes”. A forma tácita é modalidade
indireta de manifestação. Ou seja, a
revelação da vontade das partes será
declarada por um conjunto de atos, que não
o contrato escrito.
Não obstante a informalização seja
permitida, a documentação é prova préconstituída exercendo papel de destaque no
que tange a busca futura de direitos e
obrigações.
Contratação individual ou plúrima
Não há muito que dissertar a cerca da
divergência entre contratos individuais ou
plúrimos, posto que será individual o
contrato que possuir no polo passivo da
relação jurídica um único empregado e será
plúrimo os que possuírem diversos obreiros
no polo passivo. Obviamente, ao tratar de
contrato de emprego a única modalidade que
devemos considerar é a individual.
Contratação por tempo indeterminado
e contratação à termo
Os contratos de emprego, finalmente,
poderão ser classificados em contratos por
tempo indeterminado ou por tempo
determinado (também denominados
contratos à termo).
Os contratos indeterminados são
aqueles cuja duração não possui termo final
pré-fixado, sua duração é indefinida. Esta
indeterminação, como já explicitamos, é
regra geral nos contratos de emprego.
Disserta Mauricio Godinho Delgado
que “o caráter de regra geral que é deferido
pela ordem jurídica ao contrato por prazo
indeterminado confere-lhe status
privilegiado: o status de presunção jurídica
de sua existência em qualquer contexto de
contratação empregatícia (Enunciado n.
212 do TST)”. Significa afirmar que, se
houve pactuação empregatícia, presume-se
ter sido esta realizada por tempo
indeterminado.
Sem dúvida, o contrato empregatício
por tempo indeterminado acentua ainda
mais a importância do princípio da
continuidade, por outro lado, aparece neste
instante o princípio da norma mais
favorável.
Isto porque, nos contratos por tempo
Anuário
2005
indeterminado a gama de direitos trabalhistas
alcançado pelo empregado é muito maior,
que nos contratos à termo. Ressalte-se que
esses direitos se destacam tanto na
celebração do contrato, como no momento
da rescisão contratual.
No tocante aos efeitos específicos
desta modalidade, cabe iniciarmos nossas
considerações enfatizando as repercussões
da interrupção e suspensão do contrato.
Se verificada interrupção ou suspensão
nos contratos por tempo indeterminado,
preserva-se em absoluto o vigor do contrato
de emprego, não possuindo margem para
dispensa pelo empregador (até o fim da causa
interruptiva ou suspensiva).
No que concerne às garantias especiais
e estabilidade empregatícia, estão incluídos
nesta espécie os dirigentes sindicais, cipeiro,
diretor de cooperativa obreira, gestante,
acidentado dentre outros. Aqui prevalece a
inviabilidade de despedida arbitrária,
mantendo o contrato até o final da
correspondente garantia.
Por fim, os efeitos rescisórios
incidentes no instante da ruptura do contrato
de emprego.
Em geral incluem-se aqui: o aviso
prévio de 30 dias, os 40% suplementares
sobre o FGTS, a indenização adicional da
Lei Nº. 7.238/84. Acrescente-se ainda, que,
todas essas parcelas rescisórias especificadas
somam-se a ampla maioria das parcelas
devidas em rescisões de contratos à termo,
tais como férias proporcionais, 13° salário
proporcional, bem como liberação de
depósitos do Fundo de Garantia por Tempo
de Serviço.
Verdadeiramente, tais indenizações
estão intimamente ligadas à espécie de
ruptura do contrato. Aqui as causas poderão
versar desde a dispensa arbitrária, pedido de
demissão, dispensa com justa causa operária,
dispensa com justa causa empresarial, até
hipóteses de extinção do estabelecimento
comercial. Cada qual ensejando divergentes
repercussões rescisórias.
Por sua vez, a determinação da
duração contratual, na qualidade de exceção
só poderá existir em estritas hipóteses,
149
Anuário
2005
legalmente especificadas.
Três são as hipóteses de pactuação de
contrato de emprego à termo previstas na
CLT (art. 442, parágrafo 2°, CLT). Além
destas, acrescente-se aqui os contratos de
atleta profissional de futebol, bem como o
de artista profissional.
Os prazos de vigência caracterizamse como matéria de grande importância nas
contratações à termo. De maneira geral,
segundo a regra celetista, tais contratos não
podem exceder a dois anos (art. 445, caput,
CLT). Sendo contrato de experiência, seu
prazo não pode exceder a 90 (noventa) dias
(parágrafo único do art. 445). Uma vez
desrespeitado o prazo máximo contratual,
ele automaticamente se modificará para
contrato por tempo indeterminado.
Conclusão
O contrato de emprego é espécie do
gênero contrato de trabalho.
Esclarecido esta primeira objeção. O
contrato de trabalho tem sua origem na
locação se serviços, onde o homem era
considerado como coisa. É correto afirmar
que, não há confusão entre o contrato de
emprego, realizado com subordinação e o
contrato do trabalho, este último podendo
abranger a exemplo o trabalhador
autônomo.
Esta colocação, individualiza nosso
tema, não podendo, portanto, falar-se em
contrato de trabalho querendo significar
contrato de emprego. Prática corriqueira não
só dentre os mais renomados autores
trabalhistas, como também na redundante
CLT, em seu art. 442.
Sem dúvida, a consolidação das Leis
trabalhistas esta completamente divorciada
de uma veraz conceituação do contrato de
emprego. Sinal de que, na realidade, não
estamos precisando de flexibilização, mas
atualização e reforma da legislação
empregatícia.
Por outro lado, tratar contrato de
trabalho como contrato de emprego deveria
ser admitido apenas para os leigos e não para
grande parte da Doutrina.
150
O contrato empregatício, ainda que
considerado contrato de direito privado,
modelo civilista clássico, não se desvincula
de sua origem (locação de serviços), uma vez
que a sua estrutura está intimamente ligada
a subordinação laboral.
A subordinação, por sua vez, é o cerne
do contrato empregatício, não caracterizando
apenas requisito imprescindível, mas base
da esfera justrabalhista.
À titulo de esclarecimento, pensemos,
neste instante, em uma balança. De um lado
a subordinação, do outro, os demais
requisitos deste contrato empregatício; quais
sejam: alteridade, continuidade, onerosidade
e pessoalidade.
Configurado está o cenário
sinalagmático do contrato de emprego, pois,
embora caracterizado por sua eterna
subordinação, o empregado terá nos demais
requisitos o contrapeso deste negócio
jurídico. Vejamos:
No que tange a onerosidade, o
pagamento é realizado em pecúnia, o que
possibilita a transformação da “força bruta”
(atualmente fala-se em produção intelectual)
em espécie, bem como o distanciamento do
contrato de emprego àquela primeira relação
homem-coisa.
A não eventualidade, como regra nos
contratos de emprego, beneficia o
empregado no instante em que o cerne desta
relação é a sua perduração. Nas palavras de
Gustavo Zangrebelsk “o indivíduo instruído
é mais livre do que um inculto; um indivíduo
que tem um trabalho é mais livre do que o
desempregado; um homem são é mais livre
do que um enfermo”. (Direito social
individual e direito social coletivo)
A discussão aqui proposta abrange não
só o desemprego mas, a própria modalidade
de contrato empregatício. Ou seja, o
individuo que possui um contrato de
emprego por tempo indeterminado, é mais
livre, do que o individuo que possui um
contrato à termo (por exemplo o contrato de
experiência).
No contrato por tempo indeterminado
a liberdade para se planejar, no que tange o
empregado, é muito maior, além da
segurança que os benefícios da rescisão
contratual proporcionam.
A alteridade por sua vez, tem em si o
escopo de proteger o empregado dos riscos
a que pode se submeter o empregador.
Como já explicitamos na presente pesquisa
está o empregado sujeito ao lucro, mas
completamente inerente aos prejuízos de sua
empregadora.
Por fim, o contrato de emprego é
contrato “intuitu personae”, revestido de
pessoalidade, o que significa afirmar que
não existe substituição de empregado; sob
pena do vinculo empregatício ser
caracterizado pelo exercício de determinada
função acontecer em razão de outrem, que
não o contratado.
Está configurado o equilíbrio nos
contratos empregatícios através de sua
própria estrutura.
Sem dúvida, o contrato de emprego é
celebração bilateral, consensual, onerosa,
sinalagmática, revestida de elementos
essenciais (capacidade absoluta e relativa
para os atos da vida laboral, objeto lícito e
forma prescrita ou não proibida em lei),
elemento natural (que resume-se a própria
jornada de trabalho) e por fim os elementos
acidentais (a condição resolutiva e os
contratos à termo). É nítida a natureza
contratual desta espécie, em face da relação
de proximidade ante os elementos gerais de
Direito Civil.
O mesmo ocorre com as modalidades
contratuais empregatícias, estas declaram o
abrangente leque de possibilidades de
contratos de emprego. Podendo estes,
celebrarem-se tácita ou expressamente,
caracterizar-se contrato por tempo
indeterminado ou á termo, porém, sempre
individuais. Aqui também, fica declarada a
proximidade do contrato empregatício à sua
natureza jurídica contratual.
Enfim, contrato de emprego, nada
mais é que uma espécie de contratar, com
base na estrutura civilista clássica, mas, com
requisitos e modalidades próprios o que
permite sua individualização, bem como sua
devida conceituação. Esta definição é uma
das verdades que custamos “enxergar mas,
Anuário
2005
se uma única vez a fitarmos ficaremos
lúcidos para sempre”.
Referências Bibliográficas
1. DELGADO, Maurício Godinho. Curso do
Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004.
2. FILHO, Evaristo de Moraes. Introdução
ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr,
2003.1v.
3. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do
Trabalho. São Paulo: Atlas, 2005.
4. MORAES, José Luiz Bolzan de. Do
direito
social
aos
interesses
transindividuais: o estado e o direito na
ordem contemporâneo. Porto Alegre: livraria
do advogado, 1996, 247p.
5. _______. Idéia de direito social: o
pluralismo jurídico de Georges Gurvitch, A
. Porto Alegre: livraria do advogado, 1997.
100p.
6. NASCIMENTO, Amauri Mascaros.
Iniciação ao Direito do Trabalho. 27 Ed. São
Paulo: Ltr 2001. 277p.
7. ROUSSEAU, Jean- Jacques. Contrato
Social: princípios de direito político, O. 19
Ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1999. 145p.
8. SALOMON, Délcio Vieira. Como fazer
uma monografia. São Paulo: Martins Fontes,
2001.
9. SUSSEKIND, Arnaldo. Instituições de
Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2003.
10. VENOSA, Silvio de Salvo. Teoria Geral
das Obrigações e Teoria Geral dos
Contratos.3 Ed. São Paulo: Atlas, 2003. (
Coleção Direito Civil, v.2).
11. _____. Direito Civil/Parte Geral. 2 Ed.
São Paulo: Atlas, 2002. (Coleção Direito
Civil, v. 1).
12. _____. O trabalho e o papel do estado.
Disponível
em
www.espacoacademico.com.br, 25/01/2005.
13. _____. Nascimento e flexibilização do
Direito do Trabalho. Disponível em
www.revistaautor.com.br, 25/01/2005
14. _____. O surgimento dos primeiros
órgãos da Justiça do Trabalho no mundo.
Disponível
em
www.ambitojuridico.com.br, 25/01/2005
151