A acusação fiscal é de que o sujeito passivo remeteu 6 - Sefaz

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A acusação fiscal é de que o sujeito passivo remeteu 6.000 DVD’s
“Zezé de Camargo e Luciano – Ao Vivo na Estrada” acobertados pela Nota Fiscal nº
003415, na qual destacou o ICMS ST no valor de R$ 555,00, calculado sobre o preço
unitário de R$ 1,00, valor esse que não merece fé, por ser notoriamente inferior ao
praticado pelo mercado, de acordo com verificação em sítios virtuais. Ainda, conforme
Termo Aditivo que complementa a descrição da ocorrência, após constatado que o
produto seria vendido nas bancas de jornais pelo preço de R$ 14,50, e subtraído o valor
de R$ 1,00, destacado no documento fiscal, a base de cálculo encontrada foi de R$
81.000,00, sendo devido o ICMS ST no valor de R$ 13.770,00. Foi incluída como solidária
a empresa destinatária da mercadoria, estabelecida neste Estado, J. Câmara e Irmãos
S/A.
No campo próprio do auto de infração, a autoridade lançadora
indicou como infringidas as disposições dos artigos 15, II, 64, 25, I e II, 45 e 51 do Código
Tributário Estadual - CTE. E, ainda, os artigos 35 e 52, § 1º, do Anexo VIII do
Regulamento do Código Tributário Estadual - RCTE. Foi proposta a aplicação da
penalidade prevista no art. 71, III, “a”, do CTE.
O auto de infração, lavrado em 23.01.07, está acompanhado de:
Termo de Apreensão das mercadorias; cópia da Nota fiscal nº 3415; Conhecimento de
Transporte Rodoviário de Cargas – CTRC nº 90306; relatórios de pesquisas realizadas na
“Internet”, sobre os preços do produto em questão; e página do Jornal “O Popular”, com
anúncio contendo o preço de venda dos DVDs identificados no auto de infração.
Realizados os procedimentos de intimação, a solidária não
comparece em nenhuma fase do processo, sendo lavrados os Termos de Revelia e de
Perempção de fls. 52 e 60.
O julgador singular, ao apreciar as razões de impugnação,
apresentadas pela remetente da mercadoria, confirmou o lançamento inicial, considerando
que o produto que ingressou no Estado e foi vendido, é um produto acabado que não
sofreu qualquer modificação desde o seu ingresso até a sua destinação final e que, para a
base de cálculo, importa o preço a consumidor final deduzido do preço de aquisição, tal
como considerado pela fiscalização.
Nas suas razões de recurso, a remetente insiste nas argumentações
já apresentadas na fase de impugnação. Argumenta que a fiscalização não considerou
que o valor do licenciamento dos direitos autorais e conexos não fazem parte da base de
cálculo do suporte físico comercializado pela impugnante. Alega que a operação praticada
envolve dois tipos de negócios jurídicos: a cessão dos direitos autorais, e conexos, ao seu
cliente para este comercializar uma quantidade determinada de exemplares de DVDs; e a
venda dos respectivos suportes físicos em separado.
Alega, ainda, que a fabricação da mídia foi realizada pela empresa
“Cooperdisc”, que emitiu a fatura em face da impugnante, que apenas repassa o custo do
valor fabricado para seus clientes, com lucro mínimo. Entende, assim, que é devido o
ICMS, inclusive o relativo à substituição tributária, apenas sobre a venda do suporte físico
e nunca sobre a cessão dos direitos autorais, os quais não possuem a natureza de
mercadorias, não havendo amparo legal para cobrança do ICMS sobre o licenciamento de
direitos autorias e conexos. Não concorda com a alegação do julgador singular de que não
há como dissociar o valor dos direitos autorais do preço da mídia; questiona a multa
aplicada, de 120% do valor do imposto, e pede a improcedência do auto de infração.
Concluído o relatório, passo às razões do meu voto.
DECISÃO
Segundo dispõe o art. 15, II, do Código Tributário Estadual – Lei nº
11.651/91, a base de cálculo do imposto, nas operações relativas à circulação de
mercadorias, é o valor da operação declarado no documento fiscal respectivo. Contudo,
há, também, a previsão para o arbitramento da base de cálculo quando os preços
declarados pelo sujeito passivo forem notoriamente inferiores aos praticados no mercado
considerado, conforme se depreende da leitura do art. 25 do Código Tributário Estadual –
CTE:
“Art. 25. A base de cálculo do imposto será arbitrada pela autoridade fiscal,
podendo o sujeito passivo contraditá-la no correspondente processo administrativo
tributário, sempre que, alternativa ou cumulativamente:
I - o valor ou preço das mercadorias, bens, serviços ou direitos:
a) sejam omissos;
b) declarados pelo sujeito passivo sejam notoriamente inferiores ao praticado
no mercado considerado;
II - não mereçam fé as declarações, os esclarecimentos prestados ou os
documentos expedidos pelo sujeito passivo ou terceiro legalmente obrigado”
(destaque acrescentado nesta transcrição).
Na situação analisada, a fiscalização esclareceu, na própria
descrição da ocorrência, que, de acordo com informações obtidas em sítios virtuais, e
levando em contra o preço médio informado, a base de cálculo do imposto devido por
substituição tributária seria de R$ 202.260,00 e o ICMS de R$ 34.384,20. Contudo, após
constatar que o produto seria vendido nas bancas de jornais pelo preço de R$ 14,50, e
subtraído o valor de R$ 1,00 destacado no documento fiscal, foi tomado como referência,
para o cálculo do ICMS substituição tributária, o valor de R$ 81.000,00, e apontada como
devida a diferença de ICMS no valor de R$ 13.770,00.
Os relatórios das pesquisas realizadas em meio virtual, bem como a
parte do Jornal “O Popular”, anexados ao processo pela fiscalização, não deixam dúvidas
de que o valor do produto destacado no documento fiscal está, inegavelmente, muito
abaixo do que seria utilizado para a venda a consumidor final. Diante dessa conclusão, o
procedimento fiscal foi correto, tendo a fiscalização se cercado de todos os meios
necessários para a apuração da base de cálculo para reclamação da diferença de imposto
gerado na operação e não recolhido à Fazenda Pública Estadual.
Nesse sentido, o artigo 148 do Código Tributário Estadual estabelece
o seguinte:
“Art. 148. O movimento real tributável, realizado pelo sujeito passivo em
determinado período, pode ser apurado por meio de levantamento fiscal, conforme
dispuser o regulamento.
[...]
§ 3º Para efeito de arbitramento, o Fisco poderá se utilizar de métodos ou
processos que o leve à maior proximidade possível da avaliação real dos fatos,
cujo valor ou preço obtido presume-se correspondente a operação ou prestação
tributada, especialmente na ocorrência das seguintes circunstâncias:
[...]
XXI - na comprovação de emissão de documentos fiscais com valor inferior ao
realmente atribuído à operação ou prestação;
[...] “.
Sobre a base de cálculo a ser tomada como referência para o cálculo
do ICMS devido por substituição tributária, bem como dos procedimentos a serem
adotados na coleta dos preços que irão compor a pauta fiscal, assim dispõe o art. 26 do
CTE:
“Art. 26. A base de cálculo, para fim de substituição tributária, será:
I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor
da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;
II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, e na seguinte ordem:
a) o preço final a consumidor, único ou máximo, estabelecido por órgão público
competente;
b) o preço final a consumidor, sugerido pelo fabricante ou importador;
c) obtida pelo somatório das parcelas seguintes:
1. o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou
pelo substituído intermediário;
2. o montante dos valores de seguro, frete, tributos e outros encargos cobrados ou
transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;
3. a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou
prestações subseqüentes.
§ 1º A margem agregada, inclusive lucro bruto corresponderá ao valor encontrado
mediante a aplicação do Índice de Valor Agregado - IVA -, obtido na forma do
parágrafo seguinte, sobre a soma das parcelas previstas nos itens 1 e 2, da alínea
“c”, do inciso II, do caput deste artigo;
§ 2º O IVA será estabelecido, tendo por base os preços usualmente praticados
pela indústria, pelo comércio atacadista, pelo varejista e pelo prestador de serviços,
aferidos mediante a utilização dos seguintes critérios, conforme dispuser a
legislação tributária:
I - levantamento estatístico-econômico realizado pelo sistema de amostragem
nesses setores;
II - informações fornecidas por entidades representativas dos respectivos setores;
III - coleta de preços à vista, sem desconto, em determinado período, incluindo-se
eventuais parcelas relativas a valores cobrados pelo contribuinte a título de
financiamento direto;
IV - ponderação dos preços coletados, levando-se em consideração a
representatividade dos pesquisados na amostra considerada.
§ 3º Em substituição ao disposto na alínea “c” do inciso II do caput deste
artigo, a base de cálculo, em relação às operações ou prestações
subseqüentes, poderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado
pelo varejista relativamente à mercadoria ou sua similar, ou pelo prestador de
serviço relativamente ao serviço, em condições de livre concorrência,
observando-se para apuração do preço os critérios previstos no § 2º”. (O
destaque não faz parte do original).
A lei Complementar nº 86/87, em seu art. 8º, trata da base de cálculo
para fins de substituição tributária, estabelecendo o seguinte:
“Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:
I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor
da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;
II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório
das parcelas seguintes:
a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou
pelo substituído intermediário;
b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou
transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;
c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou
prestações subseqüentes.
§ 1º Na hipótese de responsabilidade tributária em relação às operações ou
prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou
prestações será pago pelo responsável, quando:
I – da entrada ou recebimento da mercadoria, do bem ou do serviço; (Redação
dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
II - da saída subseqüente por ele promovida, ainda que isenta ou não tributada;
III - ocorrer qualquer saída ou evento que impossibilite a ocorrência do fato
determinante do pagamento do imposto.
§ 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor,
único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de
cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por
ele estabelecido.
§ 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador,
poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço.
§ 4º A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida
com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por
levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros
elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores,
adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para
sua fixação ser previstos em lei.
§ 5º O imposto a ser pago por substituição tributária, na hipótese do inciso II do
caput, corresponderá à diferença entre o valor resultante da aplicação da alíquota
prevista para as operações ou prestações internas do Estado de destino sobre a
respectiva base de cálculo e o valor do imposto devido pela operação ou prestação
própria do substituto.
§ 6o Em substituição ao disposto no inciso II do caput, a base de cálculo em
relação às operações ou prestações subseqüentes poderá ser o preço a
consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao
serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência,
adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no § 4o deste artigo.
(Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)”. (destaque acrescentado nesta
transcrição).
A mercadoria remetida para este Estado está sujeita ao recolhimento
antecipado do ICMS devido pelas operações subsequentes, pois encontra-se relacionada
no Apêndice II, inciso IX, do Anexo VIII do RCTE, sendo a substituta tributária a empresa
remetente, nos termos do art. 34 do mesmo diploma legal:
“Art. 34. São substitutos tributários, assumindo a responsabilidade pelo
pagamento do imposto devido pelas operações internas subseqüentes, bem como
pelo diferencial de alíquotas, se for o caso:
[...]
II - em relação à mercadoria constante do Apêndice II, os seguintes contribuintes,
estabelecidos neste ou em outra unidade da Federação:
[...]
g) o industrial fabricante ou o importador, estabelecido neste Estado ou em outra
unidade da Federação, na remessa de disco fonográfico, fita virgem ou gravada e
outro suporte para reprodução ou gravação de som ou imagem, destinada ao
Estado de Goiás (Protocolo ICM 19/85);
[...]”.
Por tudo que foi considerado, não há dúvidas de que o procedimento
fiscal está correto. A situação sob análise é de flagrante subfaturamento porque trata da
utilização de preço notória e comprovadamente inferior ao praticado no mercado.
Diante do que foi exposto, voto, conhecendo do recurso, negando-lhe
provimento, para confirmar a sentença singular que considerou procedente o lançamento.
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