Eficácia do Mandado de Injunção

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Eficácia do Mandado de Injunção: Responsabilidade Objetiva do Estado à Luz do
“Princípio da Tripartição de Funções”
Júlia Gonçalves de Araújo Braga1
Resumo
Nas últimas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações constitucionais de
Mandado de Injunção, os ministros adotaram postura diversa daquela adotada desde a
promulgação da Constituição da República. Dessa forma, o presente artigo visa abordar
aspectos constitucionais referentes ao Mandado de Injunção, questionando os conteúdos das
decisões do STF quando da análise do writ e concluindo que o atual conteúdo atribui maior
eficácia ao instrumento. Buscou-se demonstrar a adequada compreensão do Princípio da
Separação de Poderes gerando a responsabilização do Estado pela execução de suas
atividades e, portanto, podendo ser responsabilizado pela omissão legislativa e devendo um de
seus órgãos, na inércia do outro, sanar a lacuna existente. Assim, visa atribuir ao conteúdo da
decisão do Mandado de Injunção eficácia real, concluindo pela possibilidade do STF elaborar
a norma, específica e individualizada, a ser aplicada ao impetrante garantindo o exercício de
direitos constantes da Carta Constitucional e realizando, por meio de um dos órgãos estatais, a
adequada prestação da atividade pelo Estado desenvolvida, qual seja, a legislativa, sem
significar atuação inconstitucional do órgão do Judiciário.
Palavras-chave:
Constitucional; Mandado de Injunção; Separação de Poderes; Responsabilidade Objetiva do
Estado por Omissões Legislativas.
Introdução
A Constituição da República de 1988 trouxe uma inovação na proteção de direitos e
garantias fundamentais com a introdução do instituto “Mandado de Injunção” no artigo 5º,
LXXI do texto constitucional.
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Graduada em Direito pela Faculdade Mineira de Direito - Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.
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Esse writ tem como fim conceder ao impetrante o exercício de direitos e liberdades
constitucionais, bem como de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania, no caso de estar o indivíduo privado de exercê-los por falta de norma
regulamentadora que torne viável tal exercício.
O legislador constituinte visou, por meio desse instrumento, salvaguardar direitos dos
indivíduos caso fossem obstados por ausência de lei infraconstitucional reguladora de
determinada norma.
O Supremo Tribunal Federal utilizando, dentre outros, o argumento de não afrontar o
Princípio da Separação de Poderes, deu ao instituto conteúdo limitativo de seus efeitos.
Esse argumento utilizado pelo Supremo será objeto do presente estudo, uma vez que a
doutrina, questionando a atuação do Supremo ao longo da vigência do instituto, tem exposto
argumentos que já repercutem nas opiniões de alguns ministros e resultam em decisões de
conteúdo mais condizente com o ambicionado pelo Mandado de Injunção.
Nesse sentido, foi publicado o Informativo nº. 485, que adiante será objeto de análise.
Portanto, a partir de uma releitura do Princípio da Separação dos Poderes, o presente
estudo propõe a possibilidade da manutenção desse novo posicionamento do STF baseando-se
na Responsabilidade Objetiva do Estado pela inação legislativa.
A releitura do princípio supra mencionado já tem sido defendida e aceita na doutrina.
Com base na sua adequada concepção, prefere-se, nesse projeto, referir-se a esse
princípio como o “Princípio da Tripartição de Funções”.
Para melhor compreensão dessa exposição faz-se necessária uma resumida dissertação
a respeito da premissa do neoconstitucionalismo, qual seja a normatividade da Constituição, e
do Princípio da Tripartição de Funções, podendo assim adentrar na análise da
Responsabilidade estatal pelo conteúdo e eficácia do Mandado de Injunção.
II.
A normatividade da Constituição
A CRFB/88 garante, objetivamente, direitos e impõe deveres essenciais para a
organização da sociedade. Entretanto, as normas constitucionais, em regra, possuem caráter
abstrato e geral, não podendo disciplinar todas as situações a se concretizarem.
Apesar da impossibilidade da norma pormenorizar todos os casos e fatos sociais, a
norma constitucional não tem diminuída a sua eficácia.
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O Constitucionalismo Contemporâneo reconhece a força normativa da Constituição,
passando a ser vista como um documento jurídico de observância obrigatória, em que seus
dispositivos são normas impostas tanto ao Estado quanto aos indivíduos.
Konrad Hesse (1991) trouxe uma grande contribuição à concepção jurídica da
Constituição ao afirmar que a normatividade da Constituição estará sendo observada se as
ordens por ela providas forem capazes de direcionar a conduta social, desconsiderando-se os
juízos de conveniência, e fazendo existir, em toda a sociedade, a vontade de concretizar o
disposto no texto constitucional, realizando os preceitos da Carta.
A Constituição jurídica, dotada de normatividade, confere forma à realidade e não se
sucumbe a ela, pois com ela se interage e se conforma garantindo a sua eficácia.
A força normativa da Constituição possibilita a eficácia constitucional, deixando a
Constituição de ser apenas uma folha de papel.
Quanto à eficácia das normas constitucionais, seguindo os ensinamentos do professor
José Afonso da Silva (2007), elas se classificam em: normas de eficácia plena; normas de
eficácia contida e normas de eficácia limitada.
Para o presente estudo, importante se faz a análise da eficácia e aplicabilidade das
normas de eficácia limitada, ou seja, aquelas que necessitam de norma infraconstitucional
para que possam ser efetivamente aplicadas.
Ao prever normas carentes de normas integradoras, o constituinte impôs a obrigação
ao legislador de elaborá-las, possibilitando a plena eficácia do direito garantido.
Mas mesmo dependendo de lei infraconstitucional para aquisição de eficácia plena, a
aplicabilidade do texto constitucional não é descaracterizada.
Como se sabe, a partir da implementação do Estado Constitucional de Direito e da
concepção da Constituição como norma jurídica fundamental, dotada de
supremacia jurídica, toda e qualquer norma constitucional, sem qualquer exceção, é
provida de eficácia jurídica, apenas variando sua carga eficacial, ora para mais, ora
para menos, consoante o grau de normatividade que lhe tenha sido outorgado pela
própria Constituição. Isso significa que, embora todas as disposições
constitucionais enunciem efetivas normas jurídicas, nem todas têm o mesmo
alcance e significação normativa. (JUNIOR, 2007).
Logo, a classificação doutrinária de José Afonso da Silva não revela a existência de
normas sem as características de eficácia e aplicabilidade que lhes são próprias, apenas as
classifica conforme a vinculação à existência ou não de atividade legislativa ulterior.
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No parágrafo 1º do artigo 5º da Carta, o constituinte expressamente dispôs que normas
definidoras de direitos e garantias individuais seriam de aplicabilidade imediata.
Porém, a permanente ausência de lei regulamentadora, resultado de ato discricionário
dos agentes estatais em desacato a determinação constitucional, não pode retirar a imposição
de aplicabilidade imediata e a eficácia real das normas definidoras de direitos e garantias,
pois, isto seria, na esteira do pensamento de Hesse (1991), a negação da normatividade da
Constituição jurídica fazendo-a sucumbir perante a realidade.
[...] apesar de certas normas dependerem de legislação ulterior para poderem ser
totalmente aplicadas, não se pode lesar o indivíduo no seu direito e garantia
constitucionalmente previsto, portanto normas que dependam de legislação devem
ser aplicáveis até onde possam, até onde as instituições ofereçam condições para
seu atendimento. Isso significa também que o Poder Judiciário ao ser invocado a
propósito de uma situação concreta nelas garantida, não pode deixar de aplicá-las,
conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituições existentes.
(SILVA, 2006, pág. 177)
Neste sentido Ruschel (1997) alertava que a linguagem constitucional poderia levar ao
descrédito da Constituição, uma vez que apesar da existência de determinação constitucional
garantindo a aplicabilidade imediata das normas, a linguagem utilizada no texto constitucional
não permite a plena eficácia dos seus institutos, diferindo-a para depois da elaboração de lei
regulamentadora.
E, portanto, é sobre esse tipo de normas que incide a garantia constitucional do
Mandado de Injunção, pois foi com base nessas características das normas constitucionais,
normas que atribuem direitos e garantias, almejando a concretização de ideais do povo, que se
fez necessária a criação, pelo constituinte, de um instrumento constitucional que viabilizasse
ao indivíduo provocar o Judiciário e pleitear a concretização do disposto no texto normativo,
evitando que a Constituição se caracterize pela existência de normas meramente formais uma
vez que desprovidas de concretude, sem eficácia real.
III.
O Princípio da Tripartição de Funções
A idéia de separação de poderes surgiu com a obra "Política" de Aristóteles e foi mais
bem definida e detalhada por John Locke, no ”Segundo Tratado do Governo Civil”.
Entretanto, ganhou maior repercussão quando repensada por Montesquieu, na obra “O espírito
das Leis”, adquirindo status de princípio fundamental da organização estatal, como se observa
na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e, no âmbito do
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Direito brasileiro, está expressa no Título I, Capítulo I do texto constitucional, sendo
considerada cláusula pétrea.
O constituinte, quando da inclusão do princípio no artigo 2º da Magna Carta,
objetivou, especialmente, evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do
homem, repartindo entre os órgãos estatais as diversas funções.
Há, conforme ensina Moraes, “[...] estreita interligação constitucional entre a defesa da
separação de poderes e dos direitos fundamentais como requisito sine qua non para a
existência de um Estado Democrático de Direito”. (MORAES, 2003, p.372)
Estabeleceu o legislador originário funções típicas e atípicas a cada órgão que exerce
as funções provenientes do poder existente em uma determinada sociedade.
Cada órgão exerce uma função segundo os critérios de especialização funcional e
independência orgânica. Mas, para a manutenção da ordem estatal e garantia dos direitos
fundamentais, os órgãos foram dotados de mecanismos de controle recíprocos, denominado
de “Sistema de Freios e Contrapesos”.
Verifica-se, assim, que embora independentes, são harmônicos entre si e vinculados ao
conteúdo constitucional. Sobre esse controle das funções estatais, Pinto Ferreira afirma:
Ao lado da independência e harmonia dos poderes, deve ser assinalado que nem a
divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas;
há interações que objetivam o estabelecimento do mecanismo de freios e
contrapesos, que busca o equilíbrio necessário para a realização do bem coletivo,
permitindo evitar o arbítrio dos governantes, entre eles mesmos e os governados.
(FERREIRA, 2001, p.97)
Nesse diapasão, a doutrina tem questionado a nomenclatura desse princípio, dentre
eles, Américo Bedê e Barrufini.
Constitui erronia falar em tripartição de poderes estatais, uma vez que eles são
frutos de um mesmo poder. O poder é um só, quaisquer que sejam as
manifestações de vontade emanadas em nome do Estado (BARRUFINI, 2005).
Os doutrinadores têm dado adequada interpretação ao “Princípio da Separação dos
Poderes”, visando evitar a inoperância dos órgãos. Estão compreendendo-o como princípio da
divisão funcional do poder estatal.
Logo, defende-se a permanência de uma autonomia no sentido de que os órgãos, no
exercício de suas atribuições específicas, não estejam submetidos ao consentimento dos
demais órgãos, sendo desnecessária autorização, mas devendo ser respeitado o ordenamento
jurídico vigente.
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E, conforme a idéia de interdependência entre os órgãos estatais, se um dos órgãos
atuar em desacordo com os mandamentos constitucionais, pode um intervir no outro visando à
manutenção da ordem jurídica.
A releitura, que já está sendo adotada pela maioria dos operadores do direito, tem
apresentado crescente aceitação entre os magistrados, influenciando sobremaneira na análise
do Mandado de Injunção.
Heller (1998) sustenta que a expressão comumente utilizada “divisão dos poderes” não
significa independência, mas condicionamento recíproco entre os órgãos, visando à defesa dos
direitos fundamentais do indivíduo.
Assim, se o “princípio da separação dos poderes” for corretamente compreendido
como princípio de separação de funções, compatibilizando-se com o princípio dos freios e
contrapesos, com a atual complexidade das relações sociais e com a imposição de uma
atuação estatal eficiente na concretização dos direitos previstos na CRFB, os órgãos estatais
poderão utilizar de seus mecanismos de controles previstos na Carta sem a ameaça de
inconstitucionalidade, pois não estarão afrontando a cláusula pétrea, mas sim realizando o
efetivo controle por um órgão do Estado sobre a função estatal exercida por outro órgão
também estatal.
A atual compreensão do princípio em análise, como “princípio da divisão funcional”,
não altera a essência do instituto, apenas possibilita a um órgão estatal o exercício de atos de
competência dos demais com o fim de garantir uma maior eficiência ao Estado e a proteção
dos direitos individuais.
Portanto, a previsão constitucional da separação de funções não pode ser utilizada
como barreira à concretude dos fins do Mandado de Injunção, pois a existência de órgãos com
funções específicas não é incompatível com o instituto.
IV.
O Mandado de Injunção
Verifica-se que o Mandado de Injunção é “[...] medida sem precedente, quer no
direito nacional quer no direito alienígena” (BASTOS, 1988, p.357).
A primeira Constituição a prever o Mandado de Injunção no sistema jurídico
brasileiro foi a de 1988, no seu artigo 5º.
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Apesar de existirem institutos com denominação semelhante no direito alienígena, ou
com objeto parecido, Rachel Anastácio (2003), afirma que não houve cópia na íntegra de
institutos do direito alienígena, sendo buscado no direito anglo-saxão apenas uma fonte
inspiradora da inovação brasileira.
Assim, Alexandre de Moraes explica que:
Apesar das raízes históricas do direito anglo-saxão, o conceito, estrutura e
finalidades da injunção norte-americana ou dos antigos instrumentos lusitanos, não
correspondem à criação do Mandado de Injunção pelo legislador constituinte de
1988, cabendo, portanto à doutrina e à jurisprudência pátrias a definição dos
contornos e objetivos desse importante instrumento constitucional de combate à
inefetividade das normas constitucionais que não possuam aplicabilidade imediata.
(MORAES, 2003, p.178).
Devido à inexistência de instituto similar no mundo jurídico, os operadores do direito
têm enfrentado dificuldades tanto para a análise do instituto quanto para sua aplicação.
Alguns problemas têm sido suscitados, não só pelo fato de que a Constituição não
diz o que é Mandado de Injunção, mas apenas quando se dará (art. 5°, LXXI). A
insuficiência do Direito Comparado, que não dispõe de instituto idêntico, nada
obstante haver alguma semelhança com o writ of injunction do Direito norte
americano, é também outro problema. (CARVALHO, 1999, p.226)
O Mandado de Injunção pode ser conceituado como uma ação constitucional
mandamental que visa conferir imediata aplicabilidade a norma constitucional portadora de
direitos e prerrogativas que não estejam surtindo seus reais efeitos em virtude de ausência de
norma regulamentadora.
Logo, pode-se afirmar que são requisitos do remédio constitucional: a falta de norma
regulamentadora de uma previsão constitucional devido a uma inação estatal; impossibilidade
de exercer determinado direito ou liberdade constitucional ou prerrogativa inerente à
nacionalidade, à soberania e à cidadania em razão da inexistência de lei infraconstitucional
regulamentadora.
É uma garantia constitucional processual, uma vez que está previsto na Magna Carta,
Titulo II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais - Capítulo I, e atribui ao titular de direitos
constitucionais a titularidade de acionar o Judiciário em busca de um provimento jurisdicional
quando houver lesão ou ameaça de lesão em decorrência da inércia legislativa que impede o
exercício do direito.
Assim sendo, o instrumento tem como objetivo assegurar o exercício de qualquer
direito (individual, coletivo, político, social) e liberdade constitucionais não regulamentados
pelo legislador que possuía o dever constitucional de fazê-lo.
O direito de petição e o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, artigo 5º, inciso
XXXV da CRFB/88, determinam que se o indivíduo sofrer lesão ou estiver ameaçado de
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sofrer lesão, tem o direito e a garantia de requerer do Estado, por meio do órgão jurisdicional,
a apreciação da pretensão. E, como já asseverado, a omissão legislativa resulta em lesão ou
ameaça de lesão à direito, garantia ou prerrogativa constitucional.
Na busca de solução ao caso concreto, deve o julgador utilizar do juízo de eqüidade na
aplicação da lei, buscando a realização da eficácia da norma em conformidade com a sua
normatividade e conferir a aplicabilidade imediata às normas definidoras de direitos e
garantias tal qual prescreve o §1º do artigo 5º da CF, aplicando a norma que ele mesmo
estabeleceria se fosse legislador.
Quanto ao objeto do Mandado de Injunção, Carlos Augusto Alcântara Machado
(2000) observa a formação de três correntes, denominando-as de restritiva, intermediária e
abrangente.
Segundo a corrente restritiva, o instituto abrange apenas os direitos que possam ser
compreendidos da condição de nacionalidade, soberania e cidadania, considerando a redação
do legislador constituinte especificadora e não exemplificadora.
A corrente intermediária afirma que o instituto garante todos os direitos, liberdades e
prerrogativas constantes do Título II da Carta Constitucional.
Já a corrente abrangente, a que mais condiz com o preceito constitucional, sustenta
que se deve interpretar normas de garantias constitucionais de forma mais ampliativa possível.
Para essa corrente, direitos e garantias constitucionais não devem ser interpretadas de forma
restritiva, portanto, no Mandado de Injunção, nenhum direito constitucional pode ser excluído
de sua incidência. Estando o direito, garantia ou prerrogativa, previsto no texto normativo
constitucional, no bojo da carta, e, estando seu exercício inviabilizado por falta de norma
regulamentadora, o remédio mais apropriado para sanar a afronta constitucional será o
Mandado de Injunção.
Por fim, cumpre ressaltar que o Mandado de Injunção é abrangido pela determinação
do § 1º do artigo 5º, portanto possui aplicabilidade imediata.
Diante das características do instituto, norma de eficácia plena, imediata e integral,
deve ele produzir todos os efeitos para que fora criado.
Entretanto, o objetivo da garantia constitucional, tal qual fora almejado pelo legislador
constituinte originário quando da elaboração da norma, não foi alcançado durante vários anos
de vigência da norma, uma vez que os julgados da ação em questão tinham conteúdos
diversos, assemelhando-se a outro dispositivo constitucional de defesa dos direitos e garantias
constitucionais, qual seja a ação de inconstitucionalidade por omissão.
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IV.I.
O conteúdo do Mandado de Injunção
Como dito, tendo o legislador constituinte deixado de conceituar e expressar
claramente o conteúdo do provimento judicial, foram inevitáveis as variadas e indevidas
interpretações do instituto, principalmente no que concerne ao conteúdo das decisões
judiciais.
A doutrina menciona a formação de três correntes a respeito da forma do provimento
judicial do Mandado de Injunção, que, segundo Alexandre de Moraes, pode ser dividida em
duas correntes, a concretista e a não-concretista. A corrente concretista se subdivide em geral
e individual, sendo esta última subdividida em direta ou intermediária.
A posição concretista permite ao órgão julgador editar a norma que viabilize o
exercício do direito uma vez que este se encontra obstaculizado pela ausência de norma
regulamentadora. Pode ela ser concretista geral ou concretista individual.
Segundo a concretista geral, uma vez provocado o Judiciário quanto à omissão
legislativa em realizar a sua obrigação constitucional, o julgador deve regulamentar o
dispositivo faltante, elaborando a lei que vigorará, erga omnes, até o adimplemento da
obrigação pelo seu responsável, qual seja, o órgão constitucionalmente competente.
A maioria dos doutrinadores são adeptos da corrente concretista individual, que afirma
que o conteúdo da decisão do Mandado de Injunção deve ser a concessão dos efeitos apenas
ao indivíduo que exercitou seu direito de ação, efeito inter parts. Sendo o Mandado de
Injunção um instrumento do controle difuso de constitucionalidade, e sendo todo controle
difuso no Brasil um controle concreto, mais adequado é o entendimento de que o efeito é
obrigatoriamente apenas para as partes envolvidas na ação.
Moraes, fazendo referência a Canotilho, explica o conteúdo conforme essa corrente:
O Mandado de Injunção não tem por objeto uma pretensão a uma emanação, a cargo
do juiz, de uma regulação legal complementadora com eficácia erga omnes. O
Mandado de Injunção apenas viabiliza, num caso concreto, o exercício de um direito
ou liberdade constitucional perturbado pela falta parcial de lei regulamentadora. Se a
sentença judicial pretendesse ser uma formação com valor de lei ela seria nula
[inexistente] por usurpação de poderes. (CANOTILHO apud MORAES, 2003, p.
186)
A corrente concretista individual, como já dito, se divide em direta e intermediária.
A concretista individual direta defende que o Judiciário, se considerar procedente o
pedido formulado no writ, deve suprir a omissão legislativa, apenas para o caso concreto,
elaborando a norma regulamentadora. Assim, deve o julgador aplicar o direito ao caso
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concreto, e como não há lei regulamentadora a ser aplicada, teria ele de regulamentar o
exercício de determinado direito, garantia ou prerrogativa para o impetrante poder exercê-lo.
Moraes (2003, p. 186) expõe a opinião do Ministro Marco Aurélio acerca do efeito da
ação: “sob a minha ótica, o Mandado de Injunção tem, no tocante ao provimento judicial,
efeitos concretos, beneficiando apenas a parte envolvida, a impetrante”.
Kildare, em defesa da corrente concretista individual direta, esclarece que:
De fato, a ausência de norma regulamentadora para determinado caso concreto
autoriza a impetração, com o Poder Judiciário criando norma individual para dar a
proteção ou a garantia até então inexistente, em virtude da omissão do Legislador
ou de órgão do Executivo. (CARVALHO, 1999, p.226)
Já para a corrente concretista individual intermediária, deve o órgão julgador
comunicar a inércia estatal, estabelecendo um prazo para o exercício da atividade legislativa
pelo órgão competente omisso, e, se o Poder Legislativo permanecer omisso, deverá o
Judiciário elaborar a norma regulamentadora para o caso concreto, determinando as condições
necessárias ao exercício do direito reclamado.
Moraes (2003) refere-se ao ministro Néri da Silveira que, em julgamento de Mandado
de Injunção, determinou prazo de 120 dias ao Congresso Nacional para a elaboração da lei
infraconstitucional faltante.
O mesmo autor revela simpatia com a corrente concretista individual intermediária
asseverando que:
[...] a idéia do Poder Judiciário, após julgar procedente o Mandado de Injunção
estabelecer um prazo para que a Constituição Federal seja regulamentada, antes de
efetivamente colmatá-la, adequa-se perfeitamente à idéia de Separação de Poderes.
Assim, a partir da decisão do Judiciário, o poder competente estaria oficialmente
declarado omisso, devendo atuar. (MORAES, 2003, p.187)
Enfim, tem-se a corrente não concretista. Esta reduz o conteúdo da decisão do
Mandado de Injunção permitindo ao Poder Judiciário apenas a declaração da mora legislativa,
informando ao Poder Legislativo inerte sobre a ausência de lei regulamentadora de direitos,
garantias ou prerrogativas.
Os doutrinadores adeptos a essa corrente afirmam que não cabe ao Judiciário a
elaboração de normas, sendo sua competência a aplicação da lei ao caso concreto e não a
função legislativa, conforme a teoria da separação dos poderes. Assim, deve ele apenas
decidir o conflito apresentado aplicando a lei, mas sem ultrapassar os seus limites.
Esta corrente não possibilita atingir os efeitos a que a ação se propõe, reduzindo a sua
eficácia real. Sobre o conteúdo restrito da decisão do Mandado de Injunção, Greco Filho
adverte que:
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[...] teria o grave inconveniente da duvidosa eficácia da medida por falta de sanção
em face de eventual descumprimento da ordem de elaborar norma. [...] Em se
tratando de instrumento de garantia de direitos, deve ser repelida interpretação que
leve à inutilização do instituto. (GRECO FILHO, 1989)
Corrobora com a corrente não concretista, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, citado
por Kildare, afirmando que ao conceder o Mandado de Injunção deve o Judiciário:
[...] dar ciência ao Poder competente da falta de norma sem a qual é inviável o
exercício de direito fundamental. Não importa no estabelecimento pelo próprio
órgão jurisdicional da norma regulamento necessária à viabilização do direito.
Aliás, tal alcance está fora da sistemática constitucional brasileira, que consagra a
"separação de Poderes", [...] não se pode dar ao Mandado de Injunção um alcance
que não tem a inconstitucionalidade por omissão (FERREIRA FILHO apud
CARVALHO, 1999, p.226)
Essa terceira corrente, apesar de ter apoio minoritário na doutrina nacional, foi adotada
pelo STF, que apenas nos últimos anos vem revendo o seu posicionamento devido às
inúmeras críticas realizadas pelos operadores do direito.
Assim, ao julgar o Mandado de Injunção nº20, em 19 de maio de 1994, o STF decidiu,
por maioria de votos, deferir o pedido formulado, reconhecendo a mora do Congresso
Nacional em regulamentar o art. 37, VII, da Constituição Federal e comunicar-lhe a decisão, a
fim de que tome as providências necessárias à edição de lei complementar indispensável ao
exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis.
Mas, conforme a já superada discussão acerca da interpretação do “Princípio da
Separação de Poderes”, ou seja, princípio da divisão funcional, não há mais fundamento
jurídico respaldando a corrente não concretista e, da mesma forma, a posição do STF.
IV.II. Os posicionamentos do STF
Considerando-se a classificação doutrinária de José Afonso da Silva, o STF atribuiu,
na maioria dos julgados, conteúdo às decisões do Mandado de Injunção nos moldes da
corrente não-concretista.
Os ministros do Supremo, adotando interpretação literal do Princípio da Separação dos
Poderes, negavam a possibilidade do Judiciário legislar a norma regulamentadora para que o
direito fosse exercitado.
Arguía-se a incompetência dos juízes para a atividade legislativa. E criticavam as
demais correntes, acusando-as de afrontarem a cláusula pétrea constitucional, uma vez que
tendiam a abolir princípio constitucional constante do rol do artigo 60 da CRFB.
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Logo, verifica-se que a controvérsia existente em razão do conteúdo do Mandado de
Injunção decorre, essencialmente, da errônea compreensão do Princípio da Separação dos
Poderes.
Parte da doutrina e, majoritariamente, parte dos magistrados limitaram o conteúdo da
decisão do Mandado de Injunção, transformando-o em um sucedâneo da ação de
inconstitucionalidade por omissão ao adotar posição não-concretista.
MANDADO DE INJUNÇÃO: AUSÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA DO
DIREITO AO AVISO PREVIO PROPORCIONAL; ILEGITIMIDADE PASSIVA
DO EMPREGADOR SUPRIDA PELA INTEGRAÇÃO AO PROCESSO DO
CONGRESSO NACIONAL; MORA LEGISLATIVA: CRITÉRIO OBJETIVO DE
SUA VERIFICAÇÃO: PROCEDENCIA, PARA, DECLARADA A MORA,
NOTIFICAR O LEGISLADOR PARA QUE A SUPRA. (RORAIMA, STF. MI 95,
Ministro Relator: Carlos Velloso, 1992)
No mesmo sentido tem-se os julgados do MI 278, MI 323, MI 361, MI 369, MI 430,
MI 438, MI 448, MI 457, MI 470, MI 472, MI 485, MI 584, MI 585, MI 587, MI 588, MI
611, MI 621, MI 695, do STF.
Kildare (1999) critica a postura do STF afirmando que a adoção da tese que atribui ao
Mandado de Injunção iguais efeitos atribuídos às ADINS por omissão, torna o instrumento
“inócuo ou de nenhuma aplicação prática”.
Apesar das inúmeras críticas recebidas, o colendo tribunal firmou orientação
predominante conforme observado por Alexandre de Moraes:
O Supremo Tribunal Federal não pode obrigar o legislativo a legislar, mas apontar a
mora e recomendar que a supra. Também não pode assegurar ao impetrante o
exercício do direito de greve, porquanto esse exercício está a depender de lei
Complementar que lhe estabeleça os termos e limites (MORAES, 2003, p.184).
As plausíveis manifestações de ministros contra a assimilação do Mandado de
Injunção com a ADIN por omissão, possibilitaram algumas raras decisões que continham
conteúdo diverso e mais consoante com o ambicionado pela teoria concretista individual
intermediária, tal qual o ocorrido no MI 232 do STF, entretanto, tal posicionamento não
prosperou.
Mandado de Injunção. - Legitimidade ativa da requerente para impetrar Mandado de
Injunção por falta de regulamentação do disposto no par. 7. do artigo 195 da
Constituição Federal. - Ocorrência, no caso, em face do disposto no artigo 59 do
ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentação daquele preceito
constitucional. Mandado de Injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido
para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim
de que, no prazo de seis meses, adote ele as providências legislativas que se impõem
para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195, par. 7., da
Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra,
passar o requerente a gozar da imunidade requerida. (RIO DE JANEIRO, STF. MI
232. Relator Ministro Moreira Alves, 1991).
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Apesar de ser uma evolução no juízo do magistrado, essas decisões não se tornaram
constantes no STF, prevalecendo o entendimento majoritário anteriormente exposto.
Entretanto, já se verifica uma tendência do Tribunal no sentido contrário. A decisão de
caráter retrógrado tem sido revista, caminhando no sentido de ser mais condizente com o
vislumbrado pelo constituinte originário.
O Mandado de Injunção 283 julgado pelo Supremo revela a possibilidade de o
impetrante pleitear ação de indenização por danos sofridos depois de comunicado o órgão
inerte para suprir a omissão inconstitucional dentro de razoável prazo fixado, e este não o
fazendo.
Mandado de Injunção: mora legislativa na edição da lei necessária ao gozo do direito
a reparação econômica contra a União, outorgado pelo art. 8., par. 3., ADCT:
deferimento parcial, com estabelecimento de prazo para a purgação da mora e, caso
subsista a lacuna, facultando o titular do direito obstado a obter, em juízo, contra a
União, sentença liquida de indenização por perdas e danos. (DISTRITO FEDERAL,
STF. MI 283. Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1991).
Mas, nas inúmeras ações de Mandado de Injunção em que, o STF, ao julgar apenas
declarando a mora e determinando ao poder legislativo competente a elaboração da norma
regulamentadora em um prazo razoável para o cumprimento da determinação constitucional,
percebe-se que o órgão competente omisso ignora a determinação do Judiciário e permanece
negligente em suas atribuições.
Tal situação de indiferença à decisão judicial se deve a impossibilidade de coação do
poder legislativo pelo poder judiciário, impossibilidade defendida pela errônea interpretação
do princípio da separação dos poderes, que gera uma ineficácia da própria decisão do STF.
A ineficácia das decisões gera, também, a necessidade de interposição de novas ações
reiterando o Mandado de Injunção anteriormente proposto.
Assim, nova ação é necessariamente proposta visando concretizar o pleiteado em
anterior ação em que tinha sido comunicado o órgão competente de sua omissão
inconstitucional pela inércia na formulação da norma e estabelecido prazo para cumprimento,
permanecendo o órgão omisso e contrariando a decisão do Supremo.
Essa situação contraria o Princípio da economia processual e do Princípio da Efetiva
Proteção Judicial, pois gera a contínua provocação da jurisdição sem resultar em provimento
final satisfativo, lesando o impetrante no seu direito de resposta ao agravo sofrido.
14
O conteúdo da decisão dessa nova ação tem sido a reparação por perdas e danos, mas
permanecendo o direito pleiteado impossível de ser exercido uma vez que a norma pendente
de legislação infraconstitucional permanece carente de ser auto-aplicável.
Em relação ao exposto tem-se o MI 384, MI 447e o MI 562 do STF.
Mandado de Injunção. Omissão do Congresso Nacional no tocante a regulamentação
do parágrafo 3. do artigo 8. do ADCT. - Alcance do Mandado de Injunção segundo o
julgamento do Mandado de Injunção n. 107 com possibilidade de aplicação de
providencias adicionais nele genericamente admitidas, e concretizadas no
julgamento do Mandado de Injunção n. 283. - O prazo fixado, no julgamento do
Mandado de Injunção n. 283, para o cumprimento do dever constitucional de editar
essa regulamentação de há muito se escoou sem que a omissão tenha sido suprida.
Não há, pois, razão para se conceder novo prazo ao Congresso Nacional para o
adimplemento desse seu dever constitucional, impondo-se, desde logo, que se
assegure aos impetrantes a possibilidade de ajuizarem, com base no direito comum,
ação de perdas e danos para se ressarcirem do prejuízo que tenha sofrido. Mandado
de Injunção conhecido em parte, e nela deferido. (Distrito Federal, STF. MI 470.
Relator Ministro Moreira Alves, 1994)
Ora, a pecúnia obtida com a reparação de danos não efetiva o direito objeto da ação
constitucional e não impede que o indivíduo ao querer exercê-lo se veja novamente obstado
pela contínua inércia legiferante.
Ocorre que, inesperadamente, em julgados recentes, o STF atuou buscando alcançar os
reais objetivos do instituto, utilizando-se do juízo de equidade e definindo parâmetros legais
para o exercício de direito não regulamentado.
Assim, no MI 721, o STF foi mais condizente com os fins almejados pelo instituto,
finalmente não o reduzindo a um sucedâneo da ADIN por omissão.
MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI
do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á Mandado de Injunção quando
necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não
simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da
impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO
- DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui
eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO
SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º,
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da
aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial,
daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº. 8.213/91.
(DISTRITO FEDERAL, STF. MI 721. Relator Ministro Marco Aurélio, 2007)
Por meio de julgados como estes (MI 695/MA, MIs 670, 708, 712) foram gerados três
informativos do STF, nº477, 480 e 485, que dispõem sobre a aplicação, por analogia, de
determinada lei pelo Judiciário, e segundo alguns critérios específicos vislumbrados pelo
15
magistrado, enquanto inexistir a lei infraconstitucional necessária para regulamentar o direito,
garantia ou prerrogativa, o que possibilita o exercício mesmo estando o órgão omisso de sua
função precípua.
Os informativos nº480 e 485 se referem ao exercício do direito de greve e o
informativo nº477 refere-se à aposentadoria especial.
INFORMATIVO Nº. 485
TÍTULO
Mandado de Injunção e Direito de Greve - 7
PROCESSO
MI-670
ARTIGO
O Tribunal concluiu julgamento de três mandados de injunção impetrados,
respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Espírito Santo SINDIPOL, pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João
Pessoa - SINTEM, e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado
do Pará - SINJEP, em que se pretendia fosse garantido aos seus associados o
exercício do direito de greve previsto no art. 37, VII, da CF (“Art. 37. ... VII - o
direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;”)
— v. Informativos 308, 430, 462, 468, 480 e 484. O Tribunal, por maioria, conheceu
dos mandados de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a
aplicação, no que couber, da Lei 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de
greve na iniciativa privada. (MI 670/ES, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, rel. p/ o
acórdão
Min.
Gilmar
Mendes,
25.10.2007.)
O STF tem, como se pôde ver, caminhado para a adoção da posição concretista geral.
A partir desses informativos constata-se uma mudança mais concreta de posição do STF, que
sendo o órgão de cúpula do Judiciário brasileiro, a quem incumbe verificar a realização e o
respeito aos preceitos constitucionais buscando os fins das normas, não deve adotar postura
retrógrada que afronta o texto constitucional e os anseios do povo, retirando deste direitos
conquistados.
É da responsabilidade do Estado e de seus órgãos buscar concretizar os preceitos
constitucionais, responsabilidade que não pode ser afastada pelo argumento de incompetência
do órgão e usurpação de poder, conforme visto em capítulo próprio.
V.
A responsabilidade do Estado
O Estado é uma criação jurídica sem vontade própria organizada para atender as
necessidades e conveniências sociais.
16
A forma com que o Estado atua na realização dos seus fins, constitucionalmente
previstos, é por meio de atividades essenciais, sendo dever do Estado zelar pela atividade
estatal essencial por ele realizada.
Dentre os deveres do Estado encontra-se o correto cumprimento das atividades
visando à concretização dos fins e objetivos almejados pela sociedade.
Estando o Estado subordinado à Constituição e aos princípios que regem o
ordenamento jurídico, verifica-se que não foram impostos direitos e obrigações apenas aos
indivíduos membros da sociedade, mas também ao próprio Estado.
Dentre os princípios, expressos e implícitos, a serem observados pelo Estado estão o
da publicidade, proporcionalidade, legalidade e primazia do interesse público.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (BRASIL, 2007)
Esses dois últimos princípios coadunam com o Estado Democrático de Direito,
portanto, vinculando-o à lei e à vontade do povo que é representado por membros
politicamente constituídos.
[...] a noção de Estado responsável é indissociável da noção de Estado de Direito.
Se o indivíduo deve submeter-se às leis que o Estado lhe dita, não pode o mesmo
Estado eximir-se de observá-las quando destinatário de suas prescrições, devendo,
por isso, garantir os particulares contra os atos danosos praticados pelos seus órgãos
e agentes públicos. Não se pode perder de vista que o Estado é uma realidade técnica
e jurídica construída pelo direito. Como tal, é dotado de personalidade jurídica, o
que o torna sujeito de direitos e obrigações em face do indivíduo.
Conseqüentemente, a ordem jurídica deve dispensar igual proteção a ambos, não
sendo lógico ou razoável assegurar ao Estado qualquer privilegio, na hipótese de
lesar direitos individuais. (BRETAS, 2004, p.36)
O Estado, por ser vinculado à lei e à vontade do povo, submete-se ao controle de
constitucionalidade e legalidade de seus atos. A estrita observância dos deveres estatais na
consecução dos objetivos gera a responsabilização do Estado em caso de dano ao indivíduo.
Assim sendo, se a atividade estatal, comissiva ou omissiva, lesar indivíduos há a
conseqüente responsabilização do Estado.
Segundo Nobre Junior, citado por Rivanildo Pereira Diniz (2005), a responsabilidade
“[...] expressa a situação daquele que, em face da incidência de uma norma jurídica, acha-se
apto a suportar suas conseqüências”. A responsabilização tem a intenção de restabelecer o
17
equilíbrio violado por um dano, logo há responsabilidade quando existe a violação de um
direito alheio.
E, César Fiúza afirma que responsabilidade não se confunde com indenização.
Responsabilidade, tomado o seu sentido jurídico, “[...] está ligado ao fato de respondermos
pelos atos que praticamos. Revela, então, um dever, um compromisso, uma sanção, uma
imposição decorrente de algum ato ou fato”. (FIUZA, 2006, p.275).
No entanto, desde a formação do Estado Moderno questiona-se a existência ou não da
responsabilidade estatal pelo exercício de suas funções. A possibilidade de responsabilização
estatal evoluiu ao longo da história formando diversas teorias que primeiramente negaram
totalmente a responsabilidade estatal até, por fim, concluir na necessidade de sua
responsabilização objetiva.
A análise do desenvolvimento da responsabilidade do Estado reflete o progresso da
própria concepção de Estado. Partindo-se de um Estado Absolutista em direção ao atual
estágio de Estado Democrático de Direito, a questão da responsabilidade evoluiu de um
extremo ao outro. Primeiramente, inexistia responsabilidade estatal, concepção em
conformidade com o contexto histórico da época.
Entretanto, as inúmeras revoluções históricas, tal qual a Revolução Francesa, fez com
que fosse paulatinamente sendo atribuída responsabilidade ao Estado, que inicialmente era
subjetiva do agente, passando a ser subjetiva do Estado e finalmente objetiva.
Segundo Santos Esteves (2003, p.01), essa evolução da responsabilidade estatal foi
“[...] construída e delineada sob a égide do Estado de Direito, da limitação do poder estatal e
dos princípios democráticos que informam a relação entre o ente político e a sociedade”.
Quanto a evolução da responsabilidade estatal no Brasil pode-se, assim resumi-la.
No Brasil colônia, em conformidade com o absolutismo, vigorava a idéia de que o Rei
não podia errar, desta forma não havia como responsabilizar o Estado. Já as Constituições
brasileiras não chegaram a adotar a teoria da irresponsabilidade, tendo a primeira Constituição
brasileira aderido à idéia de responsabilidade civilista do agente, seguindo a evolução
histórica até a adoção da teoria da responsabilidade objetiva pela CR/46.
A Magna Carta de 1988, no artigo 37, § 6º, estabelece que a responsabilidade do
Estado pelas condutas lesivas provocadas pelos seus agentes no desempenho de quaisquer de
suas funções é objetiva.
18
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa. (BRASIL, 2007)
Portanto, o atual texto constitucional prestigia a responsabilidade objetiva. A
responsabilidade objetiva é aquela em que para a caracterização do dever de indenizar apenas
aprecia-se a existência de dano e nexo causal, não sendo relevante a culpa e nem o dolo,
independentemente da antijuridicidade subjetiva.
O Estado Democrático Brasileiro adota, portanto, a teoria do Risco Administrativo.
Mas, como o Estado ao indenizar o indivíduo utiliza-se do erário público, pode haver lesão à
coletividade se o ato lesivo decorrer de culpa de funcionário. Assim, é garantida ao Estado a
propositura de ação regressiva se o dano foi gerado por culpa ou dolo dos seus agentes.
Segundo posicionamento de Ronaldo Bretas (2004), a ação regressiva, quando
existente dolo ou culpa de funcionário, não é facultativa e sim um dever do Estado para não
lesionar a coletividade. A obrigatoriedade do exercício do direito de regresso decorre do
Princípio da Indisponibilidade dos bens e interesses públicos.
Conforme a teoria da responsabilidade objetiva, o dever de reparar o dano provocado
pelo Estado no exercício das suas funções não decorre apenas da prática de atos ilícitos, mas
também se atos lícitos gerarem prejuízos.
Pode-se afirmar também, que estando o parágrafo 6º do artigo 37 inserido no Titulo
III, capítulo VII, intitulado “Da Administração Pública”, e sendo a Administração Pública em
sentido amplo o conjunto de entidades e órgãos incumbidos de realizar a atividade estatal
visando satisfazer as necessidades coletivas conforme fins estatais, verifica-se que a
Administração Pública abrange os órgãos responsáveis pela função administrativa ou
executiva, legislativa e judiciária, não se restringindo, portanto, à função administrativa.
Da mesma forma pode-se defender a abrangência do instituto da responsabilidade
objetiva a todas as funções estatais em razão da substituição do termo funcionários por
agentes públicos, englobando, portanto, todos os sujeitos que realizam algum tipo de
atividade pública.
Logo, o ordenamento pátrio prevê a responsabilização do Estado pela execução da
atividade estatal legislativa, executiva ou jurisdicional, quando o agente público agir
contrariando a lei, lícita ou ilicitamente, ou se omitir no exercício de suas obrigações.
19
Neste sentido Bretas afirma:
Primeiramente, ao se falar [...] em responsabilidade do Estado, tem-se o objetivo de
estabelecer uma responsabilidade unitária, dentro de um sistema geral em que o
Estado esteja obrigado a indenizar os atos danosos decorrentes do exercício de
quaisquer de suas funções fundamentais, a função administrativa, a função
legislativa e a função jurisdicional, buscando alcançar os fundamentos dessa
obrigação indenizatória. (BRETAS, 2004, p.19)
E, como assevera Santos Esteves, a respeito da inovação constitucional trazida com a
expressão “agentes”:
Comunica maior elastério à previsão constitucional para, sob esse prisma, admitir a
responsabilização do Estado, em razão de danos decorrentes de atos de quaisquer
categorias de agentes públicos, aí incluídos os assim denominados agentes políticos,
dentre os quais o legislador. (SANTOS ESTEVES, 2003, p.72)
A partir dessa afirmação adentremos na responsabilidade do Estado pela atividade
legislativa e, em especial, pela omissão legislativa.
V.I
A responsabilidade do Estado pelo ato legislativo
A atividade legislativa tem como função típica e precípua a edição de atos normativos
abstratos e gerais, dotados de imperatividade e coercibilidade, inovando a ordem jurídica na
busca da realização dos fins sociais.
Por ser uma das funções estatais, deve ser verificada a incidência ou não do instituto
da responsabilidade extracontratual.
Inúmeros doutrinadores alegam a irresponsabilidade estatal pelo ato legislativo. Dentre
eles, Amaro Cavalcanti (1956), José de Aguiar Dias (1944) e Jean Rivero, citado por Santos
Esteves:
[...] expressão da vontade geral, antecedente e superrior aos demais atos estatais, a
lei corporificaria, com exclusividade, a soberania do Estado, razão por que não
poderia, per se, empenhar a responsabilidade estatal. (SANTOS ESTEVES, 2003,
p.91)
Logo, segundo esses doutrinadores, entendida a atividade legislativa como soberana e
responsável pela fixação da ordem jurídica, impossível seria a atribuição do dever de
indenizar, salvo disposição do próprio legislador em sentido contrário.
Entretanto, se entendido que é o Estado que possui soberania e não seus órgãos e, se
sobre um de seus órgãos dotado de parcela da soberania, o executivo, é admitida e
20
incontestada a responsabilidade estatal, injustificada se faz a negativa de responsabilidade do
legislativo.
Outro argumento utilizado consiste em que, sendo a lei uma norma geral e abstrata, em
princípio, não poderia lesar terceiros e, tendo a lei força inovadora da ordem jurídica, atribuir
responsabilidade pelo ato legislativo acarretaria eliminação da liberdade de criação do órgão
legislativo e a conseguinte paralisação da função.
Mas, na concepção atual de Estado, e de acordo com Medauar (SANTOS ESTEVES,
2003), a lei pode ser destinada a grupos específicos, surtindo efeitos a determinadas categorias
de pessoas, o que retira o caráter de abstração e generalização absoluta da lei. Além disso,
como acentua Santos Esteves, a lei embora abstrata e impessoal objetiva realizar-se no plano
concreto, podendo produzir efeitos individuais e acessórios lesivos.
Respaldando esse entendimento, José dos Santos Carvalho Filho (SANTOS
ESTEVES, 2003, p.164) afirma que “as incidências concretas e individualizadas dos efeitos
da lei tornam configurada a responsabilidade da pessoa jurídica federativa de onde emanou a
lei, assegurando-se ao lesado o direito à reparação dos prejuízos”.
Chegou-se a afirmar que sendo a lei obra de representantes do povo e por ele eleito,
haveria concordância entre a vontade popular e os atos legislados, sendo inaceitável a
responsabilidade estatal. Não obstante, é preciso asseverar que a delegação de poder aos
representantes os vincula a agir em conformidade com a lei, o abuso ou desvio de poder é
fundamento para a responsabilização.
Também, a imunidade parlamentar afastou, no início, a possibilidade de o lesionado
pleitear indenização em face do Estado.
A idéia de irresponsabilidade estatal pelo ato legislativo foi superada na doutrina.
Entretanto, discute-se os elementos caracterizadores dessa e se ela é ou não objetiva.
Surge a idéia de responsabilizar o Estado em caso de prejuízo gerado por lei
inconstitucional. Nesse sentido, Pedro Lenza, Themístocles Brandão Cavalcanti, Francisco
Campos, Octávio de Barros.
Caio Mário da Silva Pereira (2007) ao discorrer sobre a responsabilidade civil, declara
que a atuação legislativa em desacordo com normas legais é um ilícito e, portanto, se sujeita à
reparação por danos quando estes ocorrerem. Segundo ele, além de haver a necessária
obrigação indenizatória por leis inconstitucionais que gerem dano, defende também a idéia de
ser o Estado demandado quando por lei constitucional advenha um dano ao particular, tal qual
o que fora defendido por Di Pietro e Jose Cretella Júnior.
21
A relevante posição de Caio Mário (2007) fundamenta-se no princípio da
responsabilidade na distribuição eqüitativa dos benefícios e ônus (encargos) públicos.
Conforme esse princípio, se na elaboração da norma legal e, respeitados os limites
impostos, houver lesão a interesses juridicamente protegidos de determinado indivíduo,
compete ao Estado indenizá-lo, igualando a sua situação aos dos demais membros. O
princípio tem o fim de não sobrecarregar um particular devido a benefício gerado a toda
coletividade (justiça distributiva).
A doutrina, ainda que timidamente, tem procurado fixar entendimento de que, estando
o poder público vinculado à lei, estará ele obrigado a reparar danos injustos gerados a
terceiros, seja em razão de ter os seus órgãos agido de forma legal ou não. Disso decorre,
também, o dever de reparar lesões que sofreu o particular pelo exercício inconstitucional do
Estado na função legislativa.
Pode-se afirmar que a partir dos princípios e normas constitucionais, dentre as quais, o
direito à propriedade, o direito adquirido, o princípio da isonomia, o Estado de Direito, a
estrita vinculação do Estado aos fins estatais, a proibição de desvios de finalidade e de abusos
de poder, o direito a resposta, e o direito à efetiva prestação jurisdicional, não deve ser negada
a responsabilidade objetiva do Estado pela atividade legislativa. É, constitucionalmente,
cabível a defesa do dever do Estado de indenizar a particular lesado pelo exercício da função
legislativa.
A responsabilidade do Estado pelo ato legislativo é objetiva uma vez que, além de
estar prevista no artigo 37, §6º da CRFB, não se deve perquirir se houve ou não culpa do
Estado, mas apenas se a sua ação ou não ação lesionou terceiros, teoria do risco
administrativo.
Ao reconhecermos a inexistência de poderes cuja função é monopolizada e depois de
verificada a vinculação de todos os órgãos estatais ao ordenamento jurídico brasileiro,
sobretudo tendo o legislador constituinte utilizado o vocábulo “agentes” em substituição de
“funcionários” no artigo 37, § 6º, CRFB que dispõe sobre a responsabilidade estatal,
compreende-se, fundamentadamente, a possibilidade de responsabilização do Estado pelo ato
legislativo.
De fato, se todas as funções do Estado são regidas por normas de direito,
notadamente pelas normas constitucionais, a conclusão a que se chega [...] é a de
que, então, todas as funções do Estado e todos os actos em que se desdobram não
podem deixar de ser funções jurídicas, afinal de contas, impossível conceber-se
qualquer atividade do Estado à margem do direito. (BRETAS, 2004, p.66)
22
Entretanto, ainda tem sido muito questionada a aplicação da responsabilidade
patrimonial do Estado pela omissão legislativa.
V.II
A responsabilidade do Estado pela omissão legislativa
Primeiramente, a omissão estatal consiste na antijuridicidade da inação estatal quando
o ordenamento jurídico impôs ao ente estatal a necessidade de uma ação específica.
Destarte, a omissão estatal consiste na opção do órgão responsável em não agir
quando, e como, determinado pelo legislador, tal atitude assemelha-se ao agir em
desconformidade com a lei.
Se há previsão legal de que o agir que gere dano acarreta o dever de indenizar, pela
lógica constitucional entende-se que o não agir que lesione também deverá recair o instituto
da responsabilidade. Para evitar a omissão estatal e seus efeitos sobre a esfera de direitos do
particular também foram criados pelo legislador constituinte mecanismos legais.
O Estado de Direito assegura a liberdade do indivíduo, através de um conjunto de
direitos individuais, sendo primordialmente direitos de defesa frente ao Estado,
assim como barreiras e diretrizes para que ocorra limitação da sua atuação.
(BARACHO apud BRETAS, 2004, p.36)
Para Celso Antônio Bandeira de Mello a responsabilidade estatal por omissão é
subjetiva, devendo a parte provar que cabia ao Estado prestar determinado serviço e que
devido a falta do serviço sobreveio dano indenizável. Embora seja de relevante contribuição a
doutrina de Mello, tem-se que o artigo 37, § 6º não faz distinção entre ato comissivo ou
omissivo para a caracterização da responsabilidade objetiva, assim, por interpretação
condizente com o Estado de Direito e com a lógica constitucional que tende a ampliar
garantias constitucionais, pugna-se pelo entendimento de ter o Estado responsabilidade
objetiva se omisso no exercício de suas atividades.
A inércia do legislador em regular normas constitucionais consideradas de eficácia
limitada não raro impede o exercício de direitos e garantias assegurados pela Constituição
Federal gerando danos àqueles que seriam seus destinatários e, dando ensejo ao ajuizamento
de instrumentos judiciais pleiteando a ação do Estado legislador, bem como a solução do caso
concreto e a reparação de eventuais danos.
Yussef Said Cahali, aludido na obra de Santos Esteves (2003), posicionando-se
favoravelmente à responsabilização do Estado por lei constitucional e inconstitucional, afirma
23
que o ato legislativo pode ser configurado pela contrariedade formal ou material do mesmo.
Destarte, que dessa afirmação poder-se-ia inferir que a inércia legislativa, quando deveria ter
sido editado o ato, é afronta formal e material ao texto constitucional, devendo a
responsabilidade extracontratual não sofrer restrições.
Santos Esteves cita também Regina Maria Macedo Nery Ferrari, que defende a
responsabilidade estatal pela omissão legislativa: “Contra a omissão do Estado na sua função
legislativa, além do Mandado de Injunção e da inconstitucionalidade por omissão, cabe, em
caso de dano causado ao particular, a ação de responsabilidade civil em face do Poder
Público” (FERRARI apud SANTOS ESTEVES, 2003, p.186).
Quanto à inexistência de restrição jurídica à incidência da responsabilidade
patrimonial decorrente de ato estatal lesivo, Carmem Lúcia Antunes Rocha, assim expõe:
Os espaços cunhados para dar refúgio e inoperância ao regime da responsabilidade
estatal, como o dos atos legislativos e, em especial, dos atos judiciais, traçam
infelizes argumento de séculos em que o autoritarismo era a regra, a sobranceria
arbitrária o valor e os direitos dos particulares meras conveniências dos poderosos. É
um embaraço à dinâmica da Democracia e ao acatamento de seus princípios a
permanência de tais argumentos, que não resistem a qualquer impugnação jurídica
mais séria do que a simples continuidade de privilégios acima da garantia de
controle das atividades estatais e da eficácia dos direitos dos cidadãos. (ROCHA
apud SANTOS ESTEVES, 2003, p.204).
Boa parte da doutrina, acertadamente, tem admitido a responsabilidade estatal por
omissão legislativa própria. A omissão própria é verificada quando o texto legal impõe um
dever jurídico, ao Estado legislador, de elaborar determinada norma e este permanece inerte.
A Carta Constituinte é repleta de normas cuja eficácia plena é vinculada a uma posterior
edição normativa. A não elaboração da norma caracteriza omissão legislativa inconstitucional.
Assim, quando há o dever expresso de legislar e o Estado se omite, está ele praticando
um ato ilícito, pois contrário à lei e potencialmente prejudicial.
Sendo assim, há incidência do artigo 37, §6º determinando a responsabilização estatal
por omissão própria no ato legislativo. Deixando o legislador de atuar quando deveria, por
imposição legal, deve, o Estado e, logicamente, os demais órgãos estatais, serem
responsabilizados pelo não exercício da atividade legiferante. Essa possibilidade não é afronta
à separação de funções, ao contrário, tem respaldo no princípio de freios e contrapesos e na
relação interdependente dos órgãos estatais.
CANOTILHO (1995) explica que na omissão legislativa inconstitucional o legislador
competente não faz algo que estava positivamente obrigado a fazer, uma vez que lhe era
24
imposto pela Constituição. Não se restringe ao não fazer, mas sim, de não fazer aquilo a que,
de forma concreta e explícita, estava juridicamente obrigado.
Na omissão imprópria, ou seja, quando o dever de legislar não advém de norma
expressa no texto legal, mas sim do dever de diligência, há doutrina que afirma a necessidade
de se comprovar a falta de diligência do Estado, estando caracterizada a responsabilidade
subjetiva e não objetiva deste. Destarte, a norma constitucional da responsabilidade não faz
ressalvas quanto à omissão própria ou imprópria, devendo ser interpretada abrangendo todas
as condutas dos agentes públicos, seja ato comissivo ou omissivo, próprio ou impróprio.
Para a caracterização da omissão legislativa inconstitucional são fundamentais três
elementos: a previsão ou não de legislação superveniente; a inércia do órgão competente; a
existência ou não de prazo pré-fixado para a elaboração da lei.
Assim sendo, se há previsão de posterior legislação, estando estabelecido um prazo
para ser editada, deve o legislador cumprir a determinação dentro do período específico sob
pena de conduta inconstitucional. Mas se há previsão de futura norma sem estabelecimento de
prazo para a sua elaboração, deve o legislador utilizar do bom senso e do princípio da
razoabilidade, considerando um razoável espaço de tempo no qual podia, e devia agir. E, se
quedar-se inerte, também estará tendo conduta inconstitucional passível de apreciação
judicial.
A omissão pode ser total ou parcial. Será total se a imposição constitucional não se
concretizar e parcial se ela não for realizada completamente conforme o imposto no texto
constitucional. E sobre ambas deve recair o instituto da responsabilidade estatal objetiva.
Existe outra divergência doutrinária, mencionada em tópico anterior, que se refere à
necessidade ou não da declaração de inconstitucionalidade, no caso, ADIN por omissão.
Santos Esteves afirma a dispensabilidade da declaração de inconstitucionalidade uma
vez que o “[...] pressuposto da responsabilidade pública [...] não é a licitude ou não desse ato
que irá fundamentar o pedido, mas sim a ocorrência do dano em decorrência de ato estatal”
(SANTOS ESTEVES, 2003, p.174) ou omissão estatal, podendo, pós o argumentado
completar a presente afirmação.
VI.
A constitucionalidade do exercício da atividade legislativa pelo STF na decisão do
Mandado de Injunção
25
Após todo o ponderado, pode-se repensar a atitude do Supremo Tribunal Federal na
análise e julgamento dos Mandados de Injunção, porquanto ficou comprovada a inexistência
de uma Separação de Poderes absoluta e estanque, bem como se concluiu pela imputação
constitucional de responsabilidade objetiva do Estado pelos atos legislativos.
Sobre a inexistência de uma absoluta separação de poderes, Bretas expõe que:
[...] pretendeu Montesquieu dizer que as três espécies de poder não poderiam ficar
concentradas nas mãos da mesma pessoa ou de um corpo de pessoas principais ou
mais importantes, mas distribuídos aqueles poderes a instancias organicamente
distintas. O cerne da doutrina de Montesquieu, como exsurge de sua obra, aduz
Simone Goyard-Fabre, nunca residiu na separação inflexível dos poderes do Estado,
mas que suas atribuições fossem obedientes a uma divisão e distribuição orientadas
pelo principio do equilíbrio, funcionando esses considerados poderes, em sua
dinâmica, de forma ajustada, ou, segundo expressão do próprio Montesquieu,
concertadamente, com o objetivo de impedir os desvios, os abusos ou descaminhos
do poder político. (BRETAS, 2004, p.70)
Ao se considerar as funções estatais interdependentes, como um complexo de atos a
serem desenvolvidos pelo Estado, mas cujo exercício é atribuído a determinados órgãos,
entende-se que deve haver o respeito à divisão funcional constitucional existente, contudo que
não haja afronta ao conteúdo material da Constituição.
A separação de funções estatais comporta limitações e exceções.
Como dito algures, o Estado é uno, tanto na atual concepção da teoria da Separação de
Funções, quanto na idéia original de Montesquieu da Separação de Poderes, embora tenha
havido, ao longo da história jurídica, a deturpação da teoria tripartite.
Sendo o Estado um todo constituído de órgãos, tem-se que a obrigação de cumprir a
Constituição e realizar os fins estatais é de toda a estrutura e não específica de um ou outro
órgão.
Se um dos órgãos não realiza eficazmente a sua atribuição, a Separação de Funções
não pode ser argumento utilizado para a manutenção da situação anômala, pois deve
prevalecer a idéia de que todo o Estado, logo todos os seus órgãos, é responsável pelas ações e
omissões uns dos outros.
A atitude do STF quando julga um Mandado de Injunção restringindo seus efeitos
baseando-se no respeito à competência de cada órgão, acaba por respeitar uma norma
constitucional cuja interpretação tem sido equivocada e, por conseqüência, desrespeita outras
normas constitucionais que conferem direitos aos indivíduos.
26
Ao ser possível a responsabilização financeira do Estado pelo dano da omissão
legislativa, sendo esta possibilidade de indenização custeada com o erário público, é certo
afirmar que toda a coletividade acaba por ser penalizada pelo inconstitucional
descumprimento da obrigação legislativa.
Destarte, a responsabilização estatal por meio de reparação ao indivíduo lesado deve
ser utilizada pelo julgador como última opção no caso de Mandado de Injunção.
Primeiramente, estaria sendo garantida a eficácia real do Mandado de Injunção se o
Judiciário legislasse para o impetrante garantindo a ele a efetividade do direito carente de
regulamentação. Assim, a indenização seria uma obrigação secundária a ser adimplida pelo
Estado se, em decorrência da inadimplência inconstitucional do legislativo, o particular
tivesse sofrido lesão ao não poder exercer o direito garantido.
A indenização não serve para suprir a falta de regulamentação, pois ela não altera a
realidade jurídica do indivíduo, apenas repara os danos ocorridos pela inércia estatal no
cumprimento de seus deveres.
Relembrando Fiúza (2006), responsabilidade não é sinônimo de indenização. A
indenização pode surgir da constatação da responsabilidade, como uma sanção ao agente da
causa danosa.
No sentido de suportar sanções, responsabilidade pode traduzir a idéia de relação
obrigacional secundaria, que surge quando a relação de debito não chega a um bom
termo, ou seja, quando a obrigação não é adimplida. [...] uma situação obrigacional
se desdobra em duas relações, uma de debito, outra de responsabilidade. (FIUZA,
2006, p.276)
A autora Regina Maria Macedo afirma em fragmento já transcrito que o indivíduo tem
como instrumentos processuais em face da omissão legislativa a ADIN por omissão, o
Mandado de Injunção e a ação de responsabilidade civil. Tal afirmativa evidencia a distinção
entre os três institutos e, pressupõe, por lógica constitucional e legislativa, a existência de
conteúdos diversos de suas decisões.
A responsabilidade estatal, sob um prisma amplo, determina que o Estado aja de forma
a evitar a lesão ao interesse individual e restaure a situação danosa se já ocorrida.
De acordo com o conceito de responsabilidade de Fiúza, alhures citado, pode-se
afirmar que a responsabilidade estatal resulta não só na devida indenização, pois a reparação
econômica é apenas um lenitivo amenizador do evento danoso.
27
Poder-se-ia evitar a indenização e a consecutiva lesão coletiva, atribuindo os reais
efeitos ao Mandado de Injunção, permitindo ao Judiciário suprir a falta legislativa para o caso
em análise, fazendo cumprir a obrigação estatal de realizar as normas constitucionais e
garantir efetivamente o direito pleiteado, e não apenas uma reparação econômica pela
violação.
Sendo o Estado juridicamente responsável pela atividade legislativa e sendo
reinterpretado o “Princípio da Separação de Poderes”, deve-se exigir uma atuação positiva do
órgão Judiciário perante a omissão no dever de legislar.
Desta forma, cabe ao Estado não apenas garantir ao particular a reparação pelo dano
gerado na omissão, mas precipuamente, deve ser a ele imputado o dever de concretizar os
preceitos constitucionais, por meio de um de seus órgãos, nos termos do constitucionalismo
contemporâneo que pleiteia um ativismo judicial. Nesse sentido, Pedro Lenza:
Não se incentiva um Judiciário a funcionar como legislador positivo no caso da
existência de lei, mas, havendo falta de lei e sendo a inércia desarrazoada, negligente
e desidiosa, dentro dos limites das técnica de controle das omissões, busca-se a
efetivação dos direitos fundamentais, seja pelo mandado de injunção (MI), seja pela
ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO). (LENZA, 2009, p.743).
O Judiciário possui a função típica de pronunciar o direito de forma imperativa,
fazendo prevalecer a Imperatividade Reforçada da Constituição.
Cabe ao órgão com função jurisdicional efetivar, concretizar, os mandamentos do
texto constitucional na existência de impedimentos para a sua realização. Na omissão
legislativa, tem-se que o legislador, ao manter-se inerte, gera impedimento à concretização
dos fins constitucionais, afrontando o ordenamento jurídico através de uma conduta ilícita
geradora de dano indenizável.
Logo, se as normas de direito a serem aplicadas pelo órgão jurisdicional deveriam já
ter sido editadas pelo Estado por meio do Legislativo, mas não o foram, não pode a lesão ou
ameaça de lesão ficar à margem do direito sem a tutela jurisdicional.
Na inexistência de normas e estando obstaculizado o exercício de determinado direito,
o constituinte disponibilizou o Mandado de Injunção para sanar a situação omissiva. Deve, no
instituto da injunção brasileira, o STF estabelecer normas específicas e não gerais, não
caracterizando invasão de competência entre os órgãos.
Pela lógica constitucional não seria previsto instrumento garantidor de direitos cuja
eficácia real fosse inviável por desrespeitar a separação de funções. O próprio constituinte
28
visualizou a possibilidade de o julgador exercer a função legislativa momentaneamente,
atipicamente e restritamente ao caso concreto, sem ser caracterizada usurpação de função e
inconstitucionalidade. Ao contrário, visou evitar a permanência de situações materialmente
inconstitucionais de restrição de direitos.
Assim, o próprio constituinte estabeleceu a qual dos órgãos do Estado caberia a função
de, se existente omissão legislativa, evitar a lesão ao indivíduo.
Havendo uma previsão constitucional e demonstrada a inexistência de conflito entre
normas, princípios e valores constitucionais, fica carente de validade a fundamentação de
inconstitucionalidade adotada pelo STF.
E, uma vez compreendido que a responsabilidade é instituto autônomo, não
equivalendo à indenização, é possível afirmar que o constituinte, ao redigir o artigo 37, § 6°,
não utilizando a expressão “dever de indenizar”, mas sim “responsabilidade objetiva”,
permitiu ao Estado adotar outros meios para adimplir com suas obrigações, não restringindo à
indenização que decorreria de uma sanção pelo não cumprimento funcional.
Destarte, não existe fundamento constitucional que restringe o Poder Judiciário, na
omissão legislativa, à declaração de mora ou ao pagamento de indenização, como tem
ocorrido em muitos julgados.
VII.
Conclusão
Por fim, reafirma-se que, já que a responsabilidade é comum a todos os órgãos do
Estado, tem-se que pode um de seus órgãos garantir a efetividade de direitos e, evitar a
contínua provocação do Judiciário pela persistência na inércia legislativa e, restringir a
necessidade superveniente de indenização devido a diminuição da probabilidade de dano.
Existindo o descumprimento ao dever expresso ou não de editar norma, deve o Judiciário agir
para retirar os obstáculos ao exercício do direito no caso concreto.
Uma vez tendo o particular obtido a regulamentação pelo STF para exercer o seu
direito terá diminuído o período de carência regulamentar por ele sofrido e, portanto a
possibilidade de dano a ser ressarcido também estará reduzida. A indenização deve ser, tal
qual é no Direito Civil, subsidiária à efetivação de direitos. Ela possui caráter reparatório e
não satisfativo da pretensão entregue à apreciação.
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O Estado é competente para, por meio de seus órgãos, exercer as atividades estatais e
é, tal qual o particular, destinatário das normas constitucionais, vinculando-se à Constituição
que prevê instrumentos que asseguram o direito do particular frente ao próprio Estado,
resultando na compreensão de que é dele, seja por meio do legislativo, executivo ou
judiciário, a responsabilidade pela efetividade do ordenamento jurídico.
O STF, conforme sua competência constitucional, deve não só proteger as normas
constitucionais, mas deve proteger a eficácia real das mesmas, fazendo interpretações que
realizem o conteúdo material da carta constituinte. Assim, os ministros do colendo têm por
obrigação permitir que o Judiciário legisle para o caso concreto aguardando legislação geral a
ser realizada pelo órgão legislativo, evitando que direitos permaneçam sendo apenas
formalmente concedidos e, quando pleiteados judicialmente, somente reparados por meio de
pecúnia.
Observa-se que a posição, antes, predominante nos julgados do Mandado de Injunção
gerou redução da eficácia processual. O particular ao impetrar o instrumento tinha como
resultado do julgado a procedência da ação restringindo o conteúdo da decisão à comunicação
da mora ao órgão competente. Como o órgão mantinha-se inerte, o impetrante propunha
outras injunções, gerando desperdício e ineficiência processual. Posteriormente, o STF não só
comunicou o órgão omisso, mas permitiu, na mantença da omissão, a propositura pelo
particular de ação própria pleiteando reparação pelos prejuízos sentidos.
Com a atual adoção da corrente concretista geral, é inquestionável a evolução do
entendimento dos magistrados que buscam um maior ativismo judicial. Ou seja, o Judiciário
não apenas garantidor da Constituição formal, mas também como concretizador de direitos
fundamentais, implementando a efetividade do ordenamento.
Entretanto, no Mandado de Injunção, como instrumento de controle difuso e concreto
da constitucionalidade, deve o Poder Judiciário produzir uma norma aplicável à omissão, e
não uma norma geral e abstrata com efeito erga omnes. Assim agindo não haverá usurpação
de função, apenas respeito aos direitos constitucionais. Logo, a posição concretista geral,
apesar de ser claramente uma evolução à posição retrógrada anteriormente adotada não é a
ideal e não corresponde à posição defendida pela maioria dos doutrinadores – corrente
concretista individual direta.
De tal modo, nesse presente estudo, defende-se a adoção, pelo STF, da posição
concretista individual direta. E, conclui-se que, tendo a própria Constituição instituído o
Mandado de Injunção, não se pode falar em restringir seus efeitos em virtude de uma alegação
30
de inconstitucionalidade infundada. A separação de poderes existente na CRFB é, nos termos
já mencionados, uma divisão de função entre os órgãos do poder estatal.
O Judiciário tem não só o poder, mas o dever-poder de, no Mandado de Injunção,
formular norma regulamentadora faltante supletivamente, enquanto inexistente manifestação
do órgão competente. Assim, o impetrante, e apenas ele, poderá exercer o direito nos termos
da decisão judicial.
Desnecessária se faz a prévia comunicação da omissão ao órgão competente, tal qual
preconiza a corrente concretista individual intermediária, já que o dever de legislar é
competência primordial do órgão, possuindo, ele mesmo, pleno conhecimento de suas
obrigações e deixando de realizá-las por desrespeito ao texto constitucional.
Apesar de recentemente se visualizar um progresso na posição dos ministros do
Supremo, adotando, em raros julgados, a posição concretista, ainda é necessário reafirmar e
apontar outros argumentos capazes de possibilitar que o conteúdo do Mandado de Injunção
seja a elaboração de normas pelo Judiciário a fim de que o demandante, e apenas ele enquanto
não sobrevier lei geral e abstrata, possa exercer plenamente o direito carente de
regulamentação.
Abstract
In the latest decisions made by the Supremo Tribunal Federal in constitutional cases of Writ
of Injunction, the ministers adopted different posture from that adopted since the Republic
Constitution promulgation. So, this article aims to deal with constitutional aspects relating
writ of injunction, questioning the STF subject decisions when this institute analysis the writ.
It follows that the last subject gives greater efficiency to the instrument. We tried to
demonstrate the appropriate understanding of the separation of powers principle. And we look
for the consequent State responsibility when he doesn’t do laws. So, the State through
Judicial organ should do the legislation activity. Thus, to give real efficacy for this decision
we need conclude the possibility of the STF drawing up the rule, specifically and individually,
to be applied to the petitioner. So, if this happened, we are ensuring the Constitutional rights
exercise. And we are realizing, through one of the state agencies, the adequate State activity
provision,
the
law
activity,
without
this
action
means
unconstitutional.
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Keywords
Constitutional; Writ of Injunction, Separation of Powers; Objective Responsibility of the State
for Legislative Omissions.
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