Centro de Ensino Superior do Amapá Disciplina: Teoria

Centro de Ensino Superior do Amapá
Disciplina: Teoria Constitucional
Professor: Helder Ferreira
PODER CONSTITUINTE
Texto 02
A Constituição, Lei Suprema
A Constituição é a lei suprema. É ela a base da ordem jurídica e a fonte de
sua validade. Por isso, todas as leis a ela se subordinam e nenhuma pode contra ela
dispor.
A supremacia da Constituição decorre de sua origem. Provém ela de um
poder que institui a todos os outros e não é instituído por qualquer outro, de um
poder que constitui os demais e é por isso denominado Poder Constituinte.
Da supremacia da Constituição resulta serem viciados todos os atos que
com ela conflitam, ou seja, dela resulta a inconstitucionalidade dos atos que a
contrariaram. Ora, para assegurar a supremacia da Constituição é preciso efetivar um
crivo, um controle sobre os atos jurídicos, a fim de identificar os que, por colidirem
com a Constituição, não são válidos.
Origem da Idéia de Poder Constituinte
A idéia de que a Constituição é fruto de um poder distinto dos que
estabelece, a afirmação da existência de um Poder Constituinte, é contemporânea da
de Constituição escrita.
Na antiguidade era desconhecida essa idéia. Tanto na Grécia como em
Roma as leis de conteúdo constitucional não se distinguiam formalmente das demais e
se manifestavam, sobretudo, nos costumes, alterando-se pelos órgãos legislativos
ordinários ou pela invenção individual.
Da mesma forma, a Idade Média não a conheceu. As regras de matéria
constitucional eram costumeiras e como tais só o decurso do tempo as podia mudar.
Igualmente não se separavam essas regras das outras por sua forma.
Nos albores da época moderna, a concepção, formulada pelos legistas, de
leis fundamentais, caracterizadas por sua matéria, por sua superioridade e por sua
estabilidade, trazia implícita essa idéia.
1.
O Poder Constituinte
O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar (e
neste caso será originário), ou atualizar uma Constituição, através da supressão,
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modificação ou acréscimo de normas constitucionais (sendo nesta última situação
derivado do originário).
A titularidade do poder constituinte, como aponta a doutrina moderna,
pertence ao povo.
1.1 Poder Constituinte Originário
Conceito
O poder constituinte originário (chamado por alguns de inicial ou
inaugural) é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo, por completo,
com a ordem jurídica precedente.
O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é criar
um novo Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder
constituinte precedente.
O professor Michel Temer em interessante conceituação a respeito do
assunto afirma: “ressalte-se a idéia de que surge novo Estado a cada nova
Constituição, provenha ela de movimento revolucionário ou de assembléia popular. O
Estado brasileiro de 1988 não é o de 1969, nem o de 1946, o de 1937, de 1934, de
1891, ou de 1824. Historicamente é o mesmo. Geograficamente pode ser o mesmo.
Não o é, porém, juridicamente. Não importa a rotulação conferida ao ato constituinte.
Importa a sua natureza. Se dela decorre a certeza de rompimento com a ordem
jurídica anterior, de edição normativa em desconformidade intencional com o texto
em vigor, de modo a invalidar a normatividade vigente, tem-se novo Estado”.
1.1.1 Características
O poder constituinte originário é inicial, autônomo, ilimitado juridicamente,
incondicionado, soberano na tomada de suas decisões.
a) Inicial, pois instaura uma nova ordem jurídica, rompendo, por completo,
com a ordem jurídica anterior;
b) Autônomo, eis que a estruturação da nova constituição será
determinada, autonomamente, por quem exerce o poder constituinte originário;
c) Ilimitado juridicamente, no sentido de que não tem de respeitar os
limites postos pelo direito anterior;
d) Incondicionado e soberano na tomada de suas decisões, porque não
tem que se submeter a qualquer forma prefixada de manifestação.
É importante dizer, contudo, que para a corrente jusnaturalista o poder
constituinte originário não seria totalmente autônomo na medida em que haveria uma
limitação imposta: ao menos o respeito às normas de direito natural. Como o Brasil
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adotou a corrente positivista, o poder constituinte originário é totalmente ilimitado,
apresentando natureza pré-jurídica, uma energia ou força social, já que a ordem
jurídica começa com ele e não antes dele. Assim, para o Brasil e os positivistas, nem
mesmo o direito natural limitaria a atuação do poder constituinte originário.
1.1.2 Formas de expressão
Duas são as formas de expressão do poder constituinte originário: a)
outorga; b) assembléia nacional constituinte (ou convenção). A outorga caracteriza-se
pela declaração unilateral do agente revolucionário (movimento revolucionário –
exemplos: Constituições de 1824, 1937, AI n. 1, de 9.4.64). A Assembléia nacional
constituinte ou convenção, por seu turno, nasce da deliberação da representação
popular (exemplo, CF de 1891, 1934, 1946 e 1988).
1.2.
Poder Constituinte Derivado
Conceito e espécies
O Poder Constituinte derivado é também denominado instituído,
constituído, secundário, de segundo grau.
Como o próprio nome sugere, o poder constituinte derivado é criado e
instituído pelo originário.
Assim, ao contrário de seu “criador”, que é ilimitado, incondicionado,
inicial o derivado deve obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário, sendo,
neste sentido, limitado e condicionado aos parâmetros impostos a ele.
Alguns autores preferem a utilização da terminologia competências, em vez
de poder constituinte derivado, pois só seria poder constituinte o que derivasse
diretamente da soberania popular e fosse ilimitado. No entanto, mantemos a
utilização da expressão “poder constituinte”na medida em queatravés dele ocorre a
produção de normas de caráter constitucional.
Derivam, pois, do originário o reformador, o decorrente e o revisor.
Poder constituinte derivado reformador
1.2.1 Poder constituinte derivado reformador
O poder constituinte derivado reformador, chamado por alguns de
competência reformadora, tem a capacidade de modificar a Constituição Federal,
através de um procedimento específico, estabelecido pelo originário, sem que haja
uma verdadeira revolução.
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O poder de reforma constitucional, assim, tem natureza jurídica, ao
contrário do originário, que é um poder de fato, um poder político, ou, segundo alguns,
uma força ou energia social.
A manifestação do poder constituinte reformador verifica-se através das
emendas constitucionais (arts. 59, I, e 60 da CF/88).
Ao contrário do originário, que é incondicionado, o derivado é
condicionado pelas regras colocadas pelo originário, este último, sim, um poder de
fato que tudo pode!
Pois bem, o originário permitiu a alteração de sua obra, mas obedecidos
alguns limites como: quórum qualificado de três quintos, em cada casa, em dois turnos
de votação para aprovação das mendas (art.; 60, § 2º); proibição de alteração da
Constituição na vigência do estado de sítio, defesa, ou intervenção federal art. 60, §
1º),um núcleo de matérias intangíveis, vale dizer, as cláusulas pétreas do art. 60, § 4º,
da CF/88 etc.
1.2.2 Poder constituinte derivado decorrente
Estados-Membros
O poder constituinte derivado decorrente, assim como o reformador, por
ser derivado do originário e por ele criado, é também jurídico e encontra os seus
parâmetros de manifestação nas regras estabelecidas pelo originário.
Sua missão é estruturar a Constituição dos Estados-Membros. Tal
competência decorre da capacidade de auto-organização estabelecida pelo poder
constituinte originário. Aos Estados foi atribuída autonomia, manifestada pela
capacidade de auto-organização(art. 25, caput); autogoverno (arts. 27, 28 e 125, que
estabelecem regras para a estruturação dos “poderes” Legislativo: Assembléias
Legislativas; Executivo: Governador do Estado e Judiciário: Tribunais e juízes) e autoadministração(arts. 18 e 25-28 – regras de competência legislativas e não legislativas
que serão oportunamente estudadas).
Segundo Anna Cândida da Cunha Ferraz, em uma das mais completas
monografias sobre o tema no direito pátrio, o poder constituinte derivado decorrente
“...intervém para exercer uma tarefa de caráter nitidamente constituinte, qual seja a
de estabelecer a organização fundamental de entidades componentes do Estado
Federal. Tem o Poder Constituinte Decorrente um caráter de complementariedade em
relação à Constituição; destina-se a perfazer a obra do Poder Constituinte Originário
nos Estados Federais, para estabelecer a Constituição dos seus Estados componentes”.
Em relação à capacidade de auto-organização, prevista no art. 25, caput,
da CF/88, foi categórico o poder constituinte originário ao definir que “os Estados
organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os
princípios desta Constituição”. Esta última parte do texto demonstra, claramente, o
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caráter de derivação e vinculação do poder decorrente em relação ao originário; vale
dizer, os Estados têm a capacidade de organizarem-se, desde que, é claro, observem as
regras que foram estabelecidas pelo poder constituinte originário. Havendo afronta,
estaremos diante de um vício formal ou material, caracterizador da
inconstitucionalidade.
E que deve ser entendido por princípios desta constituição? Quais são os
limites à manifestação do poder constituinte derivado decorrente?
Uadi Lammêgo Bulos em interessante síntese estabelece, como limites à
manifestação do poder constituinte derivado decorrente, os princípios constitucionais
sensíveis, os princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios) e os princípios
constitucionais extensíveis.
1- Princípios constitucionais sensíveis: terminologia adotada por Pontes de
Miranda, encontram-se expressos na constituição, daí serem também denominados
princípios apontados ou numerados. Neste sentido, os Estados-Membros, ao
elaborarem as suas constituições e leis, deverão observar os limites fixados no art. 34,
VII, a-e, da CF/88, sob pena de, declarada a inconstitucionalidade da referida norma e
a sua suspensão insuficiente para o restabelecimento da normalidade, ser decretada a
intervenção federal no Estado.
2- Princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios): segundo
Bulos, “...são aqueles que limitam, vedam, ou proíbem a ação indiscriminada do Poder
Constituinte Decorrente. Por isso mesmo, funcionam como balizas reguladoras da
capacidade de auto-organização dos Estados...podem ser extraídos da interpretação
do conjunto de normas centrais, dispersas no Texto Supremo de 1988, que tratam, por
exemplo, da repartição de competência, do sistema tributário nacional, da organização
dos poderes, dos direitos políticos, da nacionalidade, dos direitos e garantias
individuais, dos direitos sociais, da ordem econômica, da educação, da saúde, do
desporto, da cultura, da família etc. o autor os divide em três tipos:
a.1- limites explícitos vedatórios: proíbem os
Estados de praticar atos ou procedimentos contrários aos fixados pelo Poder
Constituinte Originário: exs.: arts. 19, 35, 150, 152;
a.2- limites explícitos mandatórios: restrições à
liberdade de organização: exs.: arts. 18, 4º, 29, 31, § 1º, 37 a 42, 92 a 96, 98, 99, 125,
§ 2º, 127 a 130, 132, 134, 135, 144, IV e V, §§ 4º a 7º,
b- limites inerentes: implícitos ou tácitos, vedam
qualquer possibilidade de invasão de competência por parte dos Estados-Membros;
c- limites decorrentes: decorrem de disposições
expressas. Exs.: necessidade de observância do princípio federativo, do Estado
Democrático de Direito, do princípio republicano (art. 1º, caput); da dignidade da
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pessoa humana (art. 1º, III); da igualdade (art. 5º, caput); da legalidade (art. 5º, II); da
moralidade (art. 37), do combate a desigualdades regionais (art. 43) etc.;
3. Princípios constitucionais extensíveis: mais uma vez na conceituação de
Bulos, “são aqueles que integram a estrutura da federação brasileira, relacionando-se,
por exemplo, com a forma de investidura em cargos eletivos (art. 77), o processo (arts.
59 e SS.), os preceitos ligados à Administração Pública (arts. 37 e SS.) etc.”.
Finalmente, lembramos que o exercício do poder constituinte derivado
decorrente foi concedido às Assembléias Legislativas, conforme estabelece o art. 11,
caput, do ADCT que diz: “Art. 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes
constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da
promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta”.
- Municípios, Distrito Federal e Territórios Federais
Não existe uma manifestação de poder constituinte derivado no âmbito no
âmbito municipal, distrital e dos Territórios Federais.
Os Municípios (que por força dos arts. 1º e 18 da CF/88 fazem parte da
Federação brasileira, sendo, portanto, autônomos em relação aos outros
componentes, na medida em que também têm autonomia – Financeira, Administrativa
e Política) elaborarão leis orgânicas como se fossem “Constituições Municipais”.
Desta forma, a capacidade de auto-organização municipal está delimitada
no art. 29, caput, da CF de 88, sendo que seu exercício caberá à Câmara Municipal,
conforme parágrafo único do art. 11 do ADCT que estabelece: “Parágrafo único.
Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis
meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação,
respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual”.
Como se observa, o respeito ao conteúdo dar-se-á tanto em relação à
Constituição Estadual, como à Federal, obedecendo, desta feita, como advertiram
Araújo e Nunes, “a dois graus de imposição legislativa constitucional”. Entendimento
jurisprudencial emanado pelo TJSP, que: “o poder constituinte decorrente não foi
estendido aos Municípios.
O Distrito Federal, por seu turno, de acordo com o art. 32, caput, da CF/88
será regido por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias,
e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará. Tal lei orgânica
deverá obedecer aos princípios estabelecidos na Constituição Federal.
Por fim, os Territórios Federais (que, hoje não mais existem, mas poderão
vir a ser criados), de acordo com o art. 18, § 2º, integram a União, não se falando em
autonomia e, portanto, não se cogitando em manifestação de poder constituinte.
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Portanto, o Poder constituinte derivado decorrente é apenas o poder que
os Estados-Membros, através das Assembléias Legislativas, têm de elaborar as suas
Constituições Estaduais, que deverão obedecer aos limites impostos pela Constituição
Federal, nos exatos termos do art. 25, caput, da CF/88. Essa particularidade, portanto,
não se estende aos outros entes que ocupam uma posição peculiar!
1.2.3 Poder constituinte derivado revisor
O poder constituinte derivado revisor, assim como o reformador e o
decorrente, é fruto do trabalho de cração do originário, estando, portanto, a ale
vinculado. É, ainda, um “poder” condicionado e limitado às regras instituídas pelo
originário, sendo, assim, um poder jurídico.
Melhor seria a utilização da nomenclatura competência de revisão, na
medida em que não se trata, necessariamente, de um “poder”, eis que o processo de
revisão está limitado por uma força maior que é o poder constituinte originário, este
sim um verdadeiro poder, inicial e ilimitado, totalmente autônomo.
O art. 3º do ADCT estabeleceu que a revisão constitucional seria realizada
após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria
absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
Como o próprio texto constitucional estabelece, após cinco anos, contados
de 5.10.88, deveria ser feita uma revisão na Constituição. Desde já observamos que a
revisão deveria dar-se após, pelo menos, cinco anos, podendo ser seis, sete, oito
anos...e apenas uma única vez, sendo impossível uma segunda produção de efeitos.
Em se tratando de manifestação de um “poder” derivado, os limites foram
estabelecidos pelo Poder Constituinte Originário. Muito se questionou a respeito dos
limites. Teorias surgiram apontando uma ilimitação total; outras apontando a
condicionalidade da produção da revisão desde que o plebiscito previsto no art. 2º do
ADCT modificasse a forma ou sistema de governo. A teoria que prevaleceu foi a que
estabeleceu como limite material o mesmo determinado ao poder constituinte
derivado reformador, qual seja, o limite material fixado nas “cláusulas pétreas” do art.
60, § 4º, da CF/88, vale lembrar, a proibição de emendas tendentes a abolir:




a forma federativa de Estado;
voto direto, secreto, universal e periódico;
a separação dos Poderes;
os direitos e garantias individuais.
2. Nova Constituição e Ordem Jurídica Anterior
Após a análise do tema do Poder Constituinte, devemos analisar o que
acontece com as normas que foram produzidas na vigência da Constituição anterior
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com o advento de uma nova Constituição, um novo Estado. Elas são revogadas?
Perdem a validade? Devem ser, novamente, editadas?
Estamos diante do direito intertemporal, vale dizer, a relação do direito
com o passado, presente e futuro. Conforme aponta Carlyle Popp, sua importância
social reside no tocante à “segurança dos cidadãos no que concerne ao passado...O
respeito ao direito adquirido, com a conseqüente proibição da retroatividade da
norma legal, é um verdadeiro instrumento de paz social, impeditivo do arbítrio e do
abuso de poder por parte do detentor deste”.
Nesse sentido, enfatizando o possível arbítrio, o abuso dos governantes,
assinala Pontes de Miranda que “a irretroatividade defende o povo; a retroatividade
expõe-se à prepotência” (comentários à Constituição de 1967, com a E.C. n. 1 de 1969).
2.1 Recepção – absorção pelo ordenamento jurídico das normas vigentes
anteriormente à nova Constituição, que não sejam com elas incompatíveis.
O que acontecerá com as normas infraconstitucionais elaboradas antes do
advento da nova Constituição?
Todas as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão
revogadas, por ausência de recepção. Vale dizer, a contrário sensu, a norma
infraconstitucional que não contrariar a nova ordem será recepcionada, podendo,
inclusive, adquirir uma nova “roupagem”.
Pode-se afirmar, então, que, nos casos de normas infraconstitucionais
produzidas antes da nova Constituição, incompatíveis com as novas regras, não se
observará qualquer situação de inconstitucionalidade, mas, apenas, como vimos, de
revogação da lei anterior pela nova Constituição, por falta de recepção.
2.2 Repristinação – restauração expressa da lei revogada, operada com a
perda de vigência da lei que a revogara.
Vejamos a situação: Uma norma produzida na vigência da CF/46
não é recepcionada pela de 1967, pois incompatível com ela. Promulgada a CF/88,
verifica-se que aquela lei, produzida na vigência da CF/46 (que fora revogada – não
recepcionada – pela de 1967), em tese poderia ser recepcionada pela CF/88, eis que
totalmente compatível com ela. Nesta situação, poderia aquela lei, produzida durante
a CF/46, voltar a produzir efeitos? Ou seja, repristinaria? Como regra geral, o Brasil
adotou a impossibilidade do fenômeno da repristinação, (artigo 2º, § 3º, da Lei de
Introdução ao Código Civil) salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se
pronunciar.
2.3 Desconstitucionalização
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Trata-se do fenômeno através do qual as normas da Constituição anterior,
desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status
de lei infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituição anterior são
recepcionadas com o status de norma infraconstitucional pela nova ordem. Surgida na
França e aceita por vários juristas, entre os quais Pontes de Miranda e José Afonso da
Silva, a doutrina da desconstitucionalização afirma a possibilidade de sobrevivência de
certos dispositivos da Constituição que perde a validade, não, porém, com o caráter de
normas constitucionais, e sim como normas ordinárias.
Será que o fenômeno da desconstitucionalização é verificado no Brasil?
Como regra geral, não! No entanto, poderá ser percebido quando a nova constituição,
expressamente, assim o requerer, tendo em vista ser o poder constituinte originário
ilimitado e autônomo, podendo tudo, inclusive prever o aludido fenômeno, mas desde
que o faça, como visto, de maneira inequívoca e expressa.
BIBLIOGRAFIA
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 10ª edição. Editora Método.
FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 34ª edição. Editora
Saraiva. 2008.
BERNARDES, Juliano Taveira. FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira. Dirito
Constitucional. JusPODIVM. 2011.
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