Folha de Apoio 07

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UNIVERSIDADE VEIGA DE ALMEIDA
FACULDADE DE DIREITO
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
PROF. JOSEMAR ARAÚJO – [email protected]
FOLHA DE APOIO 07
Fatores Culturais do Direito
Fatores Inerentes ao Direito
Fator Econômico - Este fator refere-se às riquezas e pode ser
avaliado pecuniariamente. É de capital importância na formação e
evolução do Direito. Na árvore jurídica, há ramos que possuem
grande conteúdo econômico, como acontece, com o Direito
Comercial, o do Trabalho, Tributário, Civil, especialmente quanto
aos direitos reais, obrigacionais e sucessórios. Há correntes de
pensamento que sustentam a tese de que o Direito subordina-se
inteiramente a esse fator, defendendo, assim, a teoria do monismo
econômico. Para o materialismo histórico, a economia compõe a
infraestrutura da vida social e determina a superestrutura, composta
pelo Direito, Moral, Política, Religião, entre outros. A influência do
fator econômico no Direito, como já se afirmou, é uma realidade,
porém, não é menos real a influência do Direito sobre os processos
econômicos.
A variação a que o Direito está sujeito não é ilimitada. Há setores
que, por já se acharem sistematizados de acordo com o Direito
Natural e com as peculiaridades regionais, sofrem lentas e eventuais
reformulações.A Sociologia do Direito estuda os fatores jurídicos,
que são responsáveis pela criação e aceleração dos institutos de
Direito. Há dois grupos de fatores jurídicos: os naturais e os
culturais.
Fatores Naturais do Direito
Estes fatores são os determinados pelo reino da natureza, que exerce
um amplo condicionamento sobre o homem, no tocante à
sobrevivência, ao espaço vital e à criação dos objetos culturais. Os
diversos fatores naturais podem ser agrupados nos seguintes tipos:
geográficos; demográficos; antropológicos.
Fator Geográfico - Entre os fatores geográficos merecem atenção
especial: clima, recursos naturais e território.
O Clima é um fator de eficácia indireta, que influi no crescimento
e no comportamento humano.
Recursos Naturais - O mundo atual é o da tecnologia, dos
aparelhos, dos objetos culturais. A matéria-prima utilizada na
industrialização desses bens é fornecida pela natureza, extraída de
suas diversas jazidas e fontes. Os minerais, o petróleo, flora, fauna,
águas são recursos que a natureza oferece ao homem e que, por sua
importância e limitação, têm a sua exploração regulamentada por
leis.
O Território. As características de um território influenciam no
regime de vida, nas formas de habitação, na economia e na
organização social de um povo. A adaptação do homem à superfície
da Terra é uma providência imediata, com prioridade em relação a
outros interesses. Os grupos sociais, no correr da história, deram
preferência às regiões mais favoráveis ao cultivo da terra. A
localização das terras em relação aos rios, mares e montanhas, as
riquezas naturais e as diversas distâncias são outros aspectos
fundamentais à fixação dos grupos sociais em um território. Quanto
ao elemento distância, em face do atual desenvolvimento dos meios
de comunicação, tornou-se uma condição apenas relativa. O
polígono das secas, em nosso país, por suas peculiaridades, tem sido
objeto de várias leis de proteção, o que exemplifica a importância do
fator geográfico na formação do Direito.
Fator Demográfico
A maior ou menor concentração humana por quilômetro quadrado,
em um território, é fator importante à vida de um país. O equilíbrio
entre o espaço vital e o número de habitantes é o ponto ideal, pois
favorece, de um lado, a segurança do território e, do outro, a solução
dos problemas de habitação e alimentação. Para obter esse nível, os
Estados utilizam-se da legislação. Os países de baixo índice
demográfico têm interesse em incentivar a natalidade e em atrair o
estrangeiro com mão de obra qualificada. Para tal fim, as leis devem
ser favoráveis aos imigrantes e facilitar o seu processo de
naturalização. Já os países que possuem grande densidade
demográfica adotam política de desestímulo à imigração, incentivam
o controle da natalidade e alguns chegam a liberar a prática do
aborto.
Entre os fatores culturais, também chamados históricos, aqueles
produzidos pelo homem, destacam-se como principais: Econômico,
Invenções, Moral, Religião, Educação e Ideologia.
Invenções . As ciências se desembocam nas técnicas, através das
invenções. Ao conhecer as leis da natureza, o homem da ciência
procura tirar proveito do conhecimento obtido, aplicando-o de
acordo com as necessidades humanas. Esta forma de inovar é
representada pelas invenções, que provocam novos hábitos e
costumes, indo determinar a evolução nas instituições jurídicas, de
vez que estas devem ser um reflexo da realidade social. O legislador
não pode prevenir-se, aguardando as invenções, porque estas são
imprevisíveis. Este fator foi também enfatizado por Gabriel Tarde,
para quem "o futuro jurídico será o que o fizerem as invenções por
nascer..."
Moral - A Moral favorece o Direito Positivo, emprestando-lhe
valores. O Direito, contudo, não é de todo programado pela Moral.
Esta não é, como já se afirmou, onipresente no território jurídico. Há
matérias de indagação no Direito estranhas ao setor da Moral.
Apesar desse coeficiente de competência própria, o Direito se revela
sensível às mutações que ocorrem na Moral social, acompanhando
essa evolução, a fim de adaptar-se às novas necessidades sociais.
Religião - Se na Antiguidade o Direito se achava subordinado à
Religião, no presente ambos constituem processos independentes,
que visam a objetivos distintos. De um fator de eficácia direta no
passado, a Religião, hoje, atua como fator que apenas indiretamente
influencia o fenômeno jurídico. Como o homo religiosus é
participante no processo social, contribui para o modo de pensar e
sentir, na formação da vontade social. Como um traço a marcar
ainda a presença da Religião no ordenamento jurídico de nosso país,
a lei civil admite efeitos jurídicos ao casamento religioso,mediante
certas exigências.
Ideologia - As tendências da ordem jurídica estão diretamente
ligadas à ideologia consagrada pelo poder social. Cada ideologia
corresponde a uma concepção distinta de organização social e reúne
valores específicos. Enquanto os países socialistas modelam o seu
Direito, colocando o corpo social em primeiro plano e o indivíduo
em plano secundário, o liberalismo é de natureza individualista,
reconhece a autonomia da vontade individual. O nacionalismo é
outra ideologia fortemente influenciadora na ordem jurídica,
sobretudo na área política e econômica. O Direito se limita a
proporcionar a técnica formal, já que o conteúdo de fundo é dado
pelas concepções ideológicas que imperam no grupo dominante.
Educação - O progresso de uma sociedade pressupõe o seu
desenvolvimento no campo técnico e científico. É através da
educação que se pode dotar o corpo social de um status intelectual,
capaz de promover a superação de seus principais problemas. Para
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assegurar o conhecimento, a cultura, a pesquisa, o Estado utiliza-se
de numerosas leis que organizam a educação em todos os seus
níveis.'
ascensão do grupo que se tornou vitorioso pelo emprego da força.
Normalmente os movimentos desse tipo não se fazem acompanhar
de maiores alterações no Direito Positivo, sendo comum, inclusive, a
permanência da constituição vigente.
Forças Atuantes na Legislação
Fontes do Direito
Os fatores jurídicos, por seu próprio significado, podem levar o
legislador a elaborar novas leis, espontaneamente, ou podem ser
postos mediante apoio ou instrumento de certas forças atuantes na
sociedade, como a política, a opinião pública, os grupos organizados
e as chamadas medidas de hostilidade.
Política - Cada segmento político deve corresponder a um ideário
de valores sociais, ligado à organização da sociedade em seu amplo
sentido. Em função de sua linha doutrinária, cada partido político
deve movimentar-se, a fim de que suas teses se realizem
concretamente.
Opinião Pública - A opinião pública se manifesta, eventualmente,
em relação às leis. Tal ocorre, notadamente, quando a atenção do
povo é despertada por algum caso particular, da sua simpatia, e que
não encontra amparo na ordem jurídica vigente. Dá-se então o
sobressalto da opinião pública. Esta, através das mais variadas
formas (artigos de jornais, rádio e televisão, cartas e telegramas),
exerce pressão sobre o poder social, no sentido de modificar a ordem
jurídica.
Grupos Organizados - Na defesa de seus interesses comuns, as
pessoas procuram se organizar em grupos conforme as diversas
classes, a fim de alcançar maior força e prestígio perante as
autoridades públicas. Exemplos: sindicatos, associação de
inquilinos, sociedades pró-melhoramentos de bairros etc., que lutam
junto ao poder público pleiteando em favor de seus interesses e
muitas vezes influenciando na legislação.
Medidas de Hostilidade - A greve do trabalhador, o lockout, a
greve dos contribuintes, o engarrafamento do trânsito, são algumas
medidas hostis, utilizadas a fim de pressionar o poder público quanto
ao atendimento de reivindicações.
Direito e Revolução
Enquanto os fatores jurídicos provocam uma evolução gradativa no
Direito, o fato histórico de uma revolução desencadeia,
necessariamente, rápidas e amplas modificações na área do Direito
Público. A revolução é um acontecimento político motivado pela
insatisfação
social quanto às instituições e regime vigentes. Caracteriza-se por
uma dupla ação: intelectual e de força. Pressupõe idealismo, que se
funda em novas concepções, em uma ideologia que se pretende
implantar na organização social. Imbuído pelo chamado espírito
revolucionário, o grupo que destitui os governantes e assume o
poder deve iniciar o trabalho de reformulação social, de acordo com
a filosofia preconizada.
É com essa mudança efetiva que a revolução se completa. Se o
movimento contraria o sistema de legalidade do Estado, cria-se uma
nova ordem jurídica. • O novo Direito criado baseia-se no apoio
popular, Revolução implica adesão social.
Por "fonte do direito" Reale designa os processos ou meios em
virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força
obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma
estrutura normativa. O direito resulta de um complexo de fatores que
a Filosofia e a Sociologia estudam, mas se manifesta, como
ordenação vigente e eficaz, através de certas formas, diríamos
mesmo de certas fôrmas, ou estruturas normativas, que são o
processo legislativo, os usos e costumes jurídicos, a atividade
jurisdicional e o ato negocial. Para o autor da teoria tridimensional,
toda fonte de direito implica uma estrutura normativa de poder, pois
a gênese de qualquer regra de direito (nomogênese jurídica) só
ocorre em virtude da interferência de um centro de poder, o qual,
diante de um complexo de fatos e valores, opta por dada solução
normativa com características de objetividade.
À luz desse conceito, quatro são as fontes de direito, porque quatro
são as formas de poder: o processo legislativo, expressão do Poder
Legislativo; a jurisdição, que corresponde ao Poder Judiciário;
os usos e costumes jurídicos, que exprimem o poder social, ou
seja, o poder decisório anônimo do povo; e, finalmente, a fonte
negociai, expressão do poder negocial ou da autonomia da
vontade.
A Lei e o Costume
A distinção entre a lei e o costume pode ser feita segundo vários
critérios. Quanto à origem, a da lei é sempre certa e predeterminada.
Há sempre um momento no tempo, e um órgão do qual emana o
Direito legislado. A origem da lei, portanto, não sofre qualquer
dúvida, porquanto o órgão, que tem competência para editá-la, já
está anteriormente previsto, com sua linha de atividade claramente
marcada no espaço e no tempo. O Direito costumeiro, ao contrário,
não tem origem certa, nem se localiza ou é suscetível de localizar-se
de maneira predeterminada. Geralmente não sabemos onde e como
surge determinado uso ou hábito social, que, aos poucos, se converte
em hábito jurídico, em uso jurídico. O Direito costumeiro nasce por
toda parte, de maneira anônima, ao passo que a lei, desde a sua
origem, se reveste de segurança e de certeza.
A Jurisprudência
Pela palavra "jurisprudência" (stricto sensu) devemos entender a
forma de revelação do direito que se processa através do exercício
da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões
dos tribunais. A jurisprudência, muitas vezes, inova em matéria
jurídica, estabelecendo normas que não se contêm estritamente na
lei, mas resultam de uma construção obtida graças à conexão de
dispositivos, até então considerados separadamente, ou, ao contrário,
mediante a separação de preceitos por largo tempo unidos entre si.
Nessas oportunidades, o juiz compõe, para o caso concreto, uma
norma que vem completar o sistema objetivo do Direito.
A fonte Negocial
A possibilidade de instauração de um novo Direito, notadamente o
Constitucional, é básica, pois da luta revolucionária , surge um novo
instrumental jurídico capaz de dar validade e eficácia às
transformações que visa a operar no quadro social.
Os efeitos jurídicos que os chamados "golpes de Estado" causam são
menores que os promovidos pelas revoluções, isto pelo fato de
objetivarem apenas a queda de um governo e a consequente
Essa espécie de normas resulta do fato de que, qualquer que seja o
ordenamento jurídico vigente, será sempre necessário reconhecer,
pela natureza mesma das coisas, que o homem é um ser capaz de
direitos e obrigações e, notadamente, com o poder de estipular
negócios para a realização de fins lícitos, graças a acordo de
vontades. Mesmo nos países socialistas, que restringem a livre
disponibilidade pessoal dos bens econômicos, transferindo para o
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Estado iniciativas antes conferidas aos indivíduos, mesmo nas
Nações, em suma, onde se operou "a socialização dos bens de
produção", é reconhecida uma esfera de ação privada, na qual se
respeita o poder de disposição de cada ser humano.
sociedade, que cria o Direito consuetudinário, o Poder Legislativo,
que constrói as leis, e o Judiciário, que produz a jurisprudência.
Fontes:
A Doutrina
Sem norma, sem o sentido normativo dos fatos, focados
axiologicamente, não há Direito. Donde ser a Ciência do Direito
uma ciência normativa, embora ela não estabeleça normas, por serlhe próprio apenas determinar em que consiste o significado das
disposições produzidas pelas fontes do Direito.
Fontes Históricas
As fontes históricas do Direito indicam a gênese das modernas
instituições jurídicas: a época, local, as razões que determinaram a
sua formação. A pesquisa pode limitar-se aos antecedentes históricos
mais recentes ou se aprofundar no passado, na busca das concepções
originais. Esta ordem de estudo é significativa não apenas para a
memorização do Direito, mas também para a melhor compreensão
dos quadros normativos atuais. No setor da interpretação do Direito,
onde o fundamental é captar-se a finalidade de um instituto jurídico,
sua essência e valores capitais, a utilidade dessa espécie de fonte
revela-se com toda evidência.
Fontes Formais
O Direito Positivo apresenta-se aos seus destinatários por diversas
formas de expressão, notadamente pela lei e costume. Fontes
formais são os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais
as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. Para que
um processo jurídico constitua fonte formal é necessário que tenha o
poder de criar o Direito. Em que consiste o ato de criação do
Direito? Criar o Direito significa introduzir no ordenamento jurídico
novas normas jurídicas. Quais são os órgãos que possuem essa
capacidade de criar regras de conduta social? O elenco das fontes
formais varia de acordo com os sistemas jurídicos e também em
razão das diferentes fases históricas. Na terminologia adotada pelos
autores, embora sem uniformidade, há a distinção entre as chamadas
fontes direta e indireta do Direito. Aquela é tratada aqui por fonte
formal, enquanto que a indireta não cria a norma, mas fornece ao
jurista subsídios para o encontro desta, como a situação da doutrina
jurídica em geral e da jurisprudência em nosso país.
Fontes Formais Predominantes no Brasil: Para os países que
seguem a tradição romano-germânica, como o Brasil, a principal
forma de expressão é o Direito escrito, que se manifesta por leis e
códigos, enquanto que o costume figura como fonte complementar.
A jurisprudência, que se forma pelo conjunto uniforme de decisões
judiciais sobre determinada indagação jurídica, não constitui uma
fonte formal, pois a sua função não é a de gerar normas jurídicas,
apenas a de interpretar o Direito à luz dos casos concretos.
Fontes Materiais
O Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas
uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como
centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que
envolvem o homem, quem fornece ao legislador os elementos
necessários à formação dos estatutos jurídicos. Como causa
produtora do Direito, as fontes materiais são constituídas pelos fatos
sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que são
condicionados pelos chamados fatores do Direito, como a Moral, a
Economia, a Geografia etc. As fontes materiais podem ser divididas
em diretas e indiretas: as fontes materiais indiretas são identificadas
com os fatores jurídicos, enquanto que as fontes diretas são
representadas pelos órgãos elaboradores do Direito Positivo, como a
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 26. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2012.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva,
2002.