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Universidade Cruzeiro do Sul
CURSO DE DIREITO
HISTÓRIA DO DIREITO
História do Direito I
1º. semestre
Professora Selma Ap. Cesarin
2011
HISTÓRIA DO DIREITO
O Direito situa-se no mundo da cultura, é um dado, um elemento,
um princípio cultural.
E para a Antropologia – que estuda o homem e suas obras – mais
especificamente para a Antropologia Cultural, a cultura se define
como um processo de aprendizagem. Trata-se de um
comportamento aprendido, um conjunto de coisas (materiais, de
existência concreta) e de ideias (imateriais, espirituais, de
existência abstrata)
Assim, pode-se afirmar que os fundamentos do Direito, dos mais
simples aos mais complexos, situam-se na experiência, no
acumular de conhecimentos, desde o início das civilizações.
Essa experiência é vista e analisada na História e por isto sempre
se enfatiza que o Direito é um dado histórico.
HISTÓRIA DO DIREITO
Sociedade e Direito
A correlação entre o Direito e a Sociedade se dá, principalmente, por três
fatores:
1. a função que o Direito exerce na sociedade, ou seja, uma função ordenadora
de coordenação dos interesses que se manifestam na vida social *;
2. seu fim é a realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e
desgaste;
3. O critério que deve utilizar para alcançar esse fim é o critério do justo e do
equitativo.
*“... o direito é instituição no sentido mais profundo do termo [...] essa é a
função essencial do direito, tantas vezes esquecida hoje em dia: afirmar o
sentido da vida em sociedade. Para além de suas funções repressivas e
administrativas, o direito é, antes de mais, isso mesmo: uma palavra
socialmente autorizada, que denomina, classifica e arbitra.” (OST. Fraçois,
1995)
HISTÓRIA DO DIREITO
Justiça e Direito
Aqui há de se fazer um questionamento interessante: por
que, ao lado da palavra do latim clássico jus, que também
significa direito, apareceu a palavra derectum (talvez
inicialmente somente rectum e, mais tarde, também a
forma directum) .
Da palavra rectum – ou da indoeuropeia rek-to –
derivaram-se rechts, rights etc.
Da palavra derectum, derivaram-se direito, derecho, diritto,
droit etc.
HISTÓRIA DO DIREITO
Convergência semântica entre jus e derectum
Para se entender a convergência semântica entre estes dois
vocábulos é necessário lembrar que o direito se vincula a
uma série de símbolos, alguns mais eloquentes, outros
menos, que, inclusive, antecederam a própria palavra.
De qualquer modo, o direito sempre teve como um de seus
grandes símbolos uma balança com dois pratos colocados
no mesmo nível, com o fiel no meio – este em posição
perfeitamente vertical.
Havia, ainda, outras materializações simbólicas, que
variavam de povo para povo e de época para época.
HISTÓRIA DO DIREITO
Os gregos, por exemplo, utilizavam como símbolo a balança
com os dois pratos, mas sem o fiel no meio e colocada na
mão esquerda de Deusa Diké, filha de Zeus e Themis, em
cuja mão direita se encontra uma espada e que, em pé e
com os olhos bem abertos dizia (declarava solenemente)
existir o justo quando os pratos estavam em equilíbrio
(íson - de onde vem a palavra isonomia).
Assim, na linguagem comum dos gregos, o justo (o direito)
significava o que era visto como igual (igualdade).
HISTÓRIA DO DIREITO
Já o símbolo romano correspondia, em geral ,à deusa
Iustitia, a qual distribuía a justiça por meio da balança
(com os dois pratos e o fiel bem no meio) que ela segurava
com as duas mãos.
Ela ficava sentada com os olhos vendados e dizia
(declarava) o direito (jus) quando o fiel estava
completamente vertical: direito (rectum) = perfeitamente
reto, reto de cima a baixo (de + rectum).
HISTÓRIA DO DIREITO
Em português, a palavra direito guardou tanto o sentido do
jus como aquilo que é consagrado pela Justiça (em termos
de virtude moral), quanto o de derectum, como um exame
da retidão da balança, por meio do ato da Justiça (em
termos do aparelho judicial).
Isso pode ser observado pelo fato de que hoje se utiliza o
termo tanto para significar o ordenamento vigente “o
direito brasileiro, o direito ambiental brasileiro etc.”,
como também a possibilidade concedida pelo
ordenamento de agir e fazer valer uma situação, ou seja,
“o direito de alguém”.
HISTÓRIA DO DIREITO
Definição de Direito
Os juristas, filósofos e sociólogos diferem quanto ao
conceito de Direito. Na realidade, nenhuma definição é
considerada completa.
Conceituar algo é estabelecer limites de significado e
sentido. Muitas vezes, conhecer a etimologia da palavra
torna sua conceituação mais fácil e clara. A palavra
direito vem do latim directum, que significa a qualidade
de ser correto, certo, conforme a regra.
Trata-se de uma palavra plurívora (vários significados),
ainda que ligados e entrelaçados: norma; lei; regra;
faculdade; o que é devido à pessoa; fenômeno social etc.
HISTÓRIA DO DIREITO
Definição de Direito
Pode-se dizer que a regra geral divide a significação da palavra
direito em três:
- regra de conduta obrigatória (direito objetivo);
- sistema de conhecimentos jurídicos (ciência do Direito);
- faculdade ou poderes que tem ou pode ter uma pessoa, ou seja, o
que pode uma pessoa exigir de outra (direito subjetivo).
Segundo Nelson Dower: “O Direito positivo é um sistema
normativo, ou seja, um conjunto de normas jurídicas visando à
paz social, a ordem na sociedade. Sua finalidade primordial é o
bem-estar da sociedade, vale dizer, seu fim principal é a ordem
na sociedade”.
HISTÓRIA DO DIREITO
Definição de Direito
Já Maria Helena Diniz define o direito como: “[...] o
conjunto de normas estabelecidas pelo poder político, que
se impõem e regulam a vida social de um dado povo em
determinada época”.
Silvio de Salvo Venosa, citando Orlando de Almeida Secco,
diz que o direito “[...] há de ser tido como uma ciência
social, essencialmente normativa, posto que visa elaborar
normas de conduta a serem respeitadas por cada
indivíduo e voltadas para o interesse e o bem-estar da
coletividade”.
HISTÓRIA DO DIREITO
Definição de Direito
Encontramos também a seguinte definição: “Ciência
normativa que estabelece e sistematiza as regras
necessárias para assegurar o equilíbrio das funções do
organismo social, cuja obediência é coercitivamente
imposta pelo poder público”.
Washington de Barros Monteiro, citando Radbrush, diz
que “direito é o conjunto de normas gerais e positivas que
regulam a vida em sociedade”.
HISTÓRIA DO DIREITO
Definição de Direito
Simplificando-se, Direito é o conjunto de regras jurídicas que
disciplinam as relações do homem que vive em sociedade ou o
conjunto de normas para a aplicação da justiça em uma
determinada sociedade.
Estas normas, estas regras, esta sociedade não são possíveis sem o
Homem, porque é o ser humano que faz o Direito, e é para ele
que o Direito é feito.
O Direito é fruto da convivência humana. Aristóteles mencionava
que o homem é um animal político, destinado a viver em
sociedade, sendo necessário regras para que se possa viver em
harmonia, evitando a desordem.
A elaboração da regra jurídica depende das necessidades da
sociedade, que vão se modificando no tempo. Portanto, o
Direito é uma ciência dinâmica, que precisa evoluir e se
modificar para acompanhar a sociedade.
HISTÓRIA DO DIREITO
Começa a ficar cada vez mais fácil perceber que a História e
o Direito têm em comum o Homem.
Como bem assevera o mestre Miguel Reale: “[...] a História
do Direito revela-nos um ideal constante de adequação
entre a ordem normativa e as múltiplas e cambiantes
circunstâncias espaço-temporais, uma experiência
dominada ao mesmo tempo pela dinamicidade do justo e
pela estabilidade reclamada pela certeza e pela
segurança”.
HISTÓRIA DO DIREITO
Concepção do Direito
Nas épocas mais remotas da História, o Direito era
considerado expressão da vontade divina. Nesse período,
o Direito se achava mergulhado na religião, e era a classe
sacerdotal que possuía o monopólio do conhecimento
jurídico.
Com o tempo, a distinção entre esses dois processos
normativos - o Direito e a Religião - foi se intensificando
e se tornando cada vez mais claras as suas diferenças.
HISTÓRIA DO DIREITO
Direito e Moral
O Direito Romano definiu o Direito como “a arte do bom e
do justo”. Assim, novamente, veio à tona a confusão
entre duas esferas distintas: a Moral e o Direito.
Nader (2000, p. 45) acrescenta que em 1705, Cristiano
Tomásio, em sua obra “Fundamenta Naturae et
Gentium” formulou o primeiro diferenciador entre
Direito e Moral. Mas sua teoria apresentava uma dose
de radicalismo pois, motivado por interesses de natureza
política, declarava que o Direito deveria ocupar-se
apenas com o forum externum, e a Moral, com o forum
internum.
HISTÓRIA DO DIREITO
Direito e Moral
Com o tempo, as diferenças foram se tornando claras entre Direito
e Moral. A Moral não é recíproca; nela se armam deveres que
cada um há de cumprir em relação aos demais e a fé em si
mesmo. Isso quer dizer que os deveres morais de cada um não
dependem dos deveres morais dos outros para se tornarem
obrigatórios.
Como afirma Lyra Filho: “A Moral visa ao aperfeiçoamento de
cada um, dentro da honestidade. O Direito visa ao
desdobramento da liberdade, dentro dos limites da
coexistência”.
Ademais, tudo que é Direito pertence ao mundo da Moral, mas
nem tudo que é Moral pertence ao mundo do Direito.
HISTÓRIA DO DIREITO
O Direito na sociedade
Em toda vida social e nas relações humanas, o Direito está sempre
presente. Deveres e obrigações se impõem à conduta humana.
As necessidades de paz, ordem e bem comum levam a sociedade à
criação de um organismo responsável pela regência desses valores.
Assim, a sociedade cria o Direito com o propósito de formular as
bases da justiça e da segurança e, assim, tornar a vida social
viável.
É importante ressaltar que para realizar o seu fim, que é a garantia
do equilíbrio e da harmonia social, o Direito deve agir como
processo de adaptação social. Como afirma Paulo Nader (2000,
p.47) “O Direito é um engenho à mercê da sociedade e deve ter sua
direção de acordo com os rumos sociais.”
HISTÓRIA DO DIREITO
Fontes de Direito
O problema das lacunas no direito muitas vezes se confunde com a
discussão sobre as fontes do direito.
Por fonte deve-se entender a causa , a maneira como o direito se
exterioriza, é o instrumental do hermeneuta.
As fontes podem ser analisadas do ponto de vista histórico, social,
filosófico e material.
1. Fontes históricas: são inscritos, monumentos, inscrições,
testemunhos, pelos quais é possível averiguar quais foram as
normas jurídicas que regeram determinado grupo social, em
determinada época da História. Seu estudo compete à História do
Direito;
HISTÓRIA DO DIREITO
Fontes de Direito
2. Fontes sociais: são os fatores sociais geradores das
normas jurídicas, isto é, necessidades econômicas,
movimentos políticos, preceitos religiosos, normas éticas,
solicitações étnicas, condicionamentos geográficos etc.
Seu estudo compete à Sociologia do Direito;
3. Fontes filosóficas: tratam da justificativa, do
fundamento do direito, a força de um grupo dominante, o
reconhecimento pela coletividade, a natureza humana, a
razão, Deus etc. Seu estudo compete à Filosofia do
Direito.
HISTÓRIA DO DIREITO
Fontes de Direito
4. Fontes materiais é o motivo pelo qual a lei é elaborada,
tendo natureza política e ganhando juridicidade quando
começa a ser aplicada. São as chamadas fontes de
produção do direito, os órgãos elaboradores do Direito,
tais como o Poder Legislativo, a Justiça do Trabalho,
quando dita sentenças normativas, o Poder Judiciário,
por meio da jurisprudência, como fonte de normas gerais.
HISTÓRIA DO DIREITO
Fontes de Direito
Fontes formais do Direito
São as formas de expressão do Direito ou os modos de
manifestação da vontade social na expressão do Direito:
As fontes podem ser, ainda, principais ou acessórias.
Fonte principal é a lei e fontes acessórias são os costumes e
os princípios gerais do direito.
HISTÓRIA DO DIREITO
Observações
A Analogia não é fonte do direito; é um método de integração. A fonte
que está sendo utilizada é a lei, que é estendida a uma situação não
originalmente prevista (analogia legis). Embora alguns teóricos ainda
entendam a Analogia como fonte do direito.
A lei é omissa quando é inexistente e/ou inadequada e quando é
impossível a aplicação de analogia legis.
Em relação às fontes, para Orlando Gomes o rol é taxativo, sendo a
doutrina e a jurisprudência formas de costumes dos estudiosos e dos
tribunais.
Para Maria Helena Diniz e Limongi França, orientação mais aceita, o
rol é exemplificativo, acrescentando-se a ele a doutrina, a
jurisprudência, os costumes, os princípios gerais do direito e os
brocardos jurídicos.
HISTÓRIA DO DIREITO
As fontes do direito
Lei
Lei é preceito escrito, emanado da autoridade estatal competente e
dotada de caráter abstrato, geral e obrigatório. É fonte primária
formal do Direito.
Difere do costume e, como ensina Limongi, o costume nunca provém de
autoridade estatal, mas do povo em geral.
O costume goza de maior efetividade porque é praticado reiteradamente
pelas pessoas e não é imposto, como a lei é, embora exista a convicção
de sua obrigatoriedade jurídica.
Difere, ainda, dos princípios gerais do direito, que também não são
escritos e, ao contrário da lei, que tem incidência específica, os
PGD(princípios gerais do direito) têm incidência genérica.
HISTÓRIA DO DIREITO
Costume
Norma aceita pela observância de todos, sem que o Poder Público o
imponha. Possui dois requisitos:
- crença na obrigatoriedade (opinio necessitatis): requisito subjetivo.
O costume é praticado porque se acredita que o seu
descumprimento acarreta sanção, ainda que não efetiva. Nesse
ponto, difere do hábito, que se pratica reiteradamente e para o
qual se sabe que não há sanção pelo descumprimento;
- prática reiterada no tempo: requisito objetivo. Não é necessário um
tempo muito longo e não há definição da duração para que se crie
um costume.
HISTÓRIA DO DIREITO
Doutrina ou direito científico
Conjunto de indagações e pesquisas dos cientistas do Direito/dos
juristas, que definem e sistematizam os conceitos jurídicos,
agrupando-os em categorias, determinando sua natureza jurídica,
compondo os institutos jurídicos, construindo as teorias jurídicas
e reunindo todos eles na formação de disciplinas jurídicas.
Sua natureza jurídica é de método de interpretação, mas,
excepcionalmente, pode ser de fonte do direito.
Requisitos de validade:
- ausência de lei e de costume aplicáveis ao caso concreto;
- cientificidade – o trabalho passou pelo estudo dos doutos,
simpósios, congressos (sentido objetivo) e o doutrinador deve ser
doutor em direito (sentido subjetivo);
- consonância com os princípios do sistema jurídico.
HISTÓRIA DO DIREITO
A jurisprudência
Conjunto de decisões do Poder Judiciário, reiteradas, constantes e
pacíficas, sobre uma determinada matéria e num determinado
sentido.
Sobre a natureza jurídica da jurisprudência, há três correntes:
- negativistas: negam o caráter de fonte do direito à jurisprudência,
pois o julgador não pode legislar (Montesquieu). Trata-se apenas
de método de interpretação da lei;
- jurisprudencialistas: defendem que é função do Judiciário suprir as
lacunas, criando normas, além de interpretar a lei;
- ecléticos: a jurisprudência, assim como a doutrina, deve ser
utilizada como método de interpretação e excepcionalmente como
fonte do direito.
HISTÓRIA DO DIREITO
Requisitos da jurisprudência
- ausência de outra fonte;
- reiteração e constância das decisões;
- decisões em consonância com o sistema principiológico.
As súmulas são a estratificação da decisão, por parte dos Tribunais
Superiores, em pequenos enunciados.
Espécies de súmula:
- súmula orientadora: base para as futuras decisões judiciais;
- súmula limitadora: vem para restringir atos, procedimentos ou
recursos;
- súmula vinculante: obriga juízos, tribunais e a Administração
Pública.
HISTÓRIA DO DIREITO
Referências
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HISTÓRIA DO DIREITO
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Obrigada!