Por uma fundamentação democrática: A diferença entre decidir

 FACULDADE MERIDIONAL - IMED
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM DIREITO – PPGD
CURSO DE MESTRADO EM DIREITO
POR UMA FUNDAMENTAÇÃO DEMOCRÁTICA: A DIFERENÇA
ENTRE DECIDIR E ESCOLHER.
MURIELE DE CONTO BOSCATTO
Passo Fundo, outubro de 2015.
COMPLEXO DE ENSINO SUPERIOR MERIDIONAL - IMED
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM DIREITO – PPGD
CURSO DE MESTRADO EM DIREITO
POR UMA FUNDAMENTAÇÃO DEMOCRÁTICA: A DIFERENÇA
ENTRE DECIDIR E ESCOLHER.
MURIELE DE CONTO BOSCATTO
Dissertação submetida ao Curso
de
Mestrado
em
Direito
do
Complexo de Ensino Superior
Meridional
–
IMED,
como
requisito parcial à obtenção do
Título de Mestre em Direito.
Orientador: Professor Doutor André Karam Trindade.
Passo Fundo, outubro de 2015.
CIP – Catalogação na Publicação
B741p
Boscatto, Muriele de Conto
Por uma fundamentação democrática : a diferença entre decidir e
escolher / Muriele de Conto Boscatto. – 2015.
218 f. : il. ; 30 cm.
Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade Meridional – IMED,
Passo Fundo, 2015.
Orientador: Professor Doutor André Karam Trindade.
1. Teoria do Estado. 2. Democracia. 3. Hermenêutica. I.
Trindade, André Karam, orientador. II. Título.
CDU: 342.7
Catalogação: Bibliotecária Angela Saadi Machado - CRB 10/1857
5
6
7
DEDICATÓRIA
Dedico a presente Dissertação de Mestrado, com todo o meu amor e
gratidão, a minha filha Clara e ao meu marido Kleryston Boscatto.
8
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, a Deus.
Agradeço também a minha filha e ao meu marido que são a razão de todo o meu
esforço.
Agradeço aos meus pais; sem eles nada disso seria possível.
Agradeço ao meu Amigo, Márcio Moraes dos Santos, também peça fundamental
para realização deste projeto, por todos os seus incentivos.
Agradeço ao meu Professor Orientador, Dr. André Karam Trindade, pelos
conhecimentos passados e, sobretudo, pela paciência com as todas as
“interpéries” que o “estar-aí-no-mundo” pode provocar.
Agradeço aos demais Professores e Colegas do Programa de Pós-Graduação
Stricto Senso da Imed, especialmente, aos Colegas Igor Tusset, Mariana Martini
Motta, Maurício Mosena, Taline Vieira e Renato Lemos.
Agradeço ao pessoal da De Conto Boscatto Advogados Associados, em especial,
a Colega Elis pela direção dos trabalhos na minha ausência.
Agradeço ao pessoal da Visoncure, especialmente, a Colega Letícia.
Agradeço também aos demais Colegas Professores da Imed e os nossos alunos.
9
“A menos que modifiquemos a nossa maneira de pensar, não seremos
capazes de resolver os problemas causados pela firma como nos
acostumamos a ver o mundo”. (Albert Einstein)
10
RESUMO
A presente Dissertação de Mestrado se insere na Linha de Pesquisa 2, do Programa de Pós Graduação Stricto Sensu em Direito da Imed, nos mecanismo de efetivação de uma democracia sustentável. A problemática central se insere na distinção entre decidir e escolher, o que é feito a partir de anamnese destes conceitos,
que leva em conta o processo para a obtenção de respostas em cada qual deles,
se estreitando a decisão ao processo de produção do sentido da fenomenologia
da hermenêutica-ontológica heideggeriana, da qual se inspirou a hermenêutica filosófica gadameriana que referenciou a Crítica Hermenêutica do Direito, da qual
se pautou a fundamentação democrática, também acrescida da integridade dworkiana. Já o escolher está a pressupor a existência de múltiplas vias cujo resultado
desse processo se resume a mera eleição subjetiva-axiológica de um dos caminhos aparentemente possíveis. A democracia exige decisão judicial referendada
pela fundamentação democrática que considere o referido processo interpretativo
produtivo do sentido autêntico. Essa é a única forma de se legitimar a intervenção
jurisidicional, no Estado Democrático de Direito, sendo certo que a Constituição é
o locus privilegiado da produção do sentido, representando o sentido do limite e o
limite do sentido do Direito, possibilitando a obtenção de respostas constitucionalmente adequadas. Tanto o modelo positivista decisional, representado pela interpretação voluntarista kelseniana, pela discricionariedade judicial hartiana e pela
ponderação procedural alexyana, quanto o modelo pragmatista de decisão, examinado a partir do realismo americano, sucumbem à fundamentação democrática,
não partindo suas respostas de um processo completo de construção do sentido,
mas cindido, que ignora a viragem linguística e recai nos entraves metafísicos, se
resumindo a escolhas apofânticas. Evidenciadas estas posturas, o prejuízo é para
democracia, que falece na concretização do seu escopo maior de satisfação dos
direitos fundamentais e na produção democrática do Direito, por vezes, retirando
do povo, através de sua representatividade, grandes discussões que caberiam ao
seu alvedrio, em prol de um “governo dos juízes”.
Palavras-chave:
Estado
Democrático
de
Fundamentação. Decisão. Escolha. Hermenêutica.
Direito.
Democracia.
8
ABSTRACT
This Master's Thesis is included in the Research Line 2, the Graduate Program in
Law Stricto Sensu Imed, the effective mechanism of a sustainable democracy.
The central problem is inserted in distinguishing decide and select, which is made
from anamnesis of these concepts, which takes into account the process for
obtaining answers in each of them, narrowing the decision to the production
process of the meaning of phenomenology of Heidegger's hermeneuticontological, which was inspired by Gadamer's philosophical hermeneutics that
referenced the Hermeneutics of the Law Review, which was based democratic
foundation also increased the dworkiana integrity. But the pick is to presuppose
the existence of multiple pathways the result of this process comes down to mere
subjective axiological-election of the apparently possible paths. Democracy
requires judicial decision ratified by democratic basis that considers the said
productive interpretation of the true meaning process. This is the only way to
legitimize jurisidicional intervention in the democratic rule of law, given that the
Constitution is the privileged locus of the production of meaning, representing the
sense of limit and the right sense of limit, making it possible to obtain answers
constitutionally appropriate. Both the positivist decisional model, represented by
the interpretation proactive kelseniana by hartiana judicial discretion and the
alexyana procedural consideration, as the pragmatist model of decision, examined
from American realism, succumb to democratic basis, not leaving their responses
to a full process construction of meaning, but split, which ignores the linguistic turn
and lies in metaphysical barriers if summarizing the apofânticas choices.
Highlighted these postures, the damage is for democracy, which dies in achieving
its broader scope of enjoyment of basic rights and democratic production of law,
sometimes removing the people, through their representative, great discussions
that would fit at its discretion, in favor of a "government of judges".
Keywords:
Democratic
Hermeneutics.
State.
Democracy.
Rationale.
Decision.
Choice.
9
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 11
CAPÍTULO 1
OS DESAFIOS DA FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL ........................ 15
1.1
JURISDIÇÃO
CONSTITUCIONAL
E
O
CONSTITUCIONALISMO
CONTEMPORÂNEO: EVIDÊNCIAS DO PROBLEMA ........................................... 15
1.2 FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL PELO VIÉS DA CRÍTICA
HERMENÊUTICA DO DIREITO ............................................................................... 36
1.2.1 ENTRAVE À FUNDAMENTAÇÃO DEMOCRÁTICA E A PROPOSTA DE SUA
SUPERAÇÃO PELA CRÍTICA HERMENÊUTICA DO DIREITO .............................. 36
1.2.2 BASES TEÓRICAS DA CRÍTICA HERMENÊUTICA DO DIREITO ................. 45
1.2.2.1 Virada linguística ou giro ontológico linguístico e a sua importância
para o Direito ........................................................................................................... 46
1.2.2.2 Hermenêutica Filosófica de Hans-Georg Gadamer ................................. 57
1.2.2.3 Teoria Integrativa de Ronald Dworkin ....................................................... 69
1.2.3 RESPOSTA CORRETA PARA A CRÍTICA HERMENÊUTICA DO DIREITO:
DECISÃO CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA COMO RESULTADO DO
PROCESSO INTERPRETATIVO CONSTRUTIVO/PRODUTIVO ............................ 78
CAPÍTULO 2
INTERPRETAÇÃO E DECISÃO JUDICIAIS PELOS MODELOS POSITIVISTA E
PRAGMATISTA ........................................................................................................ 88
2.1. ANAMNESE ENTRE DECIDIR E ESCOLHER: DISTINÇÃO FUNDAMENTAL 89
2.2. "DECISÃO JUDICIAL" E O POSITIVISMO JURÍDICO .................................... 95
2.2.1 Teoria interpretativa kelseniana: "decisão judicial" como ato de vontade.
................................................................................................................................ 100
2.2.2 Debate entre Hebert Hart e Ronald Dworkin: o problema dos hard cases.
................................................................................................................................ 110
2.2.3 Teorias Argumentativas: o problema (metafísico) da ponderação
alexyana. ................................................................................................................ 121
2.3. "DECISÃO JUDICIAL" E O PRAGMATISMO ................................................ 130
10
2.3.1 JURISPRUDÊNCIA PRAGMÁTICA, JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES,
MOVIMENTO DO DIREITO LIVRE; E SOCIOLOGIA DO DIREITO: "PANO DE
FUNDO" DE CONSTRUÇÕES PRAGMATISTAS .................................................. 130
2.3.2 REALISMO JURÍDICO DE OLIVER WENDELL HOLMES JUNIOR.............. 136
2.3.3 CRÍTICAS À “DECISÃO JUDICIAL" PRAGMATISTA .................................... 141
CAPÍTULO 3
OS MODELOS DECISIONAIS POSITIVISTA E PRAGMATISTA NA PRÁTICA
JURÍDICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: RELEVÂNCIA PRÁTICA DA
DISTINÇÃO PROPOSTA ....................................................................................... 146
3.1 AS "ESCOLHAS TRÁGICAS" E O MODELO POSITIVISTA .......................... 147
3.2 A "MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL" E O MODELO PRAGMATISTA ............ 161
CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................... 200
REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 208
11
INTRODUÇÃO
A presente Dissertação de Mestrado tem por objetivo, a partir da análise
da fundamentação judicial, por distintos ângulos, evidenciar a existência de distinção
entre decidir e escolher.
A distinção proposta partiu de questionamento levantando pelo Dr. Rafael
Tomaz de Oliveira, nas intermediações das discussões sobre a obra “Verdade e
Consenso”, de Lenio Luiz Streck, principal mentor da Crítica Hermenêutica do Direito, adotada como marco teórico para as discussões travadas. Também, o incentivo à
pesquisa do assunto por parte do Orientador, Dr. André Karam Trindade, que, junto
aos demais, representa importante expoente da linhagem teórica aqui prestigiada.
Neste contexto, pelo fato de a Crítica Hermenêutica do Direito ter sugerido
a distinção, mas não se imiscuído, especialmente, nos seus contornos, mesmo à
vista dos seus pressupostos e referenciais de fundo, pretendeu-se fazer tal enfrentamento.
A eleição da problemática também se insere numa perspectiva de prática
profissional da Mestranda que a elabora. Isso, especialmente, pelo fato de, na condição de Advogada, se deparar, diariamente, com julgados que não se coadunam à
Constituição Federal de 1988 ou que estabelecem prestações jurisdicionais absoluta
mente díspares umas das outras, mesmo em sendo a matéria de fundo equivalente,
de modo a se perguntar sobre ser fundamentalmente uma decisão jurídica ou a sua
vertente distorcida da escolha.
Tudo isso e, certamente os conteúdos ministrados nas Disciplinas do Programa de Mestrado a que se vincula, justificaram a eleição da temática e a abordagem da distinção entre os atos de decisão e de escolha, como mecanismo de efetivação de uma democracia sustentável, fazendo “justiça” à linha de pesquisa a qual
se insere a Dissertação.
Existem, assim, sérias e fundamentais diferenças entre decidir e escolher.
A decisão pressupõe fundamentação democrática que longe está de situar-se na
motivação inspirada no livre convencimento da processualística pátria. Reclama um
processo compreensivo-interpretativo-produtivo, próprio de posturas hermenêuticosontológicas, que permitam, nesse curso, fazer revelar o sentido mais autêntico do
texto através dele mesmo, ou seja, pela relação circular que se coloca do todo para
12
a parte e da parte para o todo, considerando a irrenunciável existência de uma précompreensão desse sentido, pela tradição que representa “modo-de-ser-no-mundo”,
ou a faticidade e a historicidade.
O processo construtivo compreensivo-interpretativo culmina com a normatividade constitucional, a qual ainda recebe a integridade do Direito, por sua coerência a um sistema de princípios constitucionais, fechando a interpretação, permitindo,
portanto, “a” resposta constitucionalmente adequada como resultado de tudo isso.
Esse processo decisional como construção da autêntica compreensão é,
fundamentalmente, diferente do contexto de uma escolha, que, por qualquer via que
se apresenta, pressupõe a eleição entre variadas possibilidades que se apresentam,
tendo tal opção carga eminentemente subjetiva e axiológica.
A democracia exige a fundamentação democrática. Isso é decorrência do
regime constitucional adotado pela Constituição Federal de 1988, onde consta o limite para a produção do sentido do Direito, ou seja, para própria intervenção jurisdicional, bem como o limite deste sentido, inserido na parametricidade constitucional, des
velada pelo referido processo interpretativo produtivo consistente na fundamentação
democrática, que redunda na resposta constitucionalmente adequada. À obviedade,
equivalente à decisão, e não à escolha que ignora isso tudo.
É só, pela fundamentação democrática, que se legitima, portanto, a decisão judicial, no Estado Democrático de Direito. Esse é o preço de se viver numa democracia. Logo, o comportamento jurisdicional que passar por cima disso causa sérios riscos à democracia, primeiro, não realizando o seu escopo maior de satisfação
dos direitos fundamentais – inclusive, por ser a fundamentação democrática um direi
to e dever fundamental –, segundo, por que deslegitima a produção democrática do
Direito, neste quadrante histórico, dando abertura a um “governo dos juízes”, inclusive, retirando do povo e da sua representatividade decisões cuja alçada lhe compete.
A histórica de luta contra o arbítrio, que motivou o regime constitucional vigente, corre sério risco de ceder-se a ele. Por isso, a distinção proposta aqui ganha
destaque como mecanismo de efetivação de uma democracia sustentável, lembrando que sustentável só pode ser aquilo que é democrático, assim como a fundamenta
ção com tal característica.
Assim é que, à evidência do desafio proposto, a Dissertação de Mestrado
epigrafada partirá, no Capítulo 1, de “Os desafios da fundamentação da decisão
judicial”, onde se imiscuirá acerca da jurisdição constitucional em tempos de
13
Constitucionalismo Contemporâneo, trazendo à tona a grande discussão por de traz
do papel outorgado ao Poder Judiciário para a satisfação dos direitos fundamentais:
a fundamentação exigida pelo referido paradigma.
Depois, seguirá no caminho para a construção desta fundamentação que
se qualifica por democrática e que, antes de mais nada, é paradigmática, na medida
em que recebe a virada ontológica-linguística, marcado a interpretação do Direito a
partir de uma relação intersubjetiva, e não dualística/metafísica sujeito e objeto. Tal
construção obedecerá aos contornos da Crítica Hermenêutica do Direito, inclusive, a
partir do entrave que esta levanta à satisfação deste direito/dever de fundamentação
que é fundamental, bem como trazendo as suas bases teóricas: viragem linguística;
hermenêutica gadameriana; e teoria integrativa de Dworkin. Isso tudo a culminar,
num último debate deste Capítulo 1, na questão envolta da resposta constitucionalmente adequada como resultado desse processo todo.
No Capítulo 2, é que se fará a anamnese entre decisão e escolha,
estabelecendo a distinção fundamental entre estes conceitos, especialmente, no tocante ao processo de alcance das respostas por uma ou por outra dessas vias. Essa
apresentação permitirá entrelaçar os atos decisionais à construção fenomenológicahermenêutica de produção do sentido da hermenêutica-ontológica de Heidegger, da
qual parte, depois, o processo de produção da compreensão autêntica de Gadamer,
que, por sua vez, estende seus tentáculos para a fundamentação da fundamentação
da Crítica Hermenêutica do Direito e que finaliza com a fundamentação democrática
desenvolvida nesta Dissertação.
Por outro lado, se perceberá que os atos de escolha não completam esse
processo compreensivo, ficando no primeiro plano da antecipação do sentido, plano
apofântico, portanto, se resumindo a opção de uma ou outra via à evidência das pos
sibilidades que, neste momento, se apresentam. Multiplicidade de respostas é a característica dos atos de escolha, representando a opção a eleição subjetivista e axiológica de uma delas.
Na sequência, neste mesmo Capítulo 2, serão analisadas propostas teóricas para a decisão, sempre em cotejo com a distinção estabelecida. Nesta ocasião,
assumirá a cena o modelo positivista para a decisão judicial, entrando em debate: a
teoria interpretativa kelseniana, que, através da sua interpretação afeita à moldura,
abriu o decisionismo, sustentando tal atividade no ato de vontade; a discricionariedade hartiana, como meio de se resolver os chamados casos difíceis; e a argumenta-
14
ção alexyana, que, através da sua ponderação, faz ressurgir a discricionariedade har
tiana, para as insuficiências do direito.
Também, ganhará a cena a proposta decisional pragmatista, começando
esta abordagem de suas influências dos movimentos europeus que pregavam a livre
criação-interpretação do direito, passando para o exame do fenômeno que ficou conhecido como realismo jurídico, pelo lente do seu principal expoente, o juiz da Supre
ma Corte Americana Oliver Wendell Holmes Júnior, chegando, então, à crítica da res
posta do modelo decisional pragmático.
No Capítulo 3, a analítica se dirigirá ao cenário da prática jurídica do Supremo Tribunal Federal, quando se evidenciará, em julgamentos paradigmáticos assentados numa ou outra proposta (positivista ou pragmatista), como se coloca a distinção entre decidir e escolher no campo da casuística. Para a análise, se trabalhará
com julgados rotulados de “escolhas trágicas”, onde envolvida a chamada judicialização política, como decorrência de uma postura positivista normativista; e com arestos em que discutida suposta “mutação constitucional”, como decorrência de atitude
pragmatista.
Ao fim e ao cabo, tudo no escopo de evidenciar e elucidar a distinção proposta, no Estado Democrático de Direito, de modo a exigir-se o desenvolvimento de
uma Teoria da Decisão Judicial Democrática que a leve a sério, sob pena de flagrante fragilização do direito e da democracia neste quadrante histórico ou, se assim se
queira, como forma de implementar um democracia sustentável.
A metodologia empregada para o desenvolvimento da Dissertação epigrafada, inclusive, em função dos marcos teóricos sobre os quais parte as discussões
propostas, é a fenomenologia-hermenêutica.
15
CAPÍTULO 1
OS DESAFIOS DA FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL.
O desenvolvimento do estudo, como se verificará, se enveredará para o lado
da Crítica Hermenêutica do Direito, para contextualizar a fundamentação da decisão
judicial, no âmbito do Constitucionalismo Contemporâneo1, cuidando de traçar as
tentativas de teorizar a decisão judicial, por diferentes vieses, estabelecendo, a partir
da pontual distinção entre decisão e escolha, qual das proposta se afina à decisão
judicial democrática própria – e exigida pelo – do paradigma constitucional.
Nada obstante, para se chegar ao fim proposto e se debruçar sobre a
temática do fundo envolta do decidir e do escolher – distinção levantada2, mas ainda
não enfrentada, especificadamente, pelo referencial teórico que se adota –, primeiramente, é preciso ancorar à fundamentação aos alicerces do Constitucionalismo
Contemporâneo, para, depois, abordá-la pelo viés proposto, inclusive, avançando
por suas bases teóricas, para, só então, a partir disto tudo, se posicionar pela
concepção da fundamentação democrática que redunda na resposta constitucionalmente adequada, equivalente à decisão judicial democrática que ultima o processo
interpretativo judicial.
Esse caminho permitirá caracterizar e dar significado ao direito e dever fundamental de fundamentação democrática da decisão judicial e a determinar sua observância como pressuposto de legitimidade do ato no ordenamento jurídico vigente.
1.1
JURISDIÇÃO
CONSTITUCIONAL
E
O
CONSTITUCIONALISMO
CONTEMPORÂNEO: AS EVIDÊNCIAS DO PROBLEMA
Parte-se, então, do viés constitucional da matéria. Todavia, para assim
adentrar-se na temática da fundamentação democrática, relevante, de pronto, já se
perceber o problema para o qual se está chamando atenção e que diz com a
1
Também, adotando-se referencial teórico streckiano
Conforme consta da obra “O que é isto? Decido conforme minha consciência”, de Streck, a distinção
foi levantada por Rafael Tomaz de Oliveira, em discussão ao prefácio de outra obra do mesmo autor,
Verdade e Consenso, em Seminário realizado em 2009, perante a Universidade do Vale do Rio dos
Sinos – UNISINOS.
2
16
fundamentação da decisão e os seus correlatos dever e direitos fundamentais que
terminam com a resposta correta ou constitucionalmente adequada.
Para tanto, interessantes os exemplos ofertados por Lorenzetti3, Ministro da
Corte Suprema de Justiça da Argentina, em adiantamento da discussão. Num
primeiro, avança no caso do credor desalmado, que executa a dívida de um devedor
que assim não conseguiu honrar seu compromisso por circunstâncias alheias a sua
vontade. À vista do caso, enxerga três posições, conforme se posicione o juiz como
formalista, piedoso ou consequencialista. O formalista, aliado à justiça formal, diria
apenas que o contrato faz lei entre as partes. O piedoso, mais estreito à justiça
material, relativizaria a regra em função de questões de princípios. O consequencialista, preocupado com os resultados, colocaria em pauta os efeitos da decisão.
Num segundo, traz Lorenzetti caso que se tornou conhecido e que trata de
questão envolta do estado de necessidade de exploradores de cavernas que foram
soterrados. Tais pessoas, há dias sob escombros, teriam optado por sacrificar
integrante do grupo para fins de alimento. Quando retirados, teriam defendido o
sacrifício em função de acordo entre todos, em espécie de sorteio, com anuência da
vítima. Submetidos a julgamento, vieram as distintas posições:
[...] juiz Truepenni entendeu pela condenação à morte dos
sobreviventes [...]. É uma decisão baseada na justiça formal, que se
fundamenta em regras, não reconhecendo nenhum grau de
discricionariedade ao juiz. [...] ministro Foster defendeu que a
conclusão pela condenação seria monstruosa, e que se deveria
aplicar o direito natural [...]. O segundo fundamento era de que a
interpretação da lei deve ser razoável [...]. É uma decisão baseada
na justiça material, que admite corrigir as regras, substituindo-as por
princípios [...]. o ministro Tatting [...] renunciava a participar da
decisão. O ministro Keen sustentou que a clemência é matéria que
deve que ser decidida pelo Poder Executivo, e avaliar se o
julgamento foi justo, injusto, mau ou bom, não diz respeito ao
Tribunal, que não deve aplicar suas concepções de moralidade, mas
apenas
a
lei.
É
uma
decisão
baseada
na
justiça
formal,
procedimental, e consequencialista [...]. O ministro Handy sustentou
3
LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão judicial: fundamentos de direito. Trad. Cláudia
Lima Marques. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 30-31.
17
que se deve resolver a questão com base na sabedoria prática, em
harmonia com o modelo do bom administrador que trabalha com
eficiência e senso comum [...]. É uma posição argumentativa, que
leva em conta o senso comum, entendido este como a opinião da
maioria4.
Em ambos exemplos, em cada qual das posições defendidas pelos intérpretes, estão inseridas propostas teóricas sobre a decisão judicial e a sua interpretação.
Uma positivista formalista; outra mais principiológica; e outra ainda de viés argumentativo. Cada qual delas apresenta problemas teóricos-práticos, que se evidenciam,
com maior clareza, na distinção entre escolher e decidir, a qual será desenvolvida
por ocasião do Segundo Capítulo da Dissertação.
O excessivo apego às regras, por exemplo, pode levar à injustiças graves, o
que aconselha se transcenda a elas, todavia, com dificuldades para se estabelecer
os limites, bem como se trabalhar com os princípios e com os valores. Também, um
sistema exclusivamente de princípios, muito mais quando mal utilizados – como
standards interpretativos5, por exemplo –, pode dar causa a “decisões” embasadas
em valorações pessoais. Sem critérios, também qualquer argumento ou meta-regra
podem ser utilizados, para justificar uma posição, seja ela subjetiva, seja ela ideológica, e não, própria e juridicamente, correta, por parte do aplicador do direito.
De acordo com Larenz, fala-se de perdas de certeza no pensamento jurídico,
aceitando-se como satisfatórias não as soluções reconhecidamente adequadas,
conformando-se com as plausíveis ou suscetíveis de consenso ou ainda aquelas
buscadas das ciências sociais, como aquelas que poderiam se esperar. “A isso
subjaz a constatação de que na apreciação jurídica [...] se insinuam sempre e
permanentemente valorações”6.
Nessa medida, a atividade judicial vem marcando-se de ponderações de bens
ou interesses em confronto, o que sempre subjaz valorações. Nada obstante, juízos
de valor não são suscetíveis de confirmação científica, e, nos termos de Larenz, “[...]
4
LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão judicial: fundamentos de direito. Trad. Cláudia
Lima Marques. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 32-33.
5
Conceito que se trabalhará melhor no decorrer da Dissertação.
6
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3 ed. Tradução José Lamego. Fundação
Calouste Gulbenkian: Lisboa, 1997, p. 2.
18
apenas possibilitam conferir a expressão à convicção pessoal de quem emite o
juízo”7.
A busca da fundamentação, nesse contexto, pode não ter fim: um jurista pode
sustentar sua interpretação na lei, outro na Constituição, outro no direito natural, um
seguinte em princípios morais, e algum outro em suas concepções políticas. Se não
há um limite e um critério de validade à determinar o que consiste a fundamentação
democrática, pode estabelecer-se qualquer tipo de cadeia de argumentação suposta
mente apta a amparar uma escolha, e não uma fundamentação legítima deste paradigma constitucional.
A discricionariedade, aplaudida pela interpretação kelseniana, nunca deveria
ter sido defendida e nem assim deverá ser impulsionada no futuro, numa sociedade
que se pretenda democrática e num Estado ao qual se atribui o status de
Democrático de Direito. Outrossim, o cumprimento da lei, que não é igual ao simples
dedutivismo da norma legal, e a clareza das razões da decisão judicial são pontos
bastante caros para o Direito hoje e sempre.
Dizendo de outro modo, a questão aqui discutida é complexa e pretende se
imiscuir, de uma forma ou de outra, nos entraves que fragilizam a fundamentação
democrática da decisão judicial, determinando, ao fim e ao cabo, se o resultado do
processo interpretativo equivale à decisão judicial própria deste paradigma ou, ao
contrário, se identifica-se com escolha subjetiva de uma das vias possíveis, o que
vai de encontro ao dever e direito fundamentais correlatos à fundamentação, notadamente, da resposta correta ou constitucionalmente adequada.
Lorenzetti8 vai apontar que o problema não estaria apenas na disputa científica entre racionalistas e seus críticos, senão como um direito dos cidadãos à fundamentação razoável das sentenças. Prefere-se substituir o adjetivo “razoável”, pelo
“democrático”, na linha do referencial teórico que se adota e da posição absolutamente contrária a qualquer tipo de discricionariedade judicial, o que é aceito – bem
como criticável – pela doutrina citada.
7
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3 ed. Tradução José Lamego. Fundação
Calouste Gulbenkian: Lisboa, 1997, p. 2.
8
LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão judicial: fundamentos de direito. Trad. Cláudia
Lima Marques. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 33-38.
19
Traz-se à evidência, neste debate, o texto de Ost, quem traça distinção entre
os modelos de juízes – e por que não de “decisão” ou mesmo de propostas para
teorizá-la – Júpiter, Hércules e Hermes. O primeiro se respaldaria tão-só na lei; o
segundo9, estreito às correntes do realismo americano e da sociological jurisprudence, se caracterizaria como o “juez semidiós que se somete a los trabajos agotadores
de juzgar y acaba por llevar el mundo sobre sus brazos extendidos, reproduciendo
así fielmente la imagen del embudo”10; e o terceiro11 seria uma espécie de mediador
universal, que adotaria uma estrutura de rede que sintetizaria o Direito como um
conjunto de infinitas informações disponíveis instantaneamente.
Segundo Streck, para se compreender o papel do intérprete do Direito, nesta
quadra histórica, faz-se necessário a desconstrução desses modelos de Direito e de
juiz, o que tem levado a diferentes equívocos. Streck traça dez objeções a Ost, mais
direcionadamente à equivocada interpretação sobre o “Juiz Hércules”, oriunda de leitura distorcida da teoria dworkiana12.
A primeira objeção deriva do esforço de enquadrar o “Juiz Hércules”, no mode
delo do Estado Social, colocando-o como uma antítese do juiz que caracterizaria o
modelo do Estado Liberal, o “Juiz Júpiter”, como se aquela primeira proposta, de juiz
assistencialista, viesse em substituição desta última afeita ao exegetismo13.
9
A designação “Hércules” segue inspiração dworkiana, todavia, não se equivale ao “Juiz Hércules”
deste referencial, pelo não direcionamento do Jurista Belga à responsabilidade política com a
integridade e coerência do direito, reclamados por aquele referencial inglês. Simplesmente, aproveita
o nome “Hércules”, para designar seu Juiz mais estreito às correntes realistas, com as quais não se
pode reduzir a teoria de Ronald Dworkin. Com efeito, o “Juiz Hércules” de Dworkin é o juiz racional,
que “leva a sério os direitos fundamentais”, que domina o “império do Direito”, que se pauta em toda
ocasião e, particularmente, nos casos difíceis, a encontrar a “resposta correta”. A fundamentação
democrática adotada por esta Dissertação de Mestrado, seguindo o referencial teórico eleito, se
estreita ao “Juiz Hércules” dworkiano, tendo servido o texto de Ost para aventar os distintos modelos
de juízes, jurisdição e propostas teóricas que se pretende nela discutir e, inclusive, seus entraves.
10
OST, François. Júpter, Hércules e Hermes: tres modelos de juez. Revista sobre el enseñanza del
Derecho.
Año
4.
n.
8.
2007,
p.
101-130.
Disponível
em:
<http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/rev_academia/revistas/08/jupiter-hercules-hermes-tresmodelos-de-juez.pdf>. Acesso em jul. 2015.
11
Agora, é o “Juiz Hermes” de Ost que é diferente do “Juiz Hermes” de Dworkin. Para Dworkin, este
modelo de juiz é aquele que se preocupa em buscar a vontade do legislador. Para Ost, “[...] Hermes
representa todo actor jurídico, todo locutor que se expresa en el discurso jurídico, aunque sea un
simple particular, a condición de que adote la actitude ‘hermenéutica’ que representamos como la
propria del ‘modelo de Hermes’”. Ibidem, p. 104.
12
STRECK, Lenio Luiz. O (Pós) Positivismo e os propalados modelos de juiz (Hércules, Júpiter e
Hermes) – dois decálogos necessários. Revista de Direito e Garantias Fundamentais. n. 7,
Vitória/ES, p. 15-45, jan./jun. 2010.
13
Ibidem, p. 15-45. 20
As segunda, terceira e nona objeções decorrem do fato de Ost ter confundido
o “Juiz Hércules” de Dworkin, que se coloca contra o juiz discricionário, buscando na
integridade com a coerência de um sistema principiológico a blindagem contra aquilo
que Ost acredita ser a característica do juiz herculano. Na verdade o “Juiz Hermes”
de Ost, que respeitaria o caráter hermenêutico ou reflexivo do raciocínio jurídico, aca
ba se aproximando do “Juiz Hércules” de Dworkin, naquela leitura distorcida que é
feita por Ost14.
As outras seis objeções, estão relacionadas à ignorância de Ost frente ao papel e limite do Poder Judiciário, no paradigma do Estado Democrático de Direito, seja por que não se preocupa com a intervenção jurisdicional à realização dos direitos
fundamentais, seja por que restringe a atuação do seu “Juiz Hércules” ao velho modelo de regras, ignorando o papel da moral no regime constitucional, através dos
princípios, seja por que seus modelos se reduzem ao exegeta e ao assistencialista,
não alcançando os principais entraves neoconstitucionalistas, através das figuras do
juiz ponderador, analítico e procedimental15.
A contraposição destes modelos apenas comprova o grande dilema da metodologia contemporânea, ou seja, como se interpreta e aplica o Direito e quais as con
dições que tem o juiz ou tribunal para proferir as respostas aos casos em julgamento. Certamente, essa discussão não parte apenas do confronte entre o modelo decisi
onal do Estado Liberal versus o modelo do Estado Social. Isso equivaleria a ignorar
os dois pilares sobre os quais está assentando o Estado Democrático de Direito: a
proteção dos direitos fundamentais e o respeito à democracia.
Nas palavras de Streck,
[...] se é inexorável que, a partir do segundo pós-guerra, diminui o
espaço de liberdade de conformação do legislador em favor do
controle contramajoritário feito a partir da jurisdição constitucional, é
exatamente por isso que devem ser construídas as condições de
possibilidade para evitar discricionariedades, arbitrariedades e
decisionismos, ou seja, o constitucionalismo destes tempos póspositivistas assenta seus pilares no novo paradigma linguístico 14
STRECK, Lenio Luiz. O (Pós) Positivismo e os propalados modelos de juiz (Hércules, Júpiter e
Hermes) – dois decálogos necessários. Revista de Direito e Garantias Fundamentais. n. 7,
Vitória/ES, p. 15-45, jan./jun. 2010.
15
Ibidem, p. 15-45. 21
filosófico,
superando
quaisquer
possibilidades
de
modelos
interpretativos (se quiser, hermenêuticos) sustentados no esquema
sujeito-objeto.
Por isso, a relevância da temática aqui travada, consistente na definição do di
reito e dever fundamental de fundamentação democrática e de resposta correta, que
pressupõe o estabelecimento da distinção fundamental proposta. É, tão-somente, da
fundamentação democrática que se resolve o problema de como se interpreta e aplica o Direito, bem como se limita a atuação jurisdicional, no paradigma atual.
Feita essa breve contextualização da discussão de fundo, que se desenvolverá, nos demais Capítulos, mais preocupada com analítica das propostas teóricas
da decisão, passa-se ao exame das premissas constitucionais da discussão (ou da
fundamentação democrática).
Tratar da decisão judicial, conforme se objetiva, requer-se, em primeira mão,
investir-se para o campo da jurisdição constitucional.
Isso significa pensar a decisão judicial não apenas como a resposta da
contenda jurídica trazida aos palcos do Judiciário e que coloca fim ao litígio proposto
pelas partes. Significa, sim, pensar a decisão judicial como apta à concretização dos
direitos fundamentais exarados na Constituição, representando, portanto, não apenas uma alternativa à solução do conflito, mas uma (ou “a”) via à satisfação da ordem social, econômica e política constitucional do país.
Há, diante do regime constitucional imposto pelo Estado Democrático de
Direito e sua vertente transformadora da sociedade, a qual vêm acrescer esta tarefa
entre as já conhecidas proteção das liberdades e dos direitos sociais, a preocupação
com a efetividade de tudo que se prometeu e que não se cumpriu (as chamadas
“promessas descumpridas da modernidade”16), ou seja, em dar efetividade às garantias que a Constituição oferece, com o fito de melhorar a sociedade em que se vive.
Chevallier17 aponta que a supremacia constitucional e a possibilidade de se
invocar as regras constitucionais para todos os três poderes teve uma garantia
efetiva, em 1949, na Alemanha, quando a Corte Constitucional, dispondo de poderes
16
Seguindo uma leitura streckiana.
CHEVALLIER, Jaques. O Estado de direito. Trad. Antonio Arnaldo Ferraz Dal Pozzo e Augusto
Neves Dal Pozzo. Belo Horizonte: Forum, 2013, p. 61.
17
22
de controle e de decisão muito mais amplos, apareceu como a pedra angular do
sistema político alemão.
Com especial relevância, se colocou o juiz – ou o Judiciário –, vindo a assumir
a postura de protagonista na concretização dos direitos fundamentais e na resposta
às citadas promessas descumpridas da modernidade. E, aqui, começa o problema a
ser respondido neste estudo. Tal preocupação, obviamente, não se inicia aqui. Todavia, vem sendo debatida, de há muito, no campo da jurisdição constitucional, tendo representado, inclusive, direção no debate sobre o guardião da Constituição entre
Carl Schimitt e Hans Kelsen.
Nada obstante, se é certo que a razão não está com Schimitt e o seu
Reichspräsident, por razões que a história responde com toda a propriedade – as
quais serão, de uma forma ou de outra, aqui resgatadas –, também não se pode
afirmar que ao Poder Judiciário é conferida abertura à discricionariedade, para “dizer
qualquer coisa sobre qualquer coisa”18, sob pretexto de dar efetividade aos direitos
fundamentais.
Apesar da adoção do regime constitucional da separação dos poderes, no arti
go 2 da Constituição Federal de 198819, não sendo permitido ao Poder Judiciário
legislar, nem complementar o texto legal ou constitucional, e, em que pese o exercício da jurisdição dever ficar adstrito aos casos concretos, o que se tem apontado,
por exemplo, aqui no Brasil, é a interpretação judicial como fonte criadora do direito,
bem como ainda como instrumento de mutação legal e constitucional, à vista de sua
reiteração jurisprudencial, por vezes, através de Súmulas vinculantes.
Na processualística do Brasil e do mundo, encontram-se autores que chegam
ao ponto de lecionar que, pelo caráter incompleto, equívoco e antinômico dos enunciados legislativos, qualquer que seja o corpus juris, por mais aperfeiçoado, não tem
condições de eliminar as margens de liberdade inventiva, escolha pessoal e criatividade do intérprete, reputando indispensáveis à síntese dinâmica entre a natureza
18
Expressão tipicamente streckiana.
“Art. 2. São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário”. (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso
em: 11 dez 2014).
19
23
abstrata da norma e o caráter concreto da situação histórica a ser juridicamente qualificada20.
Assim se põe, por exemplo, Cappelletti, em defesa do protagonismo judicial,
num substancialismo sem limites21, apostando na criatividade judicial, afirmando que
“o bom juiz bem pode ser criativo, dinâmico e ‘ativista’ [...]; no entanto, apenas o juiz
ruim agiria com as formas e as modalidades de legislador [...], se assim agisse deixaria de ser juiz”22.
Ora, exercendo o poder nacional em nome do Estado, o juiz dita decisões que
são revestidas de imperatividade e que, por mais de um modo, podem influir no
conteúdo e significado das leis, inclusive, da Constituição ou mesmo das diretrizes
políticas do Estado. A principal razão da influência do juiz, no conteúdo da norma,
está justamente ante ao reconhecimento de ser ele, no Estado Democrático de Direito, o “guardião da Constituição”, ou seja, um intérprete qualificado e legitimado a
buscar o sentido e o significado dos textos, a partir da Constituição, e a julgar os casos concretos em conformidade com este resultado.
Conforme Garapon, “um Estado moderno, um poder executivo de credibilidade – assim como uma economia forte – precisam de uma justiça respeitada”. Segundo o autor, o protagonismo judicial só pode ser compreendido se relacionado a um
movimento profundo, do qual ele é mera manifestação. Não se trata de uma transferência de soberania ao juiz, mas de uma transformação da democracia23.
Em um sistema provedor, o Estado é o todo-poderoso e pode tudo preencher,
corrigir, suprir. Diante das possíveis falhas, a esperança paira na justiça, sendo nela
que se busca a consagração da ação política. O juiz é chamado a socorrer, portanto,
de acordo com Garapon,
20
Exemplo disso é visualizado na obra de Cândido Rangel Dinamarco, intitulada “A instrumentalidade
do processo” (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11 ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2003, p. 45).
21
O substancialismo equivale a corrente teórica que defende o intervencionismo do Poder Judiciário
no papel de intérprete da vontade geral explícita no direito positivo, em especial, na Constituição
Federal. Segundo Streck, faz parte do constitucionalismo-dirigente que veio a se inserir nas
constituintes do pós-guerra, no escopo de fazer-se cumprir as promessas descumpridas da
modernidade. (Streck, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3 ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 162-164)
22
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Tradução Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 74.
23
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião das promessas. Trad. Maria Luiza de
Carvalho. Rio de Janeiro: Editora Revan, 1999, p. 33-53. 24
uma
democracia
enfraquecidos,
na
qual
obcecados
um
por
legislativo
fracassos
e
um
eleitorais
executivo
contínuos,
ocupados apenas com questões de curto prazo, reféns do receio e
seduzidos pela mídia, esforçam-se em governar, no dia-a-dia,
cidadãos indiferentes e exigentes, preocupados com suas vidas
particulares, mas esperando do político aquilo que ele não sabe dar:
uma moral, um grande projeto24.
A promoção da jurisdição parece ínsita ao próprio desenvolvimento das sociedades democráticas, residindo na evolução da ideia de democracia as raízes da ascensão do juiz. O controle jurídico, mais casuístico, torna-se mais propício aos regulamentos sofisticados exigidos pelas sociedades complexas. Com Garapon, “é preciso que o direito reencontre a sua elegância”, o que se dá a partir de sua compreensão não apenas como um conjunto de regras, mas também como um conjunto de pri
cípios. Tal compreensão, considerando o locus privilegiado da Constituição, estabe
lece uma relação estreita, um “par legítimo”, entre juiz e texto constitucional25.
Se repugna, nesse contexto, a inércia do juiz espectador. O juiz há de ter a
consciência do papel ao qual foi incumbido perante a sociedade. Não se há de
afirmar que os juízes devem ficar adstritos à argumentação dos advogados, que
servem aos interesses de seus clientes, apenas preocupados com a decisão do seu
caso, e não com o desenvolvimento do direito.
No embate entre procedimentalismo26 e substancialismo, a última corrente
representa melhor a proposta transformadora da sociedade do Estado Democrático
de Direito, aplaudindo a relevância do papel do Judiciário para o implemento daquilo
que, no constitucionalismo do pós-guerra, chamou-se de Constituição compromissária e dirigente.
Agora isso não quer significar que esteja institucionalizada uma possível “juris
tocracia” ou o “governo dos juízes”, em desprestígio à produção democrática do Di 24
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião das promessas. Trad. Maria Luiza de
Carvalho. Rio de Janeiro: Editora Revan, 1999, p. 48.
25
Conforme as palavras de Garapon (Ibidem, p. 40-41).
26
Considerando em nota acima já explicado o contexto da corrente substancialista, cabe exprimir,
brevemente, no que se funda o procedimentalismo. Conforme Streck, “o paradigma procedimentalista
pretende ultrapassar a oposição entre os paradigmas liberal/formal/burguês e o Estado Social de
Direito, utilizando-se, para tanto, da interpretação da distinção entre política e direito à luz da teoria do
discurso. (Streck, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3 ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2013, p. 157)
25
reito. Segundo Tassinari, as razões para a ascensão do Judiciário gravitam em dois
pilares: na configuração de um ambiente de tensão entre os poderes do Estado e,
por consequência, uma crise de democracia. Esse ponto se evidencia do descompasso pelo qual passa a esfera estatal, que tenta conjugar uma política de inclusão e
uma economia de exclusão. O resultado disso é o desconforto que se estabelece
pela ausência de satisfação das promessas constitucionais, por parte do Executivo,
em especial, conduzindo um apelo à jurisdição27.
Esse distanciamento entre a sociedade e os demais Poderes, acabou repercu
tindo numa afastamento da democracia, assim concebida como a participação política dos cidadãos na tomada de decisões, e a construção do Direito, de certo modo,
passou a ser confiada ao Judiciário, por vezes, a partir de decisões pautadas em outros critérios, que não jurídicos.
A centralidade atribuída ao âmbito da jurisdição constitucional acaba gerando
fissuras no pacto democrático. Isso porque, levado às últimas consequências, este
processo de apatia cívica do ambiente democrático em face de uma crescente judicialização, também abriu espaço para outras alternativas de decidir os litígios.
Sinale-se que o próprio Garapon assume esse risco, quando afirma que, para
a prevenção da democracia, devem ser analisados os paradoxos com os quais ela é
confrontada, “vindo em primeiro lugar, naturalmente, o poder inédito atribuído aos juí
zes”28.
Resgatando os antecedentes históricos, é importante lembrar que o positivismo foi discutido por teorias (i)racionalistas que pregavam a liberdade e a criatividade
judicial, a exemplo, da jurisprudência dos interesses29.
Com a queda das ditaduras, se impuseram teorias que melhor representassem uma democracia constitucional. O resgate, na Alemanha, por exemplo, foi à jurisprudência dos interesses, porém, no pós-guerra, com uma nova roupagem: ao invés de interesses; uma proposta mais aberta a valores, inclusive, os espirituais, podendo influenciar o julgador.
27
TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da autuação do judiciário. Porto
Alegre:Livraria do Advogado Editora, 2013, p. 49-54.
28
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião das promessas. Trad. Maria Luiza de
Carvalho. Rio de Janeiro: Editora Revan, 1999, p. 53. 29
Essa evolução do pensamento jurídico será resgatada por conta do Segundo Capítulo, introduzindo
a discussão sobre as correntes pragmáticas.
26
De acordo com Losano,
A linha evolutiva do pensamento jurídico do século XX parte,
portanto, da reação anti-sistemática do segundo Jhering e do
antiformalismo do Movimento do Direito Livre e da jurisprudência
dos interesses [...]; sofre distorsão nacional-socialista, que ‘libera’ o
juiz da norma, mas o sujeita ao poder político [...]; retoma no pósguerra à jurisprudência dos interesses com teorias que, de várias
formas, levam em conta os valores [...].30
Os teóricos do Direito se remeteram às doutrinas inspiradas no positivismo
sociológico de matriz comtiana31, restabelecendo a ligação entre o direito e os valores. Tal processo ainda se incrementou pela inspiração do modelo anglo-americano
do judge made law, construindo a perspectiva de muitas teorias atuais do Direito que
defendem a busca de soluções práticas para as lacunas do direito positivo, confiando ao juiz a tarefa de preencher este vazio, se exaltando a sua função criadora.
Será que a aposta na criatividade judicial está correta? Será que a completude das lacunas abertas na lei por jargões ainda menos fechados conseguem se desprender da subjetividade de quem interpreta? Ou será que o direito é invadido pelas
concepções pessoais ou ainda é instrumentalizado a serviço de algo ou alguém?
Seria isso legítimo? Principalmente, a decisão judicial assim tomada responderia à
fundamentação democrática exigida pelo paradigma atual? Ou tal processo interpretativo representaria mais uma escolha ou opção axiológica do intérprete dentre vias
aparentemente possíveis?
Com efeito, por este tipo de enfrentamento, a discussão constitucional envolta
da fundamentação democrática precisa perpassar, para projetar seu real conteúdo e
significado no Constitucionalismo Contemporâneo, irradiando seus efeitos para a dis
tinção entre decidir e escolher.
É certo que é preciso limite na atuação do Poder Judiciário, quando é chamado a exercer o principal papel para o qual foi incumbido pelo regime constitucional
vigente. Este limite se outorga pela própria normatividade da Constituição e, no que
30
LOSANO, Mário G. Sistema e estrutura no direito. vol. 2. trad. Luca Lamberti. São Paulo: WMF
Martins Fontes, 2010, p. 244.
31
O positivismo sociológico ou clássico deve sua difusão e seu nome ao Curso de filosofia positiva de
Auguste Comte (1798-1857). Essa doutrina não é indiferente aos juízos de valor, apenas os
transferem para esfera do irracional ou do não cientificamente cognoscível. (Ibidem, p. 28-29)
27
toca especialmente ao ato próprio do juiz, qual seja, a decisão judicial32, objeto do
exame proposto, esse controle – de constitucionalidade – só pode ser exercido a
partir da atenção ao dever fundamental de fundamentação da decisão judicial, que
emerge no direito fundamental à resposta correta ou constitucionalmente adequada
ou ainda hermeneuticamente desvelada.
Dizendo de outro modo, é da fundamentação própria do paradigma constitucional vigente, que se confere o limite ao Estado-Juiz, na jurisdição constitucional.
Destarte, não havendo problema maior e nem podendo, o Poder Judiciário se
afastar de questões sócio-políticas33, sobretudo, quando a discricionariedade política
– ou a do Legislador – tiver excedido os limites do pacto social. Não se pode, com
efeito, neste quadrante histórico, negar a estreita imbricação entre Direito, política e
economia, tudo isso está inserido no conteúdo jurídico-constitucional. Nada obstante, devendo haver sempre a preocupação com a fundamentação da postura que
definir, sendo esta a correlata à normatividade do texto constitucional, aplaudindo a
expressão dworkiana de que leva a sério o Direito34.
A tese da existência do sistema de valores inseridos na Constituição, aos
quais caberia o julgador se valer, para necessária interpretação sistemática, vai na
contramão da força normativa do direito produzido democraticamente. Coloca aos
juízes e tribunais tal tarefa subjetivista desta descoberta, enfraquecendo a força normativa do texto constitucional. Perceba-se, bem, os valores elegidos pelo intérprete
se sobreporiam à própria Carta Constitucional (?).
De acordo com Streck,
A pretensão é que os mecanismos constitucionais postos à
disposição
do
cidadão
e
das
instituições
sejam
utilizados,
eficazmente, como instrumentos aptos a evitar que os poderes
32
Utilizada a expressão em sentido amplo, para albergar tanto sentença, acordão ou decisão que
julgue material incidente no curso do processo (interlocutória).
33
Nas palavras de Streck, “O Constitucionalismo Contemporâneo, nascido da revolução copernicana
do direito publico, traz para dentro do direito temáticas que antes se colocavam à margem da
discussão pública: a política, representada pelos conflitos sociais, os direitos fundamentais sociais
historicamente sonegados e as possibilidades transformadoras da sociedade a serem feitas no e a
partir do direito. Afinal, direito constitucional é direito politico”. (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e
Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 440)
34
Chevallier, “[…] é do exercício do controle jurisdicional que depende, no final das contas, a
efetividade do Estado de Direito”. (CHEVALLIER, Jaques. O Estado de direito. Trad. Antonio
Arnaldo Ferraz Dal Pozzo e Augusto Neves Dal Pozzo. Belo Horizonte: Forum, 2013, p. 66)
28
públicos disponham livremente da Constituição. A Constituição não é
simples ferramenta; não é terceira coisa que se interpõe entre Estado
e a sociedade35.
Isso quer dizer que, resgatando os ensinamentos de Larenz, as leis continuam a desempenhar um papel importante na vida jurídica: os juízes seguem obrigados a elas recorrer, sempre que se adequem a uma situação de fato. Se assim não
fosse, negada estaria a sua cogência e função na sociedade. Todavia, carecem de
interpretação e convalidação com o seu escopo, não podendo o intérprete, nesse
mister, proceder de modo arbitrário ou discricionário36.
As decisões, portanto, requerem confirmação, no sentido de se verificar se
são compatíveis com outras decisões e com os princípios reconhecidamente constitucionais e, assim, se são materialmente adequadas. Isso está a exigir uma interpretação do Direito, que jamais se indentificará à mera dedução lógica ou à busca
da solução aparentemente mais justa (o que é e para quem é mais justo?)37. Outrossim, reclamará aproximação com a filosofia do Direito, encontrando na hermenêutica
jurídica, como doutrina da compreensão, a maior importância para esse domínio da
atividade judicial38.
Equivocou-se Savigny ao defender a atividade interpretativa, especialmente,
do Direito, como aquela que busca o sentido que pretendeu ser dado pelo Legislador
ao texto; por outro lado, desde a Escola Histórica do Direito que ajudou a fundar, no
início do século XIX, já se revelava acertada sua convicção de que não cabe ao juiz
aperfeiçoar a lei, de modo criador, o que é possível, mas jamais pela atividade jurisdi
cional39.
Assim, os louvores à interpretação evolutiva não podem chegar a algo que se
pareça com as ideias de Escola do Direito Livre. Esse movimento – que será melhor
35
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5 ed.
São Paulo: Saraiva, 2014, p. 437.
36
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3 ed. Tradução José Lamego. Fundação
Calouste Gulbenkian: Lisboa, 1997, p. 3.
37
De acordo com Losano, “[…] a lógica garante a certeza do direito, mas não a equidade no casolimite; por outro lado, a abertura ao valor garante a equidade, mas não a certeza”. (LOSANO, Mário
G. Sistema e estrutura no direito. vol. 2. trad. Luca Lamberti. São Paulo: WMF Martins Fontes,
2010, p. 25-26)
38
Op. Cit, p. 4.
39
SAVIGNY, citado por LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3 ed. Tradução José
Lamego. Fundação Calouste Gulbenkian: Lisboa, 1997, p. 12.
29
desenvolvido no próximo Capítulo – defende a plena liberdade do juiz no momento
de decidir os litígios, aplaudindo um poder legiferante, para ele – o juiz – dizer aquilo
que entende justo, para o caso, mesmo que contra-legem.
Se vale deste movimento como mero exemplo, porquanto se poderia estender
a crítica a quaisquer posturas que apostam na livre interpretação-criação do Direito.
Levantando bandeira à frase strekiana: “uma Constituição democrática espanta voluntarismos e ativismos [...], não se faz justiça a ‘golpe’ de caneta”40.
Streck e Oliveira, com toda a propriedade, dizem que, acerca de democraciaconstitucionalismo-contramajoritarismo, se deve ter em mente que, antes de uma pre
tensa e subjetiva reserva de juízo (Urteilsvorbehalt), há uma reserva de lei
(Gezetzvorbehalt), que se trada de reserva constitucional (Verfassungsvorbehalt)41.
Nada obstante, sob a bandeira (neo)constitucionalista42, surgiram teorias que
pretenderam racionalizar ou funcionalizar a decisão judicial, para a direção das finalidades sociais, políticas e econômicas eleitas pela maioria. É o exemplo das teorias
que apostam na argumentação jurídica, que também, de alguma forma, a partir da
proposta alexyana, são colocadas à prova pela analítica aqui pretendida, a fim de
aferir seu conteúdo de escolha ou de decisão.
Streck destaca que, sob tal perspectiva, se prega, ao mesmo tempo, um Direito constitucional de efetividade; um Direito assombrado pela ponderação de valores;
uma concretização ad hoc da Constituição; e uma pretensa constitucionalização do
ordenamento, a partir de jargões vazios de conteúdo e que reproduzem o prefixo
40
Frase extraídas de crítica de Streck, intitulada “O Brasil revive a Escola do Direito Livre! E dá-lhe
pedalada na lei!”, publicada pelo site http://www.conjur.com.br/2015-jun-25/senso-incomum-brasilrevive-escola-direito-livre-lhe-pedalada-lei?imprimir=1, em 25 de junho de 2015.
41
STRECK, Lenio Luiz; e OLIVEIRA, Rafael Tomaz. A “secura”, a “ira” e as condições para que os
fenômenos possam vir à fala: aportes literários para pensar o Estado, a Economia e a autonomia do
Direito em tempos de crise. In, STRECK, Lenio Luiz; e TRINDADE, André Karam (Org.). Direito e
Literatura: da realidade da ficção à ficção da realidade. São Paulo: Atlas, 2013, p. 162-185.
42
Momento histórico do constitucionalismo do segundo pós-guerra, que abre espaço à transformação
dos direitos fundamentais em valores ou princípios morais, dando ensejo à ponderação. Segundo
Streck, o termo neoconstitucionalismo, “no Brasil, acabou por incentivar/institucionalizar uma
recepção acrítica da jurisprudência dos valores, da teoria da argumentação de Robert Alexy [...] e do
ativismo judicial norte-americano”. (STRECK, Lenio Luiz. Neoconstitucionalismo, positivismo e póspositivismo. In FERRAJOLI, Luigi, STRECK, Lenio Luiz e TRINDADE, André Karam (Org.).
Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 62).
30
neo. Tudo isso, porque se acreditou, equivocadamente, na jurisdição como a respon
sável pela incorporação dos verdadeiros valores que definem o direito justo43.
É, nessa direção, que proliferaram institutos em defesa da “verdade real”; da
“instrumentalidade das formas”; do “livre convencimento-motivado”; ou em busca da
aclamada “paz social” ou do “bem comum”. Todas estas ferramentas ou argumentos
posteriores, ou mesmo ainda “meta-normas”, a propiciarem ao juiz maior campo
para, supostamente, fazer cumprir o distorcido “mister” de trazer à decisão o conteúdo axiológico majoritariamente inserido no contexto da sociedade.
No cenário atual, em que o Poder Judiciário se vê impulsionado a dar tal conteúdo – como se o conteúdo deontológico dos princípios pudesse se equivaler ao
axiológico –, não se pode deixar de trazer à evidência o fenômeno dos princípios ou
da era dos princípios. Os princípios constitucionais estão sendo usados, por muitos
juízes, como sucedâneo dos princípios gerais do direito, “com nítida pretensão retórica-corretiva”44.
Criam-se tantos “princípios” quantos são necessários para solução dos casos
difíceis e para a correção das incertezas de linguagem. Citam-se, nesse contexto, os
“princípios” da simetria, da precaução, da não-surpresa, da afetividade, da humanidade, da felicidade, para destacar alguns. Quando falham ou quando não dão a resposta que já se antecipava no “imaginário do jurista”, resgata-se outro “princípio”45, o
da proporcionalidade. Pronto: aí se está diante do fenômeno chamado por Streck de
“panprincipiologismo”46, e que vem vulnerando a fundamentação democrática e a res
posta correta no Direito, no Estado Democrático de Direito.
O “pan-principiologismo” vem no mesmo caminho de abertura descompromissada da jurisdição constitucional. A diversidade de “standards interpretativos” e a
absoluta falta de critérios para a definição do seu conteúdo, dá mostra ao problema
que a temática envolta da fundamentação democrática tem a enfrentar. Na verdade,
43
STRECK, Lenio Luiz. Neoconstitucionalismo, positivismo e pós-positivismo. In FERRAJOLI, Luigi,
STRECK, Lenio Luiz e TRINDADE, André Karam (Org.). Garantismo, hermenêutica e
(neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012,
p. 62.
44
Ibidem, p. 67.
45
Como se a proporcionalidade, sobretudo, alexyana, tivesse característica de princípio, ignorandose o seu conteúdo de regra, quando decorre da norma de direito fundamental atribuída, surgida do
resultado da colisão de princípios.
46
Ibidem, p. 62
31
como estão sendo apresentados e utilizados por boa parte do Poder Judiciário, tais
standards são originários de construções nitidamente pragamaticistas, alcançando,
num segundo momento, foros de universalização, pela sua reiteração.
Dizendo de outro modo, Streck destaca que o que se tem visto é, incentivado
pelo protagonismo judicial, “o crescimento ‘criativo’ de um conjunto de álibis teóricos
que vem recebendo ‘convenientemente’ o nome de ‘princípios’, os quais [...] possuem nítidas pretensões de meta regra”. Isso, ao invés de reforçar o Direito nesta
quadra da história, representa a sua própria fragilização47.
Na linha do referencial teórico adotado, os princípios constitucionais, que não
se confundem com o emaranhado de standards interpretativos a que se fez referência, não permitem abertura ao intérprete, para solver a questão posta ao seu conhecimento48. Outrossim, a normatividade assumida pelos princípios – na medida em
que são estes que instituem as bases para a normatividade do direito – possibilita o
fechamento interpretativo próprio da blindagem hermenêutica contra o voluntarismo.
Alpa, na teoria italiana, também chama a atenção à atividade da jurisprudência constitucional, na criação de meta-normas, que levam o nome de princípios, inclusive, enfatizando a “contribuição” – que vai entre parênteses – do juiz nesse mister, por várias passagens da obra “I Principi Generali”: “[...] el ruolo dell’interprete, il
quale è abile nel creare in principi e [...] alle norme”49.
No direito anglo-saxão foi desenvolvida a ideia de policies, o que, no direito
italiano, se chama “princípios ocultos”, os quais se caracterizam por representarem a
mentalidade do intérprete. O exercício da margem de discricionariedade dos juízes é
o campo no qual aparecem suas convicções pessoais, onde surgem argumentos de
47
STRECK, Lenio Luiz. Neoconstitucionalismo, positivismo e pós-positivismo. In FERRAJOLI, Luigi,
STRECK, Lenio Luiz e TRINDADE, André Karam (Org.). Garantismo, hermenêutica e
(neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012,
p. 67.
48
A doutrina apresenta-se tanto quanto coincidente quanto à natureza dos princípios essencialmente
dinâmica e aberta, o que, com efeito, tem impulsionado a identificação produtiva de princípios pela
jurisprudência, que são caracterizados como: sistemáticos ou responsáveis pela organização
institucional da sociedade; dogmáticos ou deduzidos do ordenamento jurídico; e problemáticos, mais
estreitos à ideias básicas em sentido retórico, que surgem a partir da conexão de problemas.
(LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão judicial: fundamentos de direito. Trad. Cláudia Lima
Marques. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 128-129)
49
ALPA, Guido. Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti: I principi generali. 2
ed. Milano: Giuffrè, 2006, p. 298.
32
política social, legislativa, econômica ou, simplesmente, consequencialistas, nas decisões.
Num sistema aberto tudo é possível, qualquer argumentação parece legítima,
na medida em que a atividade interpretativa se sustenta tão-somente na subjetividade do intérprete, sendo as referências ao texto meramente instrumentais, para
justificar tendência que já foi tomada antes mesmo da sua leitura. Na falta da fundamentação democrática, decorrente de um processo interpretativo completo da compreensão autêntico, reprodutor da parametricidade constitucional, do qual se falará a
seguir, o sentido surge pela revelação de um “princípio oculto”, sem critério ou limite
algum. Daí o alerta para a necessidade de se reconstruir uma matriz estratégica que
ordene a interpretação judicial.
Por uma vertente mais sociológica, poder-se-ia dizer que o Direito está inserido no contexto da “epistemologia da complexidade”, não havendo relação mecânica entre o ser humano e o mundo. Portanto, não resultando as soluções dos problemas do racionalismo, do determinismo ou do cientificismo. A ciência não consegue explicar todos os fenômenos, a começar pelo próprio ser humano e as suas
complexas relações com o universo, exigindo a sua reaproximação da filosofia.
A complexidade “pós-moderna” estaria ligada a Era da Descodificação, a partir da doutrina italiana de Natalino Irti50. São tempos em que os princípios jurídicos
adquirem especial relevância, onde há proliferação de microssistemas normativos
autônomos, inflação legislativa de múltiplas espécies normativas, isso ainda somado
à utilização de técnicas legislativas com emprego de formulações vagas, equivocas
e ambíguas.
São tempos em que a tarefa do intérprete tornou-se decisiva, tendo a linguagem jurídica sido contaminada de genética, economia, moral, tecnologia, computação, etc. Tempos, portanto, em que o respaldo para o raciocínio jurídico está num
sistema que vai além do Código e que deve ser desvelado pelo intérprete mediante
um processo de identificação de fontes e de normas fundamentais. Noutras palavras, na referenciada normatividade constitucional.
50
IRTI, Natalino. La edad de la descodifición. Barcelona: Bosch, 1992. apud LORENZETTI, Ricardo
Luis. Teoria da decisão judicial: fundamentos de direito. Trad. Cláudia Lima Marques. 2 ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 39-69.
33
Conforme Streck e Oliveira, em estudo de Direito e Literatura, passa a ser importante discutir o sentido e as condições de possibilidade para a autonomia do
Direito frente aquilo que chamam de “discursos predadores”51. Ditos discursos são
perceptíveis sob o ponto de vista interno e externo. Interno, por conta do trabalho
que vem sendo desenvolvido pela dogmática jurídica, que segue enraizada a teorias
que apostam, por exemplo, no imaginário dos juristas. Externos, por discursos emprestados de outros campos, mas que influenciam teses que acabam por relativizar
as garantias construídas sob o pálio do direito. Os predadores externos são de três
espécie: morais; políticos; e econômicos52.
Os predadores morais são aqueles que estabelecem um nível fora do campo
jurídico, para a pretensa “correção” das decisões jurídicas. Partem da ideia de que,
se o Direito não responde a melhor solução do caso, a moral deve ser chamada à
correção das insuficiências do ordenamento jurídico. Trata-se de posição teórica que
ignora a co-originariedade entre o direito e a moral. É exemplo a Teoria da Argumentação Jurídica defendida por Robert Alexy53.
Os predadores políticos se apresentam a partir de discursos que defendem
uma identidade entre o Direito e a política, o que pode ser flagrado das posturas
pragmáticas como o realismo jurídico, que prega que o Direito é aquilo que os juízes
e tribunais dizem ser54.
Por último, os predadores econômicos que se apresentam através de posturas sofisticadas como a Law and Economics ou pragmatismo das políticas neoliberais55.
Nessa medida, e para o resguardo da autonomia do Direito, aposta-se - e isso
é de suma importância para se dar roupagem à fundamentação democrática da
decisão – no Constitucionalismo Contemporâneo, muito longe do resgate de suposto
conteúdo axiológico da Constituição, num redimensionamento na práxis políticojurídico em dois níveis: da Teoria do Estado e da Constituição, pela ideia de Estado
51
Ou os “princípios ocultos”.
STRECK, Lenio Luiz; e OLIVEIRA, Rafael Tomaz. A “secura”, a “ira” e as condições para que os
fenômenos possam vir à fala: aportes literários para pensar o Estado, a Economia e a autonomia do
Direito em tempos de crise. In, STRECK, Lenio Luiz; e TRINDADE, André Karam (Org.). Direito e
Literatura: da realidade da ficção à ficção da realidade. São Paulo: Atlas, 2013, p. 162-185.
53
Ibidem, p. 162-185.
54
Ibidem, p. 162-185.
55
Ibidem, p. 162-185.
52
34
Democrático de Direito e o seu caráter transformador da sociedade; e da Teoria do
Direito, no interior da qual se exige uma reformulação da Teoria das Fontes (a
supremacia da lei cede à onipresença da Constituição), bem como da Teoria da
Norma (em face da normatividade dos princípios), e, em especial, para o que interessa diretamente a presente Dissertação, da Teoria da Interpretação jurídica (o que
reclama blindagem contra subjetivismos).
Essas características provocam profundas alterações no Direito, proporcionando a superação do paradigma positivista, que “pode ser compreendido no Brasil
como produto de uma simbiose entre formalismo e a Escola do Direito
Livre/realismo/Jurisprudência dos Interesses”56.
Tratar de jurisdição, pelo Constitucionalismo Contemporâneo, significa trabalhar com limitação do poder. A atividade jurisdicional segue relacionada diretamente
seja com a satisfação dos direitos fundamentais seja com a garantia da democracia,
que são faces de uma mesma moeda.
A democracia não pode se resumir ao governo da maioria, mas sim se relacionar à satisfação dos direitos fundamentais. Dessa maneira, os direitos fundamentais se colocam acima das decisões da maioria, contemplando critério último de
validade de todo o ordenamento jurídico, em especial, da decisão judicial.
As Constituições modernas, como expressão do contrato social, representam,
portanto, a grande metáfora da democracia constitucional, buscando conciliar a
democracia política ou formal, decorrente do princípio da maioria, e a democracia
substancial, atrelada à satisfação dos direitos fundamentais, representando os próprios limites e vínculos impostos à maioria.
Com feito, o fator mais importante da legitimidade da decisão judicial é a sua
compatibilidade com o texto constitucional, o que, tão-só e unicamente, se pode aferir a partir da fundamentação democrática, motivação esta que venha redundar na
56
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5 ed.
São Paulo: Saraiva, 2014, p. 440.
35
resposta constitucionalmente adequada, que se desenvolve pelo viés da Crítica Hermenêutica do Direito57.
Sendo assim, se enveredando para o desfecho deste tópico e já dando relevância ao próximo, importa dizer que a fundamentação democrática e a resposta
constitucionalmente adequada delineadas nos moldes do citado referencial ganham
nota constitucional de fundamentalidade58, possuindo status de dever e de direito
fundamental e, assim, caracterizando a sua exigência a própria exigência de democracia, bem como ainda representando a sua satisfação critério de validade para o
ato judicial, na ótica da teoria dos direitos e deveres fundamentais59.
Ainda, assiste especial razão à fundamentação democrática, na pena de
Cappelletti, “enquanto tentativa de assegurar ao público que as decisões dos
tribunais não resultem de capricho ou idiossincrasias e predileções subjetivas dos
juízes”. Mediante essa atenção, os tribunais superiores sujeitam-se a um grau de
exposição ao público e de controle por parte da coletividade, que também os torna,
mesmo que indiretamente, mais responsáveis perante a comunidade que outras
instâncias administrativas não sujeitas a esse controle60.
Portanto, evidenciada a problemática da fundamentação da decisão judicial
em sua perspectiva evolutivo-constitucional, para qual é fundamental a distinção
entre verdadeiras decisões e meras escolhas, inclusive, como forma de efetivação
da democracia e satisfação de direitos fundamentais, segue-se a abordagem com a
apresentação do conteúdo e alcance desta fundamentação, através dos elementos
que integram a Crítica Hermenêutica do Direito.
57
Streck, em artigo publicado pela Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, lembrando antes que a Crítica Hermenêutica do Direito que encabeça traz como
referenciais a teoria integrativa dworkiana e a hermenêutica filosófica gadameriana: “Insista-se: a
teoria dworkiniana, assim como a hermenêutica, por serem teorias preocupadas fundamentalmente
com a applicatio, não desoneram o aplicador (juiz) dos “Begründungsdiskurs” (discursos de
fundamentação). E isso faz a diferença.” (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição e ausência de uma teoria
da decisão. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XLI.
Valparaíso/Chile, 2013, 2 semestre, p. 577-601. p. 587)
58
Mesmo formal, além de material, em função do seu conteúdo, pela redação do art. 93, IX, da
Constituição Federal de 1988.
59
Lembrando da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, cuja doutrina nacional pode ser
exemplificada a partir da obra de Sarlet, “A eficácia dos Direitos Fundamentais”, citada nas
referências desta Dissertação. No direito lusitano, Queiroz também trata dessa abordagem, tendo a
sua obra sido referenciadas nas referências deste texto.
60
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Tradução Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 98.
36
1.2 FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL PELO VIÉS DA CRÍTICA
HERMENÊUTICA DO DIREITO
Evidenciada a raiz do problema atual envolta da fundamentação da decisão
judicial e de cuja preocupação se apresenta o exame proposto, cumpre, por ocasião
deste item e da vertente fundamental da problemática travada, apresentar o modelo
interpretativo da Crítica Hermenêutica do Direito, formulada por Lenio Luiz Streck.
Para o desenvolver desta temática, se partirá daquilo que tal teoria considera
como determinante à fragilização da fundamentação democrática, para, depois, se
apresentar as suas bases filosóficas. Se começará da virada linguística, passando
pela hermenêutica filosófica de Hans Georg Gadamer, até a teoria integrativa de
Ronald Dworkin. Como resultado final deste processo, será apresentada a resposta
correta ou constitucionalmente adequada, caracterizando, em última análise, a decisão judicial própria do paradigma atual, em contraponto à sua distorcida escolha.
1.2.1 ENTRAVE À FUNDAMENTAÇÃO DEMOCRÁTICA E A PROPOSTA DE
SUPERAÇÃO PELA CRÍTICA HERMENÊUTICA DO DIREITO
O entrave, segundo a Crítica Hermenêutica do Direito, nesta quadra da história, considerando a concepção de Estado Democrático de Direito e o papel transformador assumido pelo Direito e de cujo “protagonismo” se outorga ao Judiciário, através da figura do juiz, fica por conta da questão envolta do subjetivismo – ou da manu
tenção do esquema sujeito-objeto –, no ato de proferir a decisão judicial.
Segundo Streck,
[...] o ponto fulcral não está nem no exegetismo, nem no positivismo
fático [...] e tampouco nas teorias que apostam na argumentação
jurídica como um passo para além da retórica e como um modo de
corrigir as insuficiências do direito legislado. Na verdade, o problema,
em qualquer das teses que procuram resolver o problema de como
se
interpreta
e
como
se
aplica,
localiza-se
no
sujeito
da
modernidade, isto é, no sujeito da subjetividade assujeitadora, objeto
37
da ruptura ocorrida no campo da filosofia pelo giro linguísticoontológico e que não foi recepcionado pelo direito61.
De cariz filosófico, a Crítica Hermenêutica do Direito se preocupa com a
evolução ocorrida no campo da filosofia, a partir do que o sentido deixou de ser relegado à subjetividade de quem interpreta. À frente da virada linguística ou do giro
ontológico linguístico, que serão abordados a seguir, já não é mais possível falar-se
em relação sujeito-objeto. Com efeito, o sentido das coisas é aferido pela linguagem,
que representa a tradição hermenêutica, o “ser-aí-no-mundo” heideggeriano, colocados à prova através do círculo-hermenêutico. O sentido, portanto, se dá numa relação de intersubjetividade, ou sujeito-sujeito.
Tal perspectiva filosófica pretende afastar da decisão judicial qualquer forma
de subjetividade, remetendo a sua ocorrência ao paradigma vigente na modernidade, qual seja, justamente, a filosofia da consciência, na medida em que o intérprete
que assim se coloca diante do objeto, estaria decidindo conforme a sua consciência,
não se livrando das amarras da vontade kelseniana.
Disso resulta a crítica do referencial em questão quanto ao eterno retorno ao
positivismo jurídico, em suas reiteradas tentativas de superação que seguiram na
insistência ao voluntarismo judicial. É sempre bom lembrar que o subjetivismo fez
parte da concepção professada na Alemanha, pelo nacional-socialismo, a partir do
respaldo de teses de juristas partidários de Escola do Direito Livre, que pregava a
total liberdade de criação judicial, em desapego ao formalismo jurídico vigente na
Europa62. Se a vontade do Führer estivesse na lei, aplicava-se a letra fria; se o seu
conteúdo normativo espelhasse algo que fosse contrário ao regime, o aplicador deveria se pautar em uma norma de supra-direito, na vontade do poder, quer dizer, no
voluntarismo puro.
As posições teóricas que se adotam, na verdade, refletem um processo bem
mais complexo. Acabam por espelhar um conjunto de elementos que evidenciam o
modo de se organizar e determinar o pensamento, no interior de uma certa época.
Esse é resultado da dimensão filosófica, a que se chama de paradigma filosófico.
61
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição e ausência de uma teoria da decisão. Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XLI. Valparaíso/Chile, 2013, 2 semestre, p. 577-601.
p. 595.
62
Bonavides, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 413.
38
Streck vai afirmar que o problema da fundamentação da decisão judicial está ligado
aos paradigmas filosóficos que comandam a interpretação e sobre isso vai assentar
a sua construção teórica crítica63.
Trata de dois paradigmas filosóficos que assim merecem relevância: o da filosofia clássica, que impulsionou a interpretação objetivista, defendida pela escola da
exegese, Jurisprudência dos Conceitos ou Jurisprudência Analítica, ou seja, fundada
nos objetos e naquilo que é dado; e o da filosofia da consciência, que parte da interpretação subjetivista, inspirando o movimento do direito livre, o realismo jurídico e a
jurisprudência dos interesses. Para o último paradigma, o conhecimento não é algo
dado, mas construído por um sujeito solipsista que assujeita o sentido as coisas64.
Nessa medida, as propostas desenvolvidas sob a perspectiva neoconstitucionalista ou pelo positivismo normativista, que surgiram no escopo de superar o positivismo exegético e a sua interpretação literal, mas, em seu lugar, apostaram na
criatividade judicial, “permanecem estagnadas no último estágio pré-filosofia da linguagem, isto é, a subjetividade dona dos sentidos”65.
Essa subjetividade, que caracteriza o paradigma da filosofia da consciência,
tem o seu principal fundamento na filosofia de Nietzsche, baseada na vontade do
poder. A passagem de Descartes a Nietzsche, é a transição entre a razão e a vontade66, sendo, portanto, a interpretação voluntarista que hoje se prega sob a bandeira da discricionariedade presa à subjetividade inspirada neste paradigma filosófico.
Segundo Streck,
[...] as posturas subjetivistas são aquelas que desprendem o
intérprete desse invólucro legal e o apresenta como um verdadeiro
criador de sentidos. Nesse caso, o sentido originário da lei e a
autoridade de quem a emite cede lugar para a sensibilidade do
intérprete que deverá interpretá-la segundo, por exemplo, as
63
Streck, Lenio Luiz. Lições de crítica hermenêutica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2014, p. 100.
64
Ibidem, p. 101-104.
65
Ibidem, p. 102.
66
Ibidem, p. 102.
39
finalidades para as quais ela fora criada; os interesses sociais que
levaram à sua edição, entre outras coisas67.
Com efeito, no campo da interpretação do direito, não houve ainda a invasão
da filosofia pela linguagem. O jurista ainda opera com as conformações da hermenêutica clássica, vista como pura técnica de interpretação, na qual a linguagem é
entendida como uma terceira coisa que se interpõe entre um sujeito cognoscente (o
jurista) e o objeto (o direito) a ser conhecido. Nas palavras de Streck,
Sempre sobra, pois, a realidade! E o modo-de-ser encobre o
acontecer propriamente dito do agir humano, objetificando-o na
linguagem e impedindo que se dê na sua originariedade, enfim, na
sua concreta faticidade e historicidade68.
No ser-aí-no-mundo heideggeriano, que resgata a faticidade e a historicidade69, está a superação do paradigma epistemológico pelo ontológico; e a responsável por esse processo é a hermenêutica filosófica. Para ela, a pré-compreensão, na
qual se insere a linguagem, é condição de possibilidade para a interpretação. Isso já
permite verificar que compreender, interpretar e aplicar não são etapas distintas,
mas sim perfazem um todo no caminho da compreensão autêntica70.
Tudo isso serve para dizer que os textos – e texto e norma são conceitos
distintos, de modo que texto é evento71 e a norma a interpretação do texto, portanto,
condição de possibilidade do texto – não aparecem “desnudos” para receberem uma
“capa” de sentido, como se estivessem à disposição daquele que interpreta.
Hoje, não tem mais sentido a dicotomia que se trava entre os paradigmas filosóficos objetivista ou subjetivista. Não interessa se o sentido está na lei ou no sujei 67
Streck, Lenio Luiz. Lições de crítica hermenêutica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2014, p. 103.
68
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5 ed.
São Paulo: Saraiva, 2014, p. 449.
69
Conceitos desenvolvidos por Heidegger, em Ser e Tempo.
70
Op. Cit., p. 450.
71
A expressão texto é evento decorre da construção streckiana sob a afirmação de que levemos a
sério o texto. “Texto é evento, textos não produzem ‘realidades virtuais’; textos não são meros
enunciados linguísticos; textos não são palavras ao vento, conceitos metafísicos que não digam
respeito a algo (algo como algo). Eis a especificidade do direito: textos são importantes; textos nos
importam; não há norma sem texto; mas nem eles são ‘plenipotenciários’, carregando seu próprio
sentido […] nem são desimportantes, a ponto de permitir que sejam ignorados pelas posturas
pragmatistas-subjetivistas, em que o sujeito assujeita o objeto (ou, simplesmente, o inventa)”. (Op.
Cit., p. 227).
40
to. Tanto num, quanto noutro caso, se resgata a relação sujeito-objeto. Assim como
se privilegia o plano apofântico da construção do sentido, na medida em que se
ignora a diferença ontológica produzida no jogo entre a manifestação do ente e o
desvelamento fenomenológico do ser. O resultado é a objetificação do sentido do
texto, sem a preocupação com a sua concreta historicidade e faticidade.
Daí é que, com Streck, há uma diferença marcante entre aquilo que se tem
chamado de ativismo judicial (às avessas72) e jurisprudência dos valores com a Crítica Hermenêutica do Direito que desenvolve. A tese que constrói deve ser entendida
como processo de desconstrução da metafísica que vigora na dogmática jurídica
tradicional, no escopo de desvelar aquilo que tendencialmente se encobre.
A metafísica equipara ser e ente, entificando o ser, por um pensamento
objetificador. Noutras palavras, a metafísica – que, na modernidade, recebeu o nome de teoria do conhecimento alicerçada no paradigma filosófico da filosofia da
consciência – nega a diferença ontológica, ou seja, cinde o ser e ente73.
Tal negação, no pensamento jurídico, coloca em cheque a interpretação,
preferindo o ser (ou sentido) do Direito, e acabando por objetificá-lo. O resultado
disso é o predomínio do método, do dispositivo, da tecnicização e da especialização,
o que acabou impulsionando a criação duma dogmática jurídica estandardizada, que
encobre o acontecer do Direito74.
Segundo Streck, deve-se dirigir a crítica ao pensamento jurídico objetificador,
enraizado no dedutivismo e subsuntivismo, rompendo-se com o paradigma
metafísico-objetificante (aristotélico-tomista e da subjetividade), que impede o
aparecer do Direito naquilo que ele deve ter de transformador75.
Por isso que incursiona a sua crítica para:
72
Conforme destacado por Karam, em ensaio referenciado neste texto. (TRINDADE, André Karam.
Garantismo versus neoconstitucionalismo: os desafios do protagonismo judicial em terrae brasilis. In
In ROSA, Alexandre Morais da Rosa et all. Garantismo, hermenêutica e (neo) constitucionalismo:
um debate com Luigi Ferrajoli. Luigi Ferrajoli, Lenio Luiz Streck e André Karam Trindade (org.) Porto
Alegre: Livraria do Advogado, p. 95-131).
73
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5 ed.
São Paulo: Saraiva, 2014, p. 223.
74
Ibidem, p. 223-224.
75
Ibidem, p. 224.
41
[...]
o
desvelamento
(Unverborgenheit)
daquilo
que,
no
comportamento cotidiano, ocultamos de nós mesmos (Heidegger): o
exercício da transcendência, no qual não apenas somos, mas
percebemos que somos (Daisen) e que somos aquilo que nos
tornamos pela tradição (pré-juízos que abarcam a faticidade e
historicidade de nosso ser-no-mundo, no interior do qual não se
separa o direito da sociedade, porque o ser é sempre o ser de um
ente, e o ente só é no seu ser, sendo o direito entendido como a
sociedade em movimento), em que o sentido já vem antecipado
(círculo hermenêutico). Afinal, conforme ensina Heidegger, ‘o ente
somente pode ser descoberto seja pelo caminho da percepção, seja
por qualquer outro caminho de acesso, quando o ser do ente já está
revelado’”76.
A Crítica Hermenêutica do Direito representa, portanto, uma proposta antimetafísica, porque, a partir da virada linguística (abaixo apresentada) e do rompimento
que promove com os paradigmas metafísicos aristotélico-tomista e da filosofia da
consciência (objetivista e subjetivista), a linguagem deixa de ser terceira coisa que
se interpõe entre um sujeito e um objeto, passando a ser condição de possibilidade
(o que será melhor abordado a seguir).
O processo interpretativo, por sua vez, deixa de ser reprodutivo e passa a ser
produtivo, sendo impossível o intérprete se desprender da circularidade da compreensão. Isso quer dizer que o texto sempre antecipa algum sentido, eis que sempre
diz algo sobre a faticidade77, sentido esse que é colocado à prova pela circularidade
hermenêutica. Daí é que é, na hermenêutica filosófica, que radicam as condições de
possibilidade para a crítica ao pensamento objetificador da dogmática jurídica tradicional.
Nas palavras de Streck, “a ontologia fundamental rompe com o processo de
entificação do ser próprio do pensamento dogmático jurídico”, situando-se, na hermenêutica, o melhor caminho para encontrar as respostas corretas no direito78.
76
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5 ed.
São Paulo: Saraiva, 2014, p. 225.
77
Ou, se assim se queria, entre “nós e o mundo”, através da linguagem.
78
Op. Cit., p. 226.
42
Assim sendo, e tendo por bases tais fundamentos, o que passa a ser relevante é a superação das estruturas que, de uma forma ou de outra, se pautam na
discricionariedade judicial, incentivando o voluntarismo do Poder Judiciário.
Nesse sentido, a importância de que se leve o texto (evento, revestido de précompreensão oriunda do modo-de-ser-no-mundo, pela linguagem) a sério, ganhando destaque, à sua compreensão autêntica (circularidade da compreensão), os
limites semânticos da Constituição ou a normatividade constitucional, longe esta de
significar um retorno ao positivismo exegético. Todavia, como forma de, no paradigma intersubjetivo, onde a linguagem aparece como condição de possibilidade da
compreensão, blindar a decisão judicial (e, assim, a interpretação/aplicação do
Direito) do voluntarismo, que a fragiliza.
Nisso se revela a especialidade da diferença ontológica entre texto e norma,
exatamente, representando a ruptura paradigmática, para superação dos dualismos
que caracterizaram o pensamento metafísico. “O ser é – e somente pode ser – o ser
de um ente, e o ente só é – e somente pode ser – no seu ser [...]”. Quer dizer, não
há espaço para um sujeito separado de um objeto, ou um sujeito “assujeitando” um
objeto. Ou seja, é o fim de qualquer pretensão objetivista (pela qual a norma estaria
contida no texto) e subjetivista (pela qual o texto não teria importância, sendo-lhe
atribuída a norma que o intérprete escolhesse de acordo com um conjunto de valores).79
Mais do que motivar uma decisão, é necessário explicitar as razões do
compreendido. Pelo caráter não procedural da hermenêutica e pela sua análise que
propõe entre todo e parte e parte e todo, na tomada de decisões práticas, faz com
que o intérprete, na fundamentação, não possa impor um conteúdo moral descompromissado com a faticidade e a historicidade, ou seja, desconexo da tradiçãohermenêutica. Isso porque o caso concreto representa a síntese do fenômeno
hermenêutico-interpretativo80.
Nas palavras de Streck,
79
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5 ed.
São Paulo: Saraiva, 2014, p. 228.
80
Ibidem, p. 452.
43
A Constituição do Brasil, ao estabelecer a obrigatoriedade da
fundamentação da decisão judicial, não o fez no plano de uma
‘repetição’ dogmático-histórica do conceito, mas, sim, fê-lo sob a
égide das duas grandes revoluções copernicanas que atravessaram
o século XX: o constitucionalismo, que traz para dentro do direito os
conflitos sociais e tudo aquilo que era território ‘exclusivo’ do
normativismo-privatístico, e a invasão da filosofia pela linguagem,
que redundou na derrocada do esquema sujeito-objeto (nas versões
das duas metafísicas)81.
Afastou, assim, a possibilidade de qualquer subjetividade assujeitadora, que
se esconde através de posturas axiologistas no âmbito do Direito. Erigiu a fundamentação democrática, construída a partir de uma intersubjetividade que traduza
legitimamente a tradição do Estado Democrático de Direito, a categoria de direito
fundamental do cidadão e dever fundamental do Estado-Juiz, como dito alhures.
Assim é que, para a Crítica Hermenêutica do Direito, a derrota do positivismo
não se dará apenas pela superação da regra pelo princípio, nem pela desmitificação
da discricionariedade do intérprete à solução dos hard cases, mas “dar-se-á,
fundamentalmente, pela suplantação do paradigma da filosofia da consciência”82.
A fundamentação da fundamentação – que se caracteriza pela explicitação do
compreendido através de consistente justificação que contenha a reconstrução do
direito, doutrinária e jurisprudencialmente, em confronto com a tradição, desvelando
o sentido da interpretação do direito ao caso concreto –, é que legitimará a decisão
no plano do que se entende por responsabilidade política do intérprete no paradigma
constitucional vigente.
Nesta explicitação, fundamentada, do compreendido é que reside, portanto, a
fundamentação democrática da decisão judicial digna de blindar o direito do voluntarismo que substituiu a razão nos séculos passados e que representa, ainda hoje, a
fragilidade do direito, escondendo-se por posturas teóricas que não conseguiram,
pela aposta na discricionariedade – arbitrariedade – desorientada de limites normati-
81
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5 ed.
São Paulo: Saraiva, 2014, p. 453.
82
Ibidem, p. 453.
44
vos, superar o dualismo entre o sujeito e o objeto (ou o sujeito que assujeita o objeto).
Nos moldes acima apresentados, perpassada pelo subjetivismo característico
da filosofia da consciência, a “decisão” não consegue escapar de uma “escolha”
subjetiva do intérprete, distanciando-se a sua construção da fundamentação democrática sustentada, como também da resposta constitucionalmente adequada, que
segue sendo desenvolvidas, pelo viés do referencial teórico adotado.
Defender o voluntarismo implica dizer que o direito estaria autorizado a amparar soluções divergentes a um mesmo caso, dentre as quais o juiz elegeria a que
lhe parece moralmente mais apropriada – como se a moral corrigisse o direito – ou a
que fosse socialmente mais útil – como se o direito se relacionasse diretamente com
a razão prática83. Isso tudo como se aberta a possibilidade de, primeiro, se “decidir”;
e, depois, se encontrar os supostos “fundamentos” (argumentos) racionais para justificar essa “escolha”.
Conforme Streck e Oliveira,
No contexto da defesa da autonomia do direito contra seus
predadores [...], é preciso ficar atento para o grande fantasma que a
assombra: a discricionariedade. Isso porque, no fundo, o exercício de
um ato discricionário sempre estará vinculado a uma resposta
econômica, política ou moral para o caso, mas não será uma
resposta jurídica84.
Assim identificado o entrave à fundamentação democrática, bem como a sua
flagrante repercussão na distinção entre o decidir e o escolher, é que se opta por
trabalhar com os alicerces da Crítica Hermenêutica do Direito, em especial, para se
demonstrar como se chega a fundamentação da decisão judicial, no paradigma
83
Como se verificará melhor por ocasião do enfrentamento das propostas teóricas à decisão judicial,
a fundamentação democrática e constitucional não quer significar a transposição de qualquer
conteúdo axiológico, como se a tarefa do intérprete fosse resgatar valores constitucionais, nem muito
menos equivalente à resposta consequencialista, evidenciando a mera preocupação do intérprete
com a eficácia social cuja diretriz se direciona a algo ou a alguém.
84
STRECK, Lenio Luiz; e OLIVEIRA, Rafael Tomaz. A “secura”, a “ira” e as condições para que os
fenômenos possam vir à fala: aportes literários para pensar o Estado, a Economia e a autonomia do
Direito em tempos de crise. In, STRECK, Lenio Luiz; e TRINDADE, André Karam (Org.). Direito e
Literatura: da realidade da ficção à ficção da realidade. São Paulo: Atlas, 2013, p. 162-185.
45
constitucional vigente, enfrentando, à obviedade, o seu principal entrave, do sujeito
que “assujeita” o sentido das coisas.
Brevemente apresentado o desafio da interpretação do Direito nesta quadra
da história, o que se vislumbra é que a questão, ao fim e ao cabo, é paradigmática:
significa mantê-la no objetivismo ou subjetivismo que marcaram os paradigmas filosó
ficos passados, ou evoluir para a construção de uma teoria da decisão judicial apta a
responder aos anseios e limites do paradigma intersubjetivo, sempre na direção da
preservação dos direitos fundamentais e da democracia.
1.2.2 ALICERCES TEÓRICOS DA CRÍTICA HERMENÊUTICA DO DIREITO
A Crítica Hermenêutica do Direito, como visto, trata-se de teoria crítica de
matriz teórica originária da ontologia fundamental cujo principal expoente, bem como
percussor desta linha de pensamento, é Streck, que vem a desenvolvendo, desde a
sua obra “Hermenêutica Jurídica e(em) Crise”, e a partir das contribuições especiais
do Daisen, Núcleo de Estudos Hermenêuticos, ligado ao PPG-Unisinos e ao Instituto
de Hermenêutica Jurídica, donde são, dentre outros, importantes referenciais, André
Karam Trindade, Rafael Tomaz de Oliveira, Maurício Ramires, Fausto Santos de
Morais e Clarissa Tassinari, para citar alguns.
Muito sinteticamente, até por que suas bases teóricas são elementos a seguir
melhor delineados, tendo sido apresentados acima seus pressupostos à fundamentação democrática – os quais precisão ser resgatados para ultimar no seu resultado
da resposta constitucionalmente adequada logo a seguir –, trata-se de construção
teórica que parte da hermenêutica-filosófica, em especial, de abordagem gadameriana, recebendo influência de Dworkin, quanto à necessidade da coerência e integridade do Direito, além da tese da resposta correta, defendidos por este último referencial.
A assunção dessas bases teóricas e a coerência existente entre elas, no
escopo da superação paradigmática, bem como pela suas incompatibilidades com
as teorias realistas, analíticas e discursivo-procedurais – as quais se colocam em
debate a seguir, a partir da distinção proposta entre decidir e escolher – são pontos
destacados pelo referenciado Autor, em “Verdade e Consenso”:
46
[...] entendo que há uma série de aproximações e pontos comuns
entre a teoria interpretativa-integrativa de Dworkin e a hermenêutica
filosófica de Gadamer. Seu caráter não epistemológico, a não cisão
entre interpretação e aplicação (caráter unitário do compreender), a
incorporação da reflexão moral como elemento necessário da
decisão judicial (o aspecto normativo incorpora a reflexão moral,
perceptível em Gadamer na relação entre o geral e o particular), o
rechaço de ambos à arbitrariedade interpretativa, a incompatibilidade
com as teorias da argumentação, por serem procedurais e a
superação do esquema sujeito-objeto, entre outras questões85.
No tocante à decisão judicial e, especialmente, à sua fundamentação, como
visto acima, questiona-se o voluntarismo, estreitando-o ao paradigma filosófico passado (filosofia da consciência), apostando, para a sua superação, na blindagem
hermenêutica, a ser desenvolvida levando em conta os citados alicerces. O resultado da interpretação assim construída redunda na resposta correta ou, para a Crítica
Hermenêutica do Direito, constitucionalmente adequada, reclamada à decisão judicial no paradigma atual, onde a Constituição Federal é o vetor de sentido do Direito.
Passa-se à análise desses alicerces, para, após, dirigir-se à resposta
constitucionalmente adequada, como resultado do processo interpretativo produtivo
evidenciado pela proposta teórica adotada.
1.2.2.1 Da virada linguística ou giro ontológico linguístico e a sua importância
para o Direito
Incialmente, antes de se conduzir o estudo para os referenciais de base da
Crítica Hermenêutica do Direito e que, especialmente, importam, dentro dos limites
do estudo, à discussão proposta86, cabe se imiscuir na questão de fundo sob a qual
parte, como premissa básica, a construção da linha teórica adotada, em complemento a muito do que acima foi visto, na apresentação de sua proposta de superação
paradigmática.
85
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5 ed.
São Paulo: Saraiva, 2014, p. 427.
86
Bem se sabe que a Crítica Hermenêutica do Direito encontra outros referencias, como, por
exemplo, Ernildo Stein e Heidegger, para citar alguns. Todavia, para os limites da exposição dessa
Dissertação, se entende adequada a apresentação da circularidade hermenêutica em Gadamer (em
que pese essa decorra de construção heideggeriana) e a teoria integrativa de Dworkin.
47
Neste tópico, o que se procurará demonstrar é a evolução da filosofia, em
especial, a fim de demonstrar-se o salto para o paradigma filosófico que inspira o
Estado Democrático de Direito e como isso reflete – resgatando os ensinamentos
acima alinhavados – no processo interpretativo produtivo da “fundamentação da
fundamentação”, à condução da resposta correta.
Como visto, o problema de como se interpreta e aplica o direito é uma questão paradigmática87. A própria cisão entre o compreender, interpretar e aplicar o direito é algo que sugere a vinculação paradigmática (ultrapassada). Se trata, pois, de
se entender a superação dos citados paradigmas objetivistas ou aristotélico-tomista
e subjetivista ou da filosofia da consciência, e que marcaram o pensamento jurídico
tradicional (dogmática clássica), a partir da ruptura ocorrida no campo da filosofia e
que optou-se por chamar linguistc turn ou giro ontológico-linguístico, quando se
reconheceu que os sentidos estão na linguagem, sendo ela não uma terceira coisa
que se interpõe entre um sujeito e um objeto, mas condição de possibilidade à compreensão.
Essa evolução pela qual passou a filosofia interessa o Direito. De acordo com
Streck88, o universo jurídico deve ser compreendido como um universo linguístico, se
inferindo daí que o método de sua abordagem deve perpassar pela necessária
análise da linguagem. Noutras palavras, pela análise da linguagem legal, ou seja, a
interpretação jurídica dos dados empíricos que consistem nas proposições
normativas de que se compõe o discurso do legislador, com especial atenção,
portanto, ao texto legal e aos enunciados linguísticos objetivados prescritivamente
nesse texto.
O problema paradigmático da interpretação do Direito, decorre, em boa parte,
daquilo que é classificado por Warat como senso comum teórico dos juristas, que
[...] é um conhecimento constituído, também, por todas as regiões do
saber, embora aparentemente, suprimidas pelo processo epistêmico.
[...] não deixa de ser uma significação extraconceitual no interior de
87
Conforme Streck, crise do paradigma liberal-individualista de produção do direito, agregada à crise
do Estado e à crise decorrente da não superação, pela dogmática jurídica, do paradigma da
prevalência da lógica do sujeito cognoscente. (STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m)
crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2009, p. 64)
88
Ibidem, p. 63.
48
um sistema de conceitos, uma ideologia no interior da ciência, uma
doxa no interior da episteme. Trata-se de uma episteme convertida
em doxa, pelo programa político das verdades, executado através da
praxis jurídica.89.
Esse sentido comum radica no imaginário do jurista e decorre de crenças e
práticas que, mascaradas por discursos institucionalizados, propiciam que o intérprete conheça de modo confortável e acrítico o significado das palavras, das categorias
e das próprias atividades jurídicas. Faz com que o operador jurídico seja mecanizado, engessando o seu compreender, julgar e agir em relação aos problemas jurídicos, de modo que a função interpretativa se resume a tarefa habitual de reprodução
de supostos argumentos de autoridade.
Metaforicamente, segundo Warat, se caracteriza como “a voz ‘off’ do direito,
como uma caravana de ecos legitimadores de um conjunto de crenças”, pelas quais
se dispensam o seu aprofundamento. Seriam hábitos semiológicos de referência,
constituídos por conceitos separados das teorias das quais subjazem; hipóteses
vagas e, por vezes, contraditórias; opiniões costumeiras; premissas não explicitadas
e vinculadas a valores; metáforas e representações do mundo, ganhando uniformidade em pontos de vista sobre o Direito, nas práticas jurídicas.90
Portanto, se poderia falar em hábitos intelectuais do jurista, consistentes em
crenças ideológicas, decorrentes das visões de mundo que dominam a sua consciência; opiniões éticas, que conduzem a critérios de decisão estereotipados numa
suposta racionalidade ética; e crenças epistemológicas evidenciadas pela prática
jurídica institucional. Tais hábitos estariam a regular a produção do conhecimento
jurídico e a conduzirem “interpretações vulgarizantes dos conceitos, fruto de suas
desvinculações dos marcos teóricos sistemáticos em que foram produzidos”, como
se os conceitos se explicassem intrinsecamente91.
Por essas razões, é importante, no Direito, o estudo da linguagem e, assim, o
reconhecimento da virada linguística ocorrida no campo da filosofia, como condição
de possibilidade de levar-se o texto de lei a sério, sob pena de culminar-se com as
89
WARAT, Luis Alberto. Saber crítico e senso comum teórico dos juristas. Seqüência: Estudos
Jurídicos e Políticos, Florianópolis, p. 48-57, jan. 1982, p. 52. Disponível em:
<https://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/17121>. Acesso em: 25 set. 2015.
90
Ibidem, p. 54.
91
Ibidem, p. 54-57.
49
acusadas interpretações vulgarizantes waratianas, o que, de fato, é o que tem se
percebido, merecendo destaque as considerações de Streck, a respeito do não recebimento da virada linguística pelo modelo interpretativo dominante em terrae
brasilis92.
A linguagem sempre esteve presente em diferentes épocas. Conforme Streck,
pode-se colocar como primeira obra de filosofia da linguagem, Crátilo, de Platão, de
388 a.C. Na obra, Platão, através das figuras, de Hermógenes e Crátilo, apresenta a
contraposição de duas teses sobre a semântica: o naturalismo, pela qual cada coisa
tem nome pela natureza; e o convencionalismo, representando a arte da argumentação dos sofistas, pela qual a ligação entre o nome e a coisa é absolutamente
arbitrária e convencional. Não se conforta com nenhuma delas, acusando problemas
sistemáticos na linguagem, preferindo optar pelo pensamento em si mesmo, pretendendo superar o poder das palavras93.
Na visão platônica, a palavra é vista como representação da coisa. Há uma
relação de semelhança entre as ideias e as coisas e entre estas e as palavras. O
significado precede o significante e é manifestado na linguagem. Porém, em Platão,
é possível conhecer as coisas sem os nomes, ou seja, sem a linguagem, que aparece, portanto, desde a filosofia clássica, mas com papel secundário, como instrumento através do qual a coisa se exterioriza.
Dizendo de outro modo, a linguagem aparece, desde o estudo platônico
referenciado, porém sob um ponto de vista não-construtivo da experiência humana
do real, mas como um instrumento posterior, com a função de “designar com sons o
intelectualmente percebido sem ela”94.
Gadamer pontua que, ainda que se reconheça em Platão uma vinculação à lin
guagem, ela não aparece em seu verdadeiro significado. Não passa de um dos aspectos do conhecimento, resultando que o descobrimento das ideias por Platão ocul-
92
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da
construção do Direito. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 61-75.
93
Ibidem, p. 524-536. 94
Ibidem, p. 121.
50
ta a essência da linguagem ainda mais do que fizeram os sofísticos, que desenvolve
ram sua própria arte no uso e abuso da linguagem95.
Em Aristóteles, a linguagem também aparece como instrumento. Na filosofia
aristotélica, as palavras só possuíam um sentido porque as coisas possuíam uma
essência. Há uma unidade objetiva que fundamenta a unidade de significação das
palavras, que consiste na essência das coisas ou o que são.
Com Aristóteles, o pensamento metafísico96 ingressa na história, encontrando
em Heidegger seu maior adversário. Pelo fato de interrogar o ente, enquanto ente,
não se voltando para o ser enquanto ser, a metafísica escondeu o ser. Na medida
em que representa o ente enquanto o ente, despreocupada com o ser do ente, ela
transcende uma “enunciação” sobre o ente, mas não a luz do ser. O objetivismo da
metafísica confundiu o ser com o ente e não pensa o próprio ser, o que só pode ser
feito através da faticidade ou do ser-aí-no-mundo, representado pela transcendentaldade do Daisen, revelada pela linguagem, com Heidegger, não como um instrumento que se interpõe entre o nome e a coisa, mas como condição de possibilidade do
desvelamento do sentido (ser) de tal coisa (ente)97.
É nisso, como visto acima, que consiste o giro ontológico-linguístico ocorrido
no século XX, no campo da filosofia, do qual é pressuposto a interpretação construtiva do Direito, no paradigma atual, e ao qual está-se a elucidar os caminhos de sua
evolução.
No século XIV, a metafísica clássica - da busca da essência - encontra forte
resistência com o nominalismo98 de Guilherme de Ockham, que ao contrário da
tradição grega de instrumentalização da linguagem, valoriza-a, assumindo postura
antimetafísica99.
95
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica
filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. 5 ed. Petrópolis: Vozes, 2003, p. 566. 96
“[…] a concepção central do pensamento metafísico ocidental pressupõe um conhecimento visto
como um processo de adequação do olhar ao objeto, buscando a similitude entre pensamento e
coisa, desvendando as essências próprias das coisas”. (STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica
e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2009, p. 127)
97
Ibidem, p. 122-126.
98
O nominalismo parte da ideia de que não existem entidades abstratas (ideias universais) e que só
existem entidades concretas (indivíduos).
99
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica
filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. 5 ed. Petrópolis: Vozes, 2003, p. 562. 51
Ockham proporciona uma revolução no pensamento metafísico do medievo.
Não há essência, nem tampouco essência geral do justo. Há uma espécie de
subjetividade, um poder natural do indivíduo, que se contrapõe individualmente, com
sua vontade, contra aquilo que é dado no geral. É a subjetividade assujeitadora das
coisas, representando o triunfo da vontade, que vai ter grande repercussão na
evolução da filosofia do direito100.
Conforme Streck,
[...] é relevante ressaltar que as posturas nominalistas [...] trouxeram
relevantíssimas contribuições para a discussão da linguagem. O
lugar privilegiado que deram à linguagem e sua posição contrária à
existência de universais tornam-se importantes instrumentos e/ou
contributos para o rompimento com os dualismos metafísicoessencialistas.
As
posturas
nominalistas,
assim
como
as
conceitualistas, passaram a dar um tratamento absolutamente
diferenciado à linguagem, é dizer, retiraram-na da obscuridade para
a qual foi relegada pela metafísica clássica. [...] as teses nominalistas
abrem os caminhos para o triunfo da viragem linguística ocorrida no
século XX101.
Com Descartes, dá-se início à metafísica moderna. Então, tudo começa com
o eidos platônico e, na sequência, a ousia aristotélica, acrescida da vontade divina
de Tomás de Aquino, findando, neste último período, a metafísica clássica. A
superação do essencialismo e universalismo, vem com o nominalismo e passa pela
ruptura com o realismo, quando a relação sujeito-objeto sofre profunda transformação: surge a subjetividade assujeitadora do sentido das coisas. Nasce o sujeito que
dominará a modernidade, atravessando o século XX e chegando ao século XXI
ainda mais fortalecido, sobretudo, no campo do Direito (que insiste em negar a virada linguística)102.
No paradigma da modernidade, o sentido não está na essência das coisas,
mas na mentalidade do intérprete. É a chamada filosofia da consciência, inspirada
pelo princípio cartesiano do cogito; depois, pelo eu transcendental kantiano; o abso 100
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da
construção do Direito. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 131.
101
Ibidem, p. 136.
102
Ibidem, p. 136.
52
luto hegeliano, culminando com o ápice da metafísica da modernidade: a vontade do
poder de Nietzsche, “onde o traço fundamental da realidade é a vontade do poder,
passando toda a correção a depender da vontade do poder103.
Portanto, pode-se dizer que é em Nietzsche que ocorre a ruptura com o paradigma aristotélico-tomista ou o metafísico-essencialista vigente desde a antiguidade
grega. Todavia, se esse mérito há de ser reconhecido ao filósofo moderno, também
é necessário lembrar que aquilo que pode ser considerado como o último princípio
epocal da modernidade, a vontade do poder, acabou por influenciar e dar fundamento ao pragmatismo, no campo do Direito, a partir de diversas formas de realismo
jurídico e análises econômicas, que rompem com a autonomia do direito e, consequentemente, estabelecem um grau zero de sentido na interpretação do direito104.
A vontade do poder é, em sua essência, comando. Logo, “uma forma rebuscada de positivismo, uma vez que o direito passa a depender de discursos adjudicadores e do protagonismo do poder do intérprete”105.
Até aqui, apesar da referência à linguagem em todo o caminho evolutivo,
ainda não aparece em sua perspectiva de superação paradigmática, tão-só, chegando a simples significação.
Atribui-se a Johann Georg Hamann, Johan Gottfried Herder e Wilhelm von
Humboldt um “primeiro” giro linguístico106, chegando ao ponto de alguns autores
defenderem ser estes os precursores do rompimento do paradigma da filosofia da
consciência, que coloca a linguagem como terceira coisa ou instrumento através do
qual o sujeito confere o sentido ao objeto (assujeita-o), em prol do paradigma da
linguagem107.
Nas suas respectivas críticas a Kant, Hamann e Herder evoluem para a
superação da concepção meramente instrumental da linguagem, assumindo a sua
103
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da
construção do Direito. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 136.
104
Ibidem, p. 142.
105
Ibidem, p. 142.
106
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica
filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. 5 ed. Petrópolis: Vozes, 2003, p. 566-571. 107
Exemplo de Cristina Lafont, citada por Streck. LAFONT, Cristina. Lenguage y apertura del
mundo. El giro linguístico de la hermenéutica de Heidegger. Madrid, Aliança Editorial, 1997, p. 21 e
segs. apud STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica
da construção do Direito. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 145.
53
condição de possibilidade tanto da objetividade da experiência como da intersubjetividade da comunicação. Mas, é “com Humboldt [...] que a linguagem aparece como
condição de possibilidade de uma visão da totalidade do mundo”, sendo ela não
apenas um instrumento que o homem possui para estar no mundo, mas representa
o próprio ser-aí-no-mundo como decorrência de sua constituição linguística108.
Isso fez com que Gadamer viesse a reconhecer Humboldt como o criador da
moderna filosofia da linguagem, servindo da tese humboldtiana como ponto de
partida para a sua hermenêutica. O contributo de Humboldt
[...] se encontra [...] em seu descobrimento da concepção da
linguagem como concepção de mundo. Humboldt reconheceu a
essência da linguagem, a energeia da linguagem, como a realização
viva do falar, rompendo assim com o dogmatismo dos gramáticos.109
Nesse caminho evolutivo à filosofia da linguagem, aparecem a semiologia de
Saussure e a semiótica de Peirce, que inauguram a linguística moderna. O mérito de
Saussure está em ter propiciado uma revolução epistemológica, abrindo a reflexão
por outro viés teórico: os diferentes sistemas sígnicos. Já o de Peirce está em que, a
partir de forte crítica ao cartesianismo e a Kant, a sua semiótica ultrapassou os
dualismos metafísicos e, nessa exata medida, a relação sujeito-objeto da filosofia da
consciência, sendo um dos filósofos responsáveis pelo início do processo de invasão da filosofia pela linguagem, “linguisticizando o mundo, recolocando a linguagem
no lugar cimeiro, escondida/abafada que estava desde o esquecimento [...] do ser
pela metafísica platônica-aristotélica e da filosofia que se seguiu a estes”110.
As concepções metafísicas herdadas da tradição grega e das filosofias
medieval e da consciência, fazem emergir dualismos próprios dessas abordagens.
Assim é que nasce a própria relação sujeito-objeto. Tais dualismos metafísicos
acabam por colocar a linguagem como uma terceira coisa que se interpõe entre um
sujeito e um objeto, formando uma barreira que acaba impedindo o aparecer dos
fenômenos em si mesmos.
108
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da
construção do Direito. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 147-149.
109
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica
filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. 5 ed. Petrópolis: Vozes, 2003, p. 571.
110
Op. Cit., p. 151-162.
54
Por isso, a necessidade de se perceber a importância da virada linguística,
como já antecipado, descortinando essa linguagem escondida, trazendo-a à luz,
como condição de possibilidade para o desvelamento do ser do ente. Especialmente
para o Direito, a tarefa cumprirá a uma hermenêutica filosófica de ruptura, como a
proposta construída pela Crítica Hermenêutica do Direito e que aqui serve de
referencial, que parte da abordagem gadameriana cujos alicerces serão tratados a
seguir.
Antes disso ainda, é preciso marcar a virada linguística111.
A virada linguística ocorreu sob três frentes. Uma primeira, pelo neopositivismo lógico ou empirismo lógico, que buscava a construção de linguagens ideais, que
se iniciou ainda na década de 20 e teve como fundamento de sua teoria o Tratactus,
de Wittgenstein. O rigor discursivo passa a ser o paradigma da ciência; sem rigor
linguístico não há ciência; fazer ciência é traduzir numa linguagem rigorosa os dados
do mundo. Assim é que a linguagem aparece como um sistema de sons, de hábitos,
que servem à comunicação entre as pessoas e influencia nos seus atos, decisões e
pensamentos112.
Os resultados do neopositivismo lógico foram fecundos para as ciências
exatas, mas não para as ciência humanas. Identificando a ciência como a linguagem
e subdividindo a atividade sígnica em discursos afirmativos e emotivos, verificáveis e
pseudo-afirmações, comunicação e pura expressão de emoção, acabou por privilegiar apenas o primeiro polo, obscurecendo o papel transcendental da linguagem.
Essa primeira etapa ainda não conseguiu superar o objetivismo (instrumentalista e
designativista)113, caindo em ilusão metafísica ao pretender exatidão linguística.
Uma segunda fase da virada linguística se deu pela própria filosofia de
Wittgenstein, porém, a partir das construções teóricas da obra Investigações Filosóficas, pelas quais rompeu com o ideal de linguagem perfeita, capaz de reproduzir
com exatidão a estrutura ontológica do mundo, que alicerçou a obra Tratactus.
Nesta segunda fase, Wittgenstein se aproxima de Heidegger, combatendo a filosofia
da consciência e afirmando que não existe o mundo em si, independente da lingua 111
A expressão virada linguística é também conhecida como giro-ontológico linguístico, linguistic turn,
guinada linguística, reviravolta linguística, para citar algumas.
112
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da
construção do Direito. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 167-170.
113
Ibidem, p. 167-170.
55
gem. A linguagem deixa de ser um instrumento de comunicação do conhecimento,
passando a ser condição de possibilidade para a constituição do conhecimento.
Não existe, agora, essências, relação de nome e coisa, abandonando-se o
ideal de exatidão da linguagem, na direção à sua indeterminação, em função da
sempre inserção do significado das palavras ao contexto sócio-prático em que são
usadas. Através da metáfora dos “jogos de linguagem”, Wittgenstein desta fase não
separa a linguagem da prática social:
No jogo de linguagem, o homem age, mas não simplesmente como
indivíduo isolado de acordo com o seu próprio arbítrio, e sim de
acordo com regras e normas que ele, juntamente com outros
indivíduos, estabeleceu114.
Nessa segunda fase do giro linguístico, Wittgenstein supera o essencialismo e
a instrumentalidade, portanto, da linguagem percebida até então. No entanto, ainda
não marca o desfecho daquilo que optou-se chamar giro ontológico-linguístico, que
radica o paradigma da linguagem e que recebe a sua completude à superação
paradigmática pelo papel da hermenêutica já chamado atenção no texto e de cuja
reiteração se fará com Gadamer.
Esse fechamento da virada linguística ocorreu numa terceira fase, que se
desenvolveu, a partir de Austin e as suas constatações sobre a linguagem ordinária.
As teses de Austin e Wittgenstein se identificam ao considerar a linguagem ação.
Nada obstante, o incremento significativo de Austin está em que, diferentemente de
Wittgenstein, a linguagem ordinária não pode ser a última palavra, porque pode
revestir-se de inadequações e arbitrariedades, na medida em que os homens podem
não ter a exata percepção da realidade e ainda nem sempre estão isentos de
paixões e preconceitos115.
Dizendo de outro modo, a partir de Austin, a linguagem é condição de
possibilidade do conhecimento, mas pressupõe aperfeiçoamento. Tal aperfeiçoamento da linguagem vem a ser dar num contexto intersubjetivo de produção do
sentido. Ou seja, é lançada à prova da circularidade hermenêutica, de modo a afastar os pré-juízos inautênticos, soçobrando apenas a autenticidade da compreensão.
114
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da
construção do Direito. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 172.
115
Ibidem, p. 173-175.
56
É essa tarefa que se atribui a construção heideggeriana, da qual inspira-se Gadamer
e o referencial aqui adotado.
Heidegger faz derivar a estrutura circular da compreensão a partir da tempora
lidade da pre-sença. Pode que a consequência disso seja a necessidade de se corrigir a auto-compreensão que se exerce constantemente na compreensão, livrando-a
de adaptações inadequadas. De sua fenomenologia hermenêutica, aponta não apenas para a circularidade hermenêutica, mas para um círculo que possui uma diferença ontológica, através do qual não se omite o ser, mas se desvela o ser do ente, de
modo que um não existe sem o outro, existindo entre tais uma diferença que é ontológica. Tal é a especialidade de sua contribuição.
Transplantando a virada linguística, sobretudo, fechada nessa terceira fase,
para o Direito, significa: por primeiro, reconhecer o papel da linguagem não como
uma terceira coisa que se interpõe entre um sujeito e um objeto, o que insistiria
numa postura metafísica, mas como condição de possibilidade para compreender o
Direito; por segundo, entender que o locus da compreensão está no modo-de-serno-mundo e na faticidade, inseridas na linguagem, antecipando um sentido (précompreensão) do Direito; por terceiro, que essa antecipação de sentido (précompreensão) requer blindagem hermenêutica, de modo a se afastar pré-juízos
inautênticos, fazendo aparecer o sentido que se esconde através destes, pelo jogo
entre parte e todo e todo e parte, ou seja, pela circularidade hermenêutica.
Esse processo, permite que se salte do fundamentar ou justificar discursos
para o compreender fenomenologicamente, onde o compreender não é mais um
simples agir do sujeito, mas sim um modo-de-ser que se dá em uma intersubjetividade (sujeito-sujeito). Frente ao texto, a tarefa do intérprete não é introduzir direta e
acriticamente seus hábitos linguísticos. O sujeito da compreensão recebe compulsoriamente o legado da tradição, que não pode renunciar.
Com efeito, o recebimento da virada linguística pelo Direito também representa a condição de superação do modelo positivista que ainda impera no pensamento
jurídico atual, todavia, através de propostas teóricas que se mantem enraizadas na
relação sujeito-objeto, ao anuírem com a discricionariedade e o decisionismo para
responder as insuficiências do direito, a exemplo do pragmatismo e da
57
argumentação alexyana colocados em debate em próximos tópicos na sequencia alinhavados.
A não recepção do giro ontológico-linguístico pelo Direito, por sua vez, mantém o pensamento jurídico inserido nos dualismos metafísicos, negando a interpretação construtiva que alicerça a fundamentação democrática desenvolvida acima,
pelo viés da Crítica Hermenêutica do Direito, culminando esse resultado numa
escolha subjetivista do sentido do Direito, ou seja, num ato de vontade, na contramão do constitucionalismo vigente. Daí a relação necessária entre o paradigma
filosófico da linguagem e o Estado Democrático de Direito.
Apresentada, portanto, a virada linguística e enfatizada a sua importância
central à construção da fundamentação democrática aqui desenvolvida, sempre evidenciando a peculiaridade da abordagem frente à distinção proposta (decidir x
escolher), o estudo se direciona às bases para construção de uma hermenêutica de
ruptura, adentrando, portanto, no alicerce gadameriano.
1.2.2.2 Hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer
O primeiro ponto que precisa ser destacado é que a proposta hermenêutica
gadameriana não se confunde com a hermenêutica clássica, que busca a identificação de uma técnica de interpretação. Ela é filosófica, na medida em que se preocupa em buscar sentido a partir da compreensão.
É pressuposto importantíssimo para a fundamentação democrática desenvolvida pelo viés da Crítica Hermenêutica do Direito, merecendo especial relevância as
construções teóricas acerca da ontologia fundamental propostas por Heidegger e
por Gadamer, este último como predecessor das construções do primeiro, no tangente à linguagem vinculada ao desvelamento do ser do ente.
O próprio Gadamer trata da descoberta da estrutura prévia da compreensão
por Heidegger, ressaltando o papel da hermenêutica ontológica desenvolvida por
este, para fazer jus à historicidade da compreensão, enfatizando que as consequências para a hermenêutica das ciências do espírito são provocadas pelo fato de
58
Heidegger derivar fundamentalmente a estrutura circular da compreensão a partir da
temporalidade da pre-sença (Ser é Tempo)116.
As consequências disso não precisam ser de uma teoria que se aplica à práxis, nem uma práxis que precisa ser aplicada diferentemente. Mas quer determinar a
possibilidade da correção da autocompreensão que se exerce constantemente na
compreensão (a partir da coisa mesma), livrando-a de adaptações inadequadas117.
Pelo novo e fundamental significado da circularidade hermenêutica heideggeriana é que Gadamer empresta tal construção ao desenvolvimento de sua hermenêutica filosófica.
Heidegger e, após, Gadamer representam particulares referenciais, na proposta da Crítica Hermenêutica do Direito, justamente, porque é na hermenêutica
filosófica deles (primeiro em Heidegger e depois em Gadamer) que se entende bem
a ideia de que não se parte de um grau zero de sentido. Isso porque o sentido – ou o
ser do ente – é algo que decorre do ser-aí-no-mundo, representado pelo Daisen
heideggeriano ou pela tradição gadameriana, e que caracteriza a faticidade e a
historicidade a que se está inserido no mundo, o que só pode aparecer por força da
linguagem.
A linguagem, portanto, é recebida por essas correntes filosóficas como condição de possibilidade à antecipação do sentido, recebendo influência da ontologia
hermenêutica - que se transborda na hermenêutica filosófica -,para, através da sua
circularidade, permitir o desvelamento fenomenológico do ser do ente.
Essa construção de origem hedeggeriana e, após, expandida para a hermenêutica jurídica, pelos estudos de Gadamer, são pressupostos básicos da Crítica
Hermenêutica do Direito e, portanto, da interpretação construtiva a qual se alicerça a
fundamentação democrática definida neste estudo.
Daí é que, com Gadamer, se diz que:
Quem quiser compreender um texto, realiza sempre um projetar. Tão
logo apareça um primeiro sentido no texto, o intérprete prelineia um
116
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica
filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. 5 ed. Petrópolis: Vozes, 2003, p. 354.
117
Ibidem, p. 354.
59
sentido do todo. Naturalmente que o sentido somente se manifesta
porque quem lê o texto lê a partir de determinadas expectativas e na
perspectiva de um sentido determinado. A compreensão do que está
posto no texto consiste precisamente na elaboração desse projeto
prévio, que, obviamente, tem que ir sendo constantemente revisado
com base no que se dá conforme se avança na penetração do
sentido118.
Fazendo justiça a Heidegger, o fato de que a interpretação começa de conceitos prévios que serão substituídos por outros mais adequados, ou seja, o reprojetar constante a partir da coisa mesma, que perfaz o movimento do compreender e
do interpretar (e do aplicar), é processo descrito por este filósofo do qual parte a
construção gadameriana.
Na transposição destes pressupostos, Gadamer destaca que o ponto nodal
do processo de compreensão não está em assegurar-se frente à tradição – a qual
resgata a historicidade – que se faz ouvir sua voz a partir do texto, mas, ao contrário,
trata-se de manter-se afastado tudo o que possa impedir a compreensão a partir do
próprio texto (coisa mesma). Dizendo de outro modo, “são os preconceitos não
percebidos os que, com seu domínio, nos tornam surdos para a coisa de que nos
fala a tradição”119.
Recepcionada pela virada linguística, a estrutura prévia da compreensão
heideggeriana, da qual se alicerça Gadamer e, por sua vez, a Crítica Hermenêutica
do Direito, ultrapassa a metafísica moderna, porém não de modo arbitrário e aleatório, “mas a partir de uma posição prévia que realmente permite compreender essa
tradição ao pôr a descoberto as premissas ontológicas do conceito de subjetividade”120.
Assim é que somente pelo reconhecimento do caráter essencialmente preconceituoso (pré-compreensão) de toda compreensão que se pode levar a questão
hermenêutica na sua aguda clareza; e só a fundamentação, a garantia do método,
que confere ao juízo sua dignidade.
118
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica
filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. 5 ed. Petrópolis: Vozes, 2003, p. 356.
119
Ibidem, p. 359.
120
Ibidem, p. 359.
60
Para Gadamer, a epistemologia deve ser colocada de modo totalmente diferente. A proposta teórica de Dilthey chegou a perceber o impasse, mas não conseguiu superar os liames que a fixavam à teoria do conhecimento. As auto-reflexão e
autobiografia, que são pontos de partida para Dilthey, não são fatos primários e não
bastam como base para o problema hermenêutico, porque, nelas, a história está
reprivatizada.
De acordo com Gadamer, e isso é importante para a exata compreensão da
tradição gadameriana, em resgate à historicidade e sempre seguindo a vertente
heideggeriana, não é a história que pertence ao homem; é ele que está inserido nela
(na “pre-sença” – no “ser-aí-no-mundo”). Muito antes de se compreender na reflexão
sobre o passado, já se compreende, naturalmente, na família, na sociedade, no
Estado em que se vive. “A lente da subjetividade é um espelho deformante”121.
Na interiorização das vivências, é que Dilthey peca na transcendência da
historicidade, subjetivando-a. No entanto, os pré-conceitos, muito mais do que juízos
subjetivos, constituem a realidade histórica do ser. Daí exigindo-se a superação
epistemológica, a partir do estreitamento entre ontologia e filosofia, dando ensejo à
construções hermenêutico-ontológicas, para o desvelando fenomenológico do ser do
ente e a superação das metafísicas.
A tarefa dessas construções hermenêuticas será de ensinar a usar corretamente a razão na compreensão da tradição, defendendo, portanto, o sentido razoável do texto contra toda e qualquer imposição precipitada ou de autoridade122.
De acordo com Gadamer, a teoria da compreensão teve o seu apogeu com
Schleiermacher sobre o ato adivinhatório, mediante o qual o intérprete se transporta
inteiramente no autor e resolve, a partir daí, tudo o que é desconhecido e estranho
no texto. No entanto, foi com Heidegger que alcançou sua realização mais autentica.
O movimento circular da compreensão, portanto, vai constantemente do todo para a
parte e desta para o todo, sendo a tarefa da hermenêutica a ampliação da unidade
121
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica
filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. 5 ed. Petrópolis: Vozes, 2003, p. 367-368.
122
Ibidem, p. 368-369.
61
do compreendido nessa relação cíclica, até a concordância de cada particularidade
com o todo123.
Dessa forma, o círculo hermenêutico não é de natureza formal, nem é objetivo
e nem subjetivo. Descreve, porém, a compreensão “como o jogo no qual se dá o
intercâmbio entre o movimento da tradição e o movimento do intérprete”. Assim, a
antecipação de sentido, da qual parte a compreensão de um texto, não é um ato de
subjetividade (de escolha), já que se determina a partir da comunhão que une o
sujeito com a tradição, num processo de contínua formação124.
Dizendo de outro modo, não é uma mera pressuposição sobre a qual o sujeito
sempre esteve, mas onde o sujeito vai se colocando na medida em que compreende, em que participa do acontecer da tradição e em que continua se determinando a
partir de si próprio. Daí é que o círculo da compreensão deixa de ter caráter metodológico, para descrever-se antes num momento estrutural ontológico da compreensão125.
O sentido da pertença, o momento da tradição no comportamento históricohermenêutico, realiza-se através da comunidade de preconceitos fundamentais e
sustentadores. A tarefa da hermenêutica se desenrola entre a estranheza e a
familiaridade que a tradição ocupa no intérprete; entre a objetividade da distância
pensada historicamente e a pertença a uma tradição. Em sentido hermenêutico, “em
referência a algo que foi dito (gesagtes), a linguagem em que nos fala a tradição, a
saga (Sage) que ela nos conta (sagt)”126.
Nesse entremeio é o lugar da hermenêutica, e não com a finalidade de constituir um método ou procedimento para guiar a compreensão, mas com o objetivo de
elucidar as condições sobre as quais a compreensão surge.
Nesse contexto, o sentido de um texto não supera ocasionalmente seu autor,
mas supera sempre, de modo que a compreensão não poderá se identificar a um
comportamento meramente reprodutivo; será sempre produtivo.
123
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica
filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. 5 ed. Petrópolis: Vozes, 2003, p. 388.
124
Ibidem, p. 388
125
Ibidem, p. 389.
126
Ibidem, p. 391.
62
A distância temporal em sua produtividade hermenêutica só pode ser pensada a partir da ruptura ontológica heideggeriana, quando se deu a compreensão um
sentido existencial, trazendo à interpretação a temporalidade do modo de ser da presença.
Essa distância temporal representa a possibilidade positiva e produtiva do
compreender, sendo a única capaz, na sua dimensão infinita, de ensejar o verdadeiro sentido que há numa coisa. Trata-se da “genuína produtividade do acontecer”,
permitindo, além da eliminação dos preconceitos de natureza particular, o surgimento daqueles que levam à compreensão correta127.
Portanto, um conhecimento objetivo só pode ser alcançado através de uma
certa distância histórica, onde a possibilidade de se adquirir certa visão panorâmica,
o caráter relativamente (in)concluído de um processo histórico, o seu distanciamento
com relação às opiniões objetivas que dominam o tempo presente, aparecem como
condições positivas da compreensão histórica128.
Nos ensinamentos de Gadamer, muitas vezes, a distancia temporal é a responsável por resolver a verdadeira questão crítica da hermenêutica: “[...] distinguir os
verdadeiros preconceitos, sob os quais compreendemos, dos falsos preconceitos
que produzem os mal-entendidos”. É assim que uma consciência hermenêutica é
sempre uma consciência histórica, tomando consciência dos próprios preconceitos
que guiam a compreensão, para que a tradição, fazendo o confronto com tais, se
faça destacar, ganhando validade como opinião distinta129.
Daí é que, com Gadamer, a compreensão começa onde se inicia a interpelação, sendo esta a condição suprema da hermenêutica, para a qual se exige a suspensão completa dos preconceitos. Isso não quer dizer, simplesmente, que, diante
de um texto, ele seja deixado de lado e outro venha em sua substituição. Na
verdade, o preconceito entra em cena na exata medida em que ele já está inserido
nela. É só assim que pode aprender a pretensão de verdade do texto original,
127
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica
filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. 5 ed. Petrópolis: Vozes, 2003, p. 393-395.
128
Ibidem, p. 394.
129
Ibidem, p. 395.
63
respeitando a sua própria alteridade e desvelando o sentido mais autêntico da
compreensão, por conhecer a ambos130.
Em síntese, Gadamer caracteriza a atividade hermenêutica como uma
reconstrução do caminho da fenomenologia do espírito de Hegel, até o ponto em
que, em toda a sua subjetividade, se mostre a substancialidade que a determina.
Significa a obtenção do horizonte de questionamento correto para as questões que
se colocam frente à tradição131.
Perceba-se, aqui, a proposta hermenêutica-ontológica da Crítica adotada,
assim embasada como referencial à blindagem que reclama a decisão judicial, no
paradigma atual, contra o subjetivismo, e na direção do horizonte de sentido às respostas corretas no direito.
Outra questão que decorre de toda construção da hermenêutica filosófica
gadameriana acima brevemente apresentada, e que muito se empresta à teoria
sobre a qual se alicerça a fundamentação democrática definida neste texto é a junção das subtilitas.
Na velha tradição hermenêutica, se distinguiam: subtilitas intelligendi, que é a
compreensão; subtilitas explicandi, que é a interpretação; e subtilitas applicandi, que
é a aplicação. Todavia, desde o romantismo, a hermenêutica recebeu significado
sistemático, reconhecendo a unidade interna das subtilitas intelligendi e explicandi.
Ou seja, a interpretação não é um ato posterior e ocasionalmente complementar à
compreensão. Compreender é sempre interpretar e, nessa medida, a interpretação é
forma explícita de compreensão.
Esse caminho é impulsionado pelo reconhecimento do papel da linguagem,
na interpretação pós-virada linguística, reconhecendo nela um momento estrutural
interno da compreensão.
A íntima fusão entre compreensão e interpretação acabou expulsando totalmente do contexto da hermenêutica a terceira subtilitas, da aplicação. De acordo
com a construção gadameriana, na compreensão, sempre ocorre algo como uma
aplicação de um texto a ser compreendido à situação atual do intérprete. Nesse
130
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica
filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. 5 ed. Petrópolis: Vozes, 2003, p. 395-396.
131
Ibidem, p. 399-340.
64
sentido, a hermenêutica gadameriana representa um avanço em relação à hermenêutica clássica (bettiana)132, vista como uma metódica da interpretação, e do romantismo que uniu a compreensão à interpretação, perfazendo um todo unitário.
Para Gadamer, portanto, a compreensão, interpretação e a aplicação subjazem o modo de realizar-se a compreensão, sendo a subtilitas applicandi tão essencial e integrante do processo hermenêutico quanto as duas anteriores (intelligendi e
explicandi)133.
Essa evolução da hermenêutica teve a sua origem na união da hermenêutica
filológica com a hermenêutica jurídica, sendo que esta apoiava-se no reconhecimento da aplicação como momento integrante de toda a compreensão. Para a hermenêutica jurídica, portanto, compreender é sempre um aplicar134.
Trata-se, portanto, de resgatar estes ensinamentos, sendo certo que a interpretação proposta pela hermenêutica romântica, com a coroação na interpretação
psicológica, isto é, a partir do deciframento e fundamentação da individualidade do
outro, aborda apenas parcialmente o problema da compreensão. As considerações
de Gadamer não permitem dividir a colocação do problema da hermenêutica segundo a subjetividade do intérprete ou a objetividade do texto.
Nas reflexões gadamerianas, a distinção entre as funções normativa e cognitiva acaba cindindo o que definitivamente é uno. É completamente equivocado fundar
a possibilidade de compreensão dos textos a partir da congenialidade que uniria o
seu criador e o intérprete. Segundo Gadamer,
O milagre da compreensão consiste, antes, no fato de que para
reconhecer o que é verdadeiramente significativo e o sentido
originário de uma tradição não precisamos de congenialidade. Ao
contrário, nós somos capazes de nos abrir à pretensão excelsa de
um texto e corresponder compreensivamente ao significado com o
qual nos fala. A hermenêutica, no âmbito da filologia e da ciência
132
Foi Betti, em sua Allgemeine Theorie Interpretation, que cindiu a interpretação em cognitiva,
normativa e reprodutiva, impulsionando a divisão das subtilitas da compreensão, da interpretação e
da aplicação, como se fossem coisas distintas, e não representassem um todo unitário na
compreensão autêntica dos fenômenos (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços
fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. 5 ed. Petrópolis: Vozes,
2003, p. 409).
133
Ibidem, p. 406-407.
134
Ibidem, p. 408.
65
espiritual da história, não é um saber ‘dominador’, isto é, apropriação
por apoderamento; antes, ele se submete à pretensão dominante do
texto135.
Essas considerações gadamerianas acerca da interpretação construtiva, que
integra e une os atos de compreende, interpretar e aplicar, são extremamente
significativas à consideração da Crítica Hermenêutica do Direito, no tocante a que se
leve o texto a sério, deixando o seu sentido fenomenológico acontecer, no resgate à
historicidade e à coerência dworkianas que abaixo serão melhor alinhadas pelo
referencial teórico que promove esse fechamento. Mas, isso tudo como um processo
único de produção do sentido do direito nesta quadra histórica.
Ainda antes de passar à próxima discussão, sobretudo, sobre a teoria integrativa de Dworkin, que respalda a construção teórica sobre a resposta constitucionalmente adequada, a qual é o resultado da interpretação construtiva própria da
fundamentação democrática desenvolvida nesta Dissertação, é preciso, também em
complemento ao que já foi dito alhures, situar a linguagem como horizonte de uma
ontologia hermenêutica, seguindo os contornos gadamerianos adotados pela Crítica
Hermenêutica do Direito e a sua ontologia fundamental.
A linguagem, segundo Gadamer, não é somente um dentre tantos atributos
que os homens possuem no mundo. Com efeito, a linguagem serve de base para
que os homens tenham o mundo; representa estar-aí-no-mundo136.
Da relação entre linguagem e mundo, decorre o “vir-se à fala” pela própria
coisa ou pela coisa em si. O fato de a coisa comportar-se de um ou outro modo
constitui-se na sua alteridade autônoma, que pressupõe por parte do falante um
distanciamento em relação à coisa. Essa distância dá espaço para que algo possa
destacar-se como um estado de coisas próprio e converter-se em conteúdo de um
enunciado, passível de ser compreensível também pelos outros. Logo, o que determina todo e qualquer ente consiste em ser tal coisa e não outra137.
Nas palavras de Gadamer,
135
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica
filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. 5 ed. Petrópolis: Vozes, 2003, p. 410-411.
136
Ibidem, p. 571.
137
Ibidem, p. 574-575.
66
o universo linguístico próprio em que vivemos não é uma barreira
que impede o conhecimento do ser em si (Ansichsein), mas abarca
basicamente tudo aquilo que a nossa percepção pode expandir-se e
elevar-se138.
A linguagem como representação de mundo é absoluta, ultrapassando todas
as relatividades referentes ao “pôr-o-ser” a descoberto, porque abrange o ser em si.
O caráter da linguagem de que se vale Gadamer abrange, assim, tudo quanto pode
ser reconhecido e interpelado como ente. Nada obstante, a relação fundamental de
linguagem e mundo não significa que o mundo se torne objeto da linguagem. Antes,
tudo aquilo que é objeto de conhecimento ou que possa ser considerado como ente
já se encontra contido no horizonte da linguagem139.
Mas, o mais importante de tudo, conforme a hermenêutica gadameriana, não
está na linguagem enquanto linguagem, enquanto gramática, nem enquanto léxico,
mas em que ela constitui o verdadeiro acontecer hermenêutico no vir-à-fala do que
foi dito na tradição. O acontecer se revela, ao mesmo tempo, em apropriação e
interpretação, onde o desvelar não equivale a ação do sujeito sobre a coisa, mas a
ação da própria coisa, que se revela por si mesma.
Assim é que, em Gadamer, a linguagem é um meio (mitte) em que se reúnem
o eu e o mundo, representando tais uma unidade originária. A linguagem possui
estrutura especulativa, que não consiste em ser cópia de algo já dado de modo fixo,
mas num vir-á-fala, onde se anuncia um todo de sentido. Isso aproximou a hermenêutica gadameriana à dialética antiga, uma vez que nesta também não se dava
uma atividade metodológica do sujeito. Dava-se, antes, um fazer da própria coisa,
que representa o próprio movimento especulativo que capta o falante140.
Rastreado o reflexo subjetivo no falar, a hermenêutica filosófica proposta por
Gadamer está em condições de compreender que a estrutura especulativa do fazer
da própria coisa, do sentido que vem-à-fala, aponta para uma estrutura ontológica
universal, ou seja, para constituição fundamental de tudo aquilo a que a compreensão pode se voltar.
138
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica
filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. 5 ed. Petrópolis: Vozes, 2003, p. 577.
139
Ibidem, p. 581.
140
Ibidem, p. 612.
67
Segundo Gadamer,
O ser que pode ser compreendido é linguagem. De certo modo, o
fenômeno hermenêutico devolve aqui a sua própria universalidade à
constituição ontológica do compreendido, na medida em que a
determina, num sentido universal, como linguagem, e determina a
sua própria referência ao ente como interpretação141.
Em conclusão, Gadamer diz que a hermenêutica é um aspecto universal da
filosofia, e não somente a base metodológica das chamadas ciências do espírito.
Resgatando a metáfora dos “jogos de linguagem”, diz que a compreensão é um
jogo, onde o comportamento do jogador não deve ser entendido como um comportamento da subjetividade. Jogo que não admite jogadores reservas, porque a ninguém é dada a liberdade de possuir a si mesmo, já que se está sempre inserido num
acontecimento pelo qual aquilo que possui sentido acaba se impondo142.
Para a hermenêutica gadameriana, não existe nenhuma compreensão totalmente livre de preconceitos, em que pese o escopo da interpretação seja livrar-se de
todos os preconceitos inautênticos. A pretensa certeza dos métodos científicos, em
especial, às ciências do espírito, não foi suficiente para tal tarefa. O fato de que o ser
próprio daquele que conhece também entra em jogo no ato de conhecer marca a
ruptura com o método, mas não com a cientificidade das ciências do espírito. O que
o instrumental do método não consegue alcançar deve e pode ser alcançando pela
hermenêutica ontológico-filosófica.
Aqui, portanto, fecha a correlação entre as construções teóricas gadamerianas e a sua utilização pela Crítica Hermenêutica do Direito, pela qual se alicerça a
fundamentação da decisão judicial deste paradigma constitucional.
Streck acentua que, com o giro hermenêutico proposto por Gadamer, a hermenêutica transplantada para o Direito (hermenêutica jurídica) deverá ser entendida
não mais como um conjunto de métodos ou critérios aptos ao descobrimento da
verdade e das certezas jurídicas. Rompendo com o método, e apostando na filosofia, o processo interpretativo passa a não depender da linguagem como terceira
coisa que se interpõe entre um sujeito e um objeto. Linguagem não é instrumento,
141
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica
filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. 5 ed. Petrópolis: Vozes, 2003, p. 612.
142
Ibidem, p. 631.
68
mas condição de possibilidade da compreensão, representando o ser-aí-no-mundo,
inserido que o intérprete está na faticidade, historicidade, ou seja na tradição
hermenêutica143.
Para a hermenêutica jurídica de cariz ontológico-existencial, como se apresenta a Crítica Hermenêutica do Direito, toda a construção gadameriana importa à
concepção de comprometimento do intérprete. As verdades jurídicas não dependem,
no paradigma atual da linguagem (nem o objetivismo, nem subjetivismo, mas a
aposta na linguagem como condição de possibilidade à compreensão), de métodos,
entendidos como momentos sublimes da subjetividade do intérprete.
Nas palavras de Streck,
[...] só é possível interpretar se existe a compreensão. E esta
depende da pré-compreensão do intérprete. Por isso a compreensão
necessariamente será um existencial. O intérprete não se pergunta
porque compreende, porque ao compreender, já compreendeu. Daí a
importância da tradição, lugar de inserção do homem, como ser-nomundo e ser-com-os-outros. Impossível negar a faticidade. Ao tentar
negá-la, esta já atuou no modo compreender-interpretar o mundo144.
Partindo desses pressupostos gadamerianos é que Streck, na sua Crítica
aplicada ao direito, vai defender que não é mais possível a entificação do sentido do
texto. Querer compreender o ente a partir do ente é próprio do pensamento metafísico. O ente só existe no seu ser; e o ser é sempre o ser de um ente. Transplantando isso para a hermenêutica jurídica, a teoria streckiana vai pontuar a diferença
ontológica entre texto e norma, conforme antes visto. É importante reiterar texto não
é norma. No entanto, a norma será sempre a interpretação do texto, ou seja, o
sentido que o texto vem a assumir no processo da compreensão. A norma, portanto,
é o sentido do ser do ente (texto)145.
Tudo isso serve para dizer que, quando se fala da norma que ex-surge do
texto, não se está a falar num processo interpretativo cindido, que a norma é a capa
de sentido que existiria apartada do texto. Ao contrário, quando se depara com o
143
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da
construção do Direito. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 222.
144
Ibidem, p. 225.
145
Ibidem, p. 226.
69
texto, ele já ex-surge normado, a partir da condição do ser-no-mundo, o que ocorre
graças a diferença ontológica existente entre o ser (sentido) e o ente (texto). Por
isso, lembra Streck, “é impossível negar a tradição, a faticidade e a historicidade, em
que a fusão de horizontes é a condição de possibilidade dessa ‘normação’”146.
De acordo com Streck,
Gadamer [...] faz uma ruptura com o método a partir da superação do
esquema sujeito-objeto, confrontando-se, abertamente, com o sujeito
solipsista (‘Selbstsüchtiger’) da modernidade. [...] coloca a autoridade
da tradição, a aferição da verdade hermenêutica a partir dos préjuízos legítimos e ilegítimos, circunstância que reforça a relação da
hermenêutica para com o direito, mormente pelo locus privilegiado
representado pela Constituição147.
A hermenêutica, inspirada em Gadamer e que confere as diretrizes à fundamentação democrática aqui apresentada, ao fim e ao cabo, não vai abrir mão do sujeito da relação, enfim, do sujeito que lida com objetos. O que ela supera é o esquema sujeito-objeto, responsável pelo sujeito solipsista que sustenta as posturas
subjetivistas-axiológicas da maioria das teorias do Direito que se desenvolveram
mesmo neste século. Esse reconhecimento favorece ainda em Dworkin a utilização
da integridade e da coerência como modos de controlar/amarrar o intérprete,
evitando discricionariedades e arbitrariedades, problemática que perpassa tanto a
construção gadameriana, quanto a Crítica Hermenêutica do Direito, sobre a qual se
alicerça.
Por isso, a direção do estudo para o fechamento do processo interpretativo
construtivo/produtivo a partir das construções dworkianas, destacando também que
é da hermenêutica filosófica de cariz ontológico que se permite chegar a resposta
correta no direito, metáfora também que se outorga a Dworkin.
1.2.2.3 Teoria Integrativa de Ronald Dworkin
146
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da
construção do Direito. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 226.
147
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição e ausência de uma teoria da decisão. Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XLI. Valparaíso/Chile, 2013, 2 semestre, p. 577-601.
p. 591.
70
Tendo deixado claro, por meio da correlação das construções teóricas de
Gadamer e da Crítica Hermenêutica do Direito, que a fundamentação das decisões
judiciais deste paradigma pressupõe um processo interpretativo produtivo/construtivo, a não depender da mera reprodução de enunciados assertóricos ou de escolhas subjetivistas, é preciso demonstrar ainda como fechar o processo e garantir que
venha representar a melhor interpretação, redundando na resposta correta, no
direito. Para isso, vem à tona a questão da integridade como ideal político distinto da
justiça e da equidade, reclamado por uma comunidade de princípios.
A construção desse respaldo teórico de fechamento do processo interpretativo é originária da teoria integrativa desenvolvida por Ronald Dworkin, da qual também se pauta a Crítica Hermenêutica do Direito, para defender a resposta adequada
constitucionalmente, representando o resultado da fundamentação democrática aqui
apresentada.
Dworkin não parte da integridade como chave do processo interpretativo do
direito, como o modus para os juízes decidirem os casos difíceis. Parte da integridade como ideal político para as práticas políticas em geral.
Sempre que se fala em conflito sob ideais, o que é comum na política, as
concepções de equidade e de justiça não seriam suficientes para responder essas
questões, por que, não raras vezes, se colocariam em conflito direto, exigindo,
portanto, o reconhecimento da integridade, como outra virtude política que se coloca
junto à equidade e à justiça, como forma de eliminar a incoerência de princípios
entre os atos do Estado, sacrificando uma ou outra.
A integridade, portanto, para Dworkin, é uma virtude política. Não uma virtude
especial da política porque o Estado ou a comunidade sejam uma entidade distinta,
mas por que devem ser vistos como um agente moral distinto, na medida em que as
suas práticas políticas devem ser protegidas148.
Para afirmar-se que a integridade corresponde a uma virtude política que, por
vezes, sacrifica os ideais de equidade e de justiça, ou seja, que se trata de virtude
autônoma a ser estendida às práticas políticas, é preciso aumentar a amplitude do
argumento político. A sugestão de Dworkin está na defesa da integridade nas ime 148
DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fortes, 1999, p. 227-228.
71
diações do ideal político da Revolução Francesa, qual seja, a fraternidade, na teoria
dworkiana, trabalhada como sinônimo de comunidade149.
Desse modo, uma sociedade política que aceita a integridade como virtude
política se transforma numa forma especial de comunidade, que promove sua autoridade moral para assumir e mobilizar monopólio de força coercitiva. A integridade
assim reconhecida protege contra a parcialidade, a fraude e outras formas de
corrupção, bem como contribui para a eficiência do direito, representando uma
“veículo para a transformação orgânica” da comunidade.
Essa última consequência se dá por que as pessoas, ao reconhecerem que
não são governadas apenas por regras explícitas fruto de decisões políticas do
passado, mas antes o são por quaisquer outras regras que decorrem dos princípios
que tais decisões subjazem,
[...] então, o conjunto de normas públicas pode expandir-se e
contrair-se organizadamente, na medida em que as pessoas se
tornem mais sofisticadas em perceber e explorar aquilo que esses
princípios exigem sob novas circunstâncias, sem a necessidade de
um detalhamento da legislação ou da jurisprudência de cada um dos
possíveis pontos de conflito150.
Com efeito, a integridade como virtude política promove a união da vida moral
e política dos cidadãos; reúne as instâncias públicas e privadas, interpenetrando-as
para o interesse de ambas. A obrigação política, assim, deixa de ser uma questão
de apenas obedecer a decisão política, e passa a ser uma questão de fidelidade a
um sistema de princípios que cada cidadão tem a responsabilidade de identificar, em
última instância para si mesmo, como o sistema da comunidade à qual pertence151.
Para a exata noção da integridade nas imediações da fraternidade ou da comunidade política, Dworkin, esclarecendo as construções acima, cuida de apresentar três modelos de comunidade política, enaltecendo aquele que faz aparecer o
compromisso da responsabilidade política a que se chamou a atenção.
149
DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fortes, 1999, p. 228.
150
Ibidem, p. 229.
151
Ibidem, p. 230-231.
72
O primeiro modelo supõe que os membros de uma comunidade política se
agruparam por mera circunstância de fato, por exemplo, da história ou da geografia.
O segundo modelo pressupõe que os membros de uma comunidade política aceitam
o compromisso geral de obedecer as regras estabelecidas pelo modo específico da
comunidade; obedecem as regras que aceitaram ou negociaram por obrigação, e
não aceitam princípios que as subjazem. Estes dois modelos estariam por negar a
integridade dworkiana de que a comunidade deve respeitar princípios necessários
às suas práticas políticas152.
O terceiro modelo de comunidade é o modelo do princípio, onde as pessoas
são membros de uma comunidade política genuína, que as liga por reconhecerem
que, além das regras do acordo político, existem princípios comuns que as orientam.
Reconhecem que as práticas políticas pressupõem o debate sobre quais princípios a
comunidade deve adotar como sistema, que concepção se deve formar de justiça,
equidade e devido processo legal. Em resumo, segundo Dworkin, nesse modelo de
comunidade de princípios:
[...] cada um aceita a integridade política como ideal político distinto,
e trata a aceitação geral desse ideal, mesmo entre pessoas que de
outra forma estariam em desacordo sobre a moral política, como um
dos componentes da comunidade política153.
O primeiro modelo não acrescenta nada à noção de integridade como ideal
político nas imediações da fraternidade, eis que a comunidade se forma por pessoas
que não se interessam umas pelas outras, a não ser como meio de alcançarem
objetivos egoísticos. O segundo modelo, embora melhor que o primeiro, “parece
falso enquanto expressão de fraternidade”. Os seus membros apresentam interesse
pelos demais, só que esse interesse tem natureza individualizada, revelando-se
superficial demais, para ser considerado como genuíno. É quase tão egoísta quanto
o primeiro modelo, chegando tarde no processo político de tomada de decisão,
permitindo que uma pessoa nele atue sem senso de responsabilidade ou interesse
por aqueles que finge considerar como membros de uma mesmo comunidade154.
152
DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fortes, 1999, p. 252-254.
153
Ibidem, p. 254-255.
154
Ibidem, p. 256-257.
73
Para uma sociedade moralmente pluralista, onde as pessoas divergem sobre
as virtudes da justiça e da equidade, é o terceiro modelo que melhor satisfaz as
condições de comunidade reclamadas pela integridade nas intermediações da
fraternidade. O modelo que se pauta num sistema de princípios torna específicas as
responsabilidades da cidadania; faz com que sejam elas pessoais, exigindo que ninguém seja excluído. Nele o interesse não se revela superficial, sendo verdadeiro e
constante, manifestando-se quando a política se inicia, perdurando pela legislação
que rege a prestação jurisdicional e sua aplicação. A sua base racional tende para a
igualdade, sendo pressuposto da integridade que todos sejam tratados com o mesmo interesse, de acordo com uma concepção coerente do que isso significa155.
Portanto, é numa comunidade de princípios, como verdadeira comunidade associativa, que se pode reivindicar a autoridade moral da política, de forma que as
decisões coletivas são questão de obrigação e responsabilidade, e não de poder,
em nome da fraternidade. É onde a integridade como ideal político se coloca para
permear os atos políticos como uma questão de responsabilidade para com um sistema de princípios.
Transplantando para o Direito as construções da integridade como virtude
política a remediar as práticas políticas em geral, Dworkin trabalha com dois princípios: a integridade na legislação e a integridade na deliberação judicial. O estreitamento da Crítica Hermenêutica do Direito e do qual se resgata o fechamento do
processo construtivo da interpretação, que caracteriza a fundamentação democrática da decisão judicial, está neste último princípio.
Nada obstante, importa registrar que a integridade na legislação quer significar que o legislador e outros partícipes da criação do Direito ficam restritos ao expan
dir ou alterar as normas públicas. Mas a integridade que interessa à problemática
aqui debruçada quer dizer que, até onde seja possível, os juízes devem tratar o
sistema de normas públicas como se expressasse e respeitasse um conjunto coerente de princípios, e, a partir disso, interpretassem tais normas de modo a descobrir
normas implícitas entre e sob as normas explícitas.
155
DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fortes, 1999, p. 256-257.
74
O princípio da integridade na decisão judicial, portanto, trata-se de princípio
decisivo para aquilo que um juiz reconhece como Direito. O juiz que aceitar a integridade pensará que o Direito que esta define estabelece os direitos genuínos que os
litigantes têm a uma decisão dele. Dizendo de outro modo, os litigantes têm o Direito
de ter seus atos e assuntos julgados de acordo com a melhor concepção daquilo
que as normas jurídicas da comunidade exigiam ou permitiam na época dos fatos, e
a integridade exige que estas normas sejam consideradas coerentes, como se o
Estado tivesse um única voz156.
Mas, no que consiste exatamente a integridade como coerência na proposta
de Dworkin? Seria ela apenas coerência sob nome mais grandioso? A resposta é
negativa e, para essa conclusão, é preciso entender que a coerência nessa concepção é algo a mais que a repetição de decisões anteriores.
A integridade exige que as normas públicas sejam criadas e vistas, na medida
do possível, de modo a expressar um sistema único e coerente de justiça e equidade, na correta proporção. Mutatis mutandis, isso quer dizer que uma instituição que
adote a virtude da integridade política, por vezes e em função dela, irá afastar-se
das decisões anteriores, em coerência aos princípios concebidos como fundamentais ao sistema como um todo157.
Entendida a diferença entre integridade e coerência em sentido formal, o
contraste entre elas vai ficando mais complexo. A integridade é uma norma mais
dinâmica e radical do que parecia, porque incentiva um juiz a ser mais abrangente e
imaginativo em busca de coerência com o princípio fundamental. Por outro lado,
uma concepção de Direito erigida sobre o princípio interpretativo da integridade,
deixa muito menos espaço para argumentos práticos ao estabelecer direitos constitucionais substantivos, ou seja, por dizer respeito a princípios158.
É relevante se perceber a correlação entre as teorias da integridade de
Dworkin e a Crítica Hermenêutica do Direito, para os quais os princípios não abrem
a interpretação à discricionariedade, mas sim a fecham num todo coerente com a
prescrições constitucionais. Mas, desse assunto, se tratará com melhor afinco por
156
DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fortes, 1999, p. 262-263.
157
Ibidem, p. 263-264.
158
Ibidem, p. 265-266.
75
conta da resposta correta ou constitucionalmente adequada como resultado do
processo interpretativo construtivo a que se fez referência como fundamentação
democrática.
A integridade dworkiana se preocupa com questões de princípio, de tal sorte
que o governo deve ter uma única só voz ao se manifestar sobre os direitos constitucionais substantivos. Existe uma diferença entre questões de princípio, para as
quais a integridade exige que o governo persiga tal concepção coerente daquilo que
significa tratar as pessoas como iguais, e questões de política, quando não se exige
uma coerência limitada, ou seja, onde não se exige que os programas governamentais tratem todos da mesma maneira.
Essa distinção entre política e princípio e a relação direta entre integridade e
princípio é de suma importância para a fundamentação da decisão judicial, especialmente, nesta quadra histórica, em que se coloca em debate a chamada “judicialização política” e os limites jurisdicionais. Tais pressupostos da teoria integrativa dworkiana também serviram de alicerce à Crítica em que se embasa a fundamentação
democrática, para demonstrar que o limite da intervenção está justamente na garantia da proporção entre aquilo que representa excesso ou insuficiência do Estado
quanto às garantia constitucionais, ou seja, frente à discussão sobre questão de
princípio envolta da normatividade constitucional.
Interessa essa questão, portanto, também para demonstrar que, na teoria
dworkiana, é pressuposto da integridade a situação distinta em que se colocam juízes e legisladores. Os juízes devem tomar suas decisões com base em princípios, e
não em política.
O princípio judiciário da integridade, portanto, quer significar que os juízes
decidem os casos difíceis tentando encontrar, em algum conjunto coerente de
princípios sobre os direitos e deveres das pessoas, a melhor interpretação da
estrutura política e da doutrina jurídica da comunidade. Isso inclui convicções sobre
adequação e justificação, de modo que o sistema de princípios deve justificar tanto o
status quanto o conteúdo das decisões anteriores.
As convicções sobre adequação vão exigir um limiar de aproximação a interpretação de alguma parte do direito para tornar-se aceitável. O teste de adequação
será o responsável por eliminar as interpretações que, de algum modo, os juízes
76
poderiam preferir, de tal modo que os fatos brutos da história jurídica limitarão o
papel que podem desempenhar, nas decisões, as convicções de justiça de um juiz.
Diferentes juízes vão estabelecer esse limiar de maneira distinta. Todavia, o juiz que
aceite a integridade irá admitir que a verdadeira história política de sua comunidade
irá restringir suas convicções políticas em seu juízo interpretativo geral.
Se o seu limiar de adequação derivar, por outro lado, de suas convicções
pessoais de justiça e tais convicções permitam uma interpretação aceitável ao
Direito, mesmo assim não poderá dizer estar de boa-fé na interpretação da prática
jurídica. É, como o romancista em cadeia159, que, se os juízos sobre a adequação se
ajustam automaticamente às suas opiniões literárias, estaria agindo de má-fé ou
enganando a si próprio.160.
Dizendo de outro modo, os casos difíceis, de acordo com Dworkin, são
aqueles que, da sua análise preliminar, não se extrai uma entre duas ou mais interpretações de uma lei ou de um julgado. Nessas situações, o juiz decide sobre as
interpretações aceitáveis, perguntando-se sobre qual delas apresenta a melhor luz,
do ponto de vista da moral política, da estrutura das instituições e das decisões da
comunidade. A decisão que toma não vai refletir apenas as suas convicções sobre
justiça e equidade, mas vai, sobretudo, trazer as suas convicções de ordem superior
sobre a possibilidade de acordo entre tais ideias, quando eles concorrem entre si161.
Ainda, não nega que um juiz, em sua trajetória jurídica, desenvolverá uma
concepção que chama funcional do Direito, na qual ele se baseará, por vezes, até
inconscientemente, para alcançar suas decisões. Todavia, mesmo essa estrutura
funcional é restringida pela integridade dworkiana. Isso ocorre, especialmente,
nessas questões de princípio, em cujos casos conflitem a justiça e a equidade,
quando as concepções funcionais dos juízes cedem espaço à inclusão de princípios
de ordem mais elevada para resolver a questão. O exemplo trazido por Dworkin é de
159
Para Dworkin, é possível se comparar o juiz que decide sobre o que é direito numa situação
jurídica que lhe é apresentada com um romancista em cadeia. No gênero literário em questão, “um
grupo de romancistas escreve um romance em série; cada romancista da cadeia interpreta os
capítulos que recebeu para escrever um novo capítulo, que é então acrescentado ao que recebe o
romancista seguinte, e assim por diante. Cada um deve escrever seu capítulo de modo a criar da
melhor maneira possível o romance em elaboração, e a complexidade dessa tarefa reproduz a
complexidade de decidir um caso difícil do direito como integridade”. (DWORKIN, Ronald. O império
do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fortes, 1999, p. 276).
160
Ibidem, p. 306.
161
Ibidem, p. 306.
77
um juiz que adotaria o princípio da maioria para apoiar as decisões políticas, porém,
relativizando esse juízo, por vezes, o afastando, se estão em jogo sérios direitos
constitucionais162.
Enfim, as convicções que entram em cena na adequação expressam o compromisso do juiz, assim inserido na sua comunidade, com a integridade. Uma interpretação aquém do limiar da adequação não revela o histórico certo da comunidade,
e, mais que isso, demonstra que ela tem por característica desonrar seus próprios
princípios. Dentro do limiar da adequação, outras faltas são supríveis com a coerência do sistema de princípios, que promovem espécie de restrição estrutural.
É possível que um juiz enfrente sempre novos e desafiadores problemas de
questões de princípio, forçando-o a desenvolver, lado a lado, a sua concepção do
Direito e a sua moral política, de modo que ambas se dêem sustentação mútua.
Preferir uma interpretação, significa optar por uma direção, devendo ser esta a correta em matéria de princípios políticos, e não a aparentemente mais atraente ao caso
presente.
Assim é como
[...] num romance em cadeia, a interpretação representa para cada
intérprete um delicado equilíbrio entre diferentes tipos de atitudes
literárias e artísticas, em direito é um delicado equilíbrio entre
convicções políticas de diversos tipos; tanto no direito quanto na
literatura, estas deves ser suficientemente afins, ainda que distintas,
para permitirem um juízo geral que troque o sucesso de uma
interpretação sobre um tipo de critério por seu fracasso sobre o
outro163.
Antes de seguirmos à resposta correta, equivalente à constitucionalmente ade
quada, alcançada pela fundamentação democrática alicerçada na Crítica Hermenêutica do Direito, cujo alcance se outorga também à teoria dworkiana, é preciso destacar que Dworkin atribui esta tarefa da complexa estrutura da interpretação judicial
ao seu “Juiz Hércules” cuja dignidade de suas características foi aventada por Streck
162
DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fortes, 1999, p. 306-307.
163
Ibidem, p. 287.
78
ao desconstituir os modelos de juiz de Ost, as quais foram citadas em tópico anterior
deste trabalho.
Nada obstante, importa reiterar a característica hermenêutica da prática herculana de Dworkin, quando assevera que as opiniões do jurista sobre a adequação
“se irradiam a partir do caso que tem diante de si em uma série de círculos concêntricos”164. Aqui, portanto, o estreitamento final que evidencia a afinidade e compatibili
dade entre as teses da hermenêutica filosófica de Gadamer e a integridade de
Dworkin, na forma em que reunidas pela Crítica que respalda à hipótese do proble
ma a ser aqui respondido, bem como responde ao subjetivismo que alguns críticos
de Dworkin impõe ao seu Hércules.
Ora, como a hermenêutica filosófica representa uma blindagem contra o subjetivismo, a tarefa da decisão sobre a melhor luz do Direito, ainda que leve em conta
a moral política – para aqueles que entendem ser isso subjetivismo – estaria protegida desse entrave. De mais a mais, é nos princípios constitucionais que se insere
essa moral, os quais integram a normatividade constitucional, se inserindo na discus
são sobre questões de princípio.
Portanto, a teoria integrativa de Dworkin lida em conjunto com a hermenêutica
filosófica de Gadamer. Ambas completam o processo interpretativo construtivo que
reclama a fundamentação democrática, representando as bases, conforme reiterada
mente afirmado, da Crítica Hermenêutica do Direito que respalda a sua formação.
Ato contínuo, a preocupação é com o resultado desse processo produtivo e que
constitui a decisão democrática, ou seja, com a resposta correta no Direito, inclusive,
como forma de se estabelecer a distinção proposta (decidir x escolher).
1.2.3 RESPOSTA CORRETA PARA A CRÍTICA HERMENÊUTICA DO DIREITO:
DECISÃO CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA COMO RESULTADO DO
PROCESSO INTERPRETATIVO CONSTRUTIVO/PRODUTIVO
Antes de adentrarmos na resposta constitucionalmente adequada apresentada pela Crítica Hermenêutica do Direito e que finaliza o processo produtivo da interpretação, resultando a decisão judicial democrática, é preciso trazer a tese de
Dworkin que permite afirmar a existência de respostas corretas no Direito.
164
DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fortes, 1999, p. 300.
79
Na obra “Uma Questão de Princípio”, Dworkin cuida de demonstrar tal possibi
lidade, antes disso refutando duas versões que negariam a possibilidade. Uma primeira versão sustentada a partir de que a conduta linguística dos juristas seria enganosa, porque sugeriria que não há um espaço lógico entre, por exemplo, a proposição de que um contrato é válido e a proposição de que não é válido, ou seja, porque
não admitiria que uma das proposições fosse falsa. Uma segunda versão baseada
na impossibilidade, no mesmo exemplo, de se dizer qual proposição jurídica seria
verdadeira, em razão de argumentos do tipo imprecisão dos conteúdos linguísticos,
estrutura oculta do positivismo e a controvérsia no exercício literário165.
Tanto numa versão, quanto noutra, Dworkin entende presente a discricionariedade, sendo a primeira mais consequencial e a segunda, na medida em que a lei
não estipularia nada, autorizado estaria o juiz a fazer o que puder por sua própria
conta. Dizendo de outro modo, para Dworkin, a tese que nega a resposta correta é
parcimoniosa à discricionariedade judicial, o que fragiliza o processo interpretativo
construtivo/produtivo que foi apresentado acima.
Abrindo parênteses nesta abordagem, é preciso destacar o contexto de dicrici
onariedade judicial alinhavado por Dworkin. Para tanto, se dirige o estudo, para sua
obra “Levando os Direitos a sério”, na qual trata da discricionariedade judicial dos mo
delos positivistas.
Os positivistas, na aposta que fazem à discricionariedade para resolver os casos difíceis, se valem do conceito de poder discricionário buscado na linguagem ordi
nária. Contudo, para a exata compreensão desse fenômeno, é preciso colocá-la de
volta ao seu habitat. O conceito do poder discricionário só está perfeitamente à
vontade em apenas um tipo de contexto: quando alguém é em geral encarregado de
tomar decisões de acordo com padrões estabelecidos por uma determinada autoridade. Tal como o espaço vazio, no centro de uma rosca, explica Dworkin, o poder
discricionário não existe a não ser como um espaço vazio, circundado por uma faixa
de restrições166.
165
DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Trad. Luiz Carlos Borges. São Paulo: Martins
Fortes, 2000, p. 175-216.
166
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeria. Martins Fontes: São
Paulo, 2002, p. 50-51.
80
Dworkin fala de um sentido fraco e de um sentido forte do poder discricionário. Quando usado para dizer que um funcionário público deve usar seu discernimento na aplicação dos padrões que foram estabelecidos para ele pela autoridade ou pa
ra afirmar que ninguém irá rever aquele juízo, apresenta-se em sentido fraco. Quando usado para dizer que a decisão não está limitada por padrões formulados pela
autoridade particular, se tem um sentido forte167.
O poder discricionário aberto pela doutrina positivista difere do adotado por alguns nominalistas, porque, para a primeira, nem sempre o juiz tem o poder discricionário, quando, por exemplo, uma regra é clara, o que, para os últimos, sempre assim
existiria, pelo fato de consistirem os juízes nessa ideia a posição de árbitros da lei.
Há razões para estreitar a concepção de poder discricionário a um sentido fraco, quando a doutrina positivista assevera que, as vezes, os juízes devem formar o
seu próprio juízo ao aplicar padrões jurídicos, considerando a vagueza das normas
nalguns casos e a sua suficiência noutros.
Para Dworkin, “é tautológica a proposição segundo a qual, quando não há regra clara disponível, deve-se usar o poder discricionário para julgar”. Tal proposição
não tem relevância alguma para o problema de como se explicar um modelo de princípios jurídicos168.
Dá o exemplo de Hart, para quem, quando entra em cena a discricionariedade
do juiz, não se fala mais em vinculação a padrões. Isso a revelar que, por vezes, os
positivistas também assumem direção forte da discricionariedade. Nesse sentido, a
proposição tem relevância na análise dos princípios, mas tal relevância se resume a
uma reformulação dum sentido fraco. É o mesmo que dizer: esgotadas as regras à
sua disposição, abre-se a discricionariedade judicial, liberando o juiz dos padrões de
rivados da autoridade da lei. Dizendo de outro modo, os padrões jurídicos que não
são regras e são citados pelos juízes não lhe impõem obrigações169.
Se a teoria positivista a respeito do poder discricionário judicial é ou trivial, por
que o emprega em sentido fraco, ou sem sustentação, porque os vários argumentos
que o apoiam são insuficientes, porque então se segue o adotando no pensamento
167
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeria. Martins Fontes: São
Paulo, 2002, p. 50-54.
168
Ibidem, p. 55.
169
Ibidem, p. 55.
81
jurídico? Parte da explicação, diz Dworkin, encontra-se na tendência natural de um
jurista associar leis e regras e pensar o Direito como um sistema de regras, e não de
princípios e regras170 .
Destarte, se um jurista pensa o Direito como um sistema de regras e ainda
assim reconhece que os juízes mudam regras antigas e introduzem novas, ele chegará naturalmente à teoria do poder discricionário em seu sentido forte. Se um árbitro puder modificar uma regra, ele tem poder discricionário e quaisquer princípios
que possa mencionar para tanto representam apenas suas preferências típicas. Os
princípios se encaixariam como “padrões extrajurídicos que cada juiz seleciona de
acordo com as suas próprias luzes, no exercício de seu poder discricionário [...]”171 .
Daí, parafraseando Dworkin, há séria contestação à abertura discricionária à
suposta correção das incertezas do Direito, abrindo ainda a brecha para a arbitrariedade, não sendo suficiente a sua introdução em uma comunidade jurídica composta
por princípios e regras. Os juízes que assim se colocam legislam novos direitos e,
em seguida, os aplicam retroativamente ao caso em questão, em prejuízo último da
democracia.
Resgatando as versões acima examinadas, para Dworkin, a primeira versão é
facilmente refutada, na medida em que nega uma terceira possibilidade entre as proposições jurídicas, o que, em qualquer sistema jurídico, se admite, só não na aposta
à discricionariedade judicial para a sua elucidação. A segunda, mais sofisticada
quanto ao último tipo de argumento, pressupõe, para seu afastamento e a conclusão
pela admissão da tese da resposta correta, o próprio resgate da teoria integrativa
tratada anteriormente.
De acordo com Dworkin, uma proposição de Direito, como exemplo, a de que
o contrato de Tom é válido, é verdadeira, se corresponder a melhor justificativa que
se possa fornecer para o conjunto de proposições jurídicas, representando o melhor
argumento a favor dessa proposição do que da proposição contrária (de que o
170
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeria. Martins Fontes: São
Paulo, 2002, p. 61.
171
Ibidem, p. 62-63.
82
contrato de Tom é inválido). Todavia, se a justificativa contrária, de que o contrato de
Tom é inválido, fornecer o melhor argumento, é ela que será verdadeira172.
Há distinções relevantes entre a ideia de coerência empregada nessa descrição do raciocínio jurídico e a ideia de coerência narrativa utilizada no exercício literário. O raciocínio jurídico faz uso da coerência normativa, que é claramente mais
complexa, que a coerência narrativa. Daí a relevância, já se imiscuindo na questão
da resposta constitucionalmente adequada, para o papel dos princípios constitucionais, representando a normatividade constitucional como o horizonte do sentido do
qual exsurge a resposta correta. A normatividade ou a coerência normativa afasta a
subjetividade de uma coerência meramente narrativa, que poderia admitir múltiplas
respostas.
Sobre o questionamento de que se seria possível questões, dentro de um
sistema jurídico, que não teriam uma resposta correta, Dworkin responde que essa
solução pressupõe que se esclareça bem o que se entende por sistema jurídico e
que uma proposição é bem fundada se faz parte da melhor justificativa que se pode
oferecer ao conjunto de proposições jurídicas tidas como estabelecidas. Dois argumentos voltam à cena, a adequação e a moralidade política.
A adequação resolve o tese inicial sobre a melhor justificativa. Porém, podem,
ainda assim, mas em sistemas jurídicos imaturos, com poucas regras estabelecidas,
duas teorias fornecerem justificativas igualmente boas nesta dimensão. Isso já não
ocorrerá ou será “exótico” de ocorrer em sistemas jurídicos modernos, desenvolvidos
e complexos, ou seja, dificilmente os juristas de tais sistemas concordaram que
nenhuma proposição é mais adequada que a outra, discutirão qual delas é melhor,
mas não que uma delas se sobrepõe a outra.
Nada obstante, na segunda dimensão, da moralidade política, portanto, diante
de eventuais proposições jurídicas aceitáveis igualmente boas, uma sempre será superior que a outra enquanto teoria política ou melhor, ou seja, uma refletirá melhor
os direitos que as pessoas têm. Portanto, é a integridade acima vista, em coerência
com um sistema de princípios, que conduzirá a resposta correta.
172
DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Trad. Luiz Carlos Borges. São Paulo: Martins
Fortes, 2000, p. 211.
83
Sendo assim, a questão de que se existe ou não a resposta correta no Direito
não é um embate empírico comum. Deve conseguir superar a construção dworkiana
de sistema jurídico complexo e abrangente, que admite respostas distintas num caso, porém, mesmo assim, prefere uma mais adequada ao conteúdo jurídico relevante. Nos termos de Dworkin, só poderia defender algum ceticismo ou indeterminação
na teoria moral, o que deve ser negado nesta fase do Direito. Caso contrário, não se
pode negar que uma teoria pode ser preferida em detrimento da outra, com base na
moralidade política173.
A Crítica Hermenêutica do Direito adota a tese da resposta correta e afirma
que não se trata simplesmente de aderir à tese da única resposta certa ou de várias
possíveis, mas sim significa dizer que, no direito, existe “a” resposta correta, que
consiste na constitucionalmente adequada, para determinada situação jurídica.
Segundo Streck,
Trata-se de uma resposta cuja perspectiva é conteudística, fundada
no mundo prático e na diferença ontológica. A tese fundamentada na
hermenêutica, porque lastreada na diferença ontológica entre texto e
norma, admite que se encontre sempre a resposta: nem a única, nem
uma entre várias possíveis. Apenas “a resposta”, que exsurge como
síntese hermenêutica, ponto de estofo em que se manifesta a coisa
mesma (die Sache selbst)174.
Mais que isso, o reconhecimento da resposta correta no direito, nos termos
em que ensina a doutrina streckiana e antes visto, significa apostar no preenchimento de uma lacuna na teoria do Direito do pós-guerra: a construção de uma teoria da
decisão175.
A conclusão assim chegada decorre de todo o processo interpretativo produtivo que perfaz a fundamentação democrática. Ou seja, depende da consideração da
proposta hermenêutica ontológica desenvolvida, a qual é a responsável por fazer
aparecer o sentido (ser/norma) do ente (texto). É do reconhecimento dessa diferença
ontológica que exsurge a resposta correta, onde a tradição que antecipa o sentido é
173
DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Trad. Luiz Carlos Borges. São Paulo: Martins
Fortes, 2000, p. 216.
174
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3 ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2013, p. 316.
175
Ibidem, p. 321.
84
colocada à prova na circularidade hermenêutica, fazendo aparecer o verdadeiro ser
do ente, ou seja, o verdadeiro sentido do texto.
Transplantando esse raciocínio para o Direito, inspirada em Gadamer, a Crítica Hermenêutica do Direito vai dizer que o texto da Constituição só pode ser entendido na sua aplicação. Não há cisão nos atos de compreender, interpretar e de aplicar, mas se interpreta porque se compreende, sendo a compreensão integrante e
peça chave desse complexo processo interpretativo, no qual adquire especial relevância a estrutura prévia da compreensão, representada pela autoridade da tradição, a qual é lançada à circularidade hermenêutica.
Noutras palavras, é, desta relação intersubjetiva – onde a pré-compreensão
se antecipa pelo “ser-aí-no-mundo”, colocando-se numa relação circular do todo
para parte e da parte para o todo –, que a Constituição é o resultado de sua interpretação. Daí insistir-se na normatividade constitucional, destacando a advertência de
que se leve o texto a sério, sendo este evento distinto, mas integrante, da norma
(sentido que vem à luz).
Por ser a hermenêutica ontológica, e não procedimental, é que é possível se
sustentar sempre respostas condizentes com a Constituição. Esta resposta, como se
adiantou, será a constitucionalmente adequada ou correta para o caso determinado,
partindo, portanto, da ideia de que a hermenêutica é sempre applicatio (destaque-se
a ruptura com as cisões das subtilitas que faz a hermenêutica gadameriana).
Nesse caminho, a hermenêutica, nos moldes propostos por Streck, afasta o
dualismo sujeito-objeto, visto fazer acontecer a normatividade constitucional, não
ignorando nem o texto e nem a norma, mais que isso, permitindo que esta última
seja desvelada a partir daquele primeiro, numa relação intersubjetiva, em que o sujeito já está inserido pela linguagem, sendo esta não mais uma terceira coisa entre
um sujeito e um objeto, mas condição de possibilidade da própria interpretação/
compreensão.
Assim, a Crítica Hermenêutica do Direito afasta a redução da interpretação às
escolhas subjetivas do intérprete, permitindo o desvelamento fenomenológico do ser
do ente, ou seja, da resposta adequada à Constituição, traduzindo essa diferença
ontológica para a leitura do Direito. Mais, categoricamente, se retira as respostas da
disposição do intérprete, que as manipularia conforme fossem seus interesses.
85
Conforme Streck, negar a tese da resposta correta é assumir postura, como
adiante se verificará, positivista, por que aposta na discricionariedade judicial, para
resolver os casos difíceis. Múltiplas respostas se afinam, portanto, a tal proposta
teórica, não respondendo à fundamentação democrática que pressupõe a interpretação construtiva do Direito e que reclama a blindagem contra o voluntarismo. O resultado da interpretação não passa de escolha – tudo o que será melhor desenvolvido
por conta da análise da referida proposta –, permanecendo ela na alçada da vontade
do poder kelseniana.
Ora, se não está a dizer que não podem existir diferentes caminhos em face
das contingências, isso não significa que em todas elas se pode encontrar o elemento da compreensão que se situa em uma unidade. A renúncia dessa unidade significa que não se foi até o fim no processo interpretativo produtivo que culmina com a
resposta correta ou a mais adequada ao problema jurídico proposto.
De relevo mencionar que
o ato interpretativo – que depende de uma pré-compreensão
antecipadora – não é uma coplagem de um significado a um
significante, ou, para usar a linguagem tipicamente hermenêutica,
não é uma acoplagem de um sentido (ser) a um ente desnudo, que
estaria a espera dessa operação176.
A hermenêutica de cariz ontológico fundamental proporciona, assim, a possibilidade de sempre se encontrar a resposta hermeneuticamente adequada, a qual
exsurge da síntese hermenêutica da applicatio ou do processo interpretativo ou da
compreensão (lembrando que as subtilitas não estão cindidas). Essa resposta, no
entanto, ainda precisa estar justificada, conforme visto, de modo que se explicite as
razões do compreendido. Como dito, que se apresente a fundamentação da fundamentação, equivalente à fundamentação democrática que redunda na decisão demo
crática distinta da mera escolha.
Segundo Streck, é a “accountability hermenêutico-processual”177 e que termina com o estreitamento que se evidenciou entre fundamentação democrática e direi 176
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3 ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2013, p. 317.
177
Ibidem, p. 317.
86
tos e deveres fundamentais, ganhando, portanto, a nota de fundamentalidade todo
este processo que se reputa construtivo/ produtivo da interpretação.
A fundamentação da fundamentação ou a accountability de Streck longe está
de querer significar que o problema da exigência de fundamentação se resolve no
plano apofântico. “Um vetor de racionalidade de segundo nível – lógico-argumentativo – não pode substituir ao vetor de racionalidade de primeiro nível, que é a compreensão”. A compreensão, reitere-se, é o locus hermenêutico, equivalendo a interpretação a explicitação do compreendido178.
Nada obstante, ao que parece da dogmática clássica e mesmo daquelas
teorias que se constroem sob a bandeira neoconstitucionalista, a aposta se mantém
em que o juiz primeiro decide e depois fundamenta, resumindo a fundamentação a
uma capa de sentido para justificar uma decisão solipsista já tomada.
Seja pelo viés que se quiser dar, o “princípio” eleito para representar a fundamentação democrática, qual seja, o “livre convencimento motivado”, jamais conseguirá alcançar tal escopo. Ou seja, da condição de verdadeiro princípio constitucional que recebe a fundamentação democrática, o juiz não tem a opção de se convencer por este ou aquele motivo, como uma espécie de discricionariedade baixa, mas
deve explicitar as razões pelas quais determinada proposição jurídica é melhor que
a outra. E, para chegar a esta decisão, parte de uma relação intersubjetiva da compreensão (pré-compreensão, na qual o intérprete já está inserido pela linguagem),
que se dá num contexto histórico-institucional.
A dogmática jurídica processual, ao se contentar com o livre convencimento e
a livre apreciação da prova, acaba por fazer uma leitura superficial do artigo 93, IX,
da Constituição de 1988. Tão-somente poderia estar certa tal leitura se estivesse no
paradigma da filosofia da consciência, e não no paradigma da intersubjetividade,
que veio superar o império da vontade, do sujeito solipsista que atribui livremente o
sentido aos textos. Para tanto, uma coisa é certa: a compreensão e a suspensão
dos seus pré-juízos inautênticos – isto é, no locus hermenêutico – é onde reside a
condição de possibilidade para decisão judicial distante de um produto da vontade.
178
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3 ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2013, p. 318. 87
Ao fim e ao cabo, o juiz não deve explicar aquilo que lhe convenceu, e sim
explicitar as razões pelas quais compreendeu, justificando a sua interpretação, na
perspectiva de demonstrar como a interpretação produzida por ele é a melhor – ou a
mais adequada – para o caso determinado, num contexto de unidade, de acordo (e,
aqui, aparecem as contribuições da teoria da integridade de Dworkin, dando o fechamento do qual se apontava acima) com a integridade e a coerência com relação ao
Direito da comunidade política.
Streck insiste na responsabilidade política contemplada pela proposta teórica
de Dworkin, no sentido de que os juízes têm a obrigação de justificar suas decisões,
porque, com elas, afetam direitos fundamentais e sociais, além da relevante circunstância de que, no Estado Democrático de Direito, a adequada justificação da decisão
- conforme a Constituição – constitui, reitere-se, direito e dever fundamental. Logo, é
bom relembrar que a fundamentação democrática é condição de possibilidade da
legitimidade da decisão judicial própria do paradigma constitucional179.
Importante ainda, se enveredando para o desfecho deste Capítulo, é a crítica
levantada por Streck em relação ao recurso de Embargos de Declaração cuja manutenção no ordenamento pressupõe o próprio resgate à interpretação positivista. Assim faz, dizendo que “decisão carente de adequada fundamentação não enseja embargos de declaração. É, sim, nula. [...] as decisões devem estar justificadas [...] por
razões e argumentos de caráter jurídico”. O limite mais relevante das decisões judiciais reside na necessidade de sua fundamentação democrática, só assim podendo
ser afastado o resultado da interpretação produtiva da sua confundida versão da
escolha180.
Portanto, passa-se, agora, para a análise das propostas positivistas,
pragmáticas e argumentativas, de modo a evidenciar, se a interpretação judicial que
propõem cada qual delas, se identifica ao processo construtivo aqui apresentado, se
caracterizando, em última análise, como fundamentação democrática da qual emerja
a resposta correta no Direito, ou, então, se assume a sua malfadada versão de
escolha, escondendo, sim, posturas axiológicas-subjetivistas que vão de encontro à
interpretação judicial neste quadrante histórico.
179
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3 ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2013, p. 321.
180
Ibidem, p. 321.
88
CAPÍTULO 2
INTERPRETAÇÃO E DECISÃO JUDICIAIS PELOS MODELOS POSITIVAS E
PRAGMATISMAS
Apresentada a fundamentação democrática que conduz à resposta correta ou
constitucionalmente adequada, cumpre, agora, discutir as propostas teóricas que se
amoldam ao modelo interpretativo-decisional positivista e pragmatista, avaliando se
consistem em decisão, reflexo da motivação paradigmática delineada anteriormente,
ou na sua distorcida vertente de escolha com carga subjetiva-axiológica.
A trabalho será iniciado com a interpretação da norma afeita à moldura, de
orientação kelseniana, se insistindo nos entraves desta abordagem (positivista), pelo
conhecido debate entre Hebert Hart e Ronald Dworkin, bem como a partir do exame
das teorias argumentativas, em especial, da argumentação alexyana; após, passando a direção às correntes pragmatistas, notadamente, pelo realismo-americano, através da lente do seu principal expoente, o Juiz Oliver Wendell Holmes Júnior.
Resgata-se, introdutoriamente, a metáfora da partida de xadrez de Ost, para
dizer que todo jogo comporta uma parte de regras e outra parte de improvisação,
nunca se reduzindo a sua prática ao mero respeito às regras, nem à pura e simples
indeterminação. Mas, sim, ao sentido/espírito do jogo, que se traduz na adesão a
suas metas e apostas mais fundamentais. Assim é a interpretação judicial, que não
se coaduna nem à mera subsunção de regras e nem à criação subjetivista de uma
improvisação ou eleição. Respeita, outrossim, o caráter hermenêutico-ontológico,
através do qual a compreensão mais autêntica é desvelada, por si mesma, a partir
de uma relação de circularidade181.
Por isso mesmo, ainda antes de se imiscuir sobre cada qual das propostas
teóricas que acima se fez referência, se elaborará anamnese entre o decidir e o escolher, para que, assim, se consiga flagrar, quando se está frente à decisão judicial
democrática, decorrente da fundamentação constitucional defendida, ou à mera es 181
OST, François. Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez. Revista sobre Enseñanza del
Derecho.
Ano
4.
n.
8,
2007,
p.
101-130,
p.
123.
Disponível
em:
<http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/rev_academia/revistas/08/jupiter-hercules-hermes-tresmodelos-de-juez.pdf>. Acesso em jul. 2015. 89
colha axiológica-subjetiva de uma das vias aparentemente possíveis, fruto de um
solipsismo judicial.
2.1.
ANAMNESE
ENTRE
O
DECIDIR
E
O
ESCOLHER:
DISTINÇÃO
FUNDAMENTAL
Na perspectiva da Crítica Hermenêutica do Direito, existem pontuais e paradig
máticas distinções entre o decidir e o escolher, de modo que o último resgataria concepções subjetivistas, mantendo vivo o sujeito que assujeita (ou escolhe) o sentido
das coisas.
Em razão do que esta teoria levanta e reconhecendo o sujeito solipsita como
o principal entrave da decisão judicial, no Constitucionalismo Contemporâneo, bem
como, nessa mesma medida, como o obstáculo à fundamentação democrática aqui
defendida, soçobra a preocupação com a correta distinção entre os referidos termos,
o que se opta fazer a partir da perspectiva filosófica, onde há evidência da utilização
equivocada dos termos, como se fossem a mesma coisa, quando, ao contrário, revelam distinções essenciais.
Rombach, ao escrever sobre o problema da decisão, no âmbito da filosofia,
em cotejo com a eleição, o que se identifica com a escolha que se trabalha nesta
Dissertação, ressalta as dificuldades terminológicas daquela expressão, no campo
da teoria e da prática, a determinar a insuficiência do conceito no campo dos fenômenos182.
Pontua o referido Autor que a principal dificuldade de definição do contexto de
decisão se dá justamente em função da confusão operada com a ideia de eleição.
Sobre o fenômeno da eleição (ou escolha), ensina:
El fenómeno de la elección está caracterizado por el hecho de que se
presentan juntas varias posibilidades que fuerzan a una selección, en
la cual una posibilidad es preferida a otras y se lleva a la práctica. La
selección se hace bajo el aspecto de verdadeiro, bueno, acertado;
sin un principio unificante de verdadeiro, o bueno, o acertado, no es
posible ni una comparación de posibilidades ni una selección. El
182
ROMBACH, Heinrich. Decisión. In: Conceptos Fundamentales de Filosofía. Hermann Krings,
Hans Michael Baumgartner, Christoph Wild (orgs.). Barcelona: Editorial Herder, 1977, Vol. I., pp. 476490.
90
principio de comparación es fundamento constitutivo del fenómeno
de la elección183.
Se, do processo de eleição ou escolha, no qual, à vista um conjunto de possibilidades, há de caminhar-se para extrair uma resposta, esta só poderá ser o resultado de uma opção voluntária no campo dos valores. Dizendo de outro modo, entre as
possibilidades que concorrem no mesmo nível de valor, há uma que, preferencial e
artificialmente, se destaca, em detrimento das demais. A resposta, neste processo
de escolha, portanto, significaria a ponderação subjetiva de valores.
Denuncia Rombach que a esse incremento de valor pela perspectiva subjetiva
se costuma chamar de decisão. Mas isso, por qualquer vértice, se revela equivocado. Escolher ou eleger não significa decidir, em que pese tenham alguma aproximação, não se identificam184.
Ademais, diante das variadas possibilidades que se abrem no âmbito da
escolha, acrescido este fato do subjetivismo inerente ao ato de eleição, certo é que o
escolher permite aquilo que a Crítica Hermenêutica do Direito questiona, sobretudo,
inspirada na tese dworkiana da resposta correta, das múltiplas respostas.
De acordo com Rombach, o verdadeiro fenômeno da decisão está separado
por um abismo do processo de eleição: “decisión no es eleicción”. Sobretudo, na
decisão real, não se está previamente diante de um horizonte aberto, como um
horizonte de diversas possibilidades. Diversas possibilidades são afins do processo
de escolha, já que permite uma comparação subjetiva dos valores em jogo185 .
Se percebe uma estreita vinculação no que consistiria a verdadeira decisão
para Rombach à hermenêutica-ontológica desenvolvida por Heidegger e que,
depois, vem a ser adotada por Gadamer e a Crítica da qual se alicerça a fundamentação democrática aqui construída, à obviedade, com as peculiaridades de cada
referencial teórico.
Rombach inicia afirmando que a decisão não pode se referir retrospectivamen
te a um princípio de eleição, ou seja, a uma diferença de valor. Isso porque a
183
Rombach, Heinrich. Decisión. In: Conceptos Fundamentales de Filosofía. Hermann Krings,
Hans Michael Baumgartner, Christoph Wild (orgs.). Barcelona: Editorial Herder, 1977, Vol. I., p. 476.
184
Ibidem, p. 476-490.
185
Ibidem, p. 478.
91
decisão afeta imediatamente “al todo de la existência”186. Segue, apontando que
“con la decisión la existencia determina lo que ella misma es”187. Finaliza, com a
consideração de que respostas de eleição são respostas parciais e respostas de
decisão são respostas totais, porque consideram a existência inteira.
Na medida em que assim faz evidência à existência toda, não há diversas
possibilidades, mas uma única possibilidade, que leva em conta essa existência
mesma.
Para se concluir pela definição do que venha ser a decisão de acordo com o
referencial da filosofia referenciado próxima às construções hermenêuticas, primeiro,
de Heidegger e, depois, de Gadamer, é preciso direcionar o estudo para o que
aquele primeiro filósofo ajusta como decisão fundamental, para o que resgata a
concepção da diferença ontológica proposta pela teoria heideggeriana e aceita pela
teoria gadameriana.
Rombach afirma que a construção da decisão fundamental parte do mesmo
processo de eleição, mas não se resolve pela ponderação subjetivista de
possibilidades valorativas. A análise do autêntico fenômeno da decisão pressupõe
que haja desprendimento das representações próprias da escolha, as quais se
acham tão óbvias, que sequer se percebe que são determinantes das convicções
pessoais. Partindo desse ponto inicial, se remete a decisão ao horizonte de toda
existência, o que se projeta através de um processo que remete a outras decisões
prévias e que o autor em questão chama de “afectibilidad”188.
Por sua vez, a afectibilidad só se forma a partir do exame das decisões anteriores, que se apresentam como “pré-decisões”, em direção de uma nova decisão,
que contemple (ou concentre) a perspectiva de todas as outras. Para o prestigiado
filósofo:
Una decisión nunca es solamente una decisión. Es representante de
una multiplicidad de decisiones, desocultamiento de una historia de
186
Rombach, Heinrich. Decisión. In: Conceptos Fundamentales de Filosofía. Hermann Krings,
Hans Michael Baumgartner, Christoph Wild (orgs.). Barcelona: Editorial Herder, 1977, Vol. I., p 478.
187
Ibidem, p. 478.
188
Ibidem, p. 476-490.
92
la decisión y reflexión de todo el destino personal en una fase
singular de la vida189.
Para Heidegger, a ideia de fenomenologia se resume como “uma máxima
evidente por si mesma”, opondo-se às construções soltas no ar, às descobertas
acidentais, às pseudo-questões. Disseca os conceitos que formam a origem etiológica da palavra, fenômeno e logos; para, depois, dar o sentido de sua conjunção,
dando conteúdo à palavra fenomenologia, através da qual desenvolve a sua filosofia190.
Fenômeno é aquilo que se revela, o que se mostra a si mesmo. Heidegger
afirma que seria, assim como a luz, o meio de se trazer a claro o que está obscuro.
Distingue um conceito formal dum conceito vulgar de fenômeno, preferindo o primeiro ao revés de suas modificações originárias das expressões aparência ou manifestação, para além de como se revela o ente ou apenas o seu caráter ontológico191.
Por logos, identifica a sua significação como discurso, o que permite ainda a
sua tradução como razão, juízo, conceito, definição, fundamento, relação e proporção. O discurso autêntico, segundo Heidegger, seria aquele que retira o que diz daquilo sobre o que discorre, de modo que essa comunicação, que se discorre, seja
acessível aos outros. Como deixar e/ou fazer ver, o logos pode ser verdadeiro ou
falso192.
Da reunião desses conceitos, portanto, Heidegger alcança a sua formulação
de fenomenologia como “deixar e fazer ver por si mesmo aquilo que se mostra, tal
como se mostra a partir de si mesmo”. Logo, é diferente das construções teo-logia
ou bio-logia, eis que não evoca o seu objeto de investigação, nem a sua essência,
mas o modo como se demonstra e se trata o ente analisado. A ciência dos fenômenos significa “apreender os objetos de tal maneira que se deva tratar de tudo que
está em discussão, numa demonstração e procedimentos diretos”193.
189
ROMBACH, Heinrich. Decisión. In: Conceptos Fundamentales de Filosofía. Hermann Krings,
Hans Michael Baumgartner, Christoph Wild (orgs.). Barcelona: Editorial Herder, 1977, Vol. I., p. 481482.
190
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo: parte I. Trad. Márcia Sá Cavalcante Schuback. 15 ed.
Petrópolis: Vozes Editora, 2005, p. 57.
191
Ibidem, p. 57-65.
192
Ibidem, p. 65.
193
Ibidem, p. 65.
93
A fenomenologia, assim, se apresenta como o método da filosofia herdeggeriana e que exige a confrontação com a coisa mesma, obrigando o sujeito a discernir
o fenômeno de suas aparências e manifestações. Como, em sentido fenomenológico ou formal, o fenômeno é o que constitui o ser e o ser é sempre um ente, tem-se
a estreita relação entre fenomenologia e ontologia, de modo que, para Heidegger,
esta última só é possível como fenomenologia.
Nessa perspectiva, para Heidegger, ontologia e fenomenologia não são duas
disciplinas diferentes da filosofia. Ambas caracterizam a própria filosofia em seu
objeto e em seu modo de tratar. A filosofia seria, assim, uma ontologia fenomenológica que parte da hermenêutica da presença, sendo, nesta (“pre-sença”194) que se
há de encontrar o horizonte para a compreensão e possível interpretação do ser,
que sempre estará referida a um contexto de historicidade.
Em Heidegger, portanto, não há “ser” sem “ente” e nem “ente” sem “ser”, pois
sempre se estará inserido num pensar na lógica do círculo hermenêutico e da
diferença ontológica. A essência, para o filósofo, é o resultado de uma antecipação
de sentido da compreensão do Daisen, diante de uma parte do fenômeno. Noutros
termos, é uma antecipação de sentido provocada pela facticidade do ser-no-mundo.
O que se antecipa não está no sujeito, ou seja, na consciência, mas sim na linguagem a que o sujeito tem acesso, linguagem esta que é a morada do ser e, nessa
medida, condição de possibilidade da compreensão.
A fenomenologia, em Heidegger, é um “método” que busca o acesso a esta
linguagem que se projeta como ser, o que só pode ocorrer na diferença ontológica,
ou seja, no jogo entre a manifestação do ente e o desvelamento fenomenológico do
ser. A partir do “método” de sua filosofia, a proposta de Heidegger era eliminar dois
supostos erros da metafísica: a entificação do ser ou a sua colocação no ente; e os
erros decorrentes das aparências e manifestações.
É, da diferença ontológica, que se criam os traços para a construção do círculo hermenêutico, que não é uma inovação trazida por Heidegger, mas se trata de
estrutura própria originária das raízes da hermenêutica, a partir da ideia da compreensão do todo a partir do singular e vice-e-versa.
194
Expressão tipicamente heideggeriana.
94
A circularidade hermenêutica, na perspectiva de Heidegger, é percebida pelo
caráter existencial que é conferido à compreensão. Sempre compreendemos, mas
esta compreensão antecipada não produz sentido, ela evidencia como ele se dá,
quais são as suas possibilidades e desvios. O modo de ser-no-mundo é a compreensão, cabendo a analítica mostrar como ela ocorre e a fenomenologia potencializála, ou seja, permitir que ela possa se dar na plenitude (quando se fala de interpretação), não se deixando levar por aparências ou encobrimentos.
Por estas reflexões, se estreita a decisão verdadeira de Rombach – quer
dizer, a que se afasta das concepções subjetivistas – às propostas hermenêuticosontológicas das quais se parte a fundamentação democrática da decisão judicial, ou
seja, das construções, primeiro, heideggerianas; depois, gadamerianas e, por último,
da Crítica Hermenêutica do Direito que nelas se pauta.
Com efeito, o horizonte existencial que contempla a exigida decisão prévia, se
identifica bem à ideia do Daisen ou do ser-aí-no-mundo, como também a da tradição
gadameriana, que antecipam, pela linguagem a que está inserido o intéprete, a précompreensão, onde reside locus privilegiado da hermenêutica, para o desvelamento
do sentido autentico ou o ser do ente, respeitando a diferença ontológica.
Nessa exata medida, a distinção filosófica ou a anamnese de cunho filosófico
entre estes atos guarda consonância com a tese aqui defendida, bem como com os
seus referenciais, no sentido de que a fundamentação que redunda em decisão é de
todo decorrente de um processo interpretativo que leva em conta a estrutura prévia
da compreensão, bem assim a diferença ontológica, para, a partir, da circularidade
hermenêutica, permitir o desvelamento fenomenológico do sentido do texto.
Por outro lado, longe de, nesse complexo processo de produção de sentido,
se situar a escolha ou os atos de escolha, que pressupõe, como visto, a pluralidade
vias das quais a atividade interpretativa se resume a uma eleição subjetivista, própria do império da vontade, em detrimento do império do Direito ou de que os direitos devem ser levados a sério.
Relevante, portanto, a distinção sugerida pela Crítica Hermenêutica do Direito
sobre a diferença fundamental entre decidir e escolher. Especialmente, em “Verdade
e Consenso” e em “O que é isto: decido conforme minha consciência”, Streck, como
representante máximo desta teoria, acusa que a decisão jurídica não pode ser en-
95
tendida como um ato em que o juiz, diante de várias possibilidades para solução de
um caso concreto, escolhe a que lhe parece mais adequada. “Com efeito, decidir
não é sinônimo de escolher”195.
A escolha pressupõe duas ou mais possibilidades, representando a opção por
uma delas sempre uma postura parcial e superficial diante da problemática. Dizendo
de outro modo, a superficialidade discricionária ou discricionariedade baixa que subjaz o ato de escolha, se transborda facilmente em arbitrariedade.
Destarte, esclarecida a pontualidade da distinção entre os referidos atos, bem
como no que consiste exatamente cada qual destas perspectivas, em evidência ao
problema aqui travado, é preciso, agora, se enveredar para a análise das propostas
teóricas interpretativas ou decisionais positivistas e pragmatismas, de modo a
concluir-se pelo seu desfecho (interpretação) como decisão ou escolha, nos moldes
examinados.
2.2. “DECISÃO JUDICIAL” E O POSITIVISMO JURÍDICO
A abordagem parte do positivismo jurídico196. É importante a noção de que, no
século XX, este modelo representou o pensamento sistemático mais rigoroso e a
Teoria Pura do Direito a sua formulação mais completa197.
Em linha introdutória e filosófica, o modelo repousa na ideia da ciência como
único conhecimento verdadeiro, afastado de indagações teológicas ou metafísicas;
no conhecimento científico objetivo, separando o sujeito do objeto e se sustentado
no método descritivo, para afastar concepções pessoais; bem como no método
científico utilizado para as ciências naturais, em especial, a dedução, às ciências
sociais.
São suas características: a) a identificação plena do Direito com a lei; b) a
completude do ordenamento jurídico, não admitindo lacunas; c) o não reconhecimen
195
STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme a minha consciência? 4 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2013, p. 105.
196
Vale destacar que o positivismo jurídico é uma das formas de positivismo, especialmente,
referenciada pela obra kelseniana, existindo outras divisões como o positivismo sociológico ou
clássico de Augusto Comte; e o positivismo lógico do Círculo de Viena, todas tendo em comum o
combate ao movimento irracionalista que se formou no escopo de discutir o pensamento tradicional
da época, assentadas que estão na recusa à metafísica e aceitação da demonstração lógicamatemática como únicos fundamentos ao conhecimento científico. (LOSANO, Mário G. Sistema e
estrutura no direito. vol. 2. trad. Luca Lamberti. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 25-26)
197
Ibidem, p. 25.
96
to dos princípios como normas, separando o direito e a moral; d) a dificuldade para
explicar os conceitos indeterminados (hard cases); e) a identificação entre vigência e
validade da lei; f) o formalismo jurídico; g) a não preocupação com a legitimidade do
Direito198.
Na sua versão primitiva-exegética, acreditava num legislador onisciente e onipotente, capaz de unificar todo Direito, a partir do racionalismo fundacionista, radicado na tradição europeia, sedimentada em Códigos. Defendia-se um Direito Positivo
completo e coerente, ou seja, sem lacunas, sem antinomias e sem ambiguidades.
Na medida em que se foi percebendo as insuficiências do texto legal para os
problemas mais complexos, especialmente, nas teorias jurídicas, a partir de Kelsen,
ocorre uma abertura ao voluntarismo, ensejando uma nova roupagem ao modelo positivista, que passou a apostar na discricionariedade para resolver o que os positivistas chamam de casos difíceis. Dizendo de outro modo, dá-se ensejo à construção po
sitiva normativista, pelo fato de que o juiz produz norma.
Pula-se, então, de um exegetismo, onde a atividade interpretativa se intrincava na vontade da lei, para um normativismo, onde o juiz produz norma, deslocando a
tarefa interpretativa, para a preocupante vontade do juiz, diante da abertura discricionária, incentivada por tal modelo, na forma acima destacada.
Portanto, conforme antecipado, é a discricionariedade franqueada para solver
aquilo que, com Hebert Hart, se chamou de casos difíceis, que representa a grande
dificuldade das propostas positivistas – normativistas – à fundamentação democrática ou a decisão judicial própria do paradigma constitucional aqui defendidas.
A discricionariedade, no Estado Liberal, estava na política e assim atravessou
a teoria do Direito e do Estado, nos séculos XIX e XX. A história do Direito se identifica como uma história de superação do poder arbitrário, de modo que o enfrentamento direto sempre foi onde a decisão privilegiada ou a escolha acontecem. Quer
dizer, a história do Direito se identifica com a história do enfrentamento da discricionariedade199.
198
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Trad. Márcio Pugliesi,
Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995.
199
STRECK, Lenio Luiz; e OLIVEIRA, Rafael Tomaz. A “secura”, a “ira” e as condições para que os
fenômenos possam vir à fala: aportes literários para pensar o Estado, a Economia e a autonomia do
97
Assim é que a ideia de lei que surgiu com a Revolução Francesa representou
uma tentativa de colocar fim ao modelo de estado jurisdicional presente no regime, à
época, vigente. Por este modelo, o monarca concentrava tanto os poderes do
gubernaculum, quanto da jurisdictio, ou seja, tanto podia declarar a guerra e celebrar
a paz, como também expressava a vontade do rei à solução dos conflitos surgidos
no interior do seu território200.
A moderna ideia de lei veio, então, com o propósito de romper com tal estrutura, instituindo um novo espaço institucional, nos qual as decisões são proferidas
em um ambiente parlamentar que expressa a vontade geral. Não mais a personificação do poder no soberano, mas num corpo legislativo de representantes do povo.
Essa ruptura do Estado Absolutista para o Estado Liberal, fundada na lei, num
primeiro momento, representou um salto no enfrentamento do arbítrio e na afirmação das liberdades. Todavia, num segundo momento, com o incremento de um Estado Legislativo essa conquista declinou. É nesse momento que se concebe a clássica
expressão montesquiana do juiz como boca que pronunciava as palavras da lei
(bouche de la loi), bem como daí que surgem as defesas do silogismo interpretativo;
da cisão entre fato e direito e da proibição dos juízes interpretar.
Com o movimento codificador do século XVIII, isso fica ainda mais radical, à
vista da pretensa possibilidade de se regular todas as relações, em especial, privadas (que interessavam), por meio de Códigos. Todavia, é nessa fase que se chega a
primeira constatação importante de que a lei não consegue cobrir tudo, que a faticidade apresenta problemas que nem sempre foram esboçados pelo Legislador. A
opção do próprio sistema – positivo –, para resolução do inconveniente, foi colocar,
“ao lado do legislador racional, um juiz/ intérprete racional”201.
Por essa construção, o Legislador racional criará discricionariamente – discricionariedade política – o conteúdo da lei; ao passo que o juiz/intérprete racional terá
uma delegação para, de forma limitada, preencher as lacunas deixadas pela discricionariedade do Legislador. Segundo Streck e Oliveira, se cria uma espécie de
“discricionariedade de segundo nível”, a qual se estende à interpretação judicial, a
Direito em tempos de crise. In, STRECK, Lenio Luiz; e TRINDADE, André Karam (Org.). Direito e
Literatura: da realidade da ficção à ficção da realidade. São Paulo: Atlas, 2013, p. 162-185.
200
Ibidem, p. 162-185.
201
Ibidem, p. 162-185.
98
fim de suprir excepcionais lacunas, mediante a aplicação dos chamados “princípios
gerais do direito”, da analogia e dos costumes202.
Na medida em que a lei autoriza a discricionariedade judicial para responder o
vácuo da discricionariedade legislativa, acaba por institucionalizar uma “política judiciária”, que outorga poderes para o juiz determinar a “lei do caso”, a pretexto do
dever de julgamento reclamado pelo ordenamento. Não será por outra razão que
Kelsen se valerá da designação “política dos juízes”, para a atividade jurisdicional,
separando-a em ato de conhecimento, quando emanado do cientista do direito; e em
ato de vontade, quando proveniente de interpretação jurisdicional, inaugurando o
“decisionismo judicial”.
Tal estrutura do Estado legislativo persiste, num primeiro momento, do Estado
Social. A diferença é que, neste quadrante histórico, a especialidade do locus privilegiado da escolha está no Poder Executivo, tendo propiciado a eclosão de um modelo espúrio de Estado de Direito, que revelou sua pior faceta na radicalização dos
Estados nazifascistas.
Nesse momento, portanto, a grande questão estava em combater a discricionariedade política, agora, do Poder Executivo, a partir da construção de um Estado
Social de Direito, que impusesse um sistema de garantias para a proteção das
minorias da vontade (discricionária) das maiorias eventuais.
Pós-1988, se tem no Brasil este sistema de garantias, exarado no corpo da
Constituinte, seguindo os padrões adotados por Constituições europeias do pósguerra. A novidade é que, no momento histórico atual, não se discute mais a discricionariedade política, que recebeu freio do referido sistema de garantias constitucionais. O ponto fulcral, agora, é que o Estado Democrático de Direito veio a incorporar
a tarefa de fazer cumprir essas garantias (ou as “promessas descumpridas da
modernidade”), e, para tanto, a aposta está no Poder Judiciário.
Todavia, se é permitido dizer que há o deslocamento da tensão para a jurisdição constitucional, no sentido de fazer valer a Constituição compromissária e dirigente, para a satisfação dos direitos fundamentais nela inseridos, isso não significa
202
STRECK, Lenio Luiz; e OLIVEIRA, Rafael Tomaz. A “secura”, a “ira” e as condições para que os
fenômenos possam vir à fala: aportes literários para pensar o Estado, a Economia e a autonomia do
Direito em tempos de crise. In, STRECK, Lenio Luiz; e TRINDADE, André Karam (Org.). Direito e
Literatura: da realidade da ficção à ficção da realidade. São Paulo: Atlas, 2013, p. 162-185.
99
que estaria autorizado o deslocamento do locus privilegiado da escolha, ou seja,
franqueada a discricionariedade, para o Poder Judiciário cumprir com este mister. Se
assim fosse, se faria política; e não direito ou ainda este estaria sempre a depender
daquela (“direito a reboque do político”).
Portanto, para o Direito, neste quadrante histórico, é fundamental combater o
arbítrio presente na discricionariedade dos juízes, até como forma de se honrar a
sua própria história institucional de reiterado enfrentamento à arbitrariedade oriunda
da discricionariedade.
É interessante perceber que, na França, desde a criação do controle de
constitucionalidade, a doutrina já se preocupava com a discricionariedade no contexto decisional, afirmando, a partir da jurisprudência do Conselho constitucional, que
não teria ela se aperfeiçoado, mas sim, “pura e simplesmente ‘destruído’ a teoria do
Estado de Direito”203.
Segundo Chevallier, diante da frouxidão dos princípios, que deixam ao Conselho toda a amplitude para a apreciação, as normas constitucionais perdem todo o
caráter de certeza, precisão e estabilidade, se tornando plásticas e adaptáveis, de
acordo com a interpretação soberana da referida Corte. De tal maneira, se arruína a
própria ideia de constitucionalidade e se subverte os fundamentos do Estado de
Direito204.
Não pode se negar, segue o autor, o caráter (des)construtivo da interpretação
assim respaldada, que contribui para uma relativa incerteza quanto ao alcance das
normas constitucionais. À giza das considerações, diz
o juiz somente pode, de fato, ser colocado como uma garantia de
respeito à hierarquia das normas sob a condição de se considerar a
interpretação como um ato de conhecimento e não de vontade205.
O poder discricionário, afora isso tudo, propicia a criação do próprio objeto de
conhecimento, típica problemática que remete a questão ao solipsismo característico
do paradigma da filosofia da consciência. Ou seja, continua-se concebendo a razão
203
CHEVALLIER, Jacques. O estado de direito. trad. Antonio Araldo Ferraz Dal Pozzo e Augusto
Neves Dal Pozzo. Belo Horizonte: Forum, 2013, p. 70-74.
204
Ibidem, p. 70-74.
205
Ibidem, p. 73-74.
100
humana como fonte iluminadora do significado de tudo o que pode ser enunciado
sobre a realidade, em que pese a virada linguística operada no campo da filosofia e
sua importância para o Direito.
Portanto, toda a postura que aposta na discricionariedade judicial para resolver aquilo que a regra legal não responde não supera o positivismo, justamente,
porque fica amarrada no seu principal entrave: o voluntarismo que institucionaliza o
“decisionismo judicial”, simplesmente deslocando o locus privilegiado da escolha –
política – para o Juiz e o Direito, fragilizando a fundamentação da decisão judicial,
no Constitucionalismo Contemporâneo.
2.2.1 TEORIA INTERPRETATIVA KELSENIANA: “DECISÃO JUDICIAL” COMO ATO
DE VONTADE.
Elaborada rápida digressão sobre o modelo positivista e realizada breve contextualização da história institucional do Direito em combate à discricionariedade,
considerando a importância para a discussão proposta da teoria interpretativa kelseniana, fulcrada no ato de vontade206, passa-se, agora, ao seu direcionado exame, a
fim de aferir-se a condição de “decisão” ou “escolha” da respectiva abordagem, que
ainda muito influencia, direta ou indiretamente, novas teorias para decisão judicial.
Se parte, assim, de Kelsen207. O entrave à fundamentação democrática desta
perspectiva kelseniana nada mais é do que o reflexo desta postura (O Positivismo),
no campo da interpretação do Direito.
Assim, antes de adentrar diretamente na perspectiva da interpretação da lei
afeita à moldura da norma geral, apresentada por Hans Kelsen, o que abre as portas
à discricionariedade judicial e ao decisionismo, relevante apresentar algumas proble-
206
De acordo com Losano, a Teoria Pura do Direito é a mais relevante teoria jurídica do século XX,
em que pese estar assentada no pensamento jurídico do século passado. (LOSANO, Mário G.
Sistema e estrutura no direito. vol. 2. trad. Luca Lamberti. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010,
XXIX)
207
A interpretação fundada na vontade não necessariamente é teoria que se prende apenas ao
positivismo normativista kelseniano, mas também a outras linhas deste mesmo modelo. A vontade
resta presente mesmo no positivismo-legalista de Savigny; no positivismo-racionalista de Windscheid;
ou mesmo na teoria objetivista da interpretação de Binding, Wach e Kohler. O primeiro preocupado
com a vontade do legislador e os demais com a vontade da lei ou racional da lei, mas todos presos
ao ato de vontade (LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3 ed. Tradução José Lamego.
Fundação Calouste Gulbenkian: Lisboa, 1997, p. 9-42)
101
máticas ou características do positivismo destacadas por Bobbio208 e que vão respaldar – ou, no mínimo, estreitar – a interpretação kelseniana e auxiliar na identificação
do problema de sua proposta, dando dignidade ao enfrentamento principal desta pes
quisa (decidir ou escolher?).
A primeira característica do positivismo que interessa à temática diz respeito
ao modo de se ver o Direito, o que conduz a uma postura científica em relação a ele.
O positivismo nasce do esforço de transformar o estudo do Direito numa verdadeira
e adequada ciência que tivesse as mesmas características das ciências físicomatemáticas, naturais e sociais. A característica fundamental da ciência é a avaloratividade, ou seja, o estudo dirigido à descoberta do fato, sem se perquirir sobre o seu
conteúdo valorativo.
Segundo Larenz, o Direito, na medida em que se coloca entre os fenômenos
da existência social, eis que direcionado ao comportamento social dos homens,
começou a ser ocupado pela sociologia empírica, a qual influenciou, à época, duas
direções ao fenômeno jurídico. Uma pela teoria psicológica do Direito que assim o
entendia a partir de um conceito de vontade oriundo da psicologia; e outra por uma
teoria predominantemente sociológica, que partia de uma relação entre as causas
socioeconômicas e os efeitos das instituições jurídicas, bem como ainda sobre as
consequências desta relação em atenção ao próprio Direito como meio ao serviço
de finalidades sociais209.
Em que pese, de algum modo, a legitimidade destas perspectivas – as quais,
conforme se verificará no decorrer do trabalho, seguem, sob a bandeira neoconstitucionalista, hoje, ganhando coro – vêm a falhar no tocante à pretensão de validade do
Direito: no “dever ser”210.
Por esta razão, e ainda somado o fato de que a ciência do Direito perdia
espaço para outras ciências, é que Kelsen, na sua Teoria Pura do Direito, reivindica
208
BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Tradução e notas Mário
Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995.
209
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3 ed. Tradução José Lamego. Fundação
Calouste Gulbenkian: Lisboa, 1997, p. 48.
210
Ibidem, p. 48.
102
para a ciência jurídica um objeto puramente ideal, restringindo-a ao simples campo
do racionalmente necessário211.
Assim é que o positivismo jurídico de Kelsen separa o campo da validade do
direito, relacionado à existência da norma no ordenamento jurídico, do campo do
valor, decorrente do juízo de avaliação do mesmo. Ademais,
Quando se intitula Teoria “Pura” do Direito é porque se orienta
apenas para o conhecimento do direito e por que deseja excluir deste
conhecimento tudo o que não pertence a esse exato objeto
jurídico212.
A segunda característica – ou problema, nos moldes de Bobbio213– fica a
cargo da sua teoria das fontes, situando a lei como fonte prevalente sobre todas as
demais, estabelecendo, a partir disso, a noção de ordenamento jurídico complexo e
hierarquizado. Neste ponto da hierarquia, pelo qual uma norma inferior deve ser lida
a partir da interpretação de uma norma superior, se percebe já um começo para o
entendimento da interpretação kelseniana da norma como moldura dentro da qual se
comportam as possibilidades do sentido do direito.
A terceira característica decorre da noção de ordenamento jurídico, a partir do
que se intitula unidade, coerência e completitude. A unidade se refere a uma unidade formal, relativa ao modo pelo qual as normas jurídicas são criadas. Todo ordenamento deriva de uma única norma fundamental. Conforme ensina Losano, a norma
fundamental é o elemento mais controvertido da doutrina inteira. Ela confere validade a todas as normas jurídicas, porém o seu critério de validade não é mais o
mesmo, eminentemente, formalista (dever-ser/Sollen), mas sim buscado fora do
Direito Posi-tivo, dependente de um ato de vontade fictício, ou seja, de acordo com o
imaginário de quem examina o ordenamento jurídico (ser/Sein)214.
A coerência e a completitude evidenciam os vícios, respectivamente, de excesso e de falta de normas no ordenamento jurídico.
211
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3 ed. Tradução José Lamego. Fundação
Calouste Gulbenkian: Lisboa, 1997, p. 48.
212
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introdução à problemática científica de Hans Kelsen.
Trad. J. Cretella Jr., Agnes Cretella. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 51.
213
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Trad. Márcio Pugliesi,
Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995.
214
LOSANO, Mário G. Sistema e estrutura no direito. vol. 2. trad. Luca Lamberti. São Paulo: WMF
Martins Fontes, 2010, p. 51-54.
103
A incoerência é representada pela incompatibilidade de duas normas contradi
tórias ou incompatíveis entre si, o que se resolve pelos critérios para a resolução de
antinomias. A incompletitude que decorre da falta de normas, considerando que o
positivismo não convive com lacunas, autoriza que as normas se completem a partir
do interior do sistema (auto-integração do direito), mediante o recurso à analogia e
aos princípios gerais de direito. Aqui, se evidencia campo fecundo à malfadada abertura à discricionariedade judicial.
Com relação à característica da interpretação do direito, o que cabe à jurisdição, consiste ela, para o positivismo jurídico, num primeiro momento, atividade puramente declarativa ou reprodutiva de um direito pré-existente, ou seja, de um conheci
mento meramente passivo e contemplativo de um objeto dado. A metódica ficava, de
uma modo geral, sobretudo, em buscar o sentido que o legislador quis dar ao texto.
Num segundo momento, o positivismo jurídico – normativista –, por influência de
Kelsen, abre essa interpretação, porém assim faz apostando no poder de escolha do
juiz.
É, em especial, nesta última característica, da interpretação da norma jurídica,
na forma proposta por Kelsen, que se flagra o entrave da discricionariedade e do decisionismo. Entretanto, como se procurou demonstrar, as citadas características do
modelo auxiliam na evidência do voluntarismo apresentado pela teoria interpretativa
kelseniana, que vai culminar com a interpretação equivalente ao ato de vontade.
A interpretação kelseniana, com efeito, parte do reconhecimento de um ordenamento jurídico hierarquizado. Nesse sentido, a norma superior (por exemplo, a
Constituição) regula o ato pelo qual é produzida a norma de grau inferior (lei ou
sentença judicial). A norma superior não regula apenas o processo em que se produz a norma inferior, mas também o seu conteúdo. Essa determinação de conteúdo
nunca é completa, sempre sobra alguma margem de discrição que não pode ser
ligada totalmente pela norma superior. Quer dizer, sempre deve haver um espaço
maior ou menor de livre estimativa. Isso permite que a norma de grau mais alto, em
relação à norma inferior, construa uma “moldura” para enquadramento do ato215.
215
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 6 ed. São Paulo: Martins
Fortes, 2003, p. 387 e ss.
104
Não apenas isso, para Kelsen, se obedece o direito porque ele é válido; e a
validade esta a pressupor o fato de a norma fundamental transmitir o dever-ser para
as demais normas de nível mais baixo. No sistema piramidal kelseniano, olhando de
baixo para cima, a sentença do juiz só é válida se remete a uma lei válida; a lei só é
válida se remete a uma norma constitucional válida; e a Constituição só é válida se a
norma fundamental assim declara ser. O ponto nodal é que a norma fundamental
não é uma norma estatuída ou posta pelo Legislador, mas uma norma pressuposta
do ordenamento inteiro, como expressão de ato de vontade de quem o enxerga216.
Kelsen também reconhece a possibilidade de uma indeterminação da norma
que precisa ser complementada e ainda uma diversificada atribuição de sentidos aos
seus conteúdos linguísticos que precisa ser resolvida, sendo que a solução se encon
tra em resgatar a vontade de quem cria a norma (legislador ou juiz).
Diante dos vários casos de indeterminação do sentido da norma, que colocam
o intérprete diante de várias possibilidades, Kelsen diz que o ato jurídico de execução deve corresponder a algum dos significados verbais da norma jurídica ou aquele
que se identifique com a vontade do legislador ou com a expressão escolhida. A
norma a ser executada, em qualquer caso, forma apenas uma moldura dentro da
qual são apresentadas várias possibilidades de execução, de modo que todo ato é
conforme a norma, desde que esteja dentro dessa moldura, preenchendo-a de
algum sentido possível.
Entendendo-se por “interpretação” a verificação do sentido da norma
a ser executada, o resultado desta atividade só pode ser a
verificação da moldura, que apresenta a norma a ser interpretada e,
portanto, o reconhecimento de várias possibilidades que estão dentro
desta moldura217.
A interpretação kelseniana, portanto, afeita à estrutura de moldura dentro da
qual se inserem as possibilidades de sentido a ser atribuído ao texto, leva à existência de várias decisões de mesmo valor, negando a tese da resposta correta – ou do
direito fundamental à resposta correta –, ainda que venha defender que apenas uma
delas (a eleita) se tornará Direito Positivo, numa sentença judicial.
216
LOSANO, Mário G. Sistema e estrutura no direito. vol. 2. trad. Luca Lamberti. São Paulo: WMF
Martins Fontes, 2010, p. 54.
217
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introdução à problemática científica de Hans Kelsen.
Trad. J. Cretella Jr., Agnes Cretella. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 116.
105
Assim é que, para Kelsen,
Dizer que uma sentença judicial é fundada na lei, não significa, na
verdade, senão que ela se contém dentro da moldura ou quadro que
a lei representa – não significa que ela é a norma individual, mas
apenas que é uma das normas individuais que podem ser produzidas
dentro da moldura da norma geral218.
Kelsen refere que a doutrina tradicional sempre objetivou que a interpretação
fosse além da moldura, desenvolvendo um método que possibilitasse o seu exato
preenchimento. Para a perspectiva positivista clássica, esse método só poderia estar
na legislação. E isso é criticado pelo principal referencial do positivismo. Kelsen afirma que pensar assim seria o mesmo que acreditar que a interpretação é apenas um
mero ato intelectual pelo qual se esclarece e se compreende, ignorando a vontade
do intérprete sempre presente nesse caminho. Também, afirma que seria o mesmo
que acreditar que a compreensão pura encontraria, dentre as possibilidades de sentido existentes, um que se estreitasse ao Direito Positivo, como “se pudesse encontrar uma escolha certa de acordo com o direito positivo”219.
De acordo com Kelsen, a tarefa que consiste em obter, a partir da lei, a única
sentença justa é, no essencial, idêntica à tarefa de quem se proponha, nos quadros
da Constituição, criar as únicas leis justas. Há entre estes dois casos uma diferença,
que, no entanto, é mais quantitativa do que qualitativa. Consiste em que a vinculação do legislador, sob o aspecto material, é mais reduzida do que a vinculação do juiz, em que aquele é muito mais livre que este na criação do Direito. Mas isso não sig
nifica que o juiz não seja, para Kelsen, um criador do Direito, relativamente livre nesta função. “Justamente por isso, a obtenção da norma individual no processo de aplicação da lei é, na medida em que neste processo seja preenchida a moldura da norma geral, uma função voluntária”220.
Na medida em que, na aplicação da lei, para além da necessária fixação da
moldura, ainda se tem uma atividade cognoscitiva do intérprete, não se tratará a interpretação de um conhecimento do Direito Positivo, mas de outras normas que aparecem nesta criatividade jurisdicional. Podem ter incidência normas morais, de justi 218
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 6 ed. São Paulo: Martins
Fontes, 1998, p. 391. 219
Ibidem, p. 391.
220
Ibidem, p. 393
106
ça, juízos valorativos que se costumam designar por bem comum, interesse do Estado, progresso, etc. Relativamente ao Direito Positivo, “a produção do ato jurídico den
tro da moldura da norma jurídica aplicanda é livre, isto é, realiza-se segundo a livreapreciação do órgão chamado a produzir o ato”.221
Perceba-se o problema: a interpretação como ato de vontade do intérprete; e
mais a proposta interpretativa kelseniana abrindo a escolha do sentido da norma,
dentre as possibilidades existentes na moldura geral da norma.
Para Kelsen,
[...] a necessidade de uma “interpretação” acontece exatamente
porque a norma a ser aplicada ou o sistema de normas deixa abertas
inúmeras possibilidades, o que quer dizer que não contém nenhuma
resolução sobre qual dos interesses em jogo é o mais alto; essa
decisão, essa determinação de hierarquia dos interesses é muito
mais num ato de produção normativa – permite, por exemplo, uma
sentença judicial justa222.
Mais ainda, conforme os ensinamentos kelsenianos, se pretender caracterizar
a interpretação jurídica realizada pelos órgãos aplicadores do Direito, deve-se dizer
que, na aplicação do Direito por um jurista, “a interpretação cognoscitiva [...] do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o [...] aplicador [...] efetua
uma escolha entre as possibilidades reveladas através daquela [...] interpretação”223.
Através deste ato de vontade se distingue a interpretação jurídica feita pelo ór
gão aplicador do Direito de toda e qualquer outra interpretação levada a cabo pela ci
ência jurídica. Segundo Kelsen, ela é sempre autêntica; ela cria o Direito novo, ou se
ja, produz norma, mesmo que estreita ao caso concreto.
É imperioso perceber que a Teoria Pura do Direito procura escapar do juízo
valorativo, sustentando que à Ciência do Direito incumbe a sua produção descritiva
e científica. Ao que parece, apresentando contradição com a teoria interpretativa do
seu precursor, que, à obviedade, resgata o discurso político da discricionariedade,
221
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 6 ed. São Paulo: Martins
Fontes, 1998, p. 393. 222
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introdução à problemática científica de Hans Kelsen.
Trad. J. Cretella Jr., Agnes Cretella. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 118.
223
Op. Cit., p. 394. 107
ensejando o decisionismo, não consegue, nesse ponto de cientificidade, ficar, ao reconhecer a vontade do intérprete (ou o subjetivismo) na escolha de uma das possibilidades contempladas pela moldura da norma.
Na perspectiva kelseniana, a indagação sobre qual das possibilidades na moldura da norma é a mais justa não se trata de uma indagação dirigida ao conhecimento do Direito Positivo, não um problema jurídico-teórico, e sim político-jurídico.
Aos juízes é dado, em certos casos, o poder de criar o Direito e isso decorre da função da vontade, própria da interpretação da norma.
Ao introduzir a obra kelseniana “O Problema da Justiça”, Losano vai acentuar
que existe uma discrepância entre a Teoria Pura do Direito como teoria descritiva e a
realidade representada no contexto da interpretação da norma jurídica. Se os valores de justiça invadem o sistema jurídico, a teoria interpretativa kelseniana tão-só
poderia propor a constituição de um elenco das possíveis interpretações, correspondente ao elenco dos possíveis valores de justiça propostos como solução do problema da justiça224.
Sendo assim, o cientista do Direito, pela Teoria Pura, deveria limitar-se a descrever todas as possibilidades interpretativas da norma, sem identificar qual delas
seria preferível, pois, se assim agisse, estaria de fato formulando um juízo de valor,
e, portanto, não estaria desempenhando qualquer atividade científica.
Entretanto, nenhum jurista assim se colocou diante da interpretação da norma
jurídica. Nem mesmo Kelsen, nos pareceres jurídicos que lhe foram confiados, não
se deteve a formar lista abstrata de possíveis interpretações, mas indicou/elegeu
uma entre as possíveis soluções. Assim,
Quando o governo de Voralberg lhe pediu que resolvesse os
problemas da distribuição de competências entre Bund e Länder;
quando, em 1924, ele teve de resolver o problema da cidadania
efetiva do príncipe de Thurn und Taxis; quando, em 1927, redigiu o
documento sobre a origem do estado tchecoslovaco e sobre seu
direito de cidadania; quando, em 1929, o Liechtensteinische
Volkspartei
lhe
pediu
que
elucidasse
alguns
problemas
224
KELSEN, Hans. O problema da justiça. Trad. João Baptista Machado. 4 ed. São Paulo: Martins
Fortes, 2003, VIII-XXXIII.
108
constitucionais;
quando,
em
1933,
fixou
as
competências
constitucionais do Congresso Nacional do Brasil; quando, em 1944,
como conselheiro do governo americano, elucidou a posição da
Áustria sob o domínio nazista, abrindo o caminho para a restauração
de sua independência; quando, em 1950, determinou os direitos do
Estado do Texas perante o governo federal sobre minerais contidos
na zona costeira; quando, em 1950, fixou as exigências do
proprietário do navio italiano Fausto com respeito ao governo
uruguaio; quando, em 1954, enfim, apoiou o governo japonês na
disputa contra o governo australiano sobre o “legal status of the
continental shelf” [...]225
Na verdade, o que se percebe da teoria interpretativa kelseniana é sua especial influência da filosofia neokantiana. O pensamento kantiano resgata as estruturas
racionais a priori. Essa orientação ressurge pelas duas Escolas do neokantismo: a
de Heidelberg e a de Marburgo. Esta última influenciou diretamente a doutrina do
direito justo, em especial, a partir dos trabalhos de Rudolf Stammler, quem pretendeu a apresentação de uma teoria formal do direito, mas acabou reintroduzindo a
ideia dos valores absolutos na ciência jurídica226.
Stammler, ao expor sobre a decisão em casos cuja Legislação não responde,
evoca, na busca do direito justo, fórmulas do tipo “boa-fé”, “equidade” e “bons costumes”. Estas fórmulas indicariam qual a solução da situação proposta, devendo “ser
escolhida a norma jurídica que fornece a decisão fundada sobre princípios”227.
Na tentativa de se eliminar qualquer explicação extrajurídica do âmbito do
Direito, Kelsen acaba por cair no extremo oposto, dando uma explicação jurídica
também para fatos extrajurídicos. Na questão da validade da norma fundamental,
Losano apresenta dois posicionamentos extrajurídicos: um primeiro, que consiste em
juízo de valor, que faz antepor a metodologia juspositivista a todas as outras pos-
225
KELSEN, Hans. O problema da justiça. Trad. João Baptista Machado. 4 ed. São Paulo: Martins
Fortes, 2003, XXVIII.
226
LOSANO, Mário G. Sistema e estrutura no direito. vol. 2. trad. Luca Lamberti. São Paulo: WMF
Martins Fontes, 2010, p. 35-37.
227
Ibidem, p. 36.
109
síveis metodologias jurídicas; e um segundo, que consiste na eleição do neokantismo como instrumental para a construção da sua teoria jurídica positivista228.
Nessa medida, por meio da própria teoria interpretativa kelseniana e das demais teorias jurídicas que nela se pautam ou que, de uma forma ou de outra, seguem na aposta do voluntarismo judicial, o neokantismo continua hoje a viver na
filosofia do direito.
Kelsen é consciente de que o problema da origem do Direito é uma problema
extrajurídico. Contudo, recusa-se a enfrentá-lo e opta por criar uma teoria formalestruturalista, que foge deste problema. Usando as suas próprias palavras, diz que
“quem levanta o véu e não fecha os olhos é ofuscado pela Górgona do poder”229.
A Teoria Pura do Direito, portanto, dá conta de que existe uma ligação entre
Direito e realidade, porém separa-os e recusa a dar ao Direito um fundamento extrajurídico. Essa recusa é de natureza filosófica, a qual não contesta, mas constata e,
para sair de plano, ela é obrigada a não se pronunciar nem a favor, nem contra a
origem do Direito. Só que assim o fazendo, acaba por pronunciar-se a favor, e esse
juízo é ético ou político, e não científico; diz respeito à razão prática, e não a epistemologia230.
Por isso, é que tanto se fala no resgate dos entraves da interpretação do
Direito, que não foram resolvidos, pela Teoria Pura do Direito de Kelsen, e que continuam a imperar nas decisões judiciais mesmo neste paradigma.
Por essas razões, é que se opta por evidenciar o problema da abertura à
discricionariedade e ao decisionismo, dando margem ao solipsismo que coloca em
cheque a fundamentação democrática e, nessa medida, a decisão judicial, em
tempos de Constitucionalismo Contemporâneo.
228
LOSANO, Mário G. Sistema e estrutura no direito. vol. 2. trad. Luca Lamberti. São Paulo: WMF
Martins Fontes, 2010, p. 91-96.
229
“Wer den Schleier hebt und sein Auge nicht schliesst, dem starrt das Gorgonenhaupt der Macht
entgegen” (Kelsen, Hans. Gleichheit vor dem Gesetz, Veröffentlichung del Deutschen
Staatsrechtslehrer. Heft 3. Walther Gruyter, Berlin-Leipzig, 1927, p. 55, apud LOSANO, Mário G.
Sistema e estrutura no direito. vol. 2. trad. Luca Lamberti. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010,
p. 121.
230
Op. Cit., p.125.
110
Percebe-se, ademais, em Kelsen a opção flagrante do termo “escolha”231, e
não decisão, ao tratar do resultado do processo de eleição da possibilidade mais
adequada de dentro da moldura. Isso é um indicativo de que a distinção aqui dissecada, entre o decidir e o escolher, é algo muito mais evidente do que se possa imaginar.
2.2.2 DEBATE ENTRE HEBERT HART E RONALD DWORKIN: O PROBLEMA DOS
HARD CASES.
Seguindo na análise do positivismo jurídico e das vertentes teóricas que
mantém os entraves deste modelo à fundamentação democrática construída, pontual se faz trazer o famoso debate entre Hebert Hart e Ronald Dworkin, que trouxe à
discussão o problema dos assim chamados hard cases, à evidência da suposta textura aberta do texto da norma.
Segundo Hart, as teorias jurídicas da atualidade já não tem mais tanta clareza
a respeito da incerteza do Direito produzido por ato de autoridade e a certeza do
Direito produzido pelo Legislador. O contraste não se afirma e se revela ingênuo.
Isso porque, para o Jusfilósofo Inglês, na experiência jurídica, existem casos
simples que estão a ocorrer em contextos semelhantes, para os quais as expressões
gerais são facilmente aplicadas, exemplificando com a interpretação (ou falta de) da
frase: “se existir algo qualificável como veículo, um automóvel é-o certamente”. Por
outro lado, existirão casos em que não é claro se as expressões gerais se aplicam
ou não. Utilizando o mesmo exemplo, questiona se na expressão veículo utilizada
em determinado contexto estariam incluídas também bicicletas, aviões ou patins? A
tais casos se dizem difíceis232.
A isso se atribui a textura aberta da norma jurídica de Hebert Hart. Os últimos
casos representam situações de fato, que são continuamente lançadas pela nature 231
Isso ocorre também em outros positivistas, como exemplo, em Kohler, quando defende a
interpretação teleológica, afirmando que, havendo várias interpretações possíveis, ao juiz cabe
escolher “a que melhor corresponda ao fim” (p. 37). KOHLER, apud LARENZ, Karl. Metodologia da
ciência do direito. 3 ed. Tradução José Lamego. Fundação Calouste Gulbenkian: Lisboa, 1997, p.
42. Outro exemplo ocorre em Bierling e a sua Teoria Psicológica do Direito, quando afirma que, na
pesquisa da vontade do legislador, não se evidencia uma explicitação direta da letra da lei, mas a
uma conclusão que paira em torno da consideração, dentre as múltiplas interpretações possíveis,
daquela que corresponde aos fins da Lei. BIERLING, apud LARENZ, Karl. Metodologia da ciência
do direito. 3 ed. Tradução José Lamego. Fundação Calouste Gulbenkian: Lisboa, 1997, p. 53.
232
HART, H.L.A. O Conceito de Direito. 3 ed. Tradução A. Ribeiro Mendes. Fundação Calouste
Gulbenkian: Lisboa, p. 139.
111
za ou pela atividade inventiva, que apresentam apenas alguns aspectos dos casos
simples, mas que lhes falta outros que precisam ser preenchidos por uma escolha233
daquele que tem de as resolver.
A subsunção e a extração de uma conclusão silogística já não caracterizam o
cerne do raciocínio, implicando na demonstração da resposta correta a ser adotada.
Entra em cena o poder discricionário, em função da linguagem aberta do texto da
norma, a requerer “na verdade uma escolha”234 entre as várias alternativas possíveis
à interpretação.
Na linha da teoria hartiana, múltiplas respostas são inerentes à abertura da
discricionariedade judicial para resolver os casos difíceis.
Hart reconhece que os legisladores humanos não podem ter o conhecimento
prévio de todas as possíveis combinações de circunstâncias que o futuro pode
trazer. “Quando surge o caso não contemplado, confrontamos as soluções em jogo
e podemos resolver a questão através da escolha entre os interesses concorrentes,
pela forma que melhor nos satisfaz”235.
A teoria hartiana parte do pressuposto que todos os sistemas jurídicos – ainda
que queiram ignorar – chegam a um compromisso entre duas necessidades sociais:
a necessidade de certas regras que podem, sobre grandes zonas de condutas, ser
aplicadas com segurança, sem uma orientação oficial nova ou sem ponderar questões sociais; e a necessidade de deixar em aberto, para resolução ulterior através da
escolha oficial, questões que podem ser adequadamente apreciadas e resolvidas
quando surgem no caso concreto.236
Disso resulta, segundo o autor, a técnica legislativa da utilização de expressões linguísticas de caráter aberto, para adequação à casuística em sua época própria, por meio da criatividade judicial. Exemplos como “preço justo”; “razoável”; e “pa
drão de diligência” são característicos desse procedimento.
Para Hart,
233
E esse é o termo empregado por Hart, no VII Capítulo da 3 Edição do seu Conceito de Direito.
(HART, H.L.A. O Conceito de Direito. 3 ed. Tradução A. Ribeiro Mendes. Fundação Calouste
Gulbenkian: Lisboa, p. 140).
234
Ibidem, p. 140.
235
Ibidem, p. 142.
236
Ibidem, p. 143.
112
A textura aberta do direito significa que há, na verdade, áreas de
conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem
desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionários, os quais
determinam o equilíbrio, à luz das circunstâncias, entre interesses
conflituantes que variam em peso, de caso para caso237.
Diante dessa margem de discrição, a aposta para o preenchimento do vazio é
na função criadora do juiz, que deve agir para mantença do equilíbrio entre os interesses envolvidos. Para doutrina hartiana, desenvolveriam os juízes um poder legiferante, na medida em que a sua atividade muito se estreitaria a dos poderes delegados de elaboração de regulamentos. Quer dizer, produziriam a “lei” do caso concreto.
Em que pese o reconhecimento deste poder, Hart contesta a substituição dos
juízes em legisladores. Isso porque entende que, para a discricionariedade, existe
um limite outorgado pelas regras, que instituem padrões para o julgamento correto.
Qualquer juiz que assume o seu cargo encontra, junto da discricionariedade para
resolver os casos difíceis, uma regra característica da tradição e que contempla os
padrões à decisão correta em tais casos.
A criatividade judicial, portanto, para Hart, se opera sob estes padrões postos
pelas regras cuja criação não cabe ao juiz, mas mantém-se ínsita ao legislador.
Discutível, sob vários vieses – os quais serão enfrentados aqui pela cátedra
de Dworkin –, a defesa hartiana. À evidência que a criatividade judicial, para resolver
os casos cuja subsunção legal não resolve, transforma, na difundida expressão de
Cappelletti238 , os juízes em legisladores, em desprestígio à fundamentação democrática da decisão. Nada obstante, se volta à crítica na sequência.
Hart, no Capítulo IX do seu Conceito de Direito, ao tratar da interpretação,
assevera que “uma decisão judicial, especialmente em questões de alta importância
237
HART, H.L.A. O Conceito de Direito. 3 ed. Tradução A. Ribeiro Mendes. Fundação Calouste
Gulbenkian: Lisboa, p. 148.
238
Cita-se apenas a expressão de “juízes legisladores?” do doutrina italiana de Mauro Cappelletti.
Isso porque, para tal, a criatividade e a discricionariedade poderiam ser “qualidades” de um juiz,
apenas viciando a sua atividade, quando extrapolados os limites da causa e do processo. Se adota a
posição streckiana, para quem a discricionariedade judicial transforma os juízes em legisladores, com
seríssimas consequências para o direito e a democracia, neste quadrante histórico. (STRECK, Lenio
Luiz. Jurisdição e ausência de uma teoria da decisão. Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso XLI. Valparaíso/Chile, 2013, 2 semestre, p. 577-601. p. 594)
113
constitucional, envolve frequentemente um escolha entre valores morais e não uma
simples aplicação de um princípio moral proeminente”239. A escolha, diz o autor, não
seria nem arbitrária, nem mecânica, mas adotada a partir das virtudes judiciais da
imparcialidade e neutralidade, da consideração aos interesses envolvidos e da
eleição de um princípio geral aceitável como base racional de decisão. Defende a
pluralidade de princípios, a determinar que a decisão pode não ser a única correta,
mas “torna-se aceitável como produto racional de escolha esclarecida e imparcial”.
Finaliza, dizendo que “em tudo isto, temos as atividades de pensar ou de equilibrar,
características do esforço para fazer justiça entre os interesses conflituantes.240
É, no Pós-Escrito da referida obra, que Hart, ciente das críticas à teoria que
desenvolve, avança sobre as contestações dworkianas. Recebe estes argumentos,
destacando a sua coerência e preocupação à vista do curso e influência que vieram
a receber na teoria jurídica dali para frente.
Antes de avançar sobre as críticas dworkianas, tenta Hart justificá-las, pela
distinções entre as construções teóricas em debate, esclarecendo ser a sua uma
teoria, ao mesmo tempo, geral e descritiva. Geral, porque desprendida de qualquer
ordem jurídica concreta; e descritiva, pela pretensão de ser moralmente neutra, sem
propósito de justificação, embora reconheça a importância disso241. Ao passo que a
Teoria do Direito de Dworkin seria concebida, em parte, como teoria de avaliação e
de justificação e ainda dirigida a uma cultura jurídica concreta, a anglo-americana.
Na medida em que Dworkin identifica sua Teoria do Direito como a parte geral
do julgamento, a tarefa central, portanto, para a sua teoria jurídica é a interpretativa,
bem assim a avaliadora desse processo, consistente na identificação dos princípios
que melhor se adequam ao direito estabelecido e as práticas jurídicas ou se mostram em coerência com eles, também fornecendo a melhor justificativa moral para os
mesmos, descortinando a melhor iluminação do direito. Nesse caminho, Dworkin
acresce a preocupação com o sentido do direito, discutindo, portanto, a relação do
direito com as ameaças coercitivas e com as exigências morais, o que faz a partir de
uma teoria interpretativa e parcialmente avaliadora.
239
HART, H.L.A. O Conceito de Direito. 3 ed. Tradução A. Ribeiro Mendes. Fundação Calouste
Gulbenkian: Lisboa, p. 220.
240
Ibidem, p. 221.
241
Aqui as razões do seu positivismo moderado. Reconhece que há razões morais para que a pessoa
se conforme com as exigências do direito e uma justificação moral para o uso da coerção dele.
Contudo, não se preocupa diretamente com isso. Apenas aceita.
114
Com efeito, esta própria justificativa entre as teorias, na verdade, trata-se de
resposta à crítica de Dworkin quanto às teorias descritivas, por não conseguirem
adequadamente levar em conta a perspectiva interna do Direito, a partir da atividade
do participante interno do sistema jurídico, sempre apostando no ponto de vista do
observador externo (basta ver a construção hartiana sobre regra de reconhecimento242 e a sua validade, passando de uma afirmação interna – no caso, da confirmação da validade das demais regras com a regra de reconhecimento – para a afirmação de fato externa que o observador do sistema poderia fazer).
Nada obstante, não se ater-se-ão, pelos limites do estudo, uma a uma, as críticas de Dworkin à teoria hartiana243, mas, notadamente, na que se coloca diante da
discricionariedade judicial para a resolução dos hard cases, como ainda numa eventual outra observação que, para a evidenciação do problema à fundamentação demo
crática, sejam pertinentes, a exemplo, da total desconsideração hartiana à distinção
entre regras e princípios, deixando tudo à disciplina das regras (regras primárias,
regras secundárias, regra de reconhecimento, regra de alteração, etc).
Para chegar a este debate cuja preocupação aqui é a principal, chama atenção, inicialmente, a discussão acerca do positivismo moderado de Hart. A divergência se instaura a partir da concepção da “textura aberta” da regra, quando, para Hart,
o Direito é incapaz de determinar uma resposta em quaisquer dos sentidos, provando-se ser não só indeterminado como incompleto.244 Para a decisão, nesses casos,
os tribunais devem exercer a função criadora, que Hart designa por poder discricionário.
Segundo Hart,
Se, em tais casos, o juiz tiver de proferir uma decisão, em vez de,
como Bentham chegou a advogar em tempos, se declarar privado de
jurisdição, ou remeter os pontos não regulados pelo direito existente
para a decisão do órgão legislativo, então deve exercer o seu papel
242
Regra jurídica última da qual pressupõe a validade das demais, que especifica os critérios para a
identificação das leis que os tribunais tem de aplicar.
243
Positivismo hartiano como teoria semântico-factual/“ferrão semântico”; positivismo hartiano
equivalente ao que Dworkin chama de “convencionalismo”.
244
HART, H.L.A. O Conceito de Direito. 3 ed. Tradução A. Ribeiro Mendes. Fundação Calouste
Gulbenkian: Lisboa, p. 314.
115
discricionário e criar direito para o caso, em vez de aplicar
meramente o direito estabelecido preexistente245.
Dworkin rejeita essa ideia de incompletude cujo preenchimento se confere à
criação do Direito pelo aplicador. Para este referencial, Hart confunde a possibilidade
de proposições jurídicas controvertidas, em que podem os juristas discordarem, e
que exigem construções jurídicas sérias como forma de se limitar a interpretação
nesses casos, com o direito incompleto ou indeterminado.
Para teoria dworkiana, o Direito é visto como integridade e coerência, o que
determina que, à evidência de proposições jurídicas controvertidas, para se chegar a
proposição verdadeira, se requer, dentre outras questões, o resgate da história institucional do direito – preexistente –, em consonância com os princípios melhor aplicaveis à situação concreta, o que traz consigo a justificação moral da decisão.
No ponto de vista interpretativo, o Direito nunca é incompleto ou indeterminado, inclusive, por que existem princípios implícitos que conduzem a direção do sentido, e, por isso, o juiz nunca tem oportunidade de sair do Direito e de exercer um poder de criação, para proferir a decisão. Isso transforma os juízes, sim, em legisladores.
Portanto, flagram-se equívocos na abordagem do positivismo moderado da
teoria hartiana: seja com relação à indeterminação ou incompletude do Direito, que,
na verdade, se confundem com a existência de proposições controvertidas, mas de
Direito preexistente; seja com relação à total falta de consideração ao desenvolvimento de mecanismos de cunho filosóficos para lidar com os juízos morais, que vêm
a interessar à ultimação desse processo decisão sobre a proposição jurídica verdadeira.
Sem o respaldo de uma teoria filosófica, segundo a crítica dworkiana, um juiz
que recebe diretivas para aplicar um teste moral, só pode tratar isso como um apelo
ao exercício do poder discricionário criador do Direito, para o qual a condução de
sentido é dada pela sua concepção pessoal valorativa246.
245
HART, H.L.A. O Conceito de Direito. 3 ed. Tradução A. Ribeiro Mendes. Fundação Calouste
Gulbenkian: Lisboa, p. 335.
246
Tanto que Hart vai dizer que o juiz deve agir como um legislador consciencioso agiria, decidindo
de acordo com as suas próprias crenças e valores. (Ibidem, p. 315 e 336).
116
Hart responde a crítica de forma bastante frágil, dizendo que, para a finalidade prática, não interessará se o juiz decidirá em harmonia com a moral – destacando
que a moral invade o direito pelos princípios jurídicos, portanto, se o juiz decidirá em
coerência com tais princípios, ou seja, com critérios objetivos – , ou se assim fará
conforme a sua moral. De acordo com a posição teórica que defende, ou seja, positivista moderada, é preferível deixar a questão em aberto, mantendo a coerência com
tal corrente ainda sobre o poder de os critérios de juízo moral consistirem critérios de
validade247 .
Desde este ponto do debate, já se percebe a mantença do paradigma da filosofia da consciência, aplaudindo o solipsismo em tempos de intersubjetivismo.
O debate evolui para a direção de que Hart teria, em toda sua teoria jurídica,
ignorado a existência dos princípios jurídicos, tratando apenas regras e, assim, do
critério de resolução de conflitos “tudo-ou-nada”248 . Hart reconhece a procedência da
importante crítica, porém pretende superá-la, negando qualquer prejuízo na separação de princípios e regras dentro da sua proposta, ao que Dworkin diz só ser possível abrindo mão dos seus pontos basilares, em especial, a regra de reconhecimento,
a criatividade e a discricionariedade judicial.
Em tentativa de conciliar a crítica à sua teoria, sem o prejuízo por inteiro dela,
Hart parte das diversas formas de distinção entre regras e princípios. Fala da diferença de grau, visto que os últimos são, em comparação com as primeiras, mais
gerais, extensos e não específicos; e de que os princípios são encarados a partir de
um certo ponto de vista, como desejáveis de manter ou de ser objeto de adesão,
não apenas como fundamento das regras, mas enquanto capazes de contribuir para
a justificação delas249 .
Mas a diferença principal na qual se assenta a crítica é quanto à forma de
solução de conflitos que se instauram no âmbito das regras e princípios, o que, para
Hart, trata-se de mero problema de grau, enquanto para Dworkin a questão é
decisiva para colocar por terra a teoria jurídica.
247
HART, H.L.A. O Conceito de Direito. 3 ed. Tradução A. Ribeiro Mendes. Fundação Calouste
Gulbenkian: Lisboa, p. 316.
248
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeria. Martins Fontes: São
Paulo, 2002, p. 24-72.
249
Op. Cit., p. 322.
117
Por esta distinção, às regras se aplicaria o critério tudo-ou-nada, que significa
dizer que a regra ou é válida ou inválida; ou se aplica ao caso concreto, criando a
obrigação, ou não se aplica. Os princípios seriam diferentes, na medida em que não
obrigariam uma decisão, mas conduziriam/inclinariam a decisão para um determinado sentido250 , não significando sejam invalidados pela sua não precedência em um
determinado caso.
Hart não aceita este contraste, quanto à colisão, entre regras e princípios.
Para ele, as regras, assim como os princípios, podem ser afastadas numa determinada hipótese concreta, e, noutra seguinte, virem a fazer frente à situação jurídica
distinta. Sua resposta talvez se explique a partir dos pontos centrais de sua teoria,
em especial, o da regra de reconhecimento, como regra última que disciplina, a partir
do ponto de vista dos juízes e tribunais, o direito aplicável. Extirpando essa criticável
construção, talvez, não encontre alicerce para questionar o critério “tudo-ou-nada”,
para o conflito entre regras.
Não se trata, com Dworkin, a distinção de mera questão de grau, de tal forma
que, para suprir a omissão, pressuporia o afastamento dos alicerces da teoria hartiana, em especial, sempre, da regra de reconhecimento, que culmina por introduzir a
subjetividade à decisão judicial251.
Com efeito, não se pode relegar a noção de princípios jurídicos aos critérios
alcançados por uma regra de reconhecimento, manifestada na prática dos tribunais.
Os princípios só podem identificar-se através de uma interpretação construtiva, que
leve em conta a integridade e a coerência com a história institucional do direito. Essa
tarefa é a que se atribui ao Juiz Hércules dworkiano.
De acordo com as lições constantes em “O Império do Direito”, regras e práticas jurídicas constituem apenas o ponto de partida da tarefa interpretativa à identificação de princípios subjacentes ou juridicamente implícitos. São considerados direi 250
De acordo com o referencial teórico adotado, os princípios não podem ser equiparados a
mandamentos de optimização a serem realizados na melhor medida das condições fáticas e jurídicas,
nos moldes em que proposto pela teoria alexyana cuja crítica se estende no subcapítulo seguinte, já
sendo pertinente a observação aqui, diante da difundida utilização de sua distinção entre regras e
princípios. (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. 2 ed.
Malheiros Editores: São Paulo, 2012; e STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição,
hermenêutica e teorias discursivas. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 229).
251
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeria. Martins Fontes: São
Paulo, 2002, p. 24-72.
118
to pré-interpretativo que se prestam como critério objetivo a partir do qual o julgador
responsável politicamente direciona à decisão.
Resgatando os ensinamentos streckianos a respeito da distinção entre regras
e princípios e a sua importância à fundamentação democrática, tem-se que a diferença consiste em que os últimos (princípios) estão contidos nas primeiras (regras),
atravessando-as e resgatando o mundo prático. Como o mundo prático não pode ser
preestabelecido totalmente – porque sempre sobre algo –, “o princípio traz à tona o
sentido que resulta desse ponto de encontro entre texto e realidade, em que um não
subsiste sem o outro”252.
Acrescenta Streck, a partir disso, que não há uma implicação entre jurisdição
constitucional e discricionariedade judicial. A admissão da discricionariedade e do
decisionismo é justamente o que o constitucionalismo do Estado Democrático de
Direito quer superar, através da “diferença ‘genética’ entre regras e princípios”253.
Os princípios, nessa medida, não abririam a interpretação, de modo a se coadunarem com a existência de múltiplas respostas. Mas, teriam a tarefa primordial de
fechamento da interpretação produtiva.
Logo, razão não se pode dar a Hart, que, ao cindir o Direito em casos fácies e
difíceis, acentua que, nestes últimos, podem apresentar-se princípios que comportam analogias divergentes, sendo tarefa comum do juiz escolher entre um deles,
“confiando, como legislador consciencioso, no seu sentido sobre aquilo que é melhor
[...]”254.
Como visto, Hart (assim também Kelsen) não fala de princípios, e a interpretação discricionária nas zonas de penumbra do Direito também não poderia ser preenchida por supostos princípios. Repare-se que o problema persistiria, na mesma
linha da crítica às teorias argumentativas abaixo desenvolvida, apostando na suposta abertura interpretativa dos princípios, o que seguiria abrindo a discricionariedade
judicial para as insuficiências do direito, o que não se revela democrático.
252
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5
ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 441.
253
Ibidem, p. 228.
254
HART, H.L.A. O Conceito de Direito. 3 ed. Tradução A. Ribeiro Mendes. Fundação Calouste
Gulbenkian: Lisboa, p. 338.
119
Não se coaduna, portanto, a fundamentação democrática que foi construída
com o alicerce em Dworkin com a regra de reconhecimento da teoria hartiana, sobretudo, porque, segundo o próprio Hart afirma, é baseada “numa forma convencional de consenso judicial”255 , o que nada mais é do que uma aposta solipsista à
subjetividade do intérprete.
A discricionariedade judicial, amoldada pelo positivismo hartiano, vai contestada pela teoria integrativa de Dworkin, no sentido de que o intérprete não esta livre
para julgar segundo a sua consciência, mas segue amarrado à sua responsabilidade
política para com a história jurídico-institucional construída com as exigências do
presente.
Muito brevemente – porque esse assunto já foi tratado nos pressupostos da
Crítica Hermenêutica do Direito, bem como nas linhas anteriores, mas com a
finalidade conclusiva –, a teoria dworkiana segue a direção de que as partes do processo possuem o direito de que a solução jurídica para o caso esteja de acordo com
o ordenamento previamente estabelecido, que seria o fundamento para todos os
casos, sejam fáceis ou difíceis, impedindo tanto a discricionariedade judicial, quanto
o poder criativo dos juízes, defendidos por Hart.
Nada obstante, o ordenamento, como visto, não é apenas composto por
regras, mas, sobretudo, por princípios. Isto porque se reconhece que a sociedade é
formada por pessoas que, além de obedecerem as regras criadas pelo acordo político, reconhecem também princípios comuns como norteadores de suas ações. Porém, em Dworkin, assim também em Streck e Ferrajoli256 , é importante reiterar estes
princípios não propiciam abertura interpretativa e, nessa exata medida, seu preenchimento pela discricionariedade. Eles, sim, fechariam o sistema, vedando-a.
Seria como o romance em cadeia, metáfora citada por Dworkin, pelo qual o
intérprete deve manter a coerência na reconstrução da história. Nesse contexto, se 255
HART, H.L.A. O Conceito de Direito. 3 ed. Tradução A. Ribeiro Mendes. Fundação Calouste
Gulbenkian: Lisboa, p. 329.
256
No mesmo sentido, Streck e Ferrajoli. FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo principalista e
constitucionalismo garantista. In ROSA, Alexandre Morais da Rosa et all. Garantismo, hermenêutica
e (neo) constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Luigi Ferrajoli, Lenio Luiz Streck e André
Karam Trindade (org.) Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 55; STRECK, Lenio Luiz.
Neoconstitucionalismo, positivismo e pós-positivismo. . In ROSA, Alexandre Morais da Rosa et all.
Garantismo, hermenêutica e (neo) constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Luigi
Ferrajoli, Lenio Luiz Streck e André Karam Trindade (org.) Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 69.
120
guindo concordância com a tese da resposta correta, segundo a qual o Direito sempre teria (uma) resposta correta.
Na linha de Streck, quando se diz que os textos legais são constituídos de
expressões abertas, palavras vagas e ambíguas, isso não significa que há sempre
várias maneiras de compor os seus significados normativos. Quer dizer, isso não
está a aplaudir múltiplas respostas, o que denuncia a existência do voluntarismo
próprio de posturas positivas, mesmo, hoje, quando se busca a sua superação.257
A blindagem hermenêutica reclamada pelo paradigma constitucional é absolutamente contrária às teses que sustentam que o advento dos princípios e das cláusulas gerais possibilitam uma maior abertura/liberdade interpretativa a favor dos juízes. Essa circunstância recoloca a discussão na perspectiva positivista que se quer
superar.
Daí também resulta a acusação dworkiana quanto ao positivismo “factual” de
Hart. A cisão que faz entre casos fáceis e casos difíceis, a qual deveria estar ultrapassada, assim como os demais dualismos entre teoria e prática ou moral e Direito,
coloca este numa perspectiva de completude, como se tudo pudesse ser respondido
por raciocínio causais-explicativos, ignorando a pré-compreensão necessária à sua
interpretação.
Streck pontua que
Partir de uma pré-elaboração do que seja um caso simples ou
complexo é incorrer no esquema sujeito-objeto, como se fosse
possível ter um ‘grau zero de sentido’, insultando a pré-compreensão
e tudo o que ela representa como condição para compreensão de um
problema. Não esqueçamos jamais que a discricionariedade
interpretativa é fruto (filosófico) do paradigma da filosofia da
consciência e se fortalece na cisão entre interpretar e aplicar, o que
implica
a
prevalência
do
dualismo
sujeito-objeto.
E
essa
discricionariedade/arbitrariedade positivista – sob as mais variadas
vestes – ainda domina o modo-de-agir dos juristas258.
257
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5
ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 428.
258
Ibidem, p. 434
121
Já se enveredando para o desfecho desse tópico, e demonstrando a correlação com o próximo, que vem a se preocupar com a teoria da argumentação jurídica
alexyana, é preciso se destacar que o que identifica tal teoria à hartiana e sua crítica
é justamente a distinção/divisão entre os casos fáceis e os difíceis, o que evidencia,
como reiteradamente demonstrado, tanto numa, quanto noutra proposta, a presença
do paradigma da filosofia da consciência, emergente do dualismo metafísico e do
esquema sujeito-objeto259.
Mais outra vez, o resultado da “interpretação” não passa de uma escolha
subjetiva de quem analisa, cabendo destacar, nos moldes como apresentada sua
proposta acima, Hart deixa claro que, nos casos difíceis, os julgadores escolhem
uma das vias possíveis. Escolha, pela anamnese também acima feita, não se equivale à decisão, sobretudo, como resultado da interpretação construtiva decorrente
da fundamentação democrática, pelo viés da hermenêutica de cariz ontológico.
Apenas ainda antes de passar à problemática já anunciada, é importante
destacar, considerando que as propostas teóricas de Kelsen e Hart aqui terminam
por ser con-frontadas com a distinção proposta, fazer justiça a eles.
Ambos foram traídos pelos juristas brasileiros e essa conclusão será melhor
delineada por força da analítica decisional que se deduzirá por conta do Terceiro
Capítulo da Dissertação. Enquanto estes autores sustentaram a discricionariedade
dentre dos limites semânticos do texto, em terrae brasilis, o que se viu foi a consagração de um “ativismo judicial à brasileira”, a partir da recusa dos Tribunais pátrios
em manterem-se dentro dos limites jurisdicionais estabelecidos pela Constituição
para o exercício do poder. A discricionariedade confundiu-se com arbitrariedade!260
2.2.3
TEORIAS
ARGUMENTATIVAS:
O
PROBLEMA
(METAFÍSICO)
DA
PONDERAÇÃO ALEXYANA
Examinadas as propostas interpretativas-decisionais de Kelsen e Hart, ainda
dentro da perspectiva positivista, sobretudo, normativista, o estudo se dirige para a
análise da argumentação jurídica, de modo a averiguar-se se aquilo que propõem
259
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5
ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 435.
260
TRINDADE, Andre Karam. Garantismo versus neoconstitucionalismo: os desafios do protagonismo
judicial em terrae brasilis. In In ROSA, Alexandre Morais da Rosa et all. Garantismo, hermenêutica e
(neo) constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Luigi Ferrajoli, Lenio Luiz Streck e André
Karam Trindade (org.) Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 95-131.
122
como fundamentação da decisão consegue superar o pensamento metafísico objetivista e/ou subjetivista, bem assim conduzir a resposta correta – constitucionalmente
adequada – para o Direito, em especial, no paradigma intersubjetivista da linguagem.
Dentro dos limites propostos para o problema central do estudo, o exame das
teorias argumentativas se restringirá à argumentação alexyana.
A estreita relação ao modelo decisional positivista da teoria da argumentação
jurídica desenvolvida por Robert Alexy situa-se no fato de se manter presa à relação
sujeito-objeto, abrindo a subjetividade, na aposta discricionária por de traz do soposamento argumentativo. Ao privilegiar o plano argumentativo, acaba por produzir um
contexto decisional tolhido, como se fosse possível, primeiro se eleger um sentido, e,
depois, justificá-lo, por argumentos com pretenso intuito corretivo do Direito. É, nessa pretensa abertura subjetivista, do mesmo modo que Hart, para resolver as insufici
ências e incertezas do Direito, através de uma moral corretiva, que não se desprende das amarras do modelo positivista.
Alexy, assim, parte de alguns pressupostos para a condução da sua teoria da
argumentação jurídica. Um deles – e com especial relevância – é o reconhecimento
do discurso jurídico como caso especial do discurso prático geral. Alicerçada na teoria do discurso, ressalva que, no Direito, existem diferentes tipos de argumentação,
que sofreriam ou não limitações, de acordo com o meio dentro do qual se insurgiriam. Assim é que, para Alexy, “na discussão pública de decisões judiciais, é permitido passar em qualquer momento da argumentação jurídica à argumentação prática
em geral”261.
O autor elenca três fundamentos para o reconhecimento do discurso jurídico
como caso especial do discurso prático geral: na referência das discussões jurídicas
às questões práticas; nas discussões dessas questões sobre o prisma da pretensão
261
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
fundamentação jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 2 ed. São Paulo: Landy Editora, 2005, p.
209-210.
123
de correção; e porque a discussão jurídica se faz sob condições de limitações confor
me antes visto, de acordo com o meio em que se desenvolve o discurso262.
De forma simples, diante do escopo da atividade da argumentação jurídica se
referir à solução de questões práticas, faz o estreitamento entre a discussão jurídica
e as questões práticas.
Também apresenta como pressuposto relevante da sua argumentação jurídica a concepção de pretensão de correção sob a qual não se pretende que o enuncia
do jurídico afirmado, proposto ou ditado em sentença, seja apenas racional, mas ainda que, de acordo com o dever judicial de fundamentação da decisão, seja submetido à pretensão de correção, que, depois, se verificará, fechará com as suas considerações sobre as justificações interna e externa263.
Segundo Alexy,
O núcleo da tese do caso especial consiste [...] em sustentar que a
pretensão de correção também se formula no discurso jurídico; mas
esta pretensão, diferentemente do que pode ocorrer no discurso
prático geral, não se refere à racionalidade das proposições
normativas em questão, mas somente a que, no ordenamento
jurídico vigente, possam ser racionalmente fundamentadas264.
A tese argumentativa alexyana se constrói sob a base da fundamentação racional da decisão. Para saber o que consiste exatamente essa proposta, é preciso, na
sua esteira, dividir a justificação (discursos jurídicos se tratam de justificações de pro
posições normativas/decisões) em dois aspectos, que chama de justificação interna
e justificação externa265.
Na justificação interna, verifica-se se a decisão se segue logicamente das premissas que se expõe como fundamentação266 . Só, aqui, já bastaria para perceber o
problema fulcral da tese alexyana, que nega a diferença ontológica antes tratada, ou
seja, de que a compreensão/interpretação/aplicação do direito perfaz um todo unitá 262
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
fundamentação jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 2 ed. São Paulo: Landy Editora, 2005, p.
211.
263
Ibidem, p. 212.
264
Ibidem, p. 217.
265
Ibidem, p. 217.
266
Ibidem, p. 217-218.
124
rio, que parte duma compreensão prévia, pela tradição, se inserindo na circularidade
do todo para a parte e desta para o todo, através do que o sentido último aparece no
seu ente. Ou seja, não se separa a aplicação/decisão das premissas que se prestam
à fundamentação/justificação, sendo, com efeito, pelas posturas hermenêuticas que
se trabalha nesta Dissertação, a fundamentação o próprio desvelamento fenomenológico do sentido do texto.
Conforme Alexy, o esquema da fundamentação, pela sua representação mais
simples da justificação interna – (J.1.1) .(1) (x) (x à ORx) .(2) Ta (3)ORa (1), (2)267 –,
não resolveria os casos difíceis, ou seja, aqueles em que contém diversas propriedades alternativas do fato hipotético, quando há a necessidade de um complemento de
normas jurídicas explicativas, limitativas ou extensivas, quando não são possíveis diversas consequências jurídicas, ou quando, na formulação da norma, aparecem expressões que admitem diversas interpretações. Quando isso acontece, entra em cena a justificação externa, na qual seriam possíveis todos os argumentos admissíveis
no discurso jurídico.
Na construção acima, mais um problema: se, para Alexy, o discurso jurídico é
um caso especial do discurso prático geral, portanto, argumentações extrajurídicas,
como discursos políticos, para além das questões de princípio de que chama atenção Dworkin, seriam chamadas ao debate, donde não se podem extirpar também as
questões de cunho pessoal e subjetivista de quem interpreta. Sobre isso se voltará a
seguir.
Resgatando a justificação interna nos casos difíceis, Alexy, assevera que, evitando mal-entendidos,
[...] nos casos mais complicados necessita-se, para a fundamentação
das decisões jurídicas, de uma série de premissas [...], que não
podem ser deduzidas de nenhuma lei. Em muitos casos, a norma
com que se começa não é nem sequer uma norma de direito
267
Onde “X é uma variável de indivíduo no domínio das pessoas naturais e jurídicas; A, uma
constante de um indivíduo […]; T, um predicado que representa a suposição de fato da norma (1)
enquanto propriedade das pessoas, e R, um predicado que expressa o que tem de fazer o
destinatário da norma”. (ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso
racional como teoria da fundamentação jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 2 ed. São Paulo:
Landy Editora, 2005, p. 218) 125
positivo. A exigência da dedução conduz precisamente ao contrário
do ocultamento da parte criativa da aplicação do Direito268.
A partir desses elementos, Alexy ainda ressalta que o objetivo das formas de
justificação interna não é reproduzir o curso das deliberações efetuadas de fato por
parte dos órgãos decisórios. Ora, estendendo a crítica à esta construção nos moldes
em que se embasa a fundamentação democrática apresentada no Primeiro Capítulo
desta Dissertação, a questão não está na reprodução, mas na produção que pressupõe, como integrante do processo interpretativo decisório, a compreensão emanada
de tais deliberações. Consequência disso, o processo do “descobrimento” é o mesmo da “justificação”269 , sendo a fundamentação a explicitação de tudo isso.
A respeito da justificação externa, da qual, segundo Alexy, compete a racionalidade da decisão, consiste a fundamentação das premissas adotadas na justificação
interna, que podem ser regras do direito positivo, enunciados empíricos ou nem um
nem outro. A cada premissa, corresponde um método de interpretação. A fundamentação de uma regra de direito positivo consiste em mostrar sua conformidade com os
critérios de validade do ordenamento jurídico; na fundamentação das premissas empíricas, se colocariam critérios que vão desde os métodos das ciências empíricas, as
máximas de presunção racional e até as regras do ônus da prova; à fundamentação
dos enunciados que não são nem uma coisa nem outra, encontrariam espaço a argu
mentação jurídica, que, muito sinteticamente, se resumiria a um critério de precedência (ou ponderação)270.
As formas de argumentos e as regras de justificação externa podem se classificar, segundo Alexy, em seis grupos: lei; Ciência do Direito; precedente; razão; empi
ria; e formas especiais de argumentação jurídica. Não são regras, mas se prestam à
indicação do que se deve fazer ou o que se deve alcançar condicionada ou incondicionadamente. São mais que linhas de investigação; são esquemas de argumentação.
268
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
fundamentação jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 2 ed. São Paulo: Landy Editora, 2005, p.
224.
269
Importante perceber que, na argumentação alexyana, esses processos se distinguiriam (Ibidem, p.
225)
270
Ibidem, p. 226.
126
Por vezes, contemplam premissas normativas que não constam da lei. Suas
diferentes formas cumprem diferentes funções. Na propostas alexyana, as formas de
argumentação semântica e genética se referem à vinculação dos órgãos decisores à
lei e à vontade do legislador; as históricas e comparativas permitem a incorporação
da experiência do passado e de outras sociedades; a sistemática serve para eliminar
contradições; e a teleológica abrem espaço à argumentação prática do tipo racional271.
Não há um catálogo de graus entre as formas diferentes de argumentos, sendo que a opção de uma ou outra importa soluções divergentes. A contribuição da teo
ria do discurso, segundo Alexy, seria de mostrar quando usar oportunamente uma e
outra. Para tanto, considera vantajosas duas abordagens desta teoria: a dimensão
pragmática da fundamentação; e que ela tem por pretensão apenas aumentar a probabilidade de que numa discussão jurídica se alcance a decisão correta, que, para
tal, é a racional.
Surge, como decorrência do pressuposto básico da teoria do discurso, qual
seja, a racionalidade da fundamentação, o critério de precedência ou de peso dos
argumentos diferentes, a decorrer de regras de ponderação.
Bem, à evidência dessas colocações alexyanas sobre a justificação externa, a
partir da qual se examinariam as premissas sobre as quais se assentam à interpretação, é importante observar o resgate da metódica interpretativa do direito, que foi explanada pela vertente filosófica gadameriana, de forma a demonstrar o quão superada é essa postura, em vista do fenômeno da compreensão. Todas essas condições
ou argumentos já estão em si inseridos no complexo compreensivo, fazem parte do
ser-aí-no-mundo, que resgata justamente o mundo prático, se ajustando, portanto,
ao processo compreensivo, mas não ficando por aí, sendo colocado em constante
debate na circularidade hermenêutica, a fim de se descortinar a resposta correta que
provém da coisa mesma. Mais outra vez, fica evidente da teoria argumentativa proposta a cisão da interpretação das suas integrantes compreensão e aplicação. Vale
reiterar as palavras de Gadamer, “o fato de que o ser próprio daquele que se conhe-
271
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
fundamentação jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 2 ed. São Paulo: Landy Editora, 2005, p.
241.
127
ce também entre em jogo no ato de conhecer marca certamente o limite do método”.272
Já de antemão, também, o problema da ponderação, para solver os casos difíceis, problemática que insere a teoria alexyana dentre as posturas positivistas, pelo
fato de apostar na discricionariedade judicial para tal tarefa, permitindo qualquer tipo
de argumentação possível para justificar escolha subjetiva do intérprete, o que não
se trata de fundamentar, ao menos, nos moldes em que apresentada a fundamentação democrática.
Segundo Streck,
É problemático, assim, estabelecer standards conceituais “aptos” à
prática de raciocínios subsuntivo-dedutivos, porque isso elimina as
situações concretas, que passam, desse modo, a ser “abarcadas”
pelos referidos conceitos. Ou seja, uma vez “eliminada/abstraída” a
situação concreta, tem-se o terreno fértil para o exercício daquilo que
é o cerne do positivismo: a discricionariedade interpretativa e a
consequente multiplicidade de respostas273.
Resgatando a teoria alexyana, em todas as formas de argumentação jurídica,
há um espaço para o debate da dogmática e dos precedentes, que norteia-se por
critérios de ponderação. O efeito, segundo o próprio Alexy, é o deslocamento parcial
ou total da argumentação jurídica para a argumentação prática, sendo esse processo racional e, portanto, representando a argumentação prática geral fundamento da
argumentação jurídica274.
Alexy legitima as “formas especiais da argumentação jurídica”, como o critério
de precedência que perfaz a sua ponderação, acusando “a necessidade do discurso
jurídico em virtude da natureza do discurso prático”. Noutras palavras, afirma que as
incertezas dos enunciados legislativos – e aí cita: a vagueza da linguagem; a possibilidade de conflitos normativos; a possibilidade de casos que exigem uma regulação
jurídica cuja resposta não esteja na lei; a possibilidade de uma decisão contra-legem
272
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método I: traços fundamentais de uma hermenêutica
filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. 5 ed. Petrópolis/RJ: Vozes, 2003, p. 631.
273
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5
ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 240. 274
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
fundamentação jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 2 ed. São Paulo: Landy Editora, 2005, p.
273-274.
128
–, que se produzem através da argumentação prática geral, só podem ser preenchidos com a institucionalização de formas e regras especiais de argumentação275 .
Aí é o ponto da discricionariedade judicial cujos entraves acima já foram apresentados por conta das demais posturas positivistas e, inclusive, como pressuposto
de partida da Crítica Hermenêutica do Direito sobre a qual se funda o problema central dessa Dissertação. Alexy, como Kelsen e Hart, em suas respectivas teorias, resgatam a discricionariedade judicial para responder os casos difíceis. Os dualismos
característicos das metafísicas objetivista e subjetivista não são superados, e o paradigma epistemológico da filosofia da consciência, no paradigma da intersubjetividade, segue permeando o ato de julgar. Mais outra vez, é preciso enfatizar: como se
decidir fosse igual a escolher e como se primeiro se decidisse para depois encontrar
as razões racionais à justificação da escolha.
Assim sendo, na linha das construções críticas à argumentação alexyana que
foram se desenvolvendo no contexto deste Subcapítulo, flagram-se três problemas
que colocam em xeque a decisão judicial no Estado Democrático de Direito: o procedimentalismo, para o qual se remete a alguns esclarecimentos e distinções lançados
no Primeiro Capítulo, mas de cujo problema, para os fins do estudo, está na aposta
da interpretação como método, cindida, conforme exibição acima; na discricionariedade judicial, resgatada da alçada política, para responder as insuficiências do direito, mantendo a interpretação, portanto, no voluntarismo kelseniano; e numa pretensa
correção do Direito pela moral.
O resultado da “decisão judicial” fruto da argumentação alexyana, sobretudo,
quando pressupõe o seu “método” da ponderação, se estreita à concepção transvestida de decisão, ou seja, à escolha subjetiva axiológica do intérprete.
Segundo o referencial streckiano,
[...] algumas teorias procedurais-argumentativas não levam em conta
a relevante circunstância de que, antes de explicação causal [...], há
algo mais originário e que é condição de possibilidade de qualquer
explicação causal. Trata-se de um acontecer, que se dá no âmbito da
pré-compreensão, da antecipação de sentido, onde o horizonte de
275
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
fundamentação jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 2 ed. São Paulo: Landy Editora, 2005, p.
275.
129
sentido (pré-juízos) limita o processo de atribuição de sentido. E,
veja-se: essa pré-compreensão (Vorverständnis) não é sinônimo de
“visão de mundo”, de “ideologia”, “subjetividade” etc., como
equivocadamente alguns filósofos contemporâneos, ao pretenderem
agregar alguma “pitada hermenêutica” às suas posturas ainda reféns
do esquema sujeito-objeto. A pré-compreensão constitui aquilo que
Schnädelbach chama de “razão hermenêutica”. Trata-se de um
existencial, sobre o qual não temos domínio (e isso especialmente os
adeptos das teorias argumentativas não conseguem entender)276.
Com efeito, a ponderação representa um mecanismo exterior pelo qual se encobre a verdadeira interpretação (ou estrutura da compreensão). Por ela, encobre-se
a questão de que não existe semântica perfeita e de que não é possível a superposição de significados. Não há semântica perfeita porque não existe a possibilidade de
se extrair, analiticamente, de enunciados qualquer sentido; nos enunciados é preciso
um a priori para extrair sentidos. Assim é que o remédio contra a ponderação é o remédio contra um mecanismo de encobrimento de um raciocínio que se faz incompleto, porque é sempre o equívoco de duas situações que se decidem por ela, o que se
retoma ao método.
A herança kelseniana do decisionismo não foi superada até hoje e a discricionariedade hartiana foi, de algum modo, reapropriada pelas teorias argumentativas,
porém sob o manto de uma racionalidade argumentativa com a pretensão de dar solução aos casos difíceis de uma pós-metódica277.
Em encerramento, a distinção que se coloca entre as teorias de cariz procedural-argumentativo e as hermenêuticas-ontológicas, das quais exsurge a decisão
democrática, está em que, enquanto as primeiras estabelecem os princípios como
mandamentos de otimização, promovendo, assim, abertura interpretativa e o favorecimento do sujeito solipisita; as últimas partem da ideia de que os princípios introduzem o mundo prático no Direito e, portanto, fecham a interpretação, diminuindo as
margens de discricionariedade. A hermenêutica salta na frente, antes, para dizer que
são incindíveis os atos de interpretar e aplicar; e, depois, para demonstrar que não
276
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5
ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 239.
277
Ibidem, p. 243. 130
há diferença estrutural entre hard cases e easy cases, conforme visto por ocasião da
crítica à teoria hartiana.
Ao fim e ao cabo, as teorias argumentativas, em especial, a alexyana, não
conseguiram superar o pensamento metafísico.
2.3. “DECISÃO JUDICIAL” E PRAGMATISMO
Examinadas as propostas de cunho positivistas, tanto com Kelsen, Hart como
pela argumentação alexyana que se diz “pós-positivista”, para a decisão judicial e a
interpretação do Direito, e observando o quanto não respondem à fundamentação
democrática e o seu complexo decisional de interpretação produtiva. Vislumbrado,
outrossim, a estreita característica de suas respostas à escolha, onde radica o paradigma epistemológico da filosofia da consciência, não ultrapassando o voluntarismo
da alçada da vontade do poder, tudo por que, de uma forma ou de outra, apostam
na discricionariedade judicial para resolver os casos difíceis. Parte-se, agora, ao fenômeno do pragmatismo cuja influência decorre, especialmente, da cultura angloamericana, mas que deita as suas raízes nos movimentos europeus que pregavam a
livre-interpretação-criação do Direito.
2.3.1 JURISPRUDÊNCIA PRAGMÁTICA, JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES,
MOVIMENTO DO DIREITO LIVRE; E SOCIOLOGIA DO DIREITO: “PANO DE
FUNDO” DE CONSTRUÇÕES PRAGMATISTAS
As mudanças nas relações sociais e econômicas na sociedade industrial
sempre impuseram um crescente número de novas questões à legislação e à prática
jurídica.
A partir de 1848, com os ideais políticos da Revolução Francesa, emergia o
reconhecimento de uma consolidação no plano do Direito, que fizesse abarcar estas
diretrizes, em contestação às forças conservadoras. Tal processo foi muito tímido,
sobretudo, no Direito privado, sendo abarcada, só no final do século, no Direito
alemão, a ideia da função social deste Direito, a partir de quando passam a aflorar
novas construções jurídicas, a exemplo, da teoria sobre o abuso de direito, a
organização de “restrições sociais” sobre a propriedade e os deveres de proteção278.
278
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3 ed. Tradução José Lamego. Fundação
Calouste Gulbenkian: Lisboa, 1997, p. 56-57.
131
O mérito inicial destas observações coube à Rudolf von Jhering, tendo percebido, antes da maioria dos seus colegas, as insuficiências da pandectística contemporânea, chamando a atenção para os problemas do seu tempo. Todavia, o seu
equívoco consistiu, segundo Larenz, em ter mantido a sua crítica, direcionando a
sua, à época, nova fundamentação justeorética, num terreno inadequado para isso:
do positivismo sociológico279.
É importante mencionar a sátira Im juristischen Begriffshimmel (No céu dos
conceitos jurídicos) que restou publicada, em 1884, cuja autoria se atribui a Jhering,
sob o título Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (O que é sério e não sério na
Jurisprudência). A partir daí já se tem “uma caricatura da construção jurídica” que
Jhering tanto prezava e cujos resultados já se anunciava280.
As ideias de que as fontes dos conceitos jurídicos romanos tem de se pautar
em razões psicológicas e práticas, éticas e históricas e de que a dialética jurídica
teria se determinado pela adequação prática do resultado, adotados por Jhering,
contemplam um início para a jurisprudência pragmática, que mais se identifica com
um juízo valorativo, do que com um conhecimento profundo do Direito. O problema,
destaca Larez, “está em saber-se em que consiste esse valor [....]. Na adequação
dos resultados às exigências do comércio jurídico, às circunstâncias sociais concretas, ou ao sentimento jurídico?” 281 .
Disso surgiu a obra Der Zweck im Recht (O fim no Direito), em 1877, a qual
trazia a ideia de que todo o Direito se prende a fins práticos das proposições
jurídicas singulares. A grande questão é que esses fins obedecem à vontade de um
sujeito, que Jhering vai dizer ser a sociedade. Portanto, a conclusão do autor de que
“todas as proposições jurídicas têm por fim a segurança das condições para existência da sociedade”282.
Portanto, foi a partir de Jhering que se operou o deslocamento do eixo do problema do Legislador, como pessoa, para a sociedade, embora ainda permanecesse
279
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3 ed. Tradução José Lamego. Fundação
Calouste Gulbenkian: Lisboa, 1997, p. 57.
280
Ibidem, p. 57.
281
Ibidem, p. 59.
282
JHERING, Rudolf von. apud LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3 ed. Tradução
José Lamego. Fundação Calouste Gulbenkian: Lisboa, 1997, p. 57.
132
preso ao positivismo-legalista. O Direito é norma coercitiva do Estado posta a serviço de um fim social.
Foi, conforme Larenz, “o primeiro dos pensadores modernos que relativiza por
completo as pautas do direito”283. A questão é que a reconstrução a que propõe
seguiu enraizada no utilitarismo social, ou seja, naquilo que representa o mais útil à
sociedade em cada época, o que acaba por negar o valor específico do Direito, passando a imperar a dinâmica do poder, ou seja, do interesse dominante em determinado período, sendo o jurista mero técnico do exercício do poder.
Nada obstante, não se pode negar que a função social é contributo a que se
dedica a esta Escola. Todavia, o problema é que, na jurisprudência pragmática, despreocupada com o sentido do Direito hermeneuticamente desvelado, a partir da
normatividade constitucional, sempre acaba a discussão na ponderação rasa de inte
resses, solvido mais pela subjetividade do intérprete do que por qualquer racionalidade, no processo de decisão.
A Jurisprudência pragmática de Jhering incentivou a criação da denominada
Jurisprudência dos interesses, da qual são referencias Philipp Heck, Heinrich Stoll e
Rudolf Müller-Erzbach. Saindo da subsunção lógica dos conceito jurídicos
(Jurisprudência dos conceitos), a Jurisprudência dos interesses vai defender o
primado da indagação e valoração da vida, de modo que o escopo da jurisdição é a
satisfação das necessidades da vida, das apetências e tendências apetitivas, que
nada mais são do que os interesses presentes na comunidade jurídica284.
Nessa medida, a Jurisprudência dos interesses se resume a tutela dos
interesses. Para tanto, em primeira mão, requer o conhecimento histórico dos
interesses reais que motivaram o Legislador a tutelá-los na regra legal, o que deve
ser tomado em conta para decisão. O cerne da interpretação se desloca da vontade
psicológica do Legislador para os motivos e causas – interesses – que o motivaram
a legislar.
Com efeito, se evidenciou que essa eleição dos interesses nada mais era do
que um juízo de valoração por parte do Legislador. Assim, a posterior aplicação do
283
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3 ed. Tradução José Lamego. Fundação
Calouste Gulbenkian: Lisboa, 1997, p. 62.
284
Ibidem, p. 63.
133
Direito, no contexto da Jurisprudência dos interesses, decorreria dum duplo jogo de
interesses: primeiro, do Legislador, que valora o interesse a tutelar; depois, do juiz,
que pondera qual dos interesses lhe parece mais caro, o que faz, de início, resgatando a valoração legislativa (do Legislador); e, após, não sendo esta possível, mediante sua convicção/valoração pessoal. Nada obstante, sempre no intuito de amparar supostamente o interesse que melhor atenda os fins.
A Jurisprudência dos interesses teve influência fecunda sobre uma geração
de juristas educada num pensamento formalista e no estrito positivismo-legalista.
Todavia, emerge o problema do voluntarismo, eis que abriu o preenchimento das
lacunas no Direito em harmonia com juízos de valor, seja do Legislador, seja pessoal, representando o processo final decisório uma simples ponderação subjetivavalorativa, como se o Direito pudesse ser qualificado como investigação de valores.
Tomando por base os processos de decisões, de antes e de hoje, se reconhece uma peculiaridade que se atribui aos autores da Jurisprudência dos Interesses,
que é precisamente os fins práticos do ato decisional, vindo, de forma progressiva,
cada vez mais abrir-se aos eventos da vida.
Na Europa, ao lado do racionalismo, nos séculos XVIII e XIX, e em sua
oposição, desenvolveu-se a corrente irracionalista, sob a base do voluntarismo.
Seus principais nomes foram Schopenhauer, Nietzsche e Bergson. Na ciência do
Direito, tal corrente inspirou o surgimento do Movimento do Direito Livre cujo marco
inicial se deve a Oskar Bülow, em 1885, pelo texto intitulado Gesetz und Richteramt
(Lei e função judicial).285
O texto pautou-se na ideia central de que a decisão judicial não representaria
apenas a aplicação da norma legal, mas, sobretudo, uma atividade criadora do
Direito. Ao juiz caberia, dentre as diversas significações ocultadas na letra da lei,
escolher a determinação que lhe parecesse ser mais justa. Os critérios da escolha,
se objetivos ou subjetivos, não foram preocupação deste escrito inicial, permitindo a
abertura ao movimento que se designa “Livre”.
A expressão “Teoria do Direito Livre” já é marca que se atribui a Eugen
Ehrlich, em 1903, para quem não há como se anular por completo a individualidade
285
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3 ed. Tradução José Lamego. Fundação
Calouste Gulbenkian: Lisboa, 1997, p. 78.
134
judicial. Esse tipo de orientação estreita a Teoria Direito Livre ao subjetivismo, que
se trata de referencial de pensamento que adapta a decisão às preferências pessoais do julgador. Portanto, contrariamente a uma solução dedutivamente buscada ou
racionalmente mediada, o que vale é a vontade, o sentimento ou a intuição pessoal286.
A formulação mais radical desta corrente doutrinária coube à Hermann
Kantorowicz cujo escrito polêmico veio em 1906 sob título “A luta pela ciência do
direito”, no qual asseverou que, ao lado do direito formal, emanado pelo Legislador,
existe um direito livre, um freies Rech, chegando ao ponto de afirmar que é possível
uma interpretação judicial contra-legem287.
Consolidado, com este escrito, o Movimento do Direito Livre, conhecido por
seus adversários como a “ladainha do direito livre”, entendido como a liberação da
lei e da lógica e como a fábula da soberania do juiz expressada pela sujeição ao
arbítrio e ao humor judicial288.
O ponto é que os partidários desta orientação deixam à disposição do
intérprete a escolha por aquilo que melhor lhe aprouver. O Direito, nesse sentido,
encontra-se na alçada da vontade. A motivação da decisão, por sua vez, se prende
a esta mesma subjetividade, apenas representando o processo de escolha das razões que permitem justificar uma vontade antecipadamente já presente no “imaginário” do juiz.
A proposta, portanto, do Movimento do Direito Livre é que não é mais a lógica
que conduz a racionalidade da decisão, mas a livre investigação, fundada na vontade, que é o vetor do sentido do Direito. Ao fim e ao cabo, tanto a dedução-lógica,
quanto a vontade, não representam processos de conhecimento, seguindo o problema da metódica do Direito.
Não é fácil distinguir estas duas correntes doutrinárias. Seus pressupostos
básicos se equiparam na aposta da criação judicial através da crítica ao monopólio
do Estado na produção do direito. A jurisprudência dos interesses é vista como uma
286
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3 ed. Tradução José Lamego. Fundação
Calouste Gulbenkian: Lisboa, 1997, p. 78.
287
LOSANO, Mário G. Sistema e estrutura no direito. vol. 2. trad. Luca Lamberti. São Paulo: WMF
Martins Fontes, 2010, p. 160. 288
Ibidem, p. 160.
135
ala mais moderada do Movimento do Direito Livre. Ambas propostas teóricas se
exaurem nos anos imediatamente anteriores à Segunda Guerra Mundial.
O Movimento do Direito Livre recebeu forte influência do neokantismo, no
sentido de que o juiz executa uma atividade valorativa (talvez, aqui, reafirmando o
entrave da interpretação das correntes mais sociológicas e pragamáticas e a sua corelação à interpretação kelseniana, que determina a não superação do modelo positivista).
Com o advento da socialdemocracia de Weimar, que aceitou os princípios dos
jusliberistas289, o Movimento do Direito Livre venceu. “Das salas do poder os
jusliberistas recomendavam aos juízes interpretar as normas herdadas pelo império,
levando em consideração a nova realidade socialista”290. Porém, o brilho da vitória
foi ofuscado, quando os princípios aceitos politicamente foram ser aplicados pelos
Tribunais. A maioria dos juízes formados na época do império se opuseram ao novo
curso. Na mesma medida, as ideias jusliberistas terminaram por favorecer o desvio
da administração da justiça a serviço do totalitarismo291.
Atingia-se, assim, não o objetivo das correntes jusliberistas mais exarcebado,
a exemplo, da interpretação contra-legem, defendida numa primeira fase do
Movimento do Direito Livre. Todavia, alcançava-se a finalidade do juiz desvinculado
da lei, mas subjugado à ideologia do partido do poder. Racismo e autoritarismo
tornaram-se os eixos do ordenamento jurídico. O racismo culminou com as Leis de
Nüremberg de 1935, instrumento jurídico do Holocausto. O autoritarismo levou a
conceber-se o Estado como regido não pelo direito, mas pelo Führer e por seu
partido único: “para o juiz tais vontades substituíam as leis”. Desapareceu a certeza
do direito292.
A aposta veio na crítica ao modelo positivo, num melhor apego ao jusnaturalismo, acreditando na concepção de que existia um direito não escrito superior ao
positivado, no entanto, fulcrado na vontade.
289
Nomenclatura adotada por Losano para designar as correntes europeias que se apoiam na
sociologia ou na pragmática e que apostam num direito de cunho jurisprudencial, com base na
autoridade e criatividade do juiz, em crítica ao monopólio do direito pelo Estado-Legislador.
290
LOSANO, Mário G. Sistema e estrutura no direito. vol. 2. trad. Luca Lamberti. São Paulo: WMF
Martins Fontes, 2010, p. 157.
291
Ibidem, p. 157-158.
292
Ibidem, p. 183-190.
136
Afirma-se, a partir dos citados referenciais, o primado da vontade, que ocorre
quando a razão é substituída pela vontade, chegando a extremos de alguns juristas
afirmarem que o direito já não seria mais um sistema de normas, mas um conjunto
de sentenças. A decisão do caso concreto já não depende das racionais leis da
lógica, mas da vontade do juiz, a qual segue vias não necessariamente racionais. A
relação entre legislador e juiz resulta não apenas alterada, já que a decisão deste
poderia ser distinta da ratio legislativa, mas invertida, de modo que o juiz poderia
comportar-se como legislador.
Esse respaldo teórico representou uma reviravolta para o mundo europeu
continental, enquanto que essa realidade do judge made law caracterizava o
Common Law. Seu fundamento não era a norma geral e abstrata, mas o precedente
jurisprudencial, a qual se acompanhava uma equity que levava em conta as especificidades do caso e que variava conforme critérios pessoais do chanceler que era
chamada a aplicá-la.
Nada obstante, todo a alicerce ao primado da vontade e, inclusive, o desenvolvimento da Sociologia do Direito cuja diretriz inicial parte de Eugen Ehrlich, em
1913, e que marcam linhas de pensamento, sobretudo, dos séculos XVIII, XIX e XX,
fornecem respaldo à construção das correntes pragmáticas – bem assim a própria
jurisprudência atual293 –, em especial, o Movimento do Direito Livre294 e a
jurisprudência dos interesses em relação ao realismo americano de Oliver Wendell
Holmes Júnior295 , também inspirando a direção da sua crítica, pelo que se observará
nas linhas a seguir296.
2.3.2 REALISMO JURÍDICO DE OLIVER WENDELL HOLMES JUNIOR
293
“Dessa Escola Sociológica do Direito ou jurisprudência dos interesses, vieram os impulsos
decisivos para a jurisprudência moderna”. (LOSANO, Mário G. Sistema e estrutura no direito. vol.
2. trad. Luca Lamberti. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 148).
294
“O Movimento do Direito Livre foi vigoroso sobretudo na Alemanha e na Áustria, mas teve relações
com os realistas dos Estados Unidos (Cardozo, Holmes, Pound) e com a Escola Franco-Belga, na
qual se distingue François Geny […]”. O Movimento do Direito Livre foi atingido diretamente pela
repressão nacional-socialista cuja política estava por aplaudir. Kantorowicz foi afastado da docência e
emigrou para os Estado Unidos, quando entrou em contato com o realismo americano, influenciado
essa linha de pensamento. (Ibidem, p. 151 e 162).
295
Poderia também dizer o mesmo do realismo escandinavo cuja Escola Uppsala foi fundada por
Axel Hägerström (1868-1939), e que prega que o direito não é um conjunto de normas, mas o
conjunto de comportamentos práticos e condicionamentos psicológicos que derivam de fatos, mas
pelos limites de abordagem desta Dissertação, a preocupação fica com o realismo jurídico americano.
296
Isso não quer levar a identificar o social engeneering norte-americano às correntes jusliberistas
europeias.
137
Oliver Wendell Holmes Junior é a principal referência do realismo jurídico
norte-americano, tendo levado o pragmatismo jurídico ao seu ápice, como juiz da
Suprema Corte norte-americana, de 1902 a 1932.
Para Godoy297,
É indiscutivelmente o maior nome do pensamento jurídico norteamericano, ao qual imprimiu percepções e soluções práticas e
pragmáticas, distanciando-se de problemas conceituais e metafísicos
que marcavam (e marcam) o pensamento jurídico europeu298.
Portanto, é o juiz O. W. Holmes que primeiro vai colocar em cheque a relação
tradicional de hierarquia entre regras e decisões, entre a criação e a aplicação do
Direito, definindo, de forma bastante simples, que jurídico são as profecias que
efetivamente tomam os juízes e os tribunais.
A sua trajetória jurídica é marcada por três fases. Uma primeira, com atuação
na advocacia, com pouca influência. Uma segunda, mais dedicada à pesquisa, na
qual escreveu os livros The Common Law e The Path of the Law, onde constam as
bases do realismo jurídico, que há quem prefira, como Posner, chamar simplesmente de pragmatismo299.
Na essência do realismo jurídico, portanto, incitado por estas obras de
Holmes, está a interpretação do direito à vista de opções que possibilitem a
maximização da riqueza, daí é que o principal expoente do pragmatismo – e esta
linha de pensamento – vem a influenciar outro fenômeno jurídico que é o do law and
economics (ou direito e economia).
A proposta fundamental de Holmes caminha no sentido de que conhece o
Direito quem sabe de antemão como os juízes vão julgar. Logo, a previsibilidade é
pressuposto direto da sua construção teórica. Em razão disso, assevera que a
297
Mesma posição assumida por Richard Posner, na introdução à obra The Essential Holmes,
publicada pela Universidade de Chicago. Disponível em: <http://thehangedman.com/teachingfiles/pragmatism/posner-holmes.pdf>. Acesso em: 26 de agosto de 2015.
298
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. O realism jurídico em Oliver Wendell Holmes Jr. Brasília a.
43
n.
171.
Jul./set.
2006.
Disponível
em:
<www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/92825/Godoy%20Arnaldo.pdf?sequence=1>. Acesso
em: 25 de ago. 2015.
299
HOLMES, Oliver Wendell Jr. The Essential Holmes. Chicago: The University of Chicago Press,
1992, xi. Disponível em: <http://thehangedman.com/teaching-files/pragmatism/posner-holmes.pdf>.
Acesso em: 26 de agosto de 2015.
138
“advocacia” – para nós, a prática jurídica – não passaria de um ofício prático como
qualquer outro, sem qualquer epistemologia, problematizações metafísicas, cogitações transcendentes, lógica binária ou conjuntos aporéticos300.
Holmes também rejeita a lógica e a história, na medida em que, para ele, vêm
a fornecer meros disfarces retóricos às decisões jurídicas. Insinua que um bom juiz é
aquele que julga de acordo com os padrões médios da sociedade em que se vive, e
não aquele que reproduz precedentes judiciais.
O resgate à historicidade que o autor em questão contesta tem em vista que
os precedentes teriam levado em conta o direito disponível à sua época, a partir do
ponto de vista deste período em que o Direito foi aplicado, o que poderia não
corresponder a exegese do Direito atual.
Na última fase, Holmes já se encontra exercendo a magistratura nas Cortes
Supremas, primeiro, em Massachusetts e, depois, em Washington, redigindo seus
votos com espantosa velocidade e precisão, preferindo redação menos formal sob a
escrita de especialistas, como também dando preferência aos discursos sustentados
oralmente pelos profissionais do Direito ao invés das razões escritas.
Holmes criou e desenvolveu a teoria moderna do federalismo, se afastando
de ideias formalistas que fracionavam o modelo em feições verticais e horizontais.
Segundo Godoy, Holmes percebia que o federalismo deveria ser convergente,
prospectivo e que o regime que alicerça o pacto federativo “centra-se menos na
repartição convencional de competências abstratas e mais em engenharias
constitucionais prenhes de criatividade, na mira do bem comum” 301.
Holmes deste período ficou conhecido como o prolator de votos vencidos, os
quais, com o passar do tempo, foram ganhando força na jurisprudência
estadunidense. Em carta endereçada a Harnold Laski, todavia, Holmes dizia não
gostar da forma como era chamado, esclarecendo que, ao julgar, estaria manifestando suas expressões jurídicas, e não lutando numa rinha.
300
HOLMES, Oliver Wendell Jr. The Essential Holmes. Chicago: The University of Chicago Press,
1992, xi. Disponível em: <http://thehangedman.com/teaching-files/pragmatism/posner-holmes.pdf>.
Acesso em: 26 de agosto de 2015.
301
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. O realismo jurídico em Oliver Wendell Holmes Jr. Brasília
a.
43
n.
171.
Jul./set.
2006.
Disponível
em:
<www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/92825/Godoy%20Arnaldo.pdf?sequence=1>. Acesso
em: 25 de ago. 2015.
139
É, no mais famoso voto vencido de Holmes, exarado no caso Lochner v. New
York
302
, que deixa transplantar, sem sombra de dúvidas, que são as suas convicções
pessoais que conduzem à decisão. Chega ao ponto de afirmar que sente muito em
não poder concordar com o julgado que se proferia, mas que a sua obrigação –
pessoal – seria refutá-lo. Era o caso da limitação de horas da jornada diária e
semanal de padeiros, no qual foi reconhecida a liberdade de ajustar esse limite,
considerando invasiva a interferência estatal neste mister.
Nesse caminho, Holmes vai dizer:
A vida do direito não tem sido lógica: tem sido experiência. As
necessidades sentidas em todas as épocas, as teorias morais e
políticas que prevalecem, as instituições das políticas públicas, claras
ou inconscientes, e até mesmo os preconceitos com os quais os
juízes julgam, tem importância muito maior do que silogismos na
determinação das regras pelas quais os homens devem ser
governados303.
Holmes é considerado um opositor dos padrões tradicionais a que estava
assentado o pensamento jurídico de sua época, liderando revolta contra o formalismo jurídico decorrente do modelo positivista-legalista que imperava. Foi o grande
nome do pragmatismo, que acabou dividido em duas correntes: a da teoria da
ferradura, que impulsionou o movimento law and economics; e a da critical legal
302
Lochner v. New York, em 1905, foi um marco para a Suprema Corte Norte Americana,
inaugurando inclusive a chamada era Lochner. A decisão judicial determinou que a liberdade de
contratar era ínsita a cláusula do devido processo legal, prevista na Quarta Emenda da Constituição
Americana. A Suprema Corte, cujo voto do Juiz Holmes restou vencido, conjutamente com outros
dissidentes, entendeu que seria interferência excessive, desnescessária e arbitrária do Estado do
direito do indivíduo contratar, de modo que a quantidade de horas do trabalho dos padeiros não
poderia
ser
limitada,
por
força
do
Estado.
Disponível
em:
<http://en.wikipedia.org/wiki/Lochner_v._New_York>. Acesso em: 26 de ago. 2015.
303
Texto inglês: “The life of the law has not been logic: it has been experience. The felt necessities of
the time, the prevalent moral and political theories, intuitions of public policy, avowed or unconscious,
even the prejudices which judges share with their fellow-men, have had a good deal more to do than
the syllogism in determining the rules by which men should be governed”. HOLMES, Oliver Wendell
Jr. The Common Law. Editado por Paulo J. S. Pereira e Diego M. Beltran. Toronto: University of
Tornoto Law School Typographical Society, 2011, p. 5. (Disponível em: <http://www.generalintelligence.com/library/commonlaw.pdf>. Acesso em 26 de ago. 2015).
140
studies, a qual se vincula suas ideias e que parte do entendimento de que o juiz
julga mais ou menos de acordo com as preferencia e os preconceitos pessoais304.
Para Holmes, o Direito não bastava de um corpo de crenças triunfantes na
batalha das ideias, traduzidas em ação. Daí a conhecida passagem na qual frisa que
o Direito não é nada mais, nem pretende ser, que as profecias que os juízes e as
cortes fazem e decidem.
Bem se vê, até aqui, várias dificuldades apresentadas pela proposta
pragmática, em especial, traduzida no realismo jurídico de Holmes, sobretudo,
quando colocada em debate com a fundamentação construída no Primeiro Capítulo
e que se resolve numa decisão propriamente dita, e não numa escolha subjetiva do
intérprete, conceitos dissecados no Subcapítulo anterior.
Assim, mesmo por aqui, já se percebe o problema da sua proposta teórica da
decisão, quando insiste na criatividade judicial, quando nega a relevância da
historicidade à aplicação do Direito, bem como quando coloca o Direito a serviço de
supostas diretrizes políticas, sociais e econômicas, que reputa à consciência do
julgador eleger, ou seja, quando aplaude o já discutido solipsismo judicial.
Não precisaria nem estar expresso – o que, de fato, vem aparecer de forma
clara na introdução de Posner à obra The Essential Holmes –, que se permitiria
deduzir que, para Holmes, os juízes primeiro decidem; e depois encontram a razão e
a justificativa para o julgamento feito e para a decisão tomada305.
Holmes ainda pretendeu fazer da sua opção teórica pragmática uma proposta
filosófica. Assim dizia, também, que, na verdade, a tomada de posição exige sempre
um sopesamento entre os objetivos das leis, os meios que se tem para alcançá-los e
os custos que isso envolve, o que se faz mediante a comparação entre vantagens e
desvantagens da opção. Estes indicativos permitem ao intérprete, segundo o autor,
saber bem o que se escolhe.
304
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. O realismo jurídico em Oliver Wendell Holmes Jr. Brasília
a.
43
n.
171.
Jul./set.
2006.
Disponível
em:
<www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/92825/Godoy%20Arnaldo.pdf?sequence=1>. Acesso
em: 25 de ago. 2015.
305
HOLMES, Oliver Wendell Jr. The Essential Holmes. Chicago: The University of Chicago Press,
1992, xiii. Disponível em: <http://thehangedman.com/teaching-files/pragmatism/posner-holmes.pdf>.
Acesso em: 26 de agosto de 2015.
141
2.3.3 CRÍTICAS À “DECISÃO JUDICIAL” PRAGMATISTA
Até aqui, sobretudo, em relação à discussão travada neste tópico, se procurou assentar o pragmatismo, dando suas bases referenciais e tratando do seu estudo, a partir da perspectiva do seu principal expoente. Neste momento, a condução
do trabalho passa à crítica à proposta teorética da decisão, levando em conta estes
antecedentes que formaram a respectiva matriz pragmática.
Segundo Dworkin, enquanto concepção de direito, o pragmatismo não
responde qual, dentre as diversas opções que representam uma boa comunidade,
seria a melhor para o futuro. Estimula que os juízes decidam conforme os seus
pontos de vista, pressupondo que esta prática, ao invés da coerência com outras
decisões já tomadas por outros juízes ou legislatura, servirá melhor à comunidade,
aproximando-a daquilo que se entende por uma sociedade imparcial, justa e feliz306 .
O pragmatismo é uma concepção cética do direito, porque rejeita a ideia de
pretensões juridicamente tuteladas, não estratégicas. Parte do princípio de que, para
decidirem, os juízes podem ser valer de qualquer método que reproduza o melhor
para a comunidade futura. Os juízes pragmáticos possuem, portanto, liberdade
sobre qual teoria responde melhor o bem da comunidade, de modo que uns vão se
inclinar para o utilitarismo; outros para análise econômica do direito; outros ainda
poderiam escolher o bem da comunidade, a partir da qualidade de vida, etc. O
critério está na subjetividade.
Alguns dos seus defensores, simploriamente, asseveram que a comunidade
delegou aos juízes a tarefa de julgar os processos da maneira que, no seu ver,
melhor sirva aos anseios de todos, lhe investindo poderes para inventar “estratégias”
ou “teorias úteis” que sejam necessárias para o mister. Todavia, segundo Dworkin:
não existe [...] uma convicção que permita aos juízes adaptar seus
pontos de vista sobre os direitos das partes a razões puramente
estratégicas. [...] a maioria das pessoas que pensam que os juízes
agem desse modo são usurpadores307.
306
Dworkin, Ronald. O império do direito. trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes,
1999, p. 186.
307
Ibidem, p. 196.
142
Portanto, a proposta pragmática reside na falsa ideia de que os juízes estão
imiscuídos na obrigação de sempre fazer o melhor possível para o futuro, desobrigados que estão do respeito a qualquer coerência com aquilo que já foi feito por
outras autoridades públicas, também, sob fundamento no bem comum. Falsa ideia,
porque, justamente, resgata a perspectiva eminentemente retórica, incentivada por
Holmes e acima sinalada, de que o Direito, como Teoria do Direito, não existe; ele é
aquilo que se espera que os juízes digam que é.
Pelo viés pragmático, portanto, o Direito deixa de ser tanto um “dever-ser”, ou
seja, um conjunto de regras que orientam o agir, representando um fenômeno
estritamente fático e prático, formado por comportamentos de autoridades judiciais:
[...] mientras que el pensamiento jurídico tradicional coloca las reglas
en el centro del sistema y cree poder deducir mecanicámente las
decisiones particulares, Holmes y el movimento realista colocan las
decisiones judiciales en el corazón del sistema. Las reglas generales
y normativas son configuradas con el rango de papper rules [...],
simples posibilidades jurídicas, correspondendo a los jueces darles
consistencia en sus decisiones particulares – real rules [...]308.
Para o pragmatismo, de cujo realismo norte-americano tem procedência,
portanto, o que interessa é a efetividade, sendo esta a condição necessária e
suficiente para a validade do Direito. A legalidade da regra e, a fortiori, sua
legitimidade não são tomadas em consideração. O Direito se reduz ao feito e a
indiscutível materialidade da decisão. Nada obstante, a ideia de validade e com ela a
de normatividade perdem pertinência.
Nesse sentido, Ost pontua que se assiste, nas correntes pragmatistas, não
apenas uma atomização do jurídico, disperso em uma multiplicidade de decisões,
mas, fundamental e precisamente, “a una disolución de lo normativo que se agota en
una colección dispersa de manifestaciones esporádicas de voluntad” 309 .
Por esta mesma vertente, Dworkin afirma que o fato de o pragmatismo rejeitar
as pretensões jurídicas tuteladas não é, por si só, o único argumento contrário a sua
308
OST, François. Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez. Revista sobre Enseñanza del
Derecho. Ano 4. n. 8, 2007, p. 101-130, p. 110.
309
Ibidem, p. 111.
143
proposta à decisão judicial, senão que é evidente que essa proteção jurídica não
seja atraente, nem mesmo sensata, e sim tola310.
Assim defende, resgatando a dicotomia que já travou com Hebert Hart e que
acima se fez menção, a respeito dos hard cases. Os pragmáticos não teriam dificuldades quando as leis são claras ou os precedentes bem definidos (easy cases).
Todavia, quando uma lei for velha ou ultrapassada, ou, por exemplo, quando um
conjunto de precedentes for considerado injusto ou ineficiente (hard cases), se
perdem em face de juízos de valor, ignorando a importância da coerência de princípios311.
Demais disso, não é difícil perceber que os pragmáticos sucumbem no que
pertine à resposta correta, nos casos difíceis. Cada juiz pragmático, à vista da sua
liberdade na eleição da definição do bem comum, e da negação à integridade e a
coerência do Direito, terá a sua maneira de emitir juízos sobre questões polêmicas, a
exemplo, da moral política, proferindo diferentes decisões. A margem de erro, diante
de múltiplas respostas, é evidente. Todavia, os pragmáticos preferem este risco à
resposta correta; preferem afastar a suposta decisão ineficiente ao invés de buscar a
resposta correta; ao fim e ao cabo, se satisfazem com o sopesamento de interesses,
ao invés, da fundamentação construída alhures.
Resgatando a crítica de Dworkin ao pragmatismo, esta doutrina – nos moldes
como já foi apresentada a sua proposta, como referencial da Crítica Hermenêutica
do Direito, utilizada para a construção da fundamentação que se entende adequada,
no Estado Democrático de Direito – vai defender que é a partir das chamadas
virtudes políticas que se alcança o direito desprovido de qualquer conteúdo “estratégico”. As virtudes que elenca são a equidade, a justiça e o devido processo adjetivo,
aos quais inclui, evoluindo sobre o clichê que diz que os casos semelhantes devem
ser tratados de forma parecida, a necessidade da moralidade política, que leva o
nome de virtude da integridade. Noutras palavras, quando exigimos do Estado que
310
Dworkin, Ronald. O império do direito. trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes,
1999, p. 197.
311
Ibidem, p. 197.
144
aja de acordo com um conjunto único e coerente de princípios, a integridade tornase um ideal político312.
Tal virtude da integridade, por sua vez, se subdivide em dois princípios mais
práticos, como visto acima, da integridade na legislação e da integridade no julgamento, os quais respondem porque há de se levar à sério a historicidade do direito,
que é descartada pelo pragmatismo. Explicam também
por que os juízes devem conceber o corpo do direito que
administram como um todo, e não como uma série de decisões
distintas que eles são livres para tomar ou emendar um por uma,
com nada além de um interesse estratégico pelo restante313.
Chega-se, portanto, a conclusão de que o pragmatismo não consegue também, assim como o positivismo, inclusive, latente em propostas neoconstitucionalistas ou que se digam “pós-positivistas”, escapar do voluntarismo, resgatando sempre
o dualismo do esquema sujeito-objeto, rechaçado pela viragem linguística e o rompimento que esta produz nas duas metafísicas, determinando que o sentido das
coisas está na linguagem, no “ser-aí-no-mundo”, na tradição hermenêutica, na
intersubjetividade, e não no sujeito solipsista que atribui sentido ao texto: “[...] es en
la teoría del Derecho como circulación del sentido en la que hay que centrarse. Un
sentido sobre el cual nadie, ni el juez ni el legislador, tiene el privilegio”314 .
O pragmatismo anda de mãos dadas com o decisionismo, equivalendo a sua
proposta teórica para a decisão judicial, na verdade, a própria escolha subjetiva do
intérprete, o que não se coaduna, mais outra vez, com a fundamentação democrática abordada e que redunda na decisão própria do paradigma da intersubjetividade:
constitucionalmente adequada.
A partir del momento en que los “sujetos de Derecho” [...]
reconstruyen mentalmente el mensaje que se les dirige y mediatizan
su puesta en práctica con una operación de voluntad [...] el Derecho
se configura como algo necessariamente inacabado, siempre en
312
Dworkin, Ronald. O império do direito. trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes,
1999, p. 200-202.
313
Ibidem, p. 203.
314
OST, François. Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez. Revista sobre Enseñanza del
Derecho. Ano 4. n. 8, 2007, ISSN 1667-4154, pág. 101-130, p. 115.
145
suspenso y siempre relanzado, indefinidamente retomado en la
mediación del cambio315.
Chama atenção o fato de que o principal expoente do pragmatismo, Holmes,
segundo outro seu importante referencial, Posner, em The Essencial Holmes, ter o
indicado como o Nietzsche norte-americano316 . Bem se sabe que a tese deste filósofo, relacionada à vontade do poder, registra um marco filosófico da modernidade em
cujo enraizamento se prendem as propostas decisionais ora examinadas.
Pois bem, aí se pode ter mais um indicativo de que a proposta teórica da
decisão levada a efeito pelo pragmatismo, impulsionado por Holmes, seja frágil, não
escapando do mesmo voluntarismo positivista.
De mais a mais, é possível afirmar-se que o jusliberismo, incentivado sob o
rótulo do Movimento do Livre Direito ou da jurisprudência dos interesses do século
passado, segue vivo ainda hoje, sob nomenclaturas diversas317.
A busca de um equilíbrio entre a certeza do Direito e a flexibilização da sua
aplicação será um dos problemas eternos do Direito. Nada obstante, este desafio há
de caminhar em consonância com o regime de Estado que assim levou em conta
todos os citados antecedentes histórico-revolucionários que marcaram o Direito
neste século, qual seja, o Estado Democrático de Direito e o seu paradigma constitucional (ou Constitucionalismo Contemporâneo). Em qualquer caso, afastando-se da
aposta subjetivista-axiológica do intérprete – e da alçada da vontade do poder (da
política judiciária) – o caminho à decisão judicial e a resposta correta no Direito.
315
OST, François. Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez. Revista sobre Enseñanza del
Derecho. Ano 4. n. 8, 2007, ISSN 1667-4154, pág. 101-130, p. 117.
316
“I daresay my suggestion, even duly qualified, that Holmes is the American Nietzsche [...]”
(HOLMES, Oliver Wendell Jr. The Essential Holmes. Chicago: The University of Chicago Press,
1992, xiii. Disponível em: <http://thehangedman.com/teaching-files/pragmatism/posner-holmes.pdf>.
Acesso em: 26 de agosto de 2015).
317
Conforme Losano, estas correntes européias, sobretudo, o Movimento do Direito Livre e a
jurisprudência dos interesses terminaram por institucionalizar o programa do nacional-socialismo
alemão. O juiz não estava adstrito ao direito positivo, mas servia de instrumento ao interesse/vontade
do Führer. Identifica nas teorias jurídicas deste período três pontos de equivalência: autoritarismo,
racismo e neo-hegelianismo. Citando Alexy, enxerga, hoje, no pensamento jurídico, doutrinas que,
em que pese não preguem mais o racismo, possuem fortes elementos de autoritarismo e neohegelianismo. (LOSANO, Mário G. Sistema e estrutura no direito. vol. 2. trad. Luca Lamberti. São
Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 203)
146
CAPÍTULO 3
OS MODELOS DECISIONAIS POSITIVISTA E PRAGMATISTA NA
PRÁTICA JURÍDICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
REVELÂNCIA PRÁTICA DA DISTINÇÃO PROPOSTA
O exame proposto se encerra, neste último Capítulo, analisando decisões
judiciais levadas a efeito pelo Supremo Tribunal Federal, aferindo-se, neste plano da
prática, a sua correlação ou identificação ao positivismo ou pragmatismo, e, nessa
exata medida, contrastando o resultado do processo decisional com a distinção fundamental, entre decisão democrática e sua confundida versão de escolha, própria de
outro paradigma, que não o intersubjetivo.
Desta feita, passa-se à análise de casos que, reitere-se, pelos limites do estudo, se prestam à evidência do problema desta Dissertação, por isso, apenas representando exemplos paradigmáticos de como se “decide” (ou decidiu) num ou noutro
caso. Não se tem por escopo responder se o Judiciário brasileiro é positivista, pragmatista ou se julga de acordo com a blindagem hermenêutica reclamada pela ruptura paradigmática que tanto se evidenciou neste trabalho. O objetivo deste Capítulo
consiste, portanto, em mostrar, em situações específicas, como se decidiu e se o
processo fundou-se em decisão ou escolha, o que perpassa por admitir sua motivação sob uma ou outra proposta decisional.
Nada obstante, pelo estado atual da arte, sobretudo, a partir de construções
aprofundadas, por exemplo, de Streck, Trindade e Tassinari318 , referenciadas numa
ou outra passagem do texto desta Dissertação, é possível admitir que o que se tem
produzido na jurisprudência brasileira, especialmente, por sua Corte Máxima, se iden
tifica com um “ativismo judicial às avessas”, o que sugere que tudo que se tem feito
neste cenário da prática jurídica é outra coisa que não a fundamentação prestigiada
pelo estudo proposto.
318
TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da autuação do judiciário. Porto
Alegre:Livraria do Advogado Editora, 2013.
147
Isso não significa, entretanto, que não existam decisões constitucionalmente
adequadas proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Elas aparecem em votos principais que vêm integrar a ementa do julgado ou em votos dissidentes que também fa
zem parte do acórdão319. Por isso, é importante perceber que o que se analisará
como decisão, na verdade, pela sistemática de julgamento da Corte Suprema de
Justiça brasileira, são os votos dos Ministros que a integram. Com efeito, em cada
julgado do Supremo Tribunal Federal, não haverá, nessa lógica, uma única decisão,
mas tantos votos quantos corresponda o número de Ministros participantes da Sessão de julgamento, obedecido o quorum mínimo exigido para sua abertura, previsto
no respectivo Regimento Interno320.
Diante dessa realidade própria do processo decisional, no Supremo Tribunal
Federal, cabe asseverar que o que será analisado aqui, a partir da distinção propôsta, são, na verdade, os votos dos Ministros que perfazem a decisão.
3.1 AS “ESCOLHAS TRÁGICAS” E O MODELO POSITIVISTA
À vista do que foi visto, no mínimo, três formas de positivismo jurídico circundam o pensamento jurídico mesmo na atualidade. Tanto o kelsenianismo, apostando
319
São exemplos de decisões constitucionalmente adequadas: a Reclamação 10424/SP, de relatoria
do Ministro Gilmar Mendes, em que ficou reconhecida a aplicação do Código de Defesa do
Consumidor às instituições financeiras (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de
Inconstitucionalidade 2.591-1 Distrito Federal. Requerente Confederação Nacional do Sistema
Financeiro – CONSIF. Requerido Presidente de República e Congresso Nacional. Relator Ministro
Gilmar
Mendes.
Brasília,
DF,
07
de
junho
de
2006.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266855> Acesso em 20 de
setembro de 2015); as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 3892/SC e 4270/SC, nas quais se
acolheu a inconstitucionalidade da atuação da Ordem dos Advogados do Brasil no lugar da
Defensoria Pública, no Estado de Santa Catarina (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta
de Inconstitucionalidade 4.270 Santa Catarina. Requerente Associação Nacional dos Defensores
Públicos – ANADEP e Associação Nacional dos defensores Públicos da União - ANDPU. Relator
Ministro Joaquim Barbosa. Brasília, DF, 14 de março de 2012. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2822197>. Acesso em 20 de
setembro de 2015); e o voto do Ministro Gilmar Mendes, na presidência do Supremo Tribunal Federal,
no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3510/DF, em que discutia a
constitucionalidade da Lei de Biossegurança. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de
Inconstitucionalidade 3.510 Distrito Federal. Requerente Procuradoria Geral da República e
Congresso Nacional. Relator Ministro Ayres Britto. Brasília, DF, 29 de maio de 2008. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=611723&tipo=AC&descricao=Inteiro%20Te
or%20ADI%20/%203510>. Acesso em 20 de setembro de 2015).
320
“Art. 2. O Tribunal compõe-se de onze Ministros, tem sede na Capital da República e jurisdição em
todo território nacional. Art. 3. São órgãos do Tribunal o Plenário, as Turmas e o Presidente. Art. 4.
As Turmas são constituídas de cinco Ministros. Art. 143. O Plenário, que se reúne com a presença
minima de seis Ministros, é dirigido pelo Presidente do Tribunal. Parágrafo único. O quorum para
votação de matéria constitucional e para a eleição do Presidente e Vice-Presidente, dos membros do
Conselho Nacional da Magistratura e do Tribunal Superior Eleitoral é de oito Ministros. Art. 147. As
Turmas reúnem-se com a presença de, pelo menos, três Ministros”. (BRASIL. Supremo Tribunal
Federal (STF). Regimento interno: [atualizado até setembro de 2015]. Brasília: STF, 2015).
148
na voluntariedade, através do que incentiva o decisionismo, quanto o hartianismo,
também recebendo nova roupagem por propostas argumentativas, como a ponderação alexyana, através dos quais é a discricionariedade o grande canal para resolução dos problemas jurídicos que não são respondidos pelo modelo subsuntivodedutivo das regras.
Ao fim e ao cabo, o problema do positivismo no pensamento jurídico reside na
voluntariedade ou na subjetividade do intérprete para resolver as insuficiências do di
reito ao que se chama de hard cases. Isso decorre, cristalinamente, como verificado,
da não recepção do direito, em terrae brasilis, da virada ontológica linguística ocorrida na filosofia, através do que rompeu-se com os dualismos metafísicos, objetivista
e subjetivista, principalmente, evidenciando o papel da linguagem, não mais como
instrumento que se impõe entre um sujeito e um objeto (ou entre o sentido e texto),
mas como condição de possibilidade, numa relação intersubjetiva, de fazer aparecer
tal sentido nela inserido, propiciando o conhecimento do ente.
Dizendo de outro modo, e comparando a postura positivista, seu problema está em que, na abertura voluntarista, sob a forma da discricionariedade judicial, pela
qual o sujeito escolhe qual das possibilidades melhor responderia a situação posta,
não escapa do dualismo sujeito-objeto, acabando por privilegiar o plano apofântico
da compreensão, entificando o sentido nele produzido, mediante a repetição daquilo
que Warat designa por senso comum teórico, ou por decidir conforme a consciência
do intérprete.
Temos aí, portanto, nas vestes positivistas corriqueiras do pensamento jurídico, mesmo em tempos de superação paradigmática – intersubjetiva –, o objetivismo
e o subjetivismo. De fundamentação democrática sob tais propostas, nada se vê, e a
decisão judicial e a interpretação do direito se fragilizam, aparecendo aquela primeira sob a sua forma distorcida de escolha.
Dentro dessa discussão, é, no mínimo, instigador o fato de a Corte Máxima de
Justiça brasileira designar certas “decisões” sob a referência de “escolhas trágicas”.
A partir do exame de alguns destes julgados do Supremo Tribunal Federal, se realizará a análise da prática jurídica, para levantar possíveis entrelaçamento entre as
decisões referenciadas com o modelo positivista, nos moldes em que apresentado,
149
concluindo a respeito do seu processo decisional entre decisão ou escolha como o
próprio nome sugere.
De tal análise, se pode perceber que, quando o assunto é a chamada “judicialização política” – que ocorre quando o Judiciário tem à frente a concretização de
direitos sociais, a partir de julgamentos sobre políticas públicas –, declaradamente, o
Supremo, pelos respectivos Ministros Relatores, inauguram muitos aresto, afirmando
estar-se diante de “escolhas trágicas” ou “escolhas alocativas”.
Primeiramente, para a questão de que se cabe ou não o Judiciário se imiscuir
nesses assuntos, é importante remeter a leitura para a construção desenvolvida no
Primeiro Capítulo, especialmente, com Dworkin, que traça peculiar distinção entre
questão de princípio e política. Fazendo o resgate desta teoria, e respondendo a
questão, a interpretação que se faz é que cabe ao Judiciário o papel de concretizar
os direitos fundamentais, podendo intervir sempre que existir excesso ou insuficiência no dever de proteção para com tais direitos por parte do legitimado a prestar.
A discussão nesse mister trata-se, portanto, de questão de princípio. Agora, a
política pública em si é mérito administrativo, ou seja, política pura. Daí, porque, se
coloca a expressão “judicialização política” entre aspas, evitando confusão no tocante à matriz teórica que se adota, de acordo com a qual a nomenclatura não parece a
mais adequada.
Voltando aos julgados do Supremo Tribunal Federal sob o rótulo de “escolhas
trágicas”, se observa que a designação é atribuída porque, nos casos de “judicialização política”, o Judiciário teria de se posicionar diante de um conflito de interesses
entre a satisfação do direito reclamado e o custo de tal implementação. A “decisão”
equivaleria ao sopesamento – para usar a nomenclatura utilizada pela jurisprudência
estudada, a “escolha trágica” ou “alocativa” –, no caso concreto, entre o direito fundamental de cunho social e a ideia do mínimo existencial ou da reserva do possível,
construídas em face do custo desses direitos.
O problema central objeto desta pesquisa salta aos olhos, diante de tais julgamentos, que, aqui, colocamos em discussão com o positivismo (normativista). São
decisões cuja base é a fundamentação democrática e sua interpretação construtiva/
produtiva? Ou representam – como a designação sugere – escolha, na qual o intérprete não consegue se desvincular de sua subjetividade?
150
Utilizam-se, para os limitados fins de evidenciação problemática da casuística
prática com a proposta teórica e seu resultado em discussão, três acórdãos da Corte
Suprema, nos quais o debate acima apresentado se insere.
O primeiro foi o proferido por ocasião do pedido de suspensão de liminar n.
47, oriundo do Estado de Pernambuco, o qual foi julgado, pelo Pleno, em março de
2010, tendo relatoria do então Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal,
Gilmar Mendes. A matéria de fundo é a judicialização da saúde, tendo o Ente Estadual pedido para que fosse suspendida a ordem judicial que teria determinado uma
série de diligências ou políticas públicas, como a disposição de médicos de plantão,
para um determinado Hospital, dispondo sobre a responsabilidade solidária dos três
Entes públicos321.
A “decisão” do Tribunal Pleno, por unanimidade, foi no sentido de não suspen
der a ordem, mantendo-a para liminarmente se implantar as políticas públicas, considerando o Relator que, nestes casos, na verdade, não se trata da instituição de políti
cas públicas, mas de garantia do direito contemplado pela Lei Máxima, que, no seu
art. 196, prescreve o direito à saúde como um direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doenças e de outros agravos, regido pelo princípio do acesso universal e igualitário
às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.
O Ministro Relator, Gilmar Mendes, asseverou que a problemática da judicialização do direito à saúde gira em torno da natureza prestacional desse direito e da
necessidade de se compatibilizá-lo com aquilo que se denominou tratar de “mínimo
existencial” e “reserva de possível”. Segundo seu voto – e aqui merece destaque a
lembrança de que o se analisa, para os fins da distinção proposta, são eles: os votos
–, o reconhecimento de que os direitos de caráter social demandam custo fez com
que parte da doutrina passasse a defender que as normas que consagram tais
direitos assumem feição de normas programáticas, dependentes, portanto, da
formulação de políticas públicas para se tornarem exigíveis.
321
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Liminar 47 Pernambuco. Recorrente Estado
de Pernambuco. Recorridos União Federal e Município de Petrolínia. Relator Min. Gilmar Mendes
(Presidente).
Brasília,
17
de
mar.
de
2010.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610254>. Acesso em 28 de jul.
2014.
151
A discussão de fundo fez com que se defendesse que a intervenção do Poder Judiciário, ante à omissão estatal quanto à construção satisfatória dessas políticas, também poderia violar o princípio da separação dos poderes e o da reserva do
possível.
Colocou o Ministro Relator que essas questões repousam no que se optou
por chamar de “escolhas alocativas”, a depender de critérios de justiça distributiva.
Incumbiria, assim, na sua ótica, ao Poder Judiciário avaliar a política pública eleita, o
número de pessoas atingidas por ela, sua efetividade e eficiência, ou seja, a
“maximização do resultado”322, não ignorando a ponderação entre princípios e diretrizes políticas ou entre direitos individuais e o bens coletivos.
De acordo com o voto do Min. Gilmar Mendes,
[...] em razão da inexistência de suportes financeiros suficientes, para
satisfação de todas as necessidades sociais, enfatiza-se que a
formulação
das
implementação
políticas
de
direitos
sociais
sociais
e
econômicas
implicaria,
voltadas
à
invariavelmente
escolhas alocativas. Essas escolhas seguiriam critérios de justiça
distributiva (o quanto disponibilizar e a quem atender), configurandose como típicas opções políticas, as quais pressupõem escolhas
trágicas, pautadas por critérios de macrojustiça323.
A partir destes trechos que integram o inteiro teor do acórdão analisado, se
pode perceber que, se o Supremo vinha no caminho da resposta constitucionalmente adequada quanto à sua intervenção nos limites dos deveres de proteção – e isso
se verifica, inclusive, do resultado da audiência pública realizada no âmbito da celeuma judicial, que teria constatado que as intervenções, na maioria dos casos, não estariam ocorrendo em razão de omissão absoluta em matéria de políticas públicas,
mas em vista de uma necessária determinação para o cumprimento de políticas já
estabelecidas –, ou seja, de modo a se posicionar sobre questões de princípio, buscando a melhor interpretação a partir do sistema de princípios constitucionais, se
322
Como se o direito fosse uma espécie de “método” para a produção de resultados artificiais ou
como uma ferramenta que estaria a serviço e à disposição dos agentes públicos.
323
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Liminar 47 Pernambuco. Recorrente Estado
de Pernambuco. Recorridos União Federal e Município de Petrolínia. Relator Min. Gilmar Mendes
(Presidente).
Brasília,
17
de
mar.
de
2010.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610254>. Acesso em 28 de jul.
2014.
152
desvirtuou dessa direção, quando assevera que estaria por fazer uma opção/eleição
política entre dar o que e para quem, mediante uma análise de custo-benefício ou,
se assim se queira, mediante critérios de macrojustiça e que a “pedra filosofal” desta
resposta estaria na ponderação de interesses e valores.
Nesse mesmo sentido, chama atenção trecho do voto do Ministro Celso de
Mello, acerca do tratamento das questões do direito à saúde, como processo de
“ponderação de interesses e valores em conflito, justificando a ‘decisão’ através da
opção, política e discricionária, de um deles, através das denominadas “escolhas
trágicas”324.
Ao que se nota, a questão política e econômica se tornaram o argumento
posterior, para a justificação da eleição desta natureza, ou seja, claro, exercício do
poder discricionário dos juízes e tribunais, para tratar das questões mais complexas
do Direito, no Estado Democrático do Direito.
É importante destacar, na linha do que foi desenvolvido por conta do Primeiro
e Segundo Capítulo desta Dissertação, que não se está, nesta quadra história, discu
tindo a imbricação entre Direito e política. Essa discussão já está inserida no conteúdo jurídico-constitucional. O que se está a colocar em xeque é a sua utilização, como
espécie de argumento corretivo do Direito, o que fragiliza, na doutrina streckiana, a
autonomia do Direito, através dos seus discursos predadores. Segundo Tassinari, é
por conta dessa utilização do argumento político que se tem confundido os fenômenos do ativismo judicial e da judicialização política325.
Na mesma linha, bem se enquadra a utilização, pelo Ministro Celso Mello, da
cláusula da proibição do retrocesso, através da qual este julgador assevera que não
poderia o Judiciário deixar de satisfazer o direito à saúde, nos moldes reclamados –
se imiscuindo diretamente na política pública por uma análise que reputa-se econômica –, porque isso significaria retroceder à premissa do Estado Democrático de Direito. Ora, a “cláusula do retrocesso”, lançada no voto em questão, diga-se, sem o
acompanhamento de uma cuidadosa blindagem hermenêutica, tão-somente, utiliza 324
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Liminar 47 Pernambuco. Recorrente Estado
de Pernambuco. Recorridos União Federal e Município de Petrolínia. Relator Min. Gilmar Mendes
(Presidente).
Brasília,
17
de
mar.
de
2010.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610254>. Acesso em 28 de jul.
2014. 325
TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da autuação do judiciário. Porto
Alegre:Livraria do Advogado Editora, 2013, p. 29.
153
da no escopo do argumento, termina por aquilo que Streck denuncia como standarts
interpretativos, pelos quais se esconde o exercício da discricionariedade judicial.
Também, por esse viés, se afastou a decisão tomada da resposta constitucionalmente adequada, tendo, flagrantemente, sido produzida sob a perspectiva positivista normativista, que aposta na discricionariedade para resolver as questões mais
complicadas do Direito, na atualidade.
Interessante perceber que a construção da tais “escolhas trágicas” ou “alocativas” decorre de doutrina importada da common law326, talvez, também sugerindo mixagem teórica na decisão, chamando atenção possível análise econômica do direito,
em vista do discurso da maximalização dos resultados, através daquilo que se coloca como “macrojustiça”. Porém, aqui, é a ponderação, das teorias argumentativas,
que se faz mais evidente no contexto decisional. Por isso, justificando o estreitamento destas decisões, rotuladas de “escolhas trágicas”, como positivistas.
A esse respeito, revela importante destacar a assunção da argumentação alexyana no julgado, inclusive, com citação do próprio autor da teoria, nos termos do
voto do Min. Gilmar Mendes, onde pontua:
[...] parece sensato concluir que, ao fim e ao cabo, problemas
concretos deverão ser resolvidos levando-se em consideração todas
as perspectivas que a questão dos direitos sociais envolve. Juízos de
ponderação são inevitáveis nesses contexto prenhe de complexas
relações conflituosas entre princípios e diretrizes políticas ou, em
outros termos, entre direitos individuais e bens coletivos327.
Ainda é preciso trazer à discussão a referência equivocada de matizes teóricas em que se alicerçou o voto do Ministro Ayres de Britto, acompanhando a relatoria, e o que interessa no tocante à ponderação. O Ministro Ayres de Britto reputa a
Dworkin (conforme o voto “Dorking”) o juízo de ponderação, na linha de mandamen 326
A obra que é sempre feita referência nos julgados que são analisados sob as premissas de
escolhas trágicas é: GUIDO, Calabresi e PHILLIP, Bobbitt. Tragic Choices. 1978. Norton e Company.
Pelos limites da Dissertação, não se evolui para o exame específico das escolhas trágicas, mas para
a sua utilização, como critério de opcão política, portanto, discricionária, por parte do Judiciário, na
temática da “judicialização política”.
327
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Liminar 47 Pernambuco. Recorrente Estado
de Pernambuco. Recorridos União Federal e Município de Petrolínia. Relator Min. Gilmar Mendes
(Presidente).
Brasília,
17
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mar.
de
2010.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610254>. Acesso em 28 de jul.
2014. 154
to de otimização, que é próprio da construção alexyana sobre princípios. Para o primeiro referencial, a integridade à coerência de um sistema de princípios não propõe
a abertura interpretativa sobre a qual se debruçou a exegese da decisão analisada.
Outrossim, exige o fechamento interpretativo, direcionando à melhor luz ou à resposta correta.
Portanto, indiscutivelmente assombrada pelo positivismo normativista, sobretudo, apostando na argumentação jurídica alexyana e a sua ponderação distorcida,
a qual não completa integralmente o processo de compreensão, estabelecendo cristalina cisão entre interpretar e aplicar o direito, não respondendo à resposta constitucionalmente adequada para o caso. Mais que isso, representando simples escolha
por parte do Judiciário da via que lhes pareceu valorativa ou subjetivamente melhor
à questão do direito fundamental em discussão. Isso não é decisão democrática.
O segundo acórdão se trata de Agravo Regimental no Recurso Extraordinário
com Agravo n. 745745/AGR/MG, de relatoria do Ministro Celso de Mello, interposto
pelo Município de Belo Horizonte, para atacar decisão proferida em favor do Ministério Público Estadual, para implantação de políticas públicas, no âmbito da rede municipal de saúde e assistência à criança e adolescente328.
O voto parte do pressuposto, firmado na Ação Declaratória de Preceito Funda
mental n. 45/DF, na qual o Ministro Relator reconheceu também a necessidade da in
terveção do Judiciário para efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais, o
que deve ser feito em atenção aos deveres de proteção, especialmente, na omissão
quanto às prestações positivistas impostas ao Poder Público.
Mais uma vez, até aqui, parecia guiar-se o Ministro Relator no caminho da res
posta constitucionalmente adequada para a matéria:
Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização
concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los
efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de
cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá
em violação negativa do texto constitucional. Desse “non facere” ou
328
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº
745745/AGR/MG, da 2ª Turma. Agravante: Município de Belo Horizonte. Agravado: Ministério Público
Estadual de Minas Gerais. Relator: Min. Celso de Mello. Brasília, 02 de dezembro de 2014. Disponível
em:< http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7516923
>. Acesso em: 20 mar. 2015.
155
“non praestare”, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que
pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial,
quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público329.
No entanto, já começa a sucumbir a esse desiderato quando pretende corrigir
a discricionariedade administrativa omissiva através do processo que chama de “pon
deração de interesses e de valores em conflito”. Salta aos olhos, o problema evidenciado da cisão do processo interpretativo, ganhando preferência suposta “aplicação”
através de ponderações. Ou seja, nítida preocupação com argumentos de valores e
interesses, a posteriori, para justificação de “decisão” anterior.
Ora, assim como o primeiro, é também caso de “judicialização política”, que,
segundo a orientação que vem sendo assumida pelo Supremo Tribunal Federal, estaria a pressupor o balanceamento ou a ponderação de interesses: de um lado o direito fundamental social e de outro lado o seu custo. Conforme os fundamentos do
voto do Relator,
“[...] entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde [...] ou
fazer prevalecer [...] um interesse financeiro e secundário do Estado,
entendo [...] que razões de ordem ético-jurídica impõem, ao julgador,
uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito
indeclinável à vida e à saúde humanas”330.
Na linha do voto, assevera o Relator, acompanhado unanimemente pelos demais Ministros participantes da Sessão de julgamento, que se instaura uma “relação
dilemática”, conduzindo os juízes da Corte Máxima a proferir “decisão” que se projeta no contexto das denominadas “escolhas trágicas”, as quais, na ótica do decisum,
nada mais exprimem senão o estado de tensão dialética entre a necessidade estatal
de tornar concretas e reais as ações e prestações de saúde em favor das pessoas,
de um lado, e as dificuldades governamentais de viabilizar a alocação de recursos
financeiros, sempre tão dramaticamente escassos, de outro.
329
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº
745745/AGR/MG, da 2ª Turma. Agravante: Município de Belo Horizonte. Agravado: Ministério Público
Estadual de Minas Gerais. Relator: Min. Celso de Mello. Brasília, 02 de dezembro de 2014. Disponível
em:< http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7516923
>. Acesso em: 20 mar. 2015, p. 6.
330
Ibidem.
156
Novamente, o voto do Relator reduzido à ponderação de interesses e valores,
permanecendo a fundamentação na vala rasa da argumentação posterior. Isso, ganhando mais força, com a adoção, pelo Ministro Relator, da cláusula da proibição do
retrocesso, com nítida pretensão retórica-corretiva, o que é repelido pelo processo
interpretativo construtivo da compreensão autêntica através do qual se atinge as
respostas corretas no Direito.
As afirmações de ineficiência administrativa, descaso governamental, incapacidade da Administração de gerir seus recursos financeiros, a incompetência na implementação da programação orçamentária em tema de saúde pública, a falta de visão política do administrador sobre o significado social de que se reveste a saúde, a
inoperância funcional dos gestores públicos, não conseguem escapar deste mesmo
plano argumentativo, tão-só, levado em conta para a justificação da opção judicial
eleita. Dito de outro modo, por não chegarem a integrar a construção fenomenológica da compreensão autêntica, se prestam apenas como standarts interpretativos,
lançados à mão de suposta metódica do Direito, confirmando, em última análise, a
problemática streckiana dos discursos predadores da autonomia do Direito.
Além de se inserir diretamente na discussão proposta, exemplificando caso
prático em que a distinção objetivada se revela, é interessante acusar que o aresto
analisado se direciona também ao dever fundamental de fundamentação das
decisões judiciais, do art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988. Todavia, não lhe
resguardando a resposta constitucionalmente adequada.
Nada obstante, muito antes de se posicionar em prol da exigência da fundamentação democrática, que venha condizer com a resposta correta, deixa claro o en
tendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a “decisão” seja “fundamentada”331, o que não quer dizer que precisa ser “correta” – ou, na linha em que desenvolvida a temática, constitucionalmente adequada –, na solução das questões de
fato ou de direito da lide. Expressamente: “declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional”332.
331
Ou “meio” fundamentada”; ou “meramente” fundamentada, conforme o referencial adotado.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº
745745/AGR/MG, da 2ª Turma. Agravante: Município de Belo Horizonte. Agravado: Ministério Público
332
157
Bingo! Se dúvidas pudessem surgir – o que não é o caso – sobre a forma que
o Supremo Tribunal Federal tem tratado a “judicialização política” (que vai sempre en
tre aspas porquanto tal nomenclatura parece não ser a mais adequada, sempre dian
te das distinções entre política e direito), nesses casos rotulados de “escolhas trágicas”, esse tipo de argumentação rasa de que a fundamentação da decisão consiste
em levantamento das premissas apresentadas, certas ou mesmo equivocadas, dá
cabo de que o processo interpretativo termina mesmo em escolha, despreocupada
com a construção da compreensão autêntica que faz revelar o sentido autêntico do
texto. Parafraseando Streck, o texto não é levado a sério.
A perplexidade não para por aí. No contexto das motivações sobre o que representaria a exigência da norma inscrita no inciso IX do art. 93 da Constituição Federal, para a Corte Máxima brasileira, o julgado vai expressar claramente que fica
desautorizada a abordagem hermenêutica, sintetizando a fundamentação nos moldes declinados no parágrafo anterior.
Por essas razões, o acórdão analisado não pode ser considerado decisão democrática, acabando em mera escolha subjetiva e axiológica, conforme deixa assim
evidenciar do que foi visto.
O terceiro acórdão que se traz para exemplificar a discussão da temática frente à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é o do Agravo Regimental no
Recurso Extraordinário com Agravo nº 639337/AgR/SP, de Relatoria do Ministro
Celso de Mello, no qual o Ministério Público de São Paulo saiu vencedor em detrimento do Município de São Paulo. No julgado, foi mantida a sentença que condenou
a municipalidade à obrigação de matricular crianças de até 5 (cinco) anos de idade
em unidades de ensino infantil (creches ou pré-escolas) próximas de sua residência
ou do endereço de trabalho de seus responsáveis legais, sob pena de multa diária
por criança não atendida333.
Estadual de Minas Gerais. Relator: Min. Celso de Mello. Brasília, 02 de dezembro de 2014. Disponível
em:< http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7516923
>. Acesso em: 20 mar. 2015, p. 21.
333
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Ag
639337, da 2ª Turma. Agravante: Município de São Paulo. Agravado: Ministério Público Estadual de
São Paulo. Rel.: Min. Celso de Mello. Brasília, 23 ago. de 2011. Disponível em
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=627428> Acesso 20 mar. 2015. 158
O caso, como os demais, é de “juridicialização política” e, seguindo a linha da
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, leva em conta os recursos públicos, em
situação de conflito, com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional ou com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Carta
Constitucional.
Disso, nos exatos termos do acórdão trazido como paradigma, resultando con
textos de antagonismo que impõem ao Estado o encargo de superá-los mediante
“opções” por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes,
compelindo o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade
da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na
própria Lei Fundamental.
Neste acórdão, também o Ministro Celso de Mello coloca a questão da intervenção do Judiciário, na discricionariedade administrativa relaciona à temática da im
plementação de políticas públicas, na esfera da deverosidade estatal, a exigir presta
ções positivas, de modo que o não facere configuraria inconstitucionalidade por omis
são. Até aí, tudo bem.
O problema da decisão (voto), quando ela se desnatura para a sua transvestida forma de escolha, aparece ao colocar a teoria dos direitos e deveres fundamentais em cotejo com a teoria dos seus custos destes direitos ou, como vem sendo
importada do Direito alienígena, com a doutrina da “reserva do possível”, acolhida
pelo Supremo Tribunal Federal, na ideia de mínimo existencial, considerando a balisa do princípio da dignidade da pessoa humana.
Nesta guisa de argumentação, o Ministro Relator Celso de Mello assim coloca a questão:
Não se desconhece que a destinação de recursos públicos, sempre
tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito,
quer com a execução de políticas públicas definidas no texto
constitucional, quer, também, com a própria implementação de
direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí
159
resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o
encargo de superá-los mediante opções por determinados valores,
em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder
Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência
de
disponibilidade
financeira
e
orçamentária,
a
proceder
a
verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo
parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em
perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a
conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na
própria Lei Fundamental334.
Transcrevendo citação de Daniel Sarmento, o Ministro Relator aponta que,
diante da relação dilemática instaurada entre a judicialização da educação e o custo
da política pública à satisfação daquele direito social, o Judicário “vê-se forçado a
eleger prioridades dentre várias demandas igualmente legítimas”, estando a exigir
uma “racionalização” desse processo, através das figuras da reserva do possível e
do mínimo existencial, além da proporcionalidade em sua dupla face, pela proibição
do excesso e da proteção deficiente335.
Tal racionalização perpassaria sob as tais “escolhas trágicas”, em virtude das
quais alguns direitos, interesses e valores seriam priorizados em detrimento de outros. Ora, essa passagem do voto do Ministro Relator faz flagrar o equívoco que se
vem anunciando. Primeiro, demonstra a aceitação dos princípios como mandamentos de optimização, no contexto da doutrina alexyana, pressupondo uma relação de
precedência, em que um vem a preferir ao outro, de acordo com as circunstâncias fá
ticas e jurídicas que se colocam; depois, vem a pressupor o sopesamento de interesses e de valores, para justificar a opção.
A matriz teórica dworkiana que se adota para o fechamento do processo interpretativo não permite a abertura ao “sopesamento de interesses e de valores”. Ela
guia à melhor luz, através do respeito à integridade com a coerência de um sistema
de princípios que, portanto, relembre-se, não abre a interpretação, mas promove o fe
334
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Ag
639337, da 2ª Turma. Agravante: Município de São Paulo. Agravado: Ministério Público Estadual de
São Paulo. Rel.: Min. Celso de Mello. Brasília, 23 ago. de 2011. Disponível em
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=627428> Acesso 20 mar. 2015.
p. 22. 335
Ibidem. p. 24. 160
chamento interpretativo na direção da resposta correta. “Sopesamento de interesses
e valores” pressupõe múltiplas respostas, que vão de encontro à decisão construída
sob a base fenomenológica hermenêutica. Outrossim, caracteriza o processo da escolha.
Pronto: tudo está valendo de novo. Ou seja, qualquer argumento passa a ser
válido na pretendida correção do Direito, pelo sopesamento de interesses e valores,
sendo a discricionariedade hartinana resgatada para o fechamento da interpretação,
que fica limitada no primeiro plano da produção do sentido, saltando para argumentos fictícios em sua justificativa. Assim, pode-se encaixar a própria proibição do retrocesso, de novo, utilizada no voto do Ministro Relator.
Como se disse, os três acórdãos foram apresentados com a finalidade de con
textualizar a discussão travada nesta Dissertação de Mestrado, ou seja, as propostas teoréticas da decisão e seus resultados de decisão ou escolha com a prática jurídica dos Tribunais pátrios. Ao que se vislumbra dessas “decisões” sob rotulagem de
“escolhas trágicas” – tendo sido sua própria designação o que, de início, chamou a
atenção para a analítica –, pseudo-fundamentadas em meta-argumentos de sopesamento, ponderação, eleição, valores, estão assentadas, claramente, no modelo positivista de produção do direito, por tudo o que foi visto nos Capítulos anteriores e reite
rado nos exames específicos.
Não há uma preocupação, nestes julgados sob “escolhas trágicas”, cujos três
arestos comentados serviram de paradigma, com o texto ou, noutras palavras, com
a normatividade constitucional, traduzida por um processo hermenêutico de ruptura.
Há evidente interpretação incompleta, cindindo o processo compreensivo, de forma
que os argumentos alicerçados para a “decisão” aparecem fragmentados num segundo plano, como que justificando a eleição subjetiva-valorativa adotada conforme
a consciência do julgador. Dizendo de outro modo, a interpretação que embasa ditos
julgados segue amarrada no dualismo metafísico do sujeito que assujeita o objeto.
Evidenciada a repercussão, na prática jurídica, da problemática travada nesta
Dissertação de Mestrado sob a “decisão” cunhada sob a forma positivista, através de
julgados rotulados sob “escolhas trágicas”, a direção dos trabalhos conduz, no Subcapítulo seguinte, para os estreitamentos dessa prática às “decisões” pragmatistas. 161
3.2 A “MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL” E O MODELO PRAGMATISTA
Neste tópico, conforme já introduzido, a preocupação é com trazer à evidência julgados que recebem roupagem da proposta pragmatista, evidenciando, ao fim
e ao cabo, seu resultado como escolha ou decisão, nas situações concretas que
conduzirão o debate.
Sob o pragmatismo, antes de se partir propriamente para a análise dos casos
em que tal modelo se exterioriza nos Tribunais pátrios, é importante registrar sua estreita preocupação com o contexto sócio-político atual, autorizando, nas suas diretrizes teóricas, que os juízes criem o direito, de modo a fazer tal contextualização prática, preocupando-se mais com as consequências externas (ou políticas-sociais) dos
atos decisórios, ou seja, partindo sempre de critérios de minimalização dos meios, a
favor da maximização dos resultados, como se a decisão pudesse ser resumida num
consequencialismo da relação de custo e benefício ou meios e fins.
É também relevante perceber que, nos moldes já apresentados, o pragmatismo ignora o plano normativo do “dever-ser”, fulcrado que está em sua origem angloamericana (common law),resumindo o direito ao que os juízes e Tribunais dizem ser.
É exemplo, as construções sobre law and economics.
Nessa postura, também o forte enraizando ao subjetivismo do sujeito solipsita
e ainda o problema inarredável dos juízes legisladores, tudo isso a demonstrar a total dissidência da fundamentação democrática, negando a construção do direito no
Estado Democrático de Direito.
A casuística paradigmática será analisada através de dois julgados do Supremo Tribunal Federal, os quais, em vista do peso das discussões debatidas, faz evidenciar as questões aqui pertinentes ao problema da Dissertação quanto à decisão
pragmaticista. A tábua rasa de motivação de ambos se dá sob a justificação de
“mutação constitucional”336.
O primeiro deles trata-se das Arguição de Descumprimento de Preceito Funda
mental (ADPF) n. 132/RJ julgada em conjunto com a ADI n. 4.277/DF, que cuidam
da equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis entre “homem e mul 336
Aqui não se adentrará no que exatamente consiste a teoria alemã que trata da mutação
constitucional, apenas se imiscuirá na sua utilização para justificativa da desconsideração do texto
constitucional, o que não equivale a mutação, mas rompimento constitucional.
162
her”, de modo a assistir às primeiras os mesmos direitos estendidos, constitucionalmente, às últimas337.
A discussão central, portanto, paira sobre a constitucionalidade do art. 1.723
do Código Civil, que reconhece “como entidade familiar a união estável entre homem
e mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituição de família”338 . Noutras palavras, sobre a interpretação
do sustentado direito à equiparação, a partir do “conteúdo/carga principiológico da
Constituição”339, especialmente, segundo o acórdão, os princípios da igualdade, liberdade, dignidade da pessoa humana, segurança jurídica, razoabilidade e proporcionalidade, em cotejo ainda com a disciplina constante do art. 226 e seus parágrafos da Constituição Federal340.
Conforme relatado no aresto, a discussão originou-se de Ação de Arguição de
Preceito Fundamental, promovida pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, a
qual foi recebida como Ação Direta de Inconstitucionalidade pelo Presidente, à época, do Supremo, Ministro Gilmar Mendes, determinando o julgamento conjunto com
a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277, pela coincidência das matérias, esta
última tendo sido promovida pela Procuradoria-Geral da República com o objetivo de
337
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação de Declaração de Preceito Fundamental n. 132/RJ e
Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 4277/DF. Requerente Governo do Estado do Rio de
Janeiro e Procuradoria-Geral da República. Relatoria Ministro Ayres de Britto. Brasília, DF, 05 de
maio de 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/1319703>. Acesso em 04 de
set. 2015.
338
BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_3/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 04 set. 2015.
339
Expressões do próprio aresto.
340
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º O casamento é civil
e gratuita a celebração. § 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º Para efeito
da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º Entende-se, também, como
entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º Os direitos
e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6º
O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um
ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. § 6º O
casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. § 7º Fundado nos princípios da dignidade da
pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito,
vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. § 8º O Estado
assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos
para coibir a violência no âmbito de suas relações. (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br
/cccvil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.html>. Acesso em: 04 set. 2015).
163
que a Corte Suprema declarasse a equiparação mencionada, com eficácia erga omnes.
Em decisão proferida em 05 de maio de 2011, os Ministros do Supremo Tribunal Federal julgaram, por unanimidade, procedente estas Ações, com a eficácia pretendida e os efeitos vinculantes, estendendo as mesmas regras e consequências da
união estável heteroafetiva, autorizando ainda aos juízes a quo proferirem decisões
monocráticas a respeito, para as então reconhecidas uniões estáveis homoafetivas,
independentemente da publicação da decisão. A Sessão de julgamento teve a presidência do Ministro Cezar Peluso, sendo interessante colacionar trechos da ementa
do julgado paradigmático da proposta pragmatista, do modo a evidenciar tal estreitamento teorético, trazendo elementos à distinção central entre o decidir e o escolher,
no caso apreciado:
1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO.
RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUICIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA
E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO.
CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZ
ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. [...] 2. PROIBIÇÃO DE
DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO
PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO
PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A
PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO
CONSTITUCIONALISMO
FRATERNAL.
HOMENAGEM
AO
PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL.
LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE,
INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO
INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DA VONTADE.
DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA
PRÉTREA. [...] Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do
concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana
“norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver
juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”.
Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta
emanação do princípio da dignidade da pessoa humana” [...] Direito à
busca da felicidade. [...]. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA
INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A
CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESA AO SUBSTANTIVO
“FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA
TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIOCULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBSTANTIVO
DE
CONSTITUIR
FAMÍLIA.
INTERPRETAÇÃO
NÃOREDUCIONISTA. [...] A Constituição de 1988, ao utilizar-se da
expressão “família”, não limita a sua formação a casais
heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou
liturgia religiosa. [...]. Isonomia entre casais heteroafetivos e pares
164
honmoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se
desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma
autonomizada família. [...]. Imperiosidade da interpretação nãoreducionista do conceito de família como instituição que também se
forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição
Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do
pluralismo como categoria sócio-político-cultural. [...]. 4. UNIÃO
ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM
E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA
ÚLTIMA.
FOCADO
PROPÓSITO
CONSTITUCIONAL
DE
ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM
HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO
HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE
“ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à
dualidade básica homem/mulher, no parágrafo 3 do seu art. 226,
deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade
para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no
âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais
eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros.
[...]. Não há como se fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do
seu parágrafo terceiro. [...]. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À
FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros
Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram
no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo
enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família
constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a
união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de
entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem
prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da
Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO
CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
(TÉCNICA
DA
“INTERPRETAÇÃO
CONFORME”).
RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA.
PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação
em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código
Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização
da técnica de “interpretação conforme à Constituição”.
Analisando o julgado paradigmático, inclusive, o que se pode deduzir dos tre-
chos da ementa a que se optou pela transcrição, a celeuma, como se introduziu,
está em dar interpretação conforme à Constituição ao dispositivo civilista que restringe, nos exatos termos de prescrição constitucional – qual seja, do parágrafo 3, do
art. 226, da Constituição Federal de 1988 – a união estável à entidade familiar forma
da entre homem e mulher, o que inviabiliza a pretendida equiparação aos homoafeti
vos.
Em decisão plenária, acatando o voto do Relator Ministro Ayres de Britto, foi
alcançada a suposta interpretação conforme à Constituição, à evidência de uma série de argumentos, por vezes, rotulados como princípios, como, por exemplo, a felici-
165
dade; por vezes, embasados em construções teoréticas como da própria moldura de
Kelsen, abrindo a possibilidade de interpretação criativa judicial, na ausência de expressa previsão legal. Tudo isso de modo a demonstrar o seu afastamento da resposta constitucionalmente adequada e o seu estreitamento às construções debatidas no Segundo Capítulo desta Dissertação.
Ditos argumentos, brevemente apresentados e majoritariamente acolhidos
nos votos dos Ministros que participaram do julgamento, até poderiam conduzir à interpretação de que se trata de decisão final a fim da perspectiva positiva. Todavia, o
estreitamento principal percebido, à vista de cristalina mixagens teóricas, é para a
construção flagrantemente pragmática, não representando, sobretudo, a motivação
exarada no voto do Ministro Relator, que acabou acolhida pelo Supremo Tribunal
Federal em seu Pleno, a fundamentação democrática nos moldes alinhavados no
Primeiro Capítulo.
As contendas trazidas aos palcos do Supremo, na verdade, partem do fato de
que as uniões entre pessoas do mesmo sexo trata-se de uma realidade fática inegável, decorrente de um processo de liberalização dos costumes, já reconhecida em ou
tros países, e de cuja distinção de tratamento jurídico, quando comparadas as uniões entre pessoas de sexos diferentes, representa um menosprezo à identidade e a
dignidade dos homossexuais. Cuida-se, conforme Streck, Barreto e Oliveira, “da assunção de um sociologismo com roupagens jurídicas, mais do que argumentos que
tratem de valores éticos e sua regulação jurídica”341 .
À guisa destas considerações, considerando a perspectiva do Tribunal em dar
suposta “adequação” jurídica a questão de cunho social iminente, no contexto da sociedade atual, em detrimento do processo democrático, é que se fez o estreitamento
à decisão pragmatista, sobretudo, em vista da sua principal discussão em torno dos
juízes legisladores.
Com efeito, o texto constitucional não foi levado à sério. Não se tem como pro
ceder o reconhecimento da equiparação cuja pretensão se dirigia a discussão entre
341
STRECK, Lenio Luiz. BARRETO, Vicente de Paulo. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Ulisses e o
canto das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos de um “terceiro turno constituinte”. Revista
de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito – RECHTD. v.1, n. 2, jul.-dez/2009,
p. 75-83, p. 80. Disponível em: <revistas.unisinos.br/index.php/RECHTD/article/view/47/2401>.
Acesso em 25 set. 2015.
166
a união estável heteroafetivas e as uniões homoafetivas. Isso por que a Constituição
Federal, como vetor da normatividade que dela se irradia – segundo Streck, Barreto
e Oliveira, “parametricidade constitucional”, que expressa o sentido do limite e o
limite do sentido342 - , diz, expressamente, que união estável consiste na entidade
familiar entre homem e mulher, do que se exclui, por completo, a caracterização de
união estável entre pessoas do mesmo sexto.
A pretendida interpretação “extensiva” da Constituição Federal, relativamente
ao preceito civilista em debate, diante da literalidade do parágrafo terceiro do artigo
226 da Constituição Federal de 1988, que é decalcada naquele primeiro, pelo Poder
Judiciário, transforma o Tribunal com poderes permanentes de alteração da Constitui
ção, dando guarida à caduca “mutação constitucional” (Verfassungswandlung) que
funcionaria, na verdade, como um verdadeiro processo de alteração formal da Constituição (Verfassungsänderung), reservado ao espaço do Poder Constituinte derivado, pela via do processo de emenda constitucional343.
Com efeito, a interpretação conforme a Constituição não modifica o texto da
norma, mas leva em conta, assim recepcionada a viragem ontológica-linguística pelo
direito, a diferença ontológica existente entre eles. Isso a concluir que não há texto
sem norma e nem norma sem texto, dependendo aquela de um processo compreensivo, que trabalhe com toda a historicidade do texto de modo a desvelar seu significa
do mais autêntico: a normatividade ou parametricidade constitucional.
Isso quer dizer, portanto, que é só através desta normatividade ou parametricidade constitucionais, que é desvelado o sentido da norma, e não através de analogias ou outras formas de atribuição de sentido. Mais ainda, a diferença entre texto e
norma não permite se possa atribuir qualquer norma ao texto. Nessa exata medida,
não cabe, ao conferir-se suposta interpretação conforme a Constituição, no caso em
análise, substituir-se o próprio texto da Constituição por outro que o Judiciário entenda mais adequado.
342
STRECK, Lenio Luiz. BARRETO, Vicente de Paulo. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Ulisses e o
canto das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos de um “terceiro turno constituinte”. Revista
de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito – RECHTD. v.1, n. 2, jul.-dez/2009,
p. 75-83. Disponível em: <revistas.unisinos.br/index.php/RECHTD/article/view/47/2401>. Acesso em
25 set. 2015.
343
Ibidem, p. 75-83. 167
Propostas como a estabelecida pela decisão em análise, alcança aquilo que
Streck, Barreto e Oliveira chamam de degradação dos pré-compromissos estabelecidos pelo constituinte de 1988, através de uma irresponsável defesa de “bons” ativismos judiciais, para resolver problemas que a realidade imediata apresenta344.
Streck, Barreto e Oliveria, fazendo correlação com o Ulisses da Odisseia de
Homero, que se acorrenta para libertar-se do canto das sereiras, explicam metaforicamente as Constituições como tais correntes, servindo para que o corpo político estabeleça as suas próprias restrições, para não sucumbir ao despotismo das futuras
maiorias. Assim é que esses autores questionam sobre o tipo de democracia que se
pretende, a partir de decisões como esta. No caso, a intenção foi a melhor, mas o ris
co da abertura à voluntariedade permite que noutros casos também se suponha fazer o bem e, daqui um ponto, o texto constitucional é, por completo, ignorado, dando
ensejo aquela preocupante governança dos juízes, ao arrepio do princípio democrático345.
Conforme a pena dos autores citados,
Em todos estes casos, o mais correto é dizer que não há como
determinar a “bondade” ou a “maldade” de um determinado ativismo
judicial. Também é mais correto dizer que questões como essa que
estamos analisando não devem ser deixadas para serem resolvidas
pela “vontade do poder” (Wille zur Macht) do Poder Judiciário. Delgar
tais questões ao Judiciário é correr um sério risco: o de fragilizar a
produção democrática do direito, cerne da democracia [...]. Ou
vamos admitir que o direito – produzido democraticamente – possa
vir a ser corrigido por argumentações teleológicas-fáticas-e/oumorais?346
Perceba-se o antagonismo que se estabelece: se, por um lado, a questão das
uniões homoafetivas é analisada por um magistrado favorável ao movimento das minorias e da regulamentação de tais relações, sua decisão seria no sentido da proce 344
STRECK, Lenio Luiz. BARRETO, Vicente de Paulo. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Ulisses e o
canto das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos de um “terceiro turno constituinte”. Revista
de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito – RECHTD. v.1, n. 2, jul.-dez/2009,
p. 75-83. Disponível em: <revistas.unisinos.br/index.php/RECHTD/article/view/47/2401>. Acesso em
25 set. 2015. 345
Ibidem, p. 75-83.
346
Ibidem, p. 77-78.
168
dências; se, por outro lado, fosse um magistrado conservador e alheio a “mutação”
dos costumes, julgaria improcedente o pedido. E é justamente isso que é repelido no
Estado Democrático de Direito.
A decisão a ser tomada em casos como o analisado precisa ser levada a cabo no espaço político, e não no jurisdicional, “justamente para evitar que sua resolução fique à mercê das opiniões pessoais dos ministros da Corte Constitrucional”. Ou
seja,
a decisão deve ser construída no contexto de uma sociedade
dialogal, em que o Poder Judiciário tem sua função que não consiste
em legislar. Em suma, uma questão como essa, justamente pela
importância da qual está revestida, não pode ser resolvida por
determinação de um Tribunal. É necessário que haja uma
determinação mais ampla, que envolva todos os seguimentos da
sociedade, cujo locus adequado encontra-se demarcado nos meios
democráticos de decisão347.
Do modo como o Supremo Tribunal Federal julgou a contenda das uniões homoafetivas, acabou por repristinar tardiamente a malfadada jurisprudência dos valores. Sob o pretexto e a despeito de o texto da Constituição Federal propiciar um tecido normativo fechado demais, setores do direito pensam que é preciso abrir tal sentido normativo com o uso aleatório e descompromissado dos princípios constitucionais.
São por essas razões que, no Estado Democrático de Direito, mesmo que todos estejam de acordo com uma determinada causa, é preciso esperar o Legislador.
É Dworkin quem ensina que não importa ao direito o que os juízes pensam sobre o
direito, a política ou o futebol; aplicar o direito pressupõe fazer interpretação com base em argumentos de princípios, e não em argumentos pessoais. Numa democracia,
portanto, não se quer saber o que o juiz pensa sobre determinado fenômeno, o que
se quer saber é como alcançar uma resposta através do direito. E essa, certamente,
não pode ser aquela que o Judiciário diz que é.
347
STRECK, Lenio Luiz. BARRETO, Vicente de Paulo. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Ulisses e o
canto das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos de um “terceiro turno constituinte”. Revista
de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito – RECHTD. v.1, n. 2, jul.-dez/2009,
p. 75-83, p. 79-80. Disponível em: <revistas.unisinos.br/index.php/RECHTD/article/view/47/2401>.
Acesso em 25 set. 2015.
169
Segundo Streck, Barreto e Oliveira,
Ao permitir decisões desse jaez, estar-se-á incentivando a que o
Judiciário “crie” uma Constituição “paralela” [...], estabelecendo, a
partir da subjetividade dos juízes, aquilo que “indevidamente” – a
critério do intérprete – não constou no pacto constituinte. O
constituinte não resolveu? “Chame-se o Judiciário [...]”. Ou “criemos
um princípio”, que “valerá” mais do que a Constituição...!348
Dizendo de outro modo, não há um lado “b” da Constituição Federal a ser des
coberto axiologicamente, como se debaixo da Constituição existissem valores a serem desvelados pela subjetividade do intérprete. Nesse sentido, a resposta constitucionalmente adequada, para a questão das uniões homoafetivas, está a depender
de alteração legal-constitucional349 .
Mais outra vez, é pontual a referencia a Streck, Barreto e Oliveira, ao expressarem que a Constituição (dirigente e compromissária) é o Alfa e o Ômega da ordem
jurídica democrática e que viver em democracia tem seu custo, que é, no mínimo, o
respeito aos pré-compromissos constitucionais, que só podem ser liberados também
por quem a Constituição outoga poder para tanto, ou seja, pelo poder constituinte
derivado. “Se tudo o que não está previsto na Constituição pode ser ‘realizado’ pelo
Poder Judiciário, não precisaríamos sequer ter feito a Constituição: o Judiciário faria
melhor (ou o Ministério Público!)”350.
Dessa forma, sempre lembrando que o processo decisional do Supremo Tribunal Federal se fragmenta em uma série de votos dos Ministros participantes da res
pectiva Sessão de Julgamento, de suma importância, analisar o contexto decisional
levado a efeito pelos julgadores, colocando-os em debate com a distinção central da
presente Dissertação de Mestrado: decisão ou escolha.
348
STRECK, Lenio Luiz. BARRETO, Vicente de Paulo. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Ulisses e o
canto das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos de um “terceiro turno constituinte”. Revista
de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito – RECHTD. v.1, n. 2, jul.-dez/2009,
p. 75-83, p. 81. Disponível em: <revistas.unisinos.br/index.php/RECHTD/article/view/47/2401>.
Acesso em 25 set. 2015.
349
Interessante perceber que, na Espanha, por exemplo, o problema foi resolvido mediante a edição
de lei. “Na terra de Cervantes, o Poder Judiciário não se sentiu autorizado a “colmatar” a
“inconstitucionalidade da Constituição.” (Ibidem, p. 75-83).
350
Ibidem, p. 83.
170
Nada obstante, com efeito, diante do resultado final do julgado analisado, pelo
reconhecimento da equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis heteroafetivas, aceitando suposta “mutação constitucional” do texto do parágrafo terceiro,
do artigo 226, da Constituição Federal de 1988, o que ocorreu, no caso em exame,
foi indiscutível pragmatismo, fragilizando a decisão judicial e a produção democrática
do direito, assumindo, cristalinamente, o Poder Judiciário o papel de Legislador,
dando razão a Holmes, para quem o direito é o que os Tribunais dizem. Em última
análise, representando escolha e não decisão.
Chama atenção do acórdão o fato de os Tribunais estaduais pátrios terem sido convocados a pronunciar seus entendimentos a respeito da pretendida equiparação e suposta interpretação constitucional da matéria, e apenas os Tribunais estaduais do Distrito Federal e de Santa Catarina, dentre os que assim se manifestaram, te
rem se colocado contra, em que pese com fundamentação que ainda não corresponderia à fundamentação democrática desenvolvida no Primeiro Capítulo.
Por outro lado, Tribunais do Acre, Goiás, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e
Paraná, se assumiram favoráveis à equiparação e à procedência da declaração de
inconstitucionalidade do preceito civilista, bem assim da “mutação constitucional” do
referido dispositivo constitucional, tendo inclusive, o Tribunal Gaúcho editado provimento administrativo para determinar aos serviços notariais o registro de documentos relacionados com as uniões em espécie.
À evidência dessas manifestações da jurisprudência pátria, e da constatação,
na linha do que se vem analisando, de que a postura não se tratou de decisão própria do paradigma constitucional, e sim de escolha valorativa do Judiciário brasileiro,
preocupa muito o cenário da prática jurídica de terrae brasilis, dando sempre dignida
de à distinção que foi proposta na presente Dissertação de Mestrado.
O Ministro Relator Ayres de Britto, no seu extenso voto, parte da premissa de
que há um direito líquido e certo à isonomia entre homem e mulher, o que equivale a
dizer: que não pode haver discriminação pelo fato em si da contraposta conformação
anátomo-fisiológica; que cada um, dentro da sua autonomia privada, pode fazer ou
deixar de fazer uso da respectiva sexualidade; que não assiste direito às pessoas
heteroafetivas de se contraporem à sua equivalência jurídica perante sujeitos homoafetivos, o que existe é absolutamente o contrário, o direito da mulher ao tratamento
171
igualitário ao do homem, na mesma medida em que assiste direito aos homoafetivos
a tratamento isonômico ao dos heteroafetivos.
Segundo o Relator, tais considerações representam um saldo normativo na
proibição do preconceito, de modo que o direito à opção sexual seria emanação dire
ta da dignidade da pessoa humana, sendo poderoso fator de afirmação e elevação
pessoal, incrementando a autoestima do sujeito e o alcance da felicidade, tudo isso
elevado a alçada de princípio constitucional implícito da ordem positiva.
Assim assentada a discussão de fundo, traz à baila a questão de se caberia a
distinção no tratamento dado à união estável heteroafetiva, como entidade familiar,
da qual decorrem os efeitos jurídicos relacionados, por exemplo, ao regime de bens,
às regras sucessórias, à disciplina previdenciária, etc., para as uniões homoafetivas,
também constituídas com igual propósito de constituição de família.
Essa complicada questão perpassa, como antecipado, pelo debate da interpretação constitucional do art. 1.723 do Código Civil, o que pressupõe a atenção ao
conteúdo normativo do art. 226, parágrafo terceiro, da Constituição Federal de 1988,
ambos afirmando que união estável consiste, dentre outras características que poderiam ser comuns entre ela e a união homoafetiva, na união entre um homem e uma
mulher. E é, nesse ponto, guardada a relevância social de todo o debate construído
como premissa (ou argumento), que foge à decisão do Supremo Tribunal Federal da
resposta constitucionalmente adequada, especialmente, pelos votos dos Ministros jul
gadores que admitiram a mutação constitucional do mencionado parágrafo terceiro,
do art. 226, da Constituição Federal de 1988, em desprestígio do texto vigente.
Para respondê-la, o Ministro Relator diz que é preciso fazer uma interpretação
cuidadosa da cabeça ou do caput do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, e,
assim, empregar um conceito não-reducionista de entidade familiar, não circunscrita
aos institutos do casamento civil e da união estável heteroafetiva, mas com um senti
do “coloquial praticamente aberto que sempre portou como realidade do mundo do
ser”351. Noutras palavras, para resolver a quaestio juris envolta da inconstitucionalida
351
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação de Declaração de Preceito Fundamental n. 132/RJ e
Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 4277/DF. Requerente Governo do Estado do Rio de
Janeiro e Procuradoria-Geral da República. Relatoria Ministro Ayres de Britto. Brasília, DF, 05 de
maio de 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/1319703>. Acesso em 04 de
set. 2015.
172
de cuja declaração se pretendeu nas Ações analisadas, entendeu o Ministro Relator
a importância de se considerar a união homoafetiva como entidade familiar.
Foge o voto da relatoria da direção da resposta constitucionalmente adequada. Na pretensa interpretação constitucional do citado preceito civilista, em defesa a
“mutação constitucional”, do parágrafo terceiro do artigo 226 da Constituição Federal
de 1988, afirma o Ministro Relator Ayres de Britto, agasalhando citação de Sérgio da
Silva Mendes, que “não se separe por um parágrafo [...] o que a vida uniu pelo afeto”; ou “não se pode fazer rolar a cabeça do artigo 226 no patíbulo do seu parágrafo
terceiro, pois esse tipo acanhado ou reducionista de interpretação jurídica seria o
modo mais eficaz de tornar a Constituição ineficaz”352.
Com tal postura motivacional, acabou por comprometer a decisão, na sua fundamentação democrática, culminando o processo interpretativo com escolha subjetivista e axiológica, e, mais que isso, com a criação jurisprudencial do Direito, em
total desprestígio do processo democrático de sua produção.
Dizendo de outro modo, para mudar o texto constitucional positivo, o meio cor
reto para tanto, são as emendas constitucionais, a partir da observância de todo o
processo legislativo correspondente, com seu quorum privilegiado de votação. Todo
o cuidado com a pretensa mutação constitucional pela via do Judiciário. Esse último
processo, para ser legítimo, não poderá ignorar o texto constitucional. Outrossim, só
representará a sua essência, quando representar a mudança exigência da normatividade que se extrai da própria Constituição, normatividade esta que, reitere-se, não
exclui o texto, mas o leva em consideração (a sério), pela tradição, a partir da qual
fluirá, na circularidade hermenêutica, a produção do seu sentido mais autêntico em
cuja tal normatividade constitucional se assenta.
352
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação de Declaração de Preceito Fundamental n. 132/RJ e
Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 4277/DF. Requerente Governo do Estado do Rio de
Janeiro e Procuradoria-Geral da República. Relatoria Ministro Ayres de Britto. Brasília, DF, 05 de
maio de 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/1319703>. Acesso em 04 de
set. 2015, p. 653.
173
Fora desse processo compreensivo que caracteriza a própria fundamentação
democrática, “mutação constitucional” equivale, parafraseando Streck, a rompimento
constitucional353.
E, por aí, é que se constituiu o voto do Ministro Relator Ayres de Britto, conclu
índo pela declaração de inconstitucionalidade, reconhecendo a equiparação pretendi
da entre as uniões hetero e homoafetivas, para igual proteção jurídica. Logo, o resultado final não equivaleu a decisão democrática, ficando na sua veste de escolha sub
jetiva e axiológica do intérprete, escondida por standards interpretativas, como o suposto “princípio” da felicidade agraciado pelo voto, para justificar a eleição valorativa.
As constatações a respeito da estreita vinculação às correntes pragmatistas
da decisão analisada também se extraem, além do rol de metas-regras elencadas
pelo Ministro Relator, também, do voto do Ministro Luiz Fux, para quem “as canetas
dos magistrados” tem o poder de firmar posição histórica, tornando público e cogente que o Estado não será indiferente à discriminação de sexo; será o primeiro e o
maior opositor do preconceito aos homossexuais em qualquer de suas formas. Decla
radamente, se diz apaixonado pela causa, fechando o aditamento que fez ao seu
voto, com a seguinte passagem:
De sorte que, esse momento, que não deixa de ser de ousadia
judicial – mas a vida é uma ousadia, ou, então, ela não é nada - , é o
momento de uma travessia. A travessia que, talvez, o legislador não
tenha querido fazer, mas que a Suprema Corte acenou, por meio do
belíssimo voto do Ministro Carlos Ayres, que está disposta a fazê-lo.
Os homoafetivos vieram aqui pleitear uma equiparação, pleitear que
eles fossem reconhecidos à luz da comunhão que têm, da unidade,
da identidade, e, acima de tudo, porque eles querem emergir um
projeto de vida. Mas, a Suprema Corte concederá [...] mais que um
projeto de vida, um projeto de felicidade354. 353
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5
ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 63.
354
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação de Declaração de Preceito Fundamental n. 132/RJ e
Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 4277/DF. Requerente Governo do Estado do Rio de
Janeiro e Procuradoria-Geral da República. Relatoria Ministro Ayres de Britto. Brasília, DF, 05 de
maio de 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/1319703>. Acesso em 04 de
set. 2015.
174
Flagrante, dessas exposições do voto do Ministro Luiz Fux, o entrelaçamento
da postura decisional lançada no julgado com o modelo de pragmatismo que foi estu
dado por conta do Segundo Capítulo desta Dissertação de Mestrado. É o Judiciário,
pretendendo corrigir o Direito, mediante justificativas de cunho axiológico, por métodos que ignoram a normatividade constitucional e a produção democrática do Direito, em prol de escolhas discricionárias.
Mesma abertura discricionária, se evidencia das palavras da Ministra Carmen
Lúcia que, em seu voto, enfatiza a “largueza” dos princípios constitucionais que determinam a interpretação conforme a Constituição Federal de 1988, acompanhando,
a partir disso, os votos do Ministro Relator Ayres de Britto e do Ministro Luiz Fux, pela equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis heteroafetivas, reconhecendo a inconstitucionalidade do artigo 1.723 do Código Civil e a mutação constitucional do artigo 226, parágrafo terceiro, da Constituição Federal de 1988.
Não é demais reiterar que, conforme a teoria integrativa de Dworkin, da qual
parte a Crítica Hermenêutica do Direito, e de onde se buscam os elementos à construção da fundamentação democrática, os princípios não promovem “largueza”, mas
sim fecham a interpretação na direção da melhor luz ao Direito, ou seja, no descortinar da resposta constitucionalmente adequada. Dizendo de outro modo, essa abertu
ra faz flagrar a aposta na discricionariedade para justificar a escolha do sentido do Di
reito. Logo, não é própria do processo interpretativo-construtivo que reclama o paradigma intersubjetivo, mas é próprio da manutenção do esquema sujeito-objeto.
A consagração dessas considerações, fica bem evidente diante da adoção de
suposto “método” de interpretação sistemática, resgatando a hermenêutica clássica,
anterior à viragem ontológica, pela Ministra Carmen Lúcia, ao fazer constar do seu
voto: “Sistema que é, a Constituição haverá de ser interpretada como um conjunto
harmônico de normas, no qual se põe uma finalidade voltada à concretização de
valores nela adotados como princípios”355.
355
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação de Declaração de Preceito Fundamental n. 132/RJ e
Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 4277/DF. Requerente Governo do Estado do Rio de
Janeiro e Procuradoria-Geral da República. Relatoria Ministro Ayres de Britto. Brasília, DF, 05 de
maio de 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/1319703>. Acesso em 04 de
set. 2015, p. 699.
175
Aqui há também um problema quanto ao conteúdo deontológico dos princípios, que é ignorado, apostando num conteúdo axiológico, desprestigiando a integridade dworkiana, como se atividade judicial, consistisse em transplantar suposta carga axiológica de tais princípios.
Interessante observar que, após o voto da Ministra Carmen Lúcia, o Ministro
Gilmar Mendes interveio para questionar como se proceder à interpretação conforme
a Constituição Federal de 1988 da regra civilista em questão diante do fato de ser
“decalque da norma constitucional”. Daí concluindo que o único argumento para aga
salhar a pretendida declaração de inconstitucionalidade deveria situar-se no fato de
que o dispositivo civilista estaria sendo invocado para impossibilitar o reconhecimento356.
Ato contínuo, aproveitando a “deixa” do Ministro Gilmar Mendes, quem intervém, na Sessão de julgamento, é o Ministro Ricardo Lewandowski, antecipando seu
voto, no sentido do descabimento da pretendida equiparação entre união estável heteroafetiva e união homoafetiva, por força da redação do parágrafo terceiro, do artigo
226, da Constituição Federal de 1988. De mais a mais, não havendo como equiparar
as uniões entre pessoas do mesmo sexo em qualquer das três concepções de entidade familiar previstas pelo artigo 226 da Constituição Federal, quais sejam, as relações oriundas do casamento, da união estável heteroafetivas e as monoparentais, re
lacionadas ao vínculo de parentesco/descendência.
Assim coloca o seu voto: “[...] não há como enquadrar a união entre pessoas
do mesmo sexo em nenhuma dessas espécies de família [...]”, sobretudo, como união estável heteroafetiva. O assunto da equiparação pretendida foi amplamente deba
tido no âmbito da respectiva Assembleia Constituinte que redundou na redação do
parágrafo terceiro, do art. 226, da Constituição Federal de 1988, optando, portanto, o
Poder Constituinte, pela não inclusão das uniões entre pessoas do mesmo sexo no
contexto das uniões estáveis heteroafetivas357.
Nesse medida, o Ministro Ricardo Lewandowski sustenta que
356
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação de Declaração de Preceito Fundamental n. 132/RJ e
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maio de 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/1319703>. Acesso em 04 de
set. 2015, p. 706.
357
Ibidem, p. 711-712.
176
Não há [...] como cogitar-se de uma mutação constitucional ou
mesmo de proceder-se a uma interpretação extensiva do dispositivo
em foco, diante dos limites formais e materiais que a própria Lei
Maior estabelece no tocante a tais procedimentos, a começar pelo
que se contém no art. 60, parágrafo 4, III, o qual erige a “separação
dos Poderes” à dignidade de “cláusula pétrea”, que sequer pode ser
alterada por meio de emenda constitucional358.
Em complementação da sua racionalidade, assevera que é certo que o Poder
Judiciário não é mais o mero bouche de la loi, cuja interpretação ficava tolhida na lei,
representando processo acrítico e mecânico; mas também é certo que, em que pese
deva valer-se das variadas técnicas hermenêuticas para extrair o melhor sentido da
lei, a interpretação judicial não pode desdobrar dos limites objetivamente delineados
nos parâmetros normativos359.
Estes limites à interpretação judicial exsurgem da clareza da norma constitucional, que resultou dos debates da respectiva Assembleia Constituinte, a qual expressa, com todas as letras, que a união estável só pode ocorrer entre o homem e a
mulher, considerando ainda a sua possível convolação em casamento.
Portanto, na linha do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, inviável a pretendida equiparação, destoando dos votos anteriores dos Ministros Ayres de Britto, Luiz
Fux e Carmen Lúcia, parecendo se guiar pelos nortes da resposta adequada, o que
não acontece, todavia, porque busca outra saída argumentativa para o problema da
intervenção jurisdicional à pretensa colmatação de lacunas. Dizendo de outro modo,
aposta na integração analógica entre as uniões hetero e homoafetivas, conferindo a
procedência das demandas e, assim, também se imiscuindo no papel do legislador.
Não nega que as uniões homoafetivas possam caracterizar outra espécie, distinta das três anteriores, de entidade familiar, a qual pode ser deduzida da normatividade constitucional, que leva em conta este fenômeno de uniões entre pessoas do
mesmo sexo, colocando-o em debate com os princípios constitucionais da dignidade
358
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maio de 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/1319703>. Acesso em 04 de
set. 2015, p. 712.
359
Ibidem, p. 713.
177
da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da preservação da intimidade e da
não discriminação por orientação sexual, aplicáveis à espécie. Todavia, na forma do
texto constitucional atual, jamais, como união estável.
Assim sendo, reconhece a união entre pessoas do mesmo sexo, caracterizada pela continuidade, publicidade e durabilidade, como entidade familiar, apta a rece
ber proteção estatal, diante do rol que entende ser exemplificativo do artigo 226 da
Constituição Federal de 1988. Utiliza, para tanto, o instituto da integração, que determina a aplicação analógica do instituto mais parecido previsto no ordenamento jurídi
co positivo, e que, no caso, é a união estável, autorizando, dessa forma, a aplicação
desta disciplina naquilo que não coloque em xeque a sua especificidade quanto à exi
gência de gêneros distintos: homem e mulher, para a sua caracterização.
O que se pretende, assevera o Ministro Ricardo Lewandowski,
[...] não é [...] substituir a vontade do constituinte por outra
arbitrariamente escolhida, mas apenas, tendo em conta a existência
de um vácuo normativo [...], procurar reger um realidade social
superveniente a essa vontade, [...] até que o Parlamento lhe dê o
adequado tratamento legislativo360.
Ao fim e ao cabo, o Ministro Ricardo Lewandowski conclui que não está a reconhecer uma “união estável homoafetiva”, por interpretação extensiva do parágrafo
terceiro, do artigo 226, da Constituição Federal de 1988, ou seja, por “mutação constitucional” do seu conteúdo e alcance. Mas, está a reconhecer à união entre pessoas
do mesmo sexo tratamento igualitários ao ofertado à união heteroafetiva, por aplicação analógica e naquilo que não contraste a peculiaridade da sua estrita característica da formação entre um homem e uma mulher. Ou seja, primeiro, reconhece a digni
dade de entidade familiar; depois, lhe outorga, por analogia, a proteção jurídica, considerando o papel precípuo do Judiciário, nesta quadra histórica, da proteção da minorias, sobretudo, à evidência de lacuna na lei.
360
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maio de 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/1319703>. Acesso em 04 de
set. 2015, p. 718.
178
Julga, assim, procedente as Ações, mas para que sejam aplicadas às uniões
homoafetivas, caracterizadas como entidade familiar, as prescrições relativas às uniões heteroafetivas, excluídas aquelas que exijam diversidade de sexo para seu exercício, até que sobrevenham disposições normativas específicas que regulem tais relações. Entretanto, não acolhe a fundamentação de suposta interpretação conforme
à Constituição Federal do preceito civilista e da sustentada “mutação constitucional”
do parágrafo terceiro, do artigo 226, da Constituição Federal de 1988, que vinha sen
do adotada, ou seja, para a equiparação entre as uniões hetero e homoafetivas.
Aparentemente, andava melhor o Ministro Ricardo Lewandowski, na sua motivação sobre a espécie em questão, quando comparado com os votos dos Ministros
Ayres de Britto, Luiz Fux e Carmen Lúcia. Nada obstante, a advertência streckiana é
peculiar no sentido de que, quando se está à frente de ativismos judiciais, não se
trata de dizer que está indo bem ou mal. Por vezes, é bom; e, às vezes, é ruim. Esse
é o risco à democracia o qual ressaltou-se no início das discussões sobre a analítica
aqui debatida361 .
Quer dizer, não se pode deduzir o que se queira, quando a Constituição não
diz o que quer. Não se pode alterá-la ou esticá-la mediante ativismos judiciais.Assim,
é importante que essa matéria seja decidida pelo plano de produção democrática do
direito, senão, conforme Streck, Barreto e Oliveira, “entreguemos tudo às demandas
judiciais! Mas, depois, não nos queixemos do ‘excesso de judicialização’ ou de ‘ativis
mos’”362 .
Por sua vez, o Ministro Joaquim Barbosa parece não ter andado bem na confecção do seu voto. Isso porque, em que pese concorde que o respaldo constitucional para o reconhecimento das uniões homoafetivas não se encontre no artigo 226 e
seu parágrafo terceiro da Constituição Federal de 1988, aposta “na rica pallette axio-
361
STRECK, Lenio Luiz. BARRETO, Vicente de Paulo. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Ulisses e o
canto das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos de um “terceiro turno constituinte”. Revista
de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito – RECHTD. v.1, n. 2, jul.-dez/2009,
p. 75-83, p. 83. Disponível em: <revistas.unisinos.br/index.php/RECHTD/article/view/47/2401>.
Acesso em 25 set. 2015.
362
Ibidem, p. 83. 179
lógica que informa todo arcabouço constitucional criado em 1988”363 , dando conteúdo eminentemente valorativo ao conjunto de princípios constitucionais, o que promove abertura interpretativa, ao contrário, do fechamento normativo que representam.
O Ministro Gilmar Mendes, também, aproveitando o voto do Ministro Ricardo
Lewandowski, interveio na Sessão de julgamento, estabelecendo importante debate
com os Ministros Relator Ayres de Britto e Luiz Fux, contando ainda com a intervenção do Ministro Marco Aurélio.
Começou o seu voto, assumindo ser crítico ferrenho do argumento judicial no
sentido que “essa coisa de que não podemos fazer isto porque estamos nos compor
tando como legislador positivo ou coisa que o valha”. Admite-se que essa afirmação
deu sinal de alerta para o exame aqui proposto.
O Ministro Gilmar Mendes vota pela procedência das Ações em questão, afirmando que a leitura que tem sido feita pelo artigo 1.723 do Código Civil é pelo afasta
mento do reconhecimento das uniões homoafetivas, o que não representa a correta
exegese constitucional.
A interpretação que há de ser estabelecida parte do reconhecimento jurídico
das uniões homoafetivas, a partir do conjunto principiológico da Constituição Federal
de 1988, que consagra os direitos fundamentais de liberdade, de igualdade e de não
discriminação, dos quais exsurge o dever de proteção estatal quanto à ampla garantia de tais, o que termina por concluir pelo referido acatamento das citadas uniões.
Pontua:
Não seria extravagante, no âmbito da jurisdição constitucional, diante
inclusive das acusações de eventual ativismo judicial, de excesso de
intervenção
judicial,
dizer
que
melhor
saberia
o
Congresso
encaminhar esse tema, como têm feito muitos parlamentos do
mundo todo. Mas é verdade, também, que o quadro que se tem [...] é
de inércia, de não decisão por razões políticas várias [...]. É evidente
[...] que aqui nós não estamos a falar apenas [...] de falta de uma
363
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação de Declaração de Preceito Fundamental n. 132/RJ e
Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 4277/DF. Requerente Governo do Estado do Rio de
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maio de 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/1319703>. Acesso em 04 de
set. 2015, p. 724.
180
disciplina que permita o desenvolvimento de uma dada política
pública. Nós estamos a falar, realmente, de direitos fundamentais
básicos. [...] a partir da própria ideia do direito de liberdade, [...] do
direito de igualdade, [...] apontando que aqueles que fazem essa
opção, se não encontram um modelo institucional adequado,
acabarão sofrendo as mais diversas formas de discriminação. [...] o
próprio Estado, nesse contexto, [...] tem um dever de proteção
correspectivo a esse direito ou a esses direitos elencados364.
Nada obstante, o Ministro Gilmar Mendes coloca que tal reconhecimento apre
senta dificuldade quanto à legitimação, enquanto Corte Constitucional, do Supremo
Tribunal Federal, que deve ficar limitada à aplicação da normatividade constitucional.
“E, para isso, não podemos dizer que nós lemos no texto constitucional o que quisermos”. Noutras palavras, não se pode ignorar a redação do artigo 226, parágrafo terceiro, da Constituição Federal de 1988, que trata da união estável entre um homem
e uma mulher, sendo resultado da historicidade de luta para o reconhecimento das
famílias que viviam na “informalidade”.
Daí conclui o Ministro Gilmar Mendes que, pelo próprio texto constitucional, o
caminho à procedência das Ações não pode assentar-se em interpretação conforme
a Constituição Federal de 1988 do preceito civilista e nem na arguida “mutação” do
referenciado artigo constitucional.
Na ocasião, interveio o Ministro Relator Ayres de Britto, para dizer que o que
pretenderam ele, o Ministro Luiz Fux e a Ministra Carmen Lúcia foi dar uma interpretação extensiva destas normas legais. Estabelecido o debate, o Ministro votante afirma que o que é dever do Judiciário é a explicitação dos fundamentos. Ponto alto do
voto, portanto, valendo destacar que o próprio sentido que se deu de fundamentação
democrática provém da explicitação do compreendido.
Nessa importante direção do seu voto, o Ministro Gilmar Mendes fundamenta
que parte da premissa de que há outros direitos envolvidos, direitos estes de perfil
fundamental associado ao desenvolvimento da personalidade, que justificam ou
364
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação de Declaração de Preceito Fundamental n. 132/RJ e
Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 4277/DF. Requerente Governo do Estado do Rio de
Janeiro e Procuradoria-Geral da República. Relatoria Ministro Ayres de Britto. Brasília, DF, 05 de
maio de 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/1319703>. Acesso em 04 de
set. 2015, p. 730-731.
181
justificariam a criação de um modelo idêntico ou semelhante aquele da união estável
para as relações homoafetivas, com base já no princípio da igualdade, da liberdade
e da não discriminação de sexo.
Disso a decorrer um dever de proteção do Estado, tudo com a expressa ressalva da importância de se motivar tais questões – de princípio – de forma muito
clara, “sob pena de cairmos num voluntarismo e numa interpretação ablativa; quando nós quisermos, nós interpretamos o texto constitucional da outra maneira”. Esse
arbítrio deslegitimaria o papel da Corte365.
A direção do voto do Ministro Gilmar Mendes é aplaudida pelo Ministro Marco
Aurélio, que acrescenta que “a atuação judicante é sempre vinculada à Constituição
e à legislação de regência”366.
Assim como o Ministro Ricardo Lewandowski, o Ministro Gilmar Mendes, inclu
sive ainda com fundamentação que pode-se dizer mais digna, trazendo ao debate o
problema da deslegitimação da intervenção do Supremo, em face de decisões volun
taristas que ignoram o texto constitucional, poderia ter se guiado bem, mas a questão está no fato de que não cabe ao Judiciário legislar sobre essa matéria. Sequer é
possível falar-se em omissão. Isso porque há texto expresso e em sentido contrário,
o que reclama a interferência do Parlamento sob pena de, ainda que com a melhor
das boas intenções, produzir sérios efeitos colaterais, notadamente, a fragilização da
autonomia do direito, em aplausos a sua (in)correção pela moral, e da democracia.
Em última análise, a repristinação da jurisprudência dos valores, na linha em que defende Streck, Barreto e Oliveira, em passagem acima já citada.
Nota-se do voto do Ministro Gilmar Mendes séria preocupação com a decisão
a ser levada a efeito no caso das uniões homoafetivas, à evidência de suposta lacuna no ordenamento sobre tal regulamentação. Chega ao ponto de destacar que, dependendo da complexidade das soluções normativas a que se alcance o Tribunal, tal
vez, uma decisão por ele emanada possa ter efeito mais prejudicial do que benéfico
365
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação de Declaração de Preceito Fundamental n. 132/RJ e
Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 4277/DF. Requerente Governo do Estado do Rio de
Janeiro e Procuradoria-Geral da República. Relatoria Ministro Ayres de Britto. Brasília, DF, 05 de
maio de 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/1319703>. Acesso em 04 de
set. 2015, p. 734.
366
Ibidem, p. 734. 182
ao amadurecimento do longo debate que se trava na sociedade e no Congresso367 .
Chama atenção também para eventuais discussões problemáticas e a abertura à no
vas lacunas, diante do deferimento da pretensão.
Em que pese isso, insiste na colmatação de lacunas axiológicas constante do
texto da Constituição, a serem preenchidas com suporte na teoria do pensamento do
possível, importada do direito alienígena, considerando estar-se diante de vulneração de direito fundamental sobre o qual irradia-se um dever de proteção Estatal.
Não cabe ao Judiciário colmatar lacunas do constituinte. Conforme já mencionado, ao assim fazer, estar-se-á por incentivar a criação de uma Constituição paralela ou “b”, estabelecendo, a partir da subjetividade do intérprete, aquilo que indevidamente (aos olhos de quem interpreta) não constou do pacto. Se a Constituição não
diz, o Judiciário preenche. Com efeito, a resolução das questões relativas às uniões
homoafetivas, enquanto o poder constituinte derivado não emendar ou criar lei ordinária para regulamentação, deverá ser feita no âmbito do direito obrigacional, e não
a partir do direito sucessório ou de família. De acordo com Streck, Barreto e Oliveira,
“há limites hermenêuticos para que o Judiciário se transforme em legislador”368 .
Após, quem entra em cena é o Ministro Marco Aurélio. Em seu voto, aplaude
toda a postura ativista “às avessas” sobre a qual foram, no corpo da presente Dissertação, de uma forma ou de outra, tecidas contrariedades. Primeiro, assevera que o
Judiciário, “desenganadamente”, não haveria transbordado os limites de sua atuação. Depois, tece argumentos sobre o dualismo direito e moral, ignorando, talvez, a
revolução copernicana por que passou o direito e através da qual se diz que os princípios inserem o mundo prático e as questões morais no direito. Mais adiante, vem
resgatar a concepção de normatividade constitucional correlacionada a um conjunto
de valores, aos quais se reputa a busca do sentido do direito.
367
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação de Declaração de Preceito Fundamental n. 132/RJ e
Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 4277/DF. Requerente Governo do Estado do Rio de
Janeiro e Procuradoria-Geral da República. Relatoria Ministro Ayres de Britto. Brasília, DF, 05 de
maio de 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/1319703>. Acesso em 04 de
set. 2015, p. 734, p. 774.
368
STRECK, Lenio Luiz. BARRETO, Vicente de Paulo. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Ulisses e o
canto das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos de um “terceiro turno constituinte”. Revista
de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito – RECHTD. v.1, n. 2, jul.-dez/2009,
p. 75-83, p. 81. Disponível em: <revistas.unisinos.br/index.php/RECHTD/article/view/47/2401>.
Acesso em 25 set. 2015.
183
Todos esses argumentos, a determinar, na sua ótica, uma interpretação exten
siva do parágrafo terceiro, do artigo 226, da Constituição Federal de 1988, de modo
a equipararem-se as uniões estáveis hetero e homoafetivas. Isso a estender efeitos
em prol duma interpretação constitucional do artigo 1.723 do Código Civil, assumindo inclusive a direção das teorias que tratam da constitucionalização do direito privado, o que se aplicaria à espécie. Também, em função do conhecido contramajoritaris
mo a que incumbiria ao Poder Judiciário, na proteção das minorias, apostando, ao
fim e ao cabo, nas ferramentas da hermenêutica tradicional, em especial, nos princípios constitucionais como vetores de sentido, donde se extrai do núcleo da dignidade da pessoa humana, o reconhecimento à equiparação, em interpretação conforme
e mutação constitucional.
Na mesma linha dos votos dos Ministros Relator, Luiz Fux, Carmen Lúcia, an
da muito mal o voto do Ministro Marco Aurélio, aplaudindo postura pragmatista, prendendo o direito ao dualismo metafísico essencialista e subjetivista, não levando a sério o texto e a diferença que se estabelece entre ele e norma. Passando por cima da
Constituição Federal, para decidir conforme a sua consciência, bem como ainda se
imiscuindo no papel de legislador, donde também se pontuam criticas aos demais vo
tos até então analisados nesta Dissertação.
Na sequencia, é o Ministro Celso Mello quem profere o seu voto e também se
distancia da resposta constitucionalmente adequada, nos moldes em que enfatizada
a sua construção no contexto trabalhado na presente Dissertação de Mestrado. Intro
duz o enfrentamento da temática à evidência de antagonismos de valor, ou seja, par
te da premissa de que a discussão de fundo se limita em resgatar suposto conteúdo
axiológico da Constituição, o que é equivocado. Depois, acata “mutação constitucional” do parágrafo terceiro, do artigo 226, da Constituição Federal, isso para não dizer
que agasalharia tese de que há norma constitucional inconstitucional. Dizendo de ou
tro modo, prefere dar interpretação extensiva ao mencionado preceito constitucional,
entendendo estar abarcada pela normatividade do texto – nada obstante sua expressa literalidade – as uniões homoafetivas como entidade familiar a merecer o mesmo
tratamento das uniões estáveis heteroafetivas.
184
Para chegar as conclusões do seu voto, às escâncaras, diz partir de métodos
interpretativos da hermenêutica tradicional, sobretudo, da interpretação sistemática e
teleológica, a partir dos quais entende
[...] que a extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime
jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto
justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos
princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade,
da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que
consagra o direito à busca da felicidade, os quais configuram, numa
estrita dimensão que privilegia o sentido da inclusão decorrente da
própria Constituição da República (art. 1, III, e art. 3, IV),
fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte
legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do
mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar369.
Ora, mais outra vez, o Supremo, por ocasião do voto em análise, se afastou lé
guas da resposta constitucionalmente adequada, apostando em sopesamentos valorativos, em standards interpretativos e métodos que se prestam à justificada da escol
ha do sentido da norma, ao arrepio da fundamentação democrática e da própria produção democrática do direito, transformando-se o Judiciário em Legislativo.
O Ministro Celso de Mello faz constar tópico exclusivo em seu voto para tratar
de suposto postulado constitucional de busca da felicidade como expressão derivativa do princípio da dignidade da pessoa humana. Com a devida vênia, sob rótulos
deste tipo, se fragiliza o direito nesta quadra histórica. A abertura voluntária que promove permite que tudo possa ser justificado sob a bandeira da busca da felicidade
ou, quem sabe, da dignidade da pessoa humana. Ignora-se, por completo, o papel
de fechamento dos princípios constitucionais, bem como a sua verdadeira natureza
normativa, e não meramente axiológica, a dar guarida a qualquer opção subjetiva do
intérprete.
369
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação de Declaração de Preceito Fundamental n. 132/RJ e
Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 4277/DF. Requerente Governo do Estado do Rio de
Janeiro e Procuradoria-Geral da República. Relatoria Ministro Ayres de Britto. Brasília, DF, 05 de
maio de 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/1319703>. Acesso em 04 de
set. 2015, p. 734, p. 845.
185
Vê-se ainda no voto do Ministro Celso de Mello certa apologia à práticas ativistas judiciais, asseverando que, embora desempenhadas pela Corte em momentos
excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando há omissão ou retar
damento no cumprimento das promessas constitucionais, destacando o protagonismo a que assume o Poder Judiciário, preferindo a “usurpação” de competência – e o
sério comprometimento da Constituição – ao suposto desvalor da omissão370.
Acredita-se haver, nesse ponto, nítida confusão entre ativismos judiciais e judi
cialização, o que é bem separado pelo trabalho de Clarissa Tassinari, na obra intitula
da “Jurisdição e Ativismo Judicial: limites da atuação do Judiciário”. O ativismo judicial, nos moldes como praticado e incentivado no julgado examinado, fragiliza a autonomia do direito que cede lugar a discursos com pretensão retórica-corretiva. A judici
alização não cria este efeito nefasto, mas consiste em fenômeno próprio do constitucionalismo contemporâneo e o deslocamento do polo de tensão ao Poder Judiciário,
sem, no entanto, falar-se em usurpação constitucional, mas como decorrência do pró
prio modelo de Estado Democrático de Direito.
Por último, pronunciou o seu voto o Ministro Presidente Cezar Peluso, quem,
de certa forma, acompanhou o voto da relatoria, no sentido de que se deve fazer interpretação sistemática do ordenamento jurídico, de modo a dar-se interpretação con
forme a Constituição ao preceito civilista em debate. Assim faz, encontrado nos princípios constitucionais o vetor interpretativo para o reconhecimento das uniões homoafetivas como entidade familiar, a merecerem tratamento similar às uniões heteroafe
tivas, buscando na integração analógica a colmatação da lacuna normativa que reco
nhece presente.
Traça também preocupação com o papel do Legislador, mas, mesmo assim,
vota pela intervenção jurisdicional no estado em que a questão é trazida aos palcos
do Judiciário.
370
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação de Declaração de Preceito Fundamental n. 132/RJ e
Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 4277/DF. Requerente Governo do Estado do Rio de
Janeiro e Procuradoria-Geral da República. Relatoria Ministro Ayres de Britto. Brasília, DF, 05 de
maio de 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/1319703>. Acesso em 04 de
set. 2015, p. 734, p. 868. 186
Nessa medida, o voto da presidência enseja os mesmos entraves à fundamen
tação democrática já exaustivamente apresentados, evitando tautologia, reportandose ao conteúdo acima esposado.
Assim sendo, diante de toda essa analítica envolta da Ação Direta de Inconstitucionalidade na qual foi discutida a causa das uniões homoafetivas, fica evidente a
completa ignorância do texto constitucional e, assim, da normatividade que produz,
carecendo o processo decisional da fundamentação democrática por todos os seus
votos, caracterizando o resultado – pragmático –, na disfarçada versão de escolha,
carregada de conteúdo subjetivo-axiológica, o que ficou claro, tendo constado, no
corpo do acórdão, diversas referência à suposta carga axiológica da Constituição
Federal de 1988.
Outro caso prático em que se verificou postura decisional pragmatista foi o da
Reclamação n. 4.335/AC cuja análise ainda se faz pertinente em que pese a edição
da Lei 11.464/2007, que resolveu o problema jurídico da progressão de regime para
os crimes hediondos, mas não a questão em volta da fundamentação e que aqui é a
pertinente371 .
Trata-se de medida interposta pela Defensoria Pública do Estado do Acre no
intuito de fazer valer o entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado em controle difuso de constitucionalidade. O Reclamante alega que houve descumprimento
da decisão do Supremo proferida por conta do habeas corpus 82.959, de relatoria do
Ministro Marco Aurélio, quando foi afastado pela Corte a vedação da progressão de
regime aos condenados pela prática de crimes hediondos, considerando inconstitucional o artigo 2, parágrafo primeiro, da Lei 8.072/90372.
A partir do citado julgamento, requereu a Reclamante fosse concedida a progressão de regime aos autores da demanda originária, tendo o pedido sido rejeitado
pelo Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco/AC, o
qual assim decidiu:
371
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação 4.333/AC. Requerente Defensoria Pública do
Estado do Acre. Relator Ministro Gilmar Mendes. Brasília/DF, 20 de março de 2014. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/6495286>. Acesso em 04 set. 2015.
372
Redação originária da Lei 8.072/1990: “Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...] § 2º Em caso de
sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. […]”
(Disponível
em:
http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1990/lei-8072-25-julho-1990-372192publicacaooriginal-1-pl.html >. Acesso em 24 de set. 2015). 187
[...] conquanto o Plenário do Supremo Tribunal, em maioria apertada
(6 votos x 5 votos), tenha declarado “incidenter tantum” a
inconstitucionalidade do art. 2º , § 1º da Lei 8.072/90 (Crimes
Hediondos), por via do Habeas Corpus n . 82.959, isto após
dezesseis anos dizendo que a norma era constitucional, perfilho-me
a melhor doutrina constitucional pátria que entende que no controle
difuso de constitucionalidade a decisão produz efeitos “inter
partes”373.
Com essa denegação, o Reclamante impetrou habeas corpus perante o Tribu
nal de Justiça do Estado do Acre, também não obtende melhor sorte, o que terminou
no aforamento da Reclamação analisada, submetendo-se a questão à Corte Máxima
de Justiça.
Nada obstante, a medida da Reclamação proposta é restrita a fazer cumprir
decisões da Corte que estejam revestidas de eficácia erga omnes e efeitos vinculantes, como ocorre no controle concentrado de constitucionalidade. No controle difuso,
a Constituição Federal de 1988, pelo seu art. 52, X374, condiciona a suspensão da lei
declarada inconstitucional pelo Supremo à intervenção do Senado. Repare-se que o
texto constitucional que assim expressa essa exegese foi acolhido pelos juízos da co
marca e do Colegiado Estadual.
Ocorre que, no referido julgado paradigmático, uma parte dos Ministros, em
especial, se destacam os votos do Ministro Relator Gilmar Mendes e do Ministro
Eros Grau375, se posicionou que estaria ocorrendo uma mutação constitucional, em
virtude de uma tendência à concentração do controle de constitucionalidade, visualizada nas mudanças operadas no texto da Constituição e na legislação infraconstitucional. A partir disso, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria, deu procedência à Reclamação. Mutatis mutandis, dizendo que onde a Constituição fala que
373
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação 4.333/AC. Requerente Defensoria Pública do
Estado do Acre. Relator Ministro Gilmar Mendes. Brasília/DF, 20 de março de 2014. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/6495286>. Acesso em 04 set. 2015, p. 4.
374 Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X – suspender a execução, no todo ou em
parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. (BRASIL.
Constituição (1988). Constituição de República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br /cccvil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.html>. Acesso
em: 04 set. 2015.
375
Contrariamente à reconhecida mutação constitucional: os Ministros Sepúlveda Pertence; Joaquim
Barbosa; Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que não conheceriam da Reclamação, mas
concederiam habeas corpus de ofício.
188
compete ao Senado a suspensão da execução da lei declarada inconstitucional,
deveria ser lido como dar publicidade à lei declarada, no todo ou em parte, inconstitucional pelo Supremo.
Absolutamente pragmatista a decisão analisada, por razões semelhantes as
acima alinhavadas por conta do exame do outro aresto deste mesmo estreitamento.
Agora, importante a ressalva streckiana quem também analisa a decisão em testilha,
separando mutação de rompimento constitucional:
[...] quando estamos diante de uma postura ativista, temos uma
decisão que vai além do próprio texto da Constituição, acarretando o
que Hesse chama de rompimento constitucional, quando o texto
permanece igual, mas a prática é alterada pelas práticas das
maiorias. É o que ocorreu com a Constituição de Weimar e o
nazismo376.
Assim, a pretendida mutação constitucional equivale ao rompimento constituci
onal, à negação da normatividade constitucional irradiada de sua tradição. Em mais
este caso, o Judiciário ignorou por completo os limites semânticos do texto, afetando
a produção democrática do direito, de modo que o resultado do processo decisional,
também, aqui, é artificial, correspondendo à escolha, e não a decisão originária da
interpretação construtiva/produtiva desenvolvida.
Sempre merecendo destaque o fato de que a decisão do Supremo Tribunal
Federal parte de um conjunto de votos exarados pelos Ministros participantes do respectivo julgamento, é importante analisar os referidos votos assim lançados no aresto de modo a verificar o conteúdo de cada qual em relação com a distinção entre decidir e escolher.
Parte-se do voto do Ministro Relator, Gilmar Mendes, quem é grande defensor
da suposta “mutação constitucional”, na espécie em debate. Primeiramente, o Ministro Relator se preocupa com o esclarecimento da decisão proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade e de cuja declaração de inconstitucionalidade da
lei federal proveio. Depois, a direção do seu voto caminha para demonstração de defendida “evolução” no tangente à utilização do instituto da Reclamação, restando as 376
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5
ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
189
sente o cabimento para todos aqueles que comprovarem prejuízo resultante de decisões contrárias às teses do Supremo Tribunal Federal, em reconhecimento à eficácia erga omnes das decisões de mérito, proferidas em sede de controle concentrado.
Pontua o Ministro Relator Gilmar Mendes que é necessário, para decidir-se o
caso analisado, apreciar se a Reclamação foi utilizada em consonância com a sua
destinação constitucional, que venha ser a garantia da autoridade das decisões do
Supremo Tribunal Federal, e, a partir disso, direcionar a discussão sobre a necessidade da expedição, pelo Senado Federal, de resolução para suspender a eficácia do
dispositivo declarado inconstitucional, pela Corte, no controle difuso, nos moldes em
que contemplado pelo texto constitucional vigente.
Traça o Ministro Relator as discussões que surgiram no âmbito das respectivas constituintes, anteriores a 1988, sobre os efeitos ex tunc e ex nunc das decisões
proferidas pelo Supremo Tribunal, demonstrando que, quando se trata de declaração de inconstitucionalidade, a historicidade demonstraria que os efeitos da suspensão operam-se ex tunc, de modo que aquilo que é inconstitucional seria natimorto,
não produziria efeitos. Aí estaria a natureza da atribuição conferida ao Senado Federal para a edição de ato político à retirada da lei do ordenamento jurídico, de forma
definitiva e com efeitos retroativos.
Nada obstante, conforme o Ministro Relator, a inércia do Senado Federal não
afetaria a relação entre os Poderes; não revogaria o ato declarado inconstitucional.
A atribuição constitucional que lhe seria conferida é apenas à edição de ato político
que empreste eficácia erga omnes à decisão do Supremo Tribunal Federal proferida
no caso em discussão. A Casa do Congresso, portanto, não poderia restringir ou am
pliar a extensão do julgado, mas poderia, inclusive, se omitir e isso não consistiria
infringência à ordem constitucional.
Diante dessas considerações, e à evidência de que o Supremo Tribunal Federal pode, em Ação Direta de Inconstitucionalidade, ou seja, no controle concentrado,
suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei e, inclusive, de uma emenda constitucional, o Ministro Relator traz o questionamento de que “por que haveria a declara-
190
ção de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer-se tão-somente
para as partes?377 ”.
A razão, assevera o Relator, decorreria apenas do fato de que “o instituto da
suspensão pelo Senado assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica”378 . Não seria apropriado para conferir-se eficácia geral e vinculante quando a Cor
te não declara a inconstitucionalidade da lei, mas diz a forma em que deve ser interpretada. Também não seria o caso, quando o Supremo dá interpretação conforme à
Constituição, assim como também nos casos de declaração de inconstitucionalidade
parcial sem redução de texto, de rejeição de arguição de inconstitucionalidade e declaração de não-recepção da lei.
A suspensão pelo Senado Federal da lei declarada inconstitucional pela Corte
Máxima, na linha do voto da relatoria, ficaria restringida aos casos de declaração de
inconstitucionalidade de lei ou do ato normativo. Além disso, certo é que, no controle
difuso, em que a declaração de inconstitucionalidade produz efeitos ex nunc, é que
se discutiria a intervenção do Senado, ressaltando que, para o Ministro Relator, não
restaria dúvidas de que o Tribunal assumiria posição que antes se atribuída à Casa
do Congresso.
Essas conotações dão, na forma do voto da relatoria, novo significado normativo ao instituto da suspensão de execução pelo Senado Federal. Conforme o Relator:
Esse entendimento marca uma evolução no sistema de controle de
constitucionalidade brasileiro, que passa a equiparar, praticamente,
os efeitos das decisões proferidas nos processos de controle
abstrato e concreto. A decisão do Supremo Federal, tal como
colocada, antecipa o efeito vinculante de seus julgados em matéria
de controle de constitucionalidade incidental, permitindo que o órgão
fracionário se desvincule do dever de observância da decisão do
Pleno ou do Órgão Especial do Tribunal a que se encontra vinculado.
Decide-se autonomamente com fundamento na declaração de
377
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação 4.333/AC. Requerente Defensoria Pública do
Estado do Acre. Relator Ministro Gilmar Mendes. Brasília/DF, 20 de março de 2014. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/6495286>. Acesso em 04 set. 2015, p. 27.
378
Ibidem, p. 27.
191
inconstitucionalidade
(ou
de
constitucionalidade)
do
Supremo
Tribunal Federal proferida incidenter tantum379.
Segundo o Relator Ministro Gilmar Mendes, a exigência de que a eficácia geral da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal
fique a depender de uma decisão do Senado Federal, introduzida na Constituição de
1934 e mantida na Constituição de 1988, teria perdido grande parte do seu significado pela ampliação da utilização do controle abstrato de normas. O alargamento da
legitimidade, pelo constituinte de 1988, por exemplo, para a propositura da Ação
Direta de Inconstitucionalidade, e a inevitável possibilidade de se submeter qualquer
questão constitucional ao Supremo, teria operado uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente, reduzindo o campo da difu
sidade e aumentando o do modelo concentrado.
Sem dispor o ordenamento brasileiro de um mecanismo que emprestasse força de lei ou que, pelo menos, conferisse caráter vinculante às decisões do Supremo
Tribunal Federal para os demais Tribunal locais tal como o stare decisis americano,
sobretudo, no controle difuso, aponta o Relator que a doutrina se contentava com a
teoria da nulidade da lei inconstitucional e a obrigação dos órgãos estatais de se
absterem de aplicar a disposição declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal. Defende que tal construção, no entanto, era incongruente com a suspensão
de execução pelo Senado Federal, se emprestando a esta um caráter substantivo,
que acusa não devesse ter.
Nada obstante, o entendimento que ficou amplamente aceito foi no sentido de
que o ato do Senado Federal conferia eficácia erga omnes à declaração de inconstitucionalidade proferida no caso concreto. Quer dizer, se a doutrina e a jurisprudência
vinham entendendo que a lei inconstitucional era ipso jure nula, deveriam ter defendi
do, de forma coerente, conforme o voto da relatoria, que o ato de suspensão a ser
praticado pelo Senado Federal destinava-se exclusivamente a conferir publicidade à
decisão do Supremo Tribunal Federal.
Não foi o que aconteceu, como acima visto, sendo conferido caráter substanci
al à decisão do Senado Federal, entendendo o ato de suspensão por este emanado
379
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação 4.333/AC. Requerente Defensoria Pública do
Estado do Acre. Relator Ministro Gilmar Mendes. Brasília/DF, 20 de março de 2014. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/6495286>. Acesso em 04 set. 2015, p. 32.
192
como o único apto a dar efeitos gerais e vinculantes à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo e de cuja eficácia estaria limitada às partes.
Todavia, conforme a relatoria, a preferencia constitucional e infraconstitucional pelo controle concentrado, seja pelo aumento da legitimação da Ação Direta de
Inconstitucionalidade, seja pela disciplina conferida à Arguição de Descumprimento
de Preceito Fundamental, seja pela atribuição outorgada aos relatores para decisões
monocráticas em sede de recurso especial e extraordinário, seja ainda pelos efeitos
gerais estendidos às declarações de inconstitucionalidades de leis municipais, e seja
pelo controle de constitucionalidade nas ações coletivas, todos estes casos em direção a uma eficácia para além das partes do processo, conduziriam a uma interpretação pela inutilidade da suspensão por ato do Senado Federal, como apta a tal atribui
ção de efeitos erga omnes.
Isso a concluir, na ótica do voto do Relator, pela “mutação constitucional” do
preceito constitucional que esta a assim a exigir, devendo ser interpretada a expedição do ato suspensivo da lei ou norma declarada inconstitucional, pelo Senado Fede
ral, como publicidade à decisão do Supremo Tribunal Federal, sendo única função
da Casa do Congresso a conferência, portanto, deste efeito de publicidade para a
decisão.
Nas palavras do Ministro Relator Gilmar Mendes,
[...] por razões de ordem pragmática, a jurisprudência e a legislação
têm consolidado fórmulas que retiram do instituto da “suspensão da
execução da lei pelo Senado Federal” significado substancial ou de
especial atribuição de efeitos gerais à decisão proferida no caso
concreto. Como se vê, as decisões proferidas pelo Supremo
Tribunal, em sede de controle incidental, acabam por ter eficácia que
transcende o âmbito da decisão, o que indica que a própria Corte
vem fazendo uma releitura do texto constante do art. 52, X, da
Constituição de 1988 [...]. Portanto, é outro o contexto normativo que
193
se coloca para a suspensão da execução pelo Senado Federal no
âmbito da Constituição de 1988380.
Portanto, para o Ministro Relator, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de
controle incidental, concluir, em definitivo, que a lei é inconstitucional, tal decisão pro
duzirá efeitos gerais, “fazendo-se a comunicação ao Senado Federal para que este
publique a decisão no diário do Congresso. Tal como assente, não é (mais) a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo”381.
Considerando a existência de suposta “mutação constitucional”, o Ministro Re
lator vota pela procedência da Reclamação analisada. Dizendo de outro modo, para
a relatoria, quando a Constituição diz que ao Senado Federal compete suspender a
execução, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional pelo Supremo, deve
ser lido dar publicidade à declaração.
Ocorre, assim, por este contexto, flagrante rompimento constitucional, e não
mutação constitucional. Há total desconsideração do texto constitucional que marca
a literalidade do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal de 1988, bem como toda
a sua historicidade registrada na atribuição, via Senado Federal, da atribuição de eficácia geral às decisões, tomadas no controle incidental, declaratórias de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pelo Supremo Tribunal Federal. Mutatis mutandis,
não há normatividade constitucional que destoe desta compreensão, assim como
não há texto sem norma. Por isso, não podendo ser ignorado o contexto textual do
referido dispositivo constitucional à resposta constitucionalmente adequada.
Conforme Tassinari,
[...] são dois os efeitos que podem ser atribuídos às decisões em
sede de controle de constitucionalidade. Uma vez exercido de modo
concentrado, o efeito será erga omnes (para todos, sendo, portanto,
vinculante). Se realizado pela via difusa, inter partes (incidente
apenas no caso em análise), podendo ser atribuído efeito erga
omnes mediante a remessa ao Senado Federal, a teor do que dispõe
380
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação 4.333/AC. Requerente Defensoria Pública do
Estado do Acre. Relator Ministro Gilmar Mendes. Brasília/DF, 20 de março de 2014. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/6495286>. Acesso em 04 set. 2015, p. 51-52.
381
Ibidem, p. 55.
194
o artigo 52, X, da Constituição Brasileira, dispositivo que foi incluído
no texto constitucional a fim de equacionar um problema surgido na
importação do controle de constitucionalidade estadunidense para a
realidade brasileira – naquele país, as decisões, como regra, por
força da doutrina do stare decisis, possuem caráter vinculante382
Com efeito, o preceito constitucional em questão foi mantido pelo constituinte
de 1988 e, nessa medida, não pode ser afastado por decisão judicial que venha burlar o processo democrático de produção do direito. Há apenas uma maneira de se al
terar formalmente o texto da Constituição, que é a via do processo legislativo específico, previsto pelo seu artigo 59383, ou seja, pelo processo de emenda constitucional.
O procedimento de alteração textual requer aprovação do Congresso Nacional, do
Presidente da República ou da Assembleia Legislativa, observados os requisitos e
particularidades estabelecidos pelo artigo 60 da Constituição Federal de 1988384.
Interessante perceber a ressalva de Tassinari, quem bem pontua que não se
pode pretender fazer uma mutação constitucional; ela ocorre ou não, caso contrário
se estaria violando o Estado Democrático de Direito385. Assim leciona, a partir dos
ensinamentos de Canotilho, para quem a mutação constitucional ocorre por força da
alteração do sentido do texto, sem que se altere a sua redação386. Dizendo de outro
382
TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da autuação do judiciário. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p. 128-129.
383
“Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II – leis
complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos
legislativos; VII - resoluções. Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação,
alteração e consolidação das leis” (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República
Federativa
do
Brasil
de
1988.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br
/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 set 2015).
384
“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos
membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de
mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada
uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 1º A Constituição não poderá ser emendada na
vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. § 2º A proposta será
discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada
se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º A emenda à Constituição
será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo
número de ordem. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a
forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos
Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. § 5º A matéria constante de proposta de emenda
rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão
legislativa”. (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de
1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>.
Acesso em: 20 set 2015).
385
Op. Cit., p. 129.
386
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 7 ed.
Coimbra: almedina, 2004, p. 1.228.
195
modo, exatamente, como reflexo da normatividade da qual se irradia o sentido, inclusive, como resultado do processo de compreensão autêntica, equivalente ao modelo
decisional que conduz à resposta correta.
A única maneira de se compreender a posição é na aposta ao ativismo judicial. E o risco é, nos moldes como visto na decisão acima, para a democracia, sendo,
inclusive, o seu preço a higidez do citado modo constitucional de produção do direito. É, da Constituição, que se aferem os próprios limites à criatividade jurisdicional,
não podendo os juízes se tornarem legisladores, inclusive, como acabou acontecendo, retirando a possibilidade de chancela dos representantes do povo no processo
de controle de constitucionalidade, “mitigando o modelo de participação democrática
indireta esboçado pela Constituição no art. 52, X”387.
Nesse sentido, pelo voto do Ministro Relator Gilmar Mendes, acolhido por mai
oria dos julgadores votantes, o resultado final do processo interpretativo equivaleuse à verdadeira escolha, e não decisão, sendo aquela fruto do subjetivismo que assu
jeita o objeto (ou o texto), atribuindo-lhe o sentido (ser) que lhe convém.
Na sequência, causa perplexidade o voto do Ministro Eros Grau, confirmando
orientação que já estava a adotar no julgamento de outro caso, a ADI 4.219. Para
ele, a interpretação constitucional está numa relação dialética entre a segurança jurídica e a liberdade individual de um lado e a interpretação evolutiva no outro polo, de
modo que a discussão paira na certeza e liberdade individual garantidas pela lei pelo
sistema do Direito burguês e a sua contínua adequação do devir. Todavia, para resol
ver o impasse, diz que a primeira estaria a exigir a observância do texto e a segunda
“demanda criatividade que pode fazer ir além do texto”388.
Por tudo que até agora se enfatizou não deve existir esta criatividade jurisdicional, em prejuízo ao processo democrático legítimo, como também o texto não é algo que recebe uma capa de sentido, antes disso ele é evento, na forma antes destacada, e não pode ser ignorado, para fins de desvelar-se a sua normatividade, coisas
que, no fundo, parecem ter sido desconsideradas pelo Ministro Eros Grau.
387
TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da autuação do judiciário. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p. 131.
388
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação 4.333/AC. Requerente Defensoria Pública do
Estado do Acre. Relator Ministro Gilmar Mendes. Brasília/DF, 20 de março de 2014. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/6495286>. Acesso em 04 set. 2015, p. 64.
196
Para o Ministro Eros Grau, “a dimensão legislativa e a dimensão normativa do
fenômeno jurídico [...] compõe um só processo, o processo que o direito é enquanto
dinamismo”389 . Nessa ótica, está a acompanhar o Relator quanto à malfadada mutação constitucional, no sentido de que, se a relatoria diz que o texto do preceito constitucional, ao invés de suspensão, fala em publicidade, ou seja, se não se limita a interpretar a literalidade do texto, produzindo norma a partir dele, avança para propor
a substituição de um texto normativo para outro. Isto, para a Ministro votante, caracteriza mutação constitucional, o que, no ótica do estuado, trata-se, com efeito, de cla
ro rompimento constitucional, em prejuízo da democracia.
O desprestígio democrático que se vem acusando, através da mutação consti
tucional acolhida pelos julgados analisados, fica latente de passagem do voto em tela, quando aponta que “na mutação constitucional caminhamos não de um texto a
uma norma, porém de um texto a outro texto, que substitui o primeiro”, isso ainda
sob o “ingênuo” argumento de que interpretação equivale à prudência.390 Ora, isso é
tarefa constitucionalmente outorgada ao processo legislativo, portanto, ao legislador,
e não ao Judiciário, que, nesta forma, estaria assumindo poder legiferente.
Mais, o estreitamento ao pragmatismo, no sentido de que o Direito se resume
a aquilo que os juízes e tribunais dizem ser, consta expresso do contexto decisional
levado ao efeito pelo Ministro Eros Grau, que, depois de assumir as críticas que surgiriam da acolhida mutação constitucional em relação à historicidade do texto, por
trabalho que possa ser desenvolvido pela doutrina, assevera:
Sucede que estamos aqui não para caminhar seguindo os passos da
doutrina, mas para produzir o direito e reproduzir o ordenamento. Ela
nos acompanhará, a doutrina. Prontamente ou com alguma
relutância. Mas sempre nos acompanhará, se nos mantivermos fiéis
ao compromisso de que se nutre a nossa legitimidade, o
compromisso de guardarmos a Constituição. O discurso da doutrina
389
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação 4.333/AC. Requerente Defensoria Pública do
Estado do Acre. Relator Ministro Gilmar Mendes. Brasília/DF, 20 de março de 2014. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/6495286>. Acesso em 04 set. 2015, p. 70.
390
Ibidem, p. 72.
197
[= discurso sobre o direito] é caudatário do nosso discurso, o
discurso do direito. Ele nos seguirá; e não o inverso391.
Afora essas considerações, outra vem a evidência do que se está aqui a acusar, ou seja, que o Ministro Eros Grau foi pragmático neste julgamento, distanciandose da resposta constitucionalmente adequada, produzindo escolha, ao arrepio demo
crático. Coloca em debate o papel do Legislativo frente a uma decisão de inconstitucionalidade, dispondo que não poderia mais este Poder sobre isso dispor. Mas, espe
ra um pouco, quem é o legitimado, nos moldes da parametricidade constitucional para a produção/criação do Direito? Há usurpação de funções, justificadas em afirmações do tipo “os braços do Judiciário nesta situação alcançam o céu”392. Perigo à vista!
Por outro lado, é importante destacar que a decisão final, pela mutação constitucional, foi acolhida por maioria, e que, nessa medida, existiram votos que se pode
admitir, ao menos no tangente à questão central em debate, teria caminhado à resposta constitucionalmente adequada.
Nesse sentido, o voto do Ministro Joaquim Barbosa, para quem a pretendida
mutação constitucional representa, pura e simplesmente, mudança no sentido da nor
ma constitucional, pela via interpretativa, o que não se revela como hipótese em que
seja possível tal mutação. Assim, além de encontrar obstáculo na redação do artigo
52, inciso X, da Constituição Federal de 1988, foi na contramão das regras de self
restraint, qualificadas como virtudes passivas da justiça constitucional393.
Pela referida teoria, ao Judiciário só restariam três alternativas: (a) anular a legislação em desacordo com a Constituição; (b) declarar a sua compatibilidade com o
texto constitucional; e (c) abster-se de se pronunciar sobre questão de constitucionalidade em respeito ao princípio da democracia. Para o Ministro Joaquim Barbosa, a
391
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação 4.333/AC. Requerente Defensoria Pública do
Estado do Acre. Relator Ministro Gilmar Mendes. Brasília/DF, 20 de março de 2014. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/6495286>. Acesso em 04 set. 2015, p. 77.
392
Ibidem, p. 81.
393
Ibidem, p. 99-100.
198
última regra de sabedoria política, tão importante para a vitalidade da democracia
constitucional, é a plenamente aplicável no caso em exame394 .
Integrando os votos dissidentes, também merece apreço o lançado pelo Minis
tro Ricardo Lewandowski, dirigindo-se, no tocante ao afastamento da mutação consti
tucional pragmática, na direção da resposta constitucionalmente adequada.
Para o Ministro Ricardo Lewandowski, a interpretação dada pela relatoria leva
a um significativo aviltamento da tradicional competência do Senado Federal no controle de constitucionalidade, reduzindo seu papel a mero órgão de divulgação das de
cisões do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, no acolhimento do entendimento
da relatoria, ocorreria “verdadeira capitis diminutio no tocante à [...] competência que
os constituintes de 1988 lhe outorgaram”395.
A exegese proposta, conforme o Ministro Ricardo Lewandowski, vulneraria o
sistema de separação de poderes, concebido em meados do século XVIII,na França,
pelo Barão de la Brède e Montesquieu, exatamente, para impedir que todas as funções governamentais se concentrassem em determinado órgão estatal, colocando
em xeque a liberdade política dos cidadãos396.
Segundo ele, a supressão de competências de um Poder de Estado, pela via
da exegese constitucional, colocaria em risco ainda a própria lógica do sistema de
freios e contrapesos. Não se ignora que a Constituição de 1988 tenha redesenhado
a relação entre os três Poderes, fortalecendo o papel do Supremo Tribunal Federal.
Nada obstante, o fortalecimento não se deu em detrimento das competências dos
demais Poderes, em especial, daquela conferida ao Senado Federal, pelo preceito
constitucional em liça.
Não há como cogitar-se, na ótica do voto ora analisado, de mutação constituci
onal, na espécie debatida, diante dos limites formais e materiais que a própria Lei
Maior estabelece, a começar pelo que se contém no artigo 60, parágrafo 4, inciso III,
que erige a separação dos poderes à dignidade de cláusula pétrea. O que a relatoria
394
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação 4.333/AC. Requerente Defensoria Pública do
Estado do Acre. Relator Ministro Gilmar Mendes. Brasília/DF, 20 de março de 2014. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/6495286>. Acesso em 04 set. 2015, p. 101. 395
Ibidem, p. 120.
396
Ibidem, p. 121. 199
propõe, para o Ministro Ricardo Lewandowski, é o deslocamento da competência atri
buída pelos constituintes de 1988 a um determinado Poder, para outro.
Nas suas palavras,
É evidente que a aplicação da Constituição à realidade fática
pressupõe o processo de interpretação, até para que suas normas
possam acompanhar a natural e perma-nente evolução dos cânones
sociais. Mas existem parâmetros rígidos para tal. O primeiro deles, é,
inegavelmente, o próprio sentido literal do texto. Segundo Heidegger,
a palavra é essencial para conferir-se o ser às coisas. “Nenhuma
coisa é onde a palavra, isto é, o nome, faltar”, diz ele. E a
interpretação, por óbvio, há de encontrar limites também – e quiçá
em primeiro lugar – na literalidade da norma, ou seja, em sua
estrutura semântica397.
Nesta linha de condução, portanto, o Ministro Ricardo Lewandowski dirigiu-se
à resposta constitucionalmente adequada, em que pese na decisão colegiada final a
posição equivalente a tal não tenha sido a assumida. Desdobrou-se, em última análise, o processo decisional do julgado analisado, em pragmatismo, refletindo, portanto, seu resultado uma escolha de conteúdo axiológico-subjetivista.
Com estes dois julgados, encerra-se a análise da casuística pátria, demonstrando que, à evidência de julgados positivistas e pragmáticos, no cenário da jurispru
dência de terrae brasilis, a decisão judicial democrática encontra-se deficitária, cedendo espaço às escolhas subjetivistas-axiológicas e, dessa forma, carecendo de legitimidade.
397
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação 4.333/AC. Requerente Defensoria Pública do
Estado do Acre. Relator Ministro Gilmar Mendes. Brasília/DF, 20 de março de 2014. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/6495286>. Acesso em 04 set. 2015, p. 124.
200
CONSIDERAÇÕES FINAIS
À guisa de conclusão dos estudos elaborados à resolução da problemática travada na presente Dissertação de Mestrado acerca da distinção sobre os atos
de decidir e de escolher, a partir daquilo que se designa por fundamentação democrática, importa, de imediato, reconhecer a afirmativa tomada sob hipótese preliminar.
Dizendo de outro modo, existe não só distinção entre os atos de decidir e
de escolher, no tangente à produção dos resultados de um processo e outro, como
que tal distinção recebe a qualidade de fundamental, na mesma medida em que a
fundamentação vai adjetivada de democrática. Isto é, para o Direito, resultado de rup
tura paradigmática.
É sempre bom lembrar que a distinção que se estabeleceu permitiu estreitar o fenômeno dos atos de decidir ao processo fenomenológico de produção de
sentido da hermenêutica-ontológica heideggeriana, da qual se alicerça, depois, o pro
cesso de compreensão autêntica da hermenêutica filosófica gadameriana e que,
mais tarde, vai inspirar a fundamentação da fundamentação streckiana cuja base ser
ve de respaldo teórico à construção da fundamentação democrática.
Portanto, tudo correlacionado! Decisão e escolha se distinguem em função do processo que cada qual adota para os respectivos atos ou respostas, tendo a
primeira processo produtivo equivalente ao das construções hermenêuticas-ontológicas; e a segunda, privilegiando apenas o primeiro plano do referenciado processo
compreensivo, resumindo-se seu resultado à escolha de uma das vias que se manifestam como possíveis, usando da subjetividade valorativa, para tal direcionamento.
Pois bem, transplantando a distinção proposta para o fenômeno jurídico,
se pode falar em decisões fundamentais ou democráticas, que redundam na resposta constitucionalmente adequada, fruto da fundamentação paradigmática, a qual se
constrói do citado complexo processo interpretativo produtivo da compreensão autên
tica.
Um processo que não é cindido no primeiro plano de antecipação do sentido, saltando para uma justificação posterior desse resultado, como se se pudesse
201
“entificar” aquele ser. Mas um processo de interpretação inspirado em construções
hermenêuticos-ontológicas, através do qual se permita, por esta própria antecipação
de sentido, o desvelamento do seu compreender mais autêntico.
Quer dizer, um processo interpretativo construtivo que reconheça na tradição a que estamos inseridos pela linguagem o locus da compreensão, colocando ela
própria numa relação circular entre o todo e a parte e a parte e o todo, a fim de fazer
aparecer aquilo que se escondia e que consiste na autêntica compreensão.
Daí dizer-se que a fundamentação democrática consiste na “fundamentação da fundamentação” da Crítica Hermenêutica do Direito, ou na explicitação daquilo que se compreendeu, não restando este processo interpretativo cindido, mas integrado, desde uma primeira antecipação de sentido até o seu autêntico desvelamento fenomenológico, quando então se compreende, interpreta e aplica.
Esse processo pelo qual se constitui a decisão judicial própria do paradigma constitucional e que encontra a sua legitimidade na fundamentação democrática
desenvolvida, produz a parametricidade constitucional, responsável pelo sentido do
limite e o limite do sentido do Direito, numa relação intersubjetiva. É ele que permite
seja alcançada a resposta constitucionalmente adequada, recebendo, para esse resultado, a integridade do Direito, através da coerência com um sistema de princípios
constitucionais.
É, assim, que se produz, no Estado Democrático de Direito, a decisão democrática, que reclama, portanto, a intersubjetividade a que se está vinculado em
função do paradigma da linguagem, afastado que se está dos dualismos metafísicos
que caracterizaram os paradigmas objetivista e subjetivista, especialmente, o esquema sujeito-objeto, que compromete a interpretação judicial neste quadrante histórico.
Dizendo de outro modo, e justificando por que a distinção é fundamental –
no melhor sentido hermenêutico –, e a problemática travada é de ruptura, qualquer
proposta teorética da decisão que não acompanhe esse processo interpretativo cons
trutivo, acaba por não superar os dualismos metafísicos que acabam circundando,
de uma forma ou de outra, o pensamento jurídico.
É, do reconhecimento da diferença ontológica, no Direito melhor represen
tada pela distinção ontológica entre texto e norma, que torna-se possível tal rompi-
202
mento metafísico. A partir dela não se privilegia um ou outro, mas se reconhece a im
portância de cada qual na compreensão do todo, de modo que um não existe sem o
outro. Se assim não for, o resultado é artificial, culminando na entificação do texto ou
no solipsismo da atribuição de sentido do decido conforme à consciência do intérprete.
A questão paradigmática só pode, assim, ser respondida por uma hermenêutica de ruptura, que traga o sujeito para dentro do complexo processo interpretativo, considerando estar, desde sempre, inserido neste processo pela linguagem que
se traduz pela faticidade e a historicidade.
Nesse contexto, a decisão judicial e a interpretação do Direito, no Estado
Democrático de Direito, jamais poderiam se estreitar à escolha ou opção política
dentre as vias aparentemente possíveis, a partir de juízos fundados em valores. Nes
te processo, a resposta prefere o sentido apofântico, da mera manifestação – ou artificial –, em detrimento do fenomenológico-hermenêutico autêntico ou correto.
É, assim, da fundamentação democrática cunhada através de perspectivas hermenêuticas-ontológicas que se pode sustentar que existem respostas corretas no Direito e que, nos moldes concluídos, se identifica à resposta constitucionalmente adequada, consistindo esta, em última análise, a decisão reclamada pelo paradigma da intersubjetividade.
Tendo esta distinção em mente e a sua séria repercussão no pensamento
jurídico, inclusive, como forma de ruptura paradigmática, tornou-se importante a análise de algumas propostas que ganharam coro no Direito, para decisão ou interpretação judiciais.
Aí é que vem mais um fechamento conclusivo da problemática travada na
presente Dissertação de Mestrado e que diz com posturas nominadas como positivis
tas e como pragmatistas e o quanto não correspondem à decisão, no Estado Democrático de Direito, equivalendo seus resultados à escolha subjetivista-axiológica, nos
exatos moldes em que traçadas as diferenças destes atos.
Depois de se situar o positivismo jurídico no contexto sócio-político, como
ainda alicerçar as suas características ou problemas, este último objetivo pela lente
de Bobbio, a primeira teoria que se trouxe à discussão foi a teoria interpretativa kel-
203
seniana, de acordo com a qual a interpretação deve seguir uma moldura de possibilidades, que se origina a partir da noção que desenvolve de ordenamento jurídico hierarquizado.
Para Kelsen, a norma superior regula o ato pelo qual é produzida a norma
de grau inferior. Assim, no sistema piramidal kelseniano, a sentença é válida se remete a uma lei válida; a lei é válida se remete à uma norma constitucional válida; e a
Constituição é validada se a norma fundamental diz que assim é. Esse sistema, que
decorre, portanto, da noção de ordenamento jurídico, aponta para existência de uma
moldura dentro da qual deve-se extrair a interpretação ou seja a norma que será
aplicada. Por isso, positivismo normativista kelseniano.
Acontece que, dentro desta estrutura interpretativa da moldura, sempre so
bra espaço para discricionariedade, reconhecendo, nisso, a interpretação como ato
de vontade, abrindo alas para o decisionismo, conduzindo a cientificidade que busca
va em sua Teoria Pura, agora, na interpretação, para o campo da hierarquia de interesses, através de opções que designa político-jurídicas.
Pronto: o resultado da interpretação conforme a moldura, sem adentrar-se
no fato de que a norma fundamental é pressuposta e advém de um ponto de vista ex
terno, o que também abriria à subjetividade, se distancia do processo interpretativo
construtivo da interpretação, longe estando de se caracterizar como decisão, porque
aposta na discricionariedade para eleição rasa do “melhor” interesse dentre as várias
possibilidades que a moldura propicia.
Opção política dentre as vias aparentemente possíveis, caracteriza, na for
ma da distinção estabelecida, atos de escolha, revelando a cisão do processo interpretativo-compreensivo que não se completa, preferindo o plano apofântico de produ
ção do sentido, ao hermenêutico em que se manifesta na sua autenticidade plena.
A segunda teoria que veio à baila foi a hartiana, especialmente, ao que interessou à problemática traçada, a proposta decisional construída por Hart, para resolver aquilo que designou chamar de hard cases, e que tem, na criatividade judicial,
caracterizada pelo poder discricionário outorgado aos juízes, para julgar os referidos
casos, o seu ponto alto. Os casos difíceis, segundo Hart, antes de mais nada, seriam
aqueles que, em função da abertura semântica do texto legal, não teriam respostas
204
por mera subsunção dedutiva da lei. Para eles, ou na insuficiência do Direito Positivo, a aposta é na discrionariedade judicial.
Não precisa ir muito além disso para aventar-se a discrepância, no plano
de proposta interpretativa hartiana, para se perceber a negação da resposta correta,
no Direito. Segundo Hart, as múltiplas respostas seriam inerentes à abertura discricionária que os hard cases permitiriam. A tarefa interpretativa ficaria resumida na eleição valorativa-pessoal do intérprete.
Bingo de novo! Primeiro, que a separação entre casos fáceis e casos difíceis é algo que deixa à evidência a incompletude do processo compreensivo, especi
almente por que cinde a compreensão, a interpretação e a aplicação, que integram
um todo unitário, diante da viragem linguística que rompeu com as metafísicas. Logo, insistir nisso é insistir na relação sujeito-objeto da filosofia da consciência.
Segundo, que a discricionariedade outorgada aos juízes para resolver tais
casos difíceis assim é feita desprovida de qualquer tipo de teoria filosófica justificativa, resvalando o resultado desse processo interpretativo a simples escolha de uma
das vias que se apresentam possíveis, de acordo com a concepção pessoal do julgador.
Por terceiro, ainda, e na linha de ambas as pontuações conclusivas acima
e que vão direcionar para a resposta da problemática travada, é que, na teoria hartia
na, há completa ignorância sobre um sistema de princípios a produzir o fechamento
interpretativo na direção da melhor resposta, que, por ela, fica ao alvedrio da criatividade judicial, permitindo, inclusive, que os juízes se tornem legisladores, em flagrante corrupção do processo democrático de produção do Direito.
Não é difícil perceber, assim, que esta proposta teorética também equivale à escolha e sucumbe à decisão oriunda da fundamentação democrática defendida
nesta Dissertação.
A última teoria sob a forma positivista estudada foi a da argumentação ale
xyana e o problema desta que vem a colocar em xeque a decisão, resvalando o resultado que produz também em escolha subjetiva-axiológica, está em resgatar a discricionariedade hartina para resolver o problema dos casos difíceis.
205
As teorias argumentativas por que procedurais não se preocupam com todo o processo interpretativo da compreensão autêntica. Ignoram a pré-compreensão
e o como se dá todo o desenvolvimento até a sua compreensão autêntica, na necessária relação intersubjetiva, se preocupando apenas com suposta etapa final de aplicação dos argumentos, mediante cristalinas justificativas às opções valorativas que
se tomaram previamente.
Nesse caminho, qualquer argumento parece válido para justificativa da es
colha e na medida em que relegam à interpretação aos métodos para utilização dos
diversos argumentos, estagnam na metafísica, ignorando a virada linguística, insistin
do na relação sujeito-objeto, acabando, em última análise, também por privilegiarem
o sentido apofântico, em detrimento do hermenêutico.
Logo, assim como as demais propostas, também as teorias argumentantivas, em especial, a argumentação alexyana e a sua ponderação, para a solução das
insuficiências do direito, ao menos como tem sido recepcionada pela jurisprudência
brasileira, a partir de uma ponderação rasa de interesses, sucumbem à fundamentação democrática, recaindo os resultados que alcançam na alçada da distorcida escolha.
Feita a digressão sobre os modelos positivistas de decisão, é o pragmatismo que vem à cena com o objetivo de ser cotejada a sua proposta decisional a partir
da distinção fundamental estabelecida.
No pragmatismo, cuja vertente analisada foi a do realismo americano de
Oliver Wendell Holmes Júnior, o que se prega é a liberdade criativa judicial, para, em
juízos nitidamente valorativos, exprimir a decisão que lhe pareça mais justa.
Conforme o estudado expoente, o Direito é aquilo que os Tribunais dizem
que é. Há, com isso, a completa negação à integridade como virtude política que se
erradia através de um todo coerente de princípios. Há, outrossim, apenas a exigência de se decidir a partir de qualquer teoria que se apresente adequada para exprimir a ideia do melhor para a comunidade, de acordo, diga-se, à vinculação valorativa
do intérprete sopesador dos interesses em disputa.
À evidência, os entraves desta proposta à vista da distinção adotada e da
construção da fundamentação democrática. Primeiro, por que torna os juízes legisla-
206
dores, em desrespeito total à produção democrática do direito. Segundo, por que par
te de um “marco zero” de sentido do direito, negando a pré-compreensão, não se inserindo na intersubjetividade reclamada pelo paradigma atual, situando-se, flagrante
mente, na metafísica da filosofia da consciência, quando não muito no objetivismo
que “entifica” o texto.
É absolutamente afastada, por este modelo, a condição de alcançar-se à
resposta constitucionalmente adequada, inclusive, por que é correlato de sua propos
ta a existência de múltiplas soluções. A preocupação da decisão pragmática também
é só com uma suposta última etapa do processo compreensivo: os argumentos no
sentido de qual decisão representa melhor a pretendida maximalização dos resultados.
Mais uma cilada no Direito: a decisão revestida de cunho pragmatista, por
ignorar os campos da validade e da normatividade, não consiste em verdadeira decisão, situando os julgados assim proferidos na sua distorcida versão de escolha, fundada em juízos subjetivos-valorativos.
Pior que o reconhecimento dessas incompatibilidades no plano de discussão de matizes teóricas para a decisão judicial e a interpretação do Direito, é percep
ção, a partir da análise jurisprudencial específica, o quanto repercutem na prática jurí
dica dos Tribunais, especialmente, do Supremo Tribunal Federal.
Dizendo de outro modo, sob as vestes de suposta decisão, o Judiciário
brasileiro tem feito flagrantes escolhas ou opções políticas, a partir de critérios outros
- subjetivistas e axiológicos -, que não jurídicos, transvestidos de argumentos. Ditas
escolhas não dão legitimidade à decisão judicial, nem correspondem ao dever e direi
to fundamental que emana do artigo 93, IX, da Constituição Federal 1988, refletem,
sim, as interpretações vulgarizadas de Warat cuja citação no decorrer do texto se fizeram referencias.
Não é demais, mesmo à guisa de conclusão, pedir vênia para, nesse contexto da jurisprudência pátria, trazer à evidência as perplexas considerações alcança
das pelo falecido Ministro Humberto Gomes de Barros, no julgamento do AgReg em
Resp 279.889/AL, as quais dão sempre dignidade a toda discussão travada neste es
tudo sobre decidir ou escolher, de modo a restar claro que a interpretação judicial,
207
no Estado Democrático de Direito, só pode ser equivalente à decisão, se legitimando
na e pela fundamentação democrática construída. Fora disso, o risco é para demoracia!
Referido Ministro, em sua atuação no Superior Tribunal de Justiça, proferindo voto no julgado citado, em notório realismo brasileiro tardio, assim se colocou:
Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for
Ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da
minha jurisdição. O pensamento daqueles que não são Ministros
deste Tribunal importa como orientação. A eles, porém, não me
submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos
Carneiro. Decido, porém, conforme minha consciência. Precisamos
estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja
respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os Srs.
Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros
decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim,
porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros.
Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina
que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos.
Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém. Quando
viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declaração
de que temos notável saber jurídico — uma imposição da
Constituição Federal. Pode não ser verdade. Em relação a mim,
certamente, não é, mas, para efeitos constitucionais, minha
investidura obriga-me a pensar que assim seja398.
Sendo assim, à evidência de orientações tais no pensamento jurídico brasileiro, sobretudo, na prática judiciária nacional, é que se demonstra o quão relevante se mostra a discussão proposta através da distinção fundamental, devendo ser
levada à sério, na construção de uma Teoria da Decisão Judicial Democrática, como
forma de se implementar a tão sonhada democracia sustentável.
398
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial 279889/AL.
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