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OS CONTRATOS COMERCIAIS INTERNACIONAIS E OS ASPECTOS POSITIVOS
E NEGATIVOS DA MODALIDADE FOB NAS INCOTERMS
Givago Dias Mendonça
RESUMO
O presente trabalho tem por mérito evidenciar a estrutura jurídica contratual que
rege os negócios vinculados as operações de exportação e importação, buscando
estabelecer os critérios de formação e segurança jurídica sobre a qual debruça o
instituto da compra e venda internacional em suas características e princípios. A
partir do elemento introdutório histórico, podemos partir para o fundamento
institucional, a chamada Lex Mercatória e as bases que a consagram dentro do
direito e da gestão empresarial. O objetivo geral da pesquisa proporcionou uma
análise satisfatória das normas gerais da Convenção de Viena sobre os Contratos
Internacionais (1980), pacto entre diversas nações dos continentes para uma
possível uniformização da matéria de direito comercial no futuro e as Incoterms,
razão básica da logística internacional na atualidade acerca do transporte e
acondicinamento das mercadorias a nível de comércio exterior. A extrutura da
logística internacional será devidamente descrita no decorrer da evolução do
trabalho em seus itens específicos, segundo as vias marítima, aérea e terrestre,
tendo por objetivo específico a descrição detalhada da cláusula Free on bord - FOB,
inerente à estrutura das Incoterms, diante das vantagens e desvantagens dos
negócios contratuais que possibilitam o uso desta modalidade cada vez intencionada
pelos contratantes no comércio internacional. A pesquisa qualitativa de cunho
bibliográfico foi utilizada, aliada aos métodos indutivos e lógico-dedutivos no
referencial teórico apresentado.
PALAVRAS-CHAVE:
Compra e venda internacional.
internacional. Cláusula FOB.
Incoterms.
Logística
1 INTRODUÇÃO
A ciência do direito comercial como ramo integrado ao Direito Privado é um
ramo que, sem dúvida, foge da esfera pura jurídica, tal como intervém diretamente
em outras ciências consagradas dentro das diversas relações humanas da
atualidade, sejam elas ciências fundadas pelo capitalismo efervescente de ora
duradouro, sejam outros institutos jurídicos já bastante evoluídos diretamente do seu

Mestrando em Direito pelo CESUMAR/PR, Especialista em Direito Empresarial, Direito Internacional
e Economia pela Universidade Estadual de Londrina – UEL/PR. Professor dos cursos de
Administração, Direito e Ciências Contábeis da Faculdade Metropolitana de Maringá/PR.
[email protected]
1
objeto1. A partir do renascimento, com a expansão marítima e a colonização das
terras ainda não “civilizadas”, no contexto de vida europeu, o mercantilismo iniciou a
consagração do valor “capital” na sociedade moderna, na vida dos indivíduos, e
também dos até recém formados Estados nacionais. Bastado este momento, o
mundo não seria mais o mesmo devido a superação territorial advinda da expansão
náutica, como bem salienta Fazzio Júnior (2005, p.30), pois, a própria sobrevivência
dos Estados, nos planos interno e externo, estavam condicionadas à escassez de
recursos e no contato com outros povos, considerados estrangeiros, viu-se a luz
promissora para enfrentar as necessidades crescentes com relação à concentração
de riquezas e o valor agregado da moeda, a grosso modo, como um utilitário de vida
econômica, segundo Adam Smith (2003). Isso traria mudanças profundas nas
relações comerciais internacionais privadas, bem como para o direito comercial.
O capitalismo emergente pós-mercantilismo proporcionou o nascimento e
desenvolvimento de outras ciências já consagradas atualmente, tais como a
economia, contabilidade, administração, dentre outras, para a própria gestão dos
mercados fora do contexto exclusivo nacional.
Concentramos análise somente no plano externo, objeto do presente tema,
acerca das relações de logística internacional, mais precisamente das relações de
bens e serviços, as quais sugerem inúmeras discussões no mundo jurídico
contemporâneo. Embora a matéria comercial seja pouco consolidada na doutrina e
na experiência jurídica diante o direito comparado e o direito internacional, os
trabalhos científicos sempre tiveram o intuito de questionar a viabilidade dos
ordenamentos jurídicos internos dos Estados ao principal instituto jurídico de relação
econômica que garantem sobrevivência dos mesmos, ou seja, o nobre instituto que
tem por vida desde os primórdios do homem médio, o contrato de compra e venda,
para nós agora o mais importante àqueles vinculados nas relações de importação e
exportação.
A sociedade de um determinado Estado necessita de inúmeros contratos de
compra e venda comerciais para sua própria acepção e desenvolvimento, baseada
numa sobrevivência forçada nos moldes capitalistas atuais, a partir do fenômeno da
globalização. Merece consideração alguns pontos positivos acerca da integração
1
Estamos diante das frações que estão sendo construídas como institutos legais, ou como
alguns propõem, quase micro-sistemas autônomos, ou seja, o direito falimentar, o direito
concorrencial, os títulos de crédito, dentre outros provenientes da ciência do direito
comercial.
2
regional, bem como a busca de melhores condições de vida e oportunidades a nível
econômico e sociológico, resultantes da evolução global das nações.
Os contratos de compra e venda internacionais sofrem, como muitos
outros institutos do mundo jurídico, limitação na sua viabilidade entre as inúmeras
relações comerciais, não excluídas da gestão no setor público e privado de qualquer
Estado aberto economicamente, qual sempre tenta agir como regulador dessas
relações de direito comercial de natureza flexível, prática e costumeira em essência.
Por essa praticidade, ao longo do tempo, a ciência jurídica a chama de Lex
mercatoria, um instituto jurídico de direito privado comercial internacional que
ascende e supera os obstáculos de soberania, sendo uma ordem pouco reconhecida
ou percebida entre as nações, mas devidamente aplicada em qualquer transação
mercantil internacional. A lex mercatoria é fruto do supranacionalismo emergente
desde o período renascentista, e do direito natural, como bem testificou Francisco de
Vitória (séc. XVII apud DAL RI JÚNIOR, 2004, p. 67). Esse fato se contrapõe
veementemente aos moldes intergovernamentais baseados na soberania legislativa,
sendo mola propulsora dos prejuízos econômicos alegados pelas economias
desenvolvidas que, em contrapartida, fabricam, diante desse fenômeno, diversos
instrumentos de proteção econômica, usando o direito concorrencial como alegação
de defesa.
O que predomina no presente do sistema econômico brasileiro e dentre vários
países ocidentais e orientais é o uso dos contratos baseados nas International
Commercial Terms (INCOTERMS), fruto da Câmara Internacional de Comércio de
Paris, desde 1926, com L’Unification do Droit Privé (UNIDROIT), que focava com
base na égide da Lex mercatoria, uma uniformização da leis de direito privado
internacional. Mais tarde, houve o nascimento da United Nations Commission on
International Trade Law (UNCITRAL), ou Commision des Nations Unies pour le Droit
Comercial Internacional (CNUDC), em 1968, com o crivo da ONU, também na
tentativa de unificar ou legislar internacionalmente as práticas comerciais segundo
Rechsteiner (2009, p.83-84). O Brasil depositou sua adoção diante esse último em
1993
A busca por uma uniformização legislativa comercial internacional é algo
perigoso, pois o direito comercial se amolda às práticas que, em grande volume,
sofrem diversas mutações dentro de um pequeno espaço de tempo, pois é fundada
3
nas transformações econômicas que, historicamente, vivem em função de uma
dialética de crises e melhorias, conforme enumera Dal Ri Junior (2004, p.67).
As Incoterms evoluem a cada ano, conquistando definitivamente a prática
global das transações internacionais, mesmo que aliadas em tratados internacionais
a matéria direito contratual, a exemplo da Convenção de Viena sobre os Contratos
de Compra e Venda Internacional (1980), o qual analisaremos. O uso dessa
uniformidade costumeira para a logística internacional é a essência primordial das
Incoterms, porque aproximadamente, de 10 em 10 anos, tornou-se praxe suas
alterações acerca das práticas comerciarias a nível externo. Antes na vigência entre
os anos 2000 a 2010, existiam 13 modalidades de transporte e acondicionamento de
mercadorias internacionais (EXW, FCA, FAS, FOB, CFR, CIF, CPT, CIP, DAF, DES,
DEQ, DDU e DDP) e, a partir de 1 de janeiro de 2011, entraram em vigor as
Incorterms 2010, com vigência de 10 anos, com mudanças significativas no contexto
do comércio exterior. Dentre elas está a supressão das antigas modalidades DAF,
DES, DEQ e DDU em função da criação da DAT (Delivery at Terminal) e DAP
(Delivery at Place), dando maior objetividade nas transações e seus métodos usuais
práticos nos contratos mercantis. Ainda, em potencial outra transformação vital que
trará sucesso à logística internacional, é as 11 modalidades de Incoterms 2010, que
estão divididas em duas classes: transporte terrestre e transporte marítimo, aliados à
tecnologia de procedimentos eletrônicos informativos e práticos para o bom
andamento dessa nova fase, de conformidade com a Câmara Internacional do
Comércio (2011).
Outra questão apontada sobre a transição na década de 2010, é a definição
interpretativa da modalidade Free on Board - FOB, objeto elementar deste trabalho,
a qual fixa definitivamente a responsabilidade do vendedor/exportador até a
mercadoria a bordo do navio, evitando, assim, inúmeros questionamentos ou
equívocos ocasionados pela semelhança e característica com a modalidade Free
Alongside Ship - FAS. Isso mudará certas circunstâncias a ser tratadas
oportunamente neste trabalho diante as operações comerciais.
Por fim, todo o trabalho sustenta-se no uso da Incoterms na modalidade FOB
e suas atribuições nos contratos internacionais na realidade, atuando como uma
cláusula contratual eficaz no comércio exterior.
2 A LEX MERCATÓRIA: EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA E LEGAL
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2.1 HISTÓRICO E EVOLUÇÃO: BREVES COMENTÁRIOS
Desde os primórdios, o homem possui, como talento, a arte de fazer
comércio, um dom intrínseco que permeia toda a evolução social e tecnológica do
mundo atual. Desde a antiguidade o comércio ligado pelo mar e ao direito marítimo,
efetuado pelos fenícios, gregos (Lex Rhodia em 300 a.C.), árabes, egípcios e
romanos, tomados por feiras, na forma mais primitiva do comércio, isto é, pelas
simples trocas contratuais até a verdadeira circulação de riquezas com o surgimento
e aperfeiçoamento da moeda. Na Idade Média não podemos excluir o que
impulsionou o sistema de reconhecimento da legitimidade da atividade comercial
pelas corporações de ofício e sua capacidade de circulação patrimonial, permitindo
estabelecer as primeiras penalidades contratuais de barganha e pedágio, que deu
origem aos primeiros cônsules comerciantes (cônsules mercatorium), um tipo de
magistratura especializada nas questões comerciais, com funções políticas e
jurídicas, no bom andamento dos que realmente eram contratualmente lesados no
meio do comércio (AMARAL, 2002, p.86).
Assim, podemos identificar os primeiros dados sobre a origem da Lex
Mercatória no seio do comércio e as possibilidades advindas com o renascentismo,
contra os sentimentos rejeitados dos direitos feudais, nas feiras medievais do
comércio e o aparecimento dos primeiros burgos com especialidades no artesanato
de bens móveis, em consumo tímido (CATALAN; BUSSATA, 2003, p.55). Nesse
meio concreto de regras e ebulição de negócios, permeou, em todos, os desejos dos
burgueses e no próprio financiamento do nascimento dos Estados Modernos,
ressalvado o puro costume da arte do comércio quando não se utilizava a lei
positivada ou a common law, mas inteiramente uma ordem de direito contratual
natural entre os sujeitos, independentemente da lei do lugar ou da lei pessoal, aliada
ao princípio da igualdade (AMARAL, 2002, p.87).
Com a positivação codificada com o Código Napoleônico, esse costume
chamado de Lex Mercatória, praticamente extinguiu-se, voltando a tona na metade
do século XX, pelo fenômeno da integração e globalização das relações
internacionais, todavia, numa nova forma na prática, atuando como um poder
normativo, independentemente, da soberania do direito positivo dos Estados e sua
constituição como uma ordem jurídica de direito (CATALAN; BUSSATA, 2003, p.55).
Traçaremos a seguir, as metas que a qualificam ou desqualificam conforme toda a
5
doutrina pesquisada e a prática que domina a legitimação da existência deste para o
comércio exterior.
2.2 CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS GERAIS
Naturalmente, para a Lex Mercatoria, todo critério é aplicado diante as
práticas que fundamentam o comércio internacional e, para isso, o elemento
fundamental da liberdade para o advento do próprio instituto está baseado na
autonomia da vontade (AMARAL, 2002, p.85), presente como princípio na maioria
dos ordenamentos e regimentos legais do mundo, da qual imputa aos comerciantes,
estabelecer regras obrigatórias entre si para tomar seus interesses negociais. Sobre
esse critério podemos colocar toda sua classificação e questionamentos doutrinários
acerca da sua verdadeira legitimidade no plano jurídico, ponderando o atributo de
coercibilidade, exclusivo e inerente ao direito. Seguindo as lições de Norberto
Bobbio (1995, p.167), podemos aceitar que as fontes do direito, baseados em suas
diversas hipóteses e, no nosso caso, o costume na esfera mercantil, caracteriza-se
por uma antinomia, não perfazendo por meio do rol das questões conflitivas das
lacunas, mas sendo membro do pluralismo institucional, ou seja, pautado nas bases
morais respeitadas no direito natural que vieram à tona após a segunda grande
guerra, que, a partir da sua universalidade, contribui para o desenvolvimento social e
histórico do ser humano na contemporaneidade positivista na forma unificada
legislativa.
A assertiva desse ilustre doutrinador fundamenta o critério monista das
normas internacionais estarem acima das normas nacionais, em toda concepção
jurídica, pois o mais importante é o reconhecimento social ao bem comum e não
como um instrumento condicionado à nível de organização política por meio dos
critérios de soberania.
2.3 AS CONTRIBUIÇÕES DE GOLDMAN E LAGARDE
Como muitos doutrinadores afirmam, a Lex Mercatoria é um direito nacional,
objeto legal dos comerciantes insertes no comércio exterior, por meio dos usos,
costumes, jurisprudência arbitral, bem como o litígio contencioso e contratos-tipo
6
(AMARAL, 2002, p.88). Assim, temos duas autoridades no assunto a partir da
segunda metade do século XX, que completam a consagração deste instituto
jurídico comercial internacional diante suas visões e preceitos constitutivos da
atualidade sobre a matéria: os professores franceses Berthold Goldman e Paul
Lagarde.
Goldman (1964 apud MAZZUOLI, 2003) esboçou o renascimento da Lex
Mercatoria com base na experiência das relações econômicas internacionais, onde
afirma constantemente que, para tal costume mercantil seja aceito aos sujeitos,
devem tornar-se diretrizes de condutas, que são regras e comportamentos jurídicos
(GOLDMAN, 1964 apud MAZZUOLI, 2003, p.42). A base dessa matéria debruça nos
assertos de princípios, instituições e regras para todos os operadores do comércio
internacional, cuja liberdade contratual a reconhece como um sistema jurídico para a
ordem nacional (GOLDMAN, 1964 apud MAZZUOLI, 2003. p.46).
Para Lagarde (LAGARDE, 1982 apud MAZZUOLI, 2003, p.53), em resposta
cabível a esse sistema, que na sua possibilidade poderia ser formal pelo objeto
negocial do comércio internacional, ponderou uma nota interrogativa nas suas
indagações:
Se a lex mercatoria constitui uma ordem jurídica, esta ordem coexiste
necessariamente com as ordens estatais e com a ordem
internacional? Essas ordens mantêm mutuamente relações de
coexistência ou de exclusão? Mais precisamente, qual é a atitude
das ordens estatais em relação a lex mercatoria? Elas ignoram,
negam sua existência ou aceitam de lhe ceder um lugar, por quais
meios e quais condições?
Para toda esta questão, Goldman agiu com propriedade, explicando o que é e
não é direito em todo seu domínio. A situação de fato reside nas relações comerciais
internacionais e a transnacionalidade é o caminho para a proporcionalidade destas
relações, em que o contencioso pode declarar a sua efetividade por meio da
manifestação da vontade dos sujeitos, podendo estabelecer uma sansão eficaz
quando do descumprimento destas relações negociais repetitivas no cotidiano
(MAZZUOLI, 2003, p.57). Vendo todo estes argumentos Lagarde, reconheceu, na
realidade, o valor jurídico da Lex Mercatoria, tomou com posição análoga a
Goldman, principalmente na venda comercial internacional. Contudo, atribuiu,
conforme suas ações, uma concepção qualificatória às regras jurídicas emanadas
pela Lex Mercatoria, relegando, ao fina, como uma simples prática contratual
7
internacional, diferente de Goldman, quando a colocou como um conjunto de regras
de direito com força cogente (MAZZUOLI, 2003, p. 60-61, 67).
A partir desses dois personagens, outros tiveram a sensibilidade de descrever
o fundamento da Lex Mercatoria como uma instituição de direito, como bem afirma
Irineu Strenger (1996, p.78), que a define como “um conjunto de procedimentos que
possibilita adequadas soluções para as expectativas do comercio internacional, sem
conexões necessárias com os sistemas nacionais e forma juridicamente eficaz”. Fazse necessário ressaltar essa análise, sem dúvida de caráter instrumental, pois é
nesse critério que se baseia a legitimação jurídica. Ainda, outros critérios são
ponderados na esfera da Lex Mercatoria, principalmente no intuito de uniformizar as
normas comerciais, diante de outros institutos como a arbitragem, sobre a qual
ensina-nos José Alexandre Tavares Guerreiro (GUERREIRO, 1989 apud AMARAL,
2002, p.89):
A lex mercatoria pressupõe a existência de uma comunidade de
operadores do comércio internacional que possui interesses próprios
e que se encontra na arbitragem internacional o mecanismo
adequado para a aplicação de normas aptas a resolver as
pendências instauradas quanto aos contratos celebrados, no âmbito
dessa comunidade, pelas partes respectivas. A jurisprudência arbitral
integra, por sua vez, o conteúdo da lex mercatoria, a qual mesmo
sem constituir ordem ou sistema, tende a se institucionalizar, cada
vez mais superando a insuficiência do método de conflitos (de leis e
jurisdição) do direito internacional privado, para a disciplina dos
contratos internacionais, já que o resultado da aplicação desse
método é exatamente a determinação de uma lei nacional, o que já
não mais coaduna com as necessidades contemporâneas.
A partir dessas palavras, temos que observar todo o fundamento da Lex
Mercatoria
no
momento
atual
da
sociedade,
vista
sua
aplicabilidade
independentemente do conhecimento dos ordenamentos jurídicos nacionais e o seu
grau de reconhecimento. Não podemos relegar ao instituto como este a legitimação
somente do ponto de vista do direito arbitral nas relações negociais, devemos ir
além das possibilidades de inadimplemento contratual, também quando todos
cumprem sem necessitar do contencioso para solução de conflitos ou mesmo aos
critérios da arbitragem. O conjunto transcendente da Lex Mercatoria está no mundo
contratual global das relações internacionais e a este ponto temos que seguir o que
as variáveis econômicas e sociais ensejam para sua aplicação por via de normas,
objetivando como uma ordem jurídica flexível e dinâmica para os sujeitos diante
suas necessidades. Por isso, de toda ordem do direito privado, nas manifestações
8
de vontade, criam-se possibilidades ao bem comum de maneira rápida e eficiente,
tais quais os ordenamentos jurídicos positivados estatais não podem fazer.
Outros doutrinadores fundamentam o referido costume jurídico de forma
supletiva ou como um plano de fundo que deve ser obrigatoriamente positivada
quando da sua apresentação na realidade, ou seja, sendo um sistema jurídico
positivado pela jurisprudência, deve tornar-se lei nacional ou tratado internacional
(MAZZUOLI, 2003, p. 70). Esta posição possui diversos adeptos, contudo não é a
máxima predominante no direito comercial internacional.
Convenções e órgãos internacionais são cada vez mais primordiais para a
consagração da Lex Mercatoria, pois, não possuindo investidura política-jurídica
para fazer tratados internacionais, possuem função de orientação e conjectura para
uniformizar as práticas do comércio exterior, como a UNIDROIT (Institut de
International pour L’Unification du Droit Privé), fundada em Roma em 1926, para
uma graduação de direito comercial unificado para os Estados, e a UNCITRAL
(United Nations Commission on International Trade Law), fundada em 1968, em que
permeia o reconhecimento da Lex Mercatoria como fonte jurídica para a
uniformização constante do direito comercial internacional. Fruto desta última
comissão está a consagrada Incoterms (International Commercial Terms), a ser
tratada em tópico especial e suas modalidades de regras para a elaboração
contratual das operações de exportação e importação.
3. O CONTRATO DE COMPRA E VENDA MERCANTIL INTERNACIONAL
3.1 NATUREZA JURÍDICA E APLICABILIDADE
Mister a caracterização como instituto da Lex Mercatória como regra jurídica
coercitiva, passamos agora para a sua verdadeira instrumentalidade na vida
comercial, visualizada nitidamente no direito contratual, base das relações
internacionais do comércio. Embora a globalização, vista por muitos como meio de
integração entre as nações, os contratos podem ser considerados uma das chaves
elementares das transações comerciais, vista a escassez econômica de recursos de
qualquer Estado para o sua prosperidade. Assim, mantemos o foco da análise de
toda a esfera contratual, que, diga-se de passagem, é universal em termos de
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elementos constitutivos e obrigatórios quando concluídos pelas partes em seu
fundado interesse.
A base elementar dos contratos em toda generalidade reside no princípio da
autonomia de vontade, como falamos anteriormente, tal qual no âmbito internacional
e nos regimes patrimoniais, um conjunto de obrigações, no qual residem os sujeitos,
o objeto e o vínculo jurídico. Podemos visualizá-lo em dois sentidos: um amplo, ao
concurso de vontades para um negócio jurídico, e no sentido estrito, como um
acordo de vontades gerador de efeitos obrigacionais (BULGARELLI, 1993, p.27, 5657). No mais, o ilustre doutrinador pátrio, J.X. Carvalho de Mendonça, considera os
contratos como negócios jurídicos bilaterais que atendem, de forma prática seus
próprios interesses (MENDONÇA, 1963 apud BULGARELLI, 1993, p.70-71).
Por meio desse prisma elementar, funda-se a base da natureza jurídica dos
contratos em todas categorias, seja disposta nas relações nacionais, bem como nas
relações internacionais. Agora, para que seja viável nas práticas de comércio
exterior, temos que explicitar seu critério de aplicabilidade. Para muitos, em que
situação a Lex Mercatoria, quando dirimida aos contratos, amoldará-se em uma
determinada jurisdição nacional, lembrando que não basta só o foro, mas também
as questões obrigacionais a que se submeterão em um determinado território na
formação de um contrato internacional.
Sabemos que as questões contratuais internacionais estão no plano dos
costumes e não em matéria legal, o direito internacional privado, no seu caráter
supranacional, autoriza esse direito dos mercadores ao direito interno (CATALAN;
BUSSATA, 2003, p.55). Nesse ponto, temos que cumprir seus reflexos no direito
interno pelas normas insertes nos contratos e em outras relações jurídicas
positivadas, mesmo que o direito econômico as rejeitem. Os Estados não
conseguem direcionar toda a ação dos contratos mercantis internacional do seu
próprio conjunto de regras. Celso Lafer (LAFER, 1982 apud CATALAN; BUSSATA,
2003, p. 56) é bem direto nesse aspecto quando aponta:
A nova lex mercatoria acaba por esbarrar no intervencionismo
econômico dos Direitos Públicos internos dos Estados que, em última
análise, controlam o acesso de empresas multinacionais em seus
territórios, configurando-se, nesse processo, uma situação tensa
entre a ambição de objetivo universal das experiências econômicas e
a territorialidade do Estado-nação.
A aplicação legal dos contratos internacionais reside em diversos caminhos
apontados pelas partes, doutrina e jurisprudência, sendo, no momento, difícil sugerir
10
um caminho único diante dos fundamentos do jus mercatorium de modo prático e
consistente no comércio exterior. Temos a abordagem técnica jurídica de alguns
caminhos predominantes para a aplicabilidade desse instituto contratual, tal qual
suas possibilidades:
1) A aplicação, conforme a Convenção de Viena sobre a Compra e Venda
Internacional (1980), a qual sugere às partes a eleição do foro de jurisdição
quando esses Estados sejam Estados contratantes; ou quando as regras de
direito internacional privado conduzam à aplicação da lei de um Estado
contratante (art. 1o). Tal critério deve-se relevar às circunstâncias das partes,
vinculadas aos contratos que a mesma determina, ou seja, os contratos de
fornecimento de mercadorias destinados a fabricar ou a produzir, a menos que o
contraente que as encomendem tenha de fornecer uma parte essencial dos
elementos materiais necessários para o fabrico ou produção (art. 3o). Todavia,
seja esse o critério elementar da própria convenção, Maria Soares e Rui Manoel
(1995, p.22 a 25) apontam a redutibilidade do artigo 1o, quando o Estado
signatário faz uma reserva da aplicação pela vontade das partes de um Estado
contratante (art. 95), na lei da qual estará albergada o contrato internacional,
adotando, conforme as expectativas, dois critérios conclusivos, a facilidade dos
Estados signatários em fazer a ratificação do tratado e flexibilizar a regra geral do
competência legal e a outra, mais científico-prática, a autonomia da vontade para
criar normas materiais especialmente condicionadas subjetivamente pelos
contraentes. Essas são dispostas na própria convenção (art.6).
2) O diploma legal brasileiro também dispõe de forma tímida sobre toda questão
da aplicabilidade do foro contratual nas questões do comércio exterior, pois o
art. 9 e 13 da LICC (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – Dec.lei 4.657/1942) dispõe:
Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país
em que se constituirem.
§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e
dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as
peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos
do ato.
§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no
lugar em que residir o proponente.
[…]
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Art.13 A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela
lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não
admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira
desconheça. [...]
Essas disposições enumeram a plena adesão no direito nacional à
prevalência do princípio da territorialidade para quaisquer contratos
internacionais celebrados em terras brasileiras, bem como vinculação às
provas que a lei nacional descrever. Nesse ponto João Grandino Rodas
(1944) a considera a forma taxativa diante da autonomia da vontade no
sistema brasileiro, impedindo que as regras da Lex Mercatoria possuam
segurança jurídica, propondo até uma mudança na própria lei (RODAS, 1944
apud ARAÚJO, 2006, p. 358).
3) Outro fator é a chamada dépeçage, com base na complexidade dos tempos
modernos, os contratos internacionais estão ligados a diversos sistemas
jurídicos, por meio das quais a pluralidade regencial subsidia o fundamento
de segurança e coercibilidade, nas palavras de João Grandino Rodas
(RODAS, 1944 apud ARAÚJO, 2006, p, 359):
A verdade é que, mesmo os unitárias, como exemplificamente
Niboyet, viram-se forçados a reduzir a unificação ao fundo do
contrato, deixando eventualmente para outros direitos a regência da
capacidade e forma. Os partidários da pluralidade regencial aceitam
a dépeçage ou mourcellment, da substância ou fundo contratual com
a consequente aplicação de vários direitos.
Vista esses três critérios de aplicabilidade, ainda podemos não chegar a um
denominador comum de forma eminente nos tribunais e na doutrina acerca dos
critérios do direito aplicável aos contratos internacionais, cabendo ainda avançar
nesse quesito do direito positivo. Assim, sustentamos a idéia de que esse critério é
efetivado de forma natural e que a dépeçage atinge mais os anseios da atualidade
para um futuro unificador das normas comerciárias na globalização.
3.2 FORMAÇÃO E PRINCÍPIOS GERAIS PARA O COMÉRCIO EXTERIOR
As regras formativas contratuais são as mais uniformes nos direitos internos,
sendo base sólida desde os primórdios para com as relações negociais. Passando
12
ao plano constitutivo, temos os seguintes princípios, conforme enumera Waldírio
Bulgarelli (1993, p. 62-65):
a) Autonomia da vontade, como obediência aos bons costumes e normas de
ordem pública;
b) Consensualismo, vontade manifestada pelo livre arbítrio expresso ou tácito;
c) Obrigatoriedade (pacta sunt servanda), como força de lei entre os
contratantes;
d) A relatividade, como critério facultativo a extensão os efeitos contratuais a
terceiros, esboçada por Orlando Gomes em seu curso de direito civil
(GOMES, 1978 apud BULGARELLI, 1993, p.65);
e) A boa-fé objetiva das partes desde a vigência e conclusão dos contratos.
Seguindo as devidas lições do Prof. Bulgarelli (1993, p. 216) diante a
Convenções de Haia (1964)2, sobre a matéria, a formação dos contratos
internacionais estão vinculados a três características essenciais para sua existência:
a) Que a coisa objeto do contrato esteja situada ou seja transportada entre
terrítorios de Estados diversos;
b) Que os atos de oferta e aceitação sejam realizados em território de
Estados diferentes;
c) Que a coisa deva ser entregue no território de um Estado diverso daquele
em que se realizaram a oferta e a aceitação.
Outros critérios modernos à acepção dos contratos de compra e venda
internacional residem em outros princípios, os quais estabelecidos em diversos
ordenamentos jurídicos como a exceptio non adimpleti contractus, como bem dispõe
o art.476 do Código Civil Brasileiro, nos contratos bilaterais, nenhum dos
contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do
outro”. Tal norma é comentada por Maria Helena Diniz (1997, p.106):
[...] é uma defesa oponível pelo contratante demandado contra o cocotratante inadimplente, em que o demandado se recusa a cumprir a
sua obrigação, sob a alegação de não ter, aquele que a reclama,
cumprindo o seu dever, dado que cada contratante está sujeito ao
estrito adimplemento do contrato. Dessa forma, se um deles não o
cumprir, o outro tem o direito de opor-lhe em defesa essa exceção,
desde que a lei ou o próprio contrato não determine a quem
competirá efetuar a obrigação em primeiro lugar.
2
Esta convenção foi o pontapé inicial para a uniformização das regras contratuais
internacionais até a Convenção de Viena sobre a Compra e Venda Internacional (1980).
13
No comércio exterior, é evidente a eminência de atos ou ações imprevisíveis,
dada a pretensão de uma das partes em tornar a outra uma maneira de
cumprimento excessivo ou oneroso na conclusão dos contratos internacionais,
situação esta que garante um desequilíbrio pela própria cadeia vantajosa de uma
das partes. No sistema brasileiro e, em vários outros, no direito comparado, não há
disposição legal nesse sentido, ficando ao reconhecimento na via jurisprudencial
como cláusula “rebus sic stantibus”, via esta argumentada por Rogério Marrone de
Castro Sampaio (1998, p.20) no fato de manutenção de vínculo obrigatório e a
manutenção de estado vigente que pode ocorrer abuso de direito, sendo desta
possível recorrer a uma exceção de cumprimento pela via judicial.
Devemos observar as condições eventuais que podem atingir os contratos
internacionais, vista as hipóteses de força maior e caso fortuito, alheio às vontades
das partes, mas que impedem ou mesmo excluem o cumprimento dos contratos,
seja ora vista por catástrofes naturais, no direito aduaneiro pelos Estados no
recebimento e saída de mercadorias (protecionismo e leis de direito econômico) e
em casos de guerra declarada. Tais fatos condizem com inúmeros fatores acima da
ordem contratual, situados na esfera política soberana das nações e seu
voluntarismo para como o direito do comércio internacional em seu reconhecimento
como ordem legal para seus nacionais.
Não podemos deixar de lado o grande diferencial dos contratos vinculados ao
comércio exterior, quando por consenso comum vista a fatores econômicos e das
eventualidades como referimos anteriormente (caso fortuito e força maior), utiliza-se
de uma renegociação no próprio contrato, as chamadas cláusulas hardship. Bem
diferente da novação, essa segura às partes, escolhendo novos caminhos e
interpretação do objeto obrigacional, colocando o contrato às circunstâncias que a
realidade propicia no momento do mercado internacional. Contudo, devemos nos
ater aos princípios que autorizam a segurança jurídica dessa flexibilização
contratual, na boa-fé, na razoabilidade e na proporcionalidade que o negócio garante
às partes de forma coesa e integral (MOSER, 2008, p.94 a 96).
Ainda, as cláusulas hardship jamais podem se confundir com as cláusulas de
correção monetária, como bem explica Jairo Silva Melo (1999, p. 94):
A diferenciação básica entre as cláusulas de correção monetária e as
hardship está em que as primeiras operam, em geral, de maneira
14
automática, sem intervenção das partes ou do juiz, e se traduzem
pela alteração imediata de uma nova prestação, em conformidade
com à variação de índice que a torna caduca, ao contrario da
cláusula hardship, que não tem o mesmo efeito determinador
imediato, consistindo, essencialmente, em provocar renegociação do
contrato, desde que a motivação visada se produziu.
3.3 AS INCOTERMS 2010
Existem várias fontes no direito do comércio internacional, baseadas nas
convenções, na teoria geral dos contratos, nos contratos-tipo, na arbitragem, nas
jurisprudências de direito interno. Todavia, esses são instrumentos rígidos, tanto em
prova fática quanto em critérios de segurança jurídica condicionada pelo positivismo
científico, pouco flexível diante as transformações econômicas cotidianas dos
mercados. Nesse ponto, a Lex Mercatoria, mesmo que presente na realidade, não
consegue exaurir sua verdadeira finalidade, pois, como falamos no início deste
trabalho, é um verdadeiro instituto jurídico fundado nos usos e costumes
contemporâneos, por isso, das chamadas Incoterms – International Commercial
Terms, proporcionarem uma verdadeira instrumentalidade do comércio exterior,
atendendo de forma plena e coesa, dentro de suas atribuições, principalmente no
tocante ao ponto fundamental das operações de exportação e importação, atuando
como a chave do direito contratual internacional, diante o acondicionamento do
objeto e responsabilidade do transporte internacional aos contratantes.
As Incoterms nasceram de uma necessidade do próprio comércio exterior, e,
como bem argumentam Antônio Guimarães e Geraldo da Silva (1996, p. 251), esta
fonte possui uma finalidade:
De fornecer um conjunto de regras internacionais para a interpretação
dos termos mais comuns usados no comércio internacional. Assim, as
incertezas de interpretações dos mencionados termos em diferentes
países, podem ser evitadas, ou, pelo menos, reduzidas a um nível
considerável.
Pelas inúmeras práticas efetuadas por diversas nações, a ocorrências de malentendidos, disputas e litígios eram crescentes até a criação desse diploma e para
remediar toda a questão conflituosa, a Câmara Internacional do Comércio – CCI
publicou, em 1936, o primeiro conjunto de regras para interpretação de termos de
mercado, ficando conhecida por Incoterms (GUIMARÃES; SILVA, 1996, p. 251).
15
Evoluiu posteriormente com emendas e adições em 1953, 1967, 1976, 1980, 1990,
2000 e 2010, sendo que essas duas últimas décadas possuem um grau de
globalização forte e coeso dentro do desenvolvimento econômico.
Não podemos deixar o papel da Comissão das Nações Unidas para o Direito
Comercial Internacional – UNCITRAL, criada pela Assembleia Geral da ONU, com o
objetivo de reduzir as disparidades entre os diversos direitos nacionais que regulam
o comércio, tendo por vista remover o obstáculo de fluxo legal e promover a
progressiva harmonia do direito do comércio internacional. A meta é sempre
desenvolver uma caixa de ferramentas, num sistema de reconhecimento,
cooperação, orientação e adequação de normas comuns no comércio exterior,
principalmente no âmbito contratual empresarial, facilitando mercados, reduzindo
custos e desenvolvendo diretamente a inserção de novos mercados (AMARAL,
2004, p. 86-87).
Passando para o contexto atual, as Incoterms, já na sua vigência e formato
2010, possuem inovações para as operações contratuais, e dois campos de
atuação, ou seja, modalidades específicas para transporte terrestre e marítimo. É
claro que, nas versões anteriores, apegaram-se a muitas diversidades de termos
comuns que viraram mais uma lógica matemática, saindo da finalidade proposta.
Isso foi devidamente sanado, mantendo as características das quatro raízes de
determinação e suas variações, perfazendo o montante de 11 modalidades, em
substituição a anterior de 2000, com 13 modalidades.
Assim, conforme cartilha disposta pela Câmara de Comércio Internacional
(2011), podemos atribuir quatro critérios obrigatórios das Incoterms diante da
distribuição de custos, local de entrega da mercadoria, a quem suporta o risco do
transporte e a responsabilidade dos direitos aduaneiros. Para qualquer modalidade
de transporte (terrestre, marítimo, aéreo e ferroviário), incluindo a multimodal: ExW,
FCA, CIP, CPT, DAP, DAT, DDP; para transporte de mercadorias via marítima ou
fluvial:
FAS, FOB, CFR, CIF, conforme destinação abaixo mencionada (COSTA,
2011):
1) ExW (Ex Works) - A mercadoria é colocada à disposição do comprador no
estabelecimento do vendedor ou noutro local nomeado (fábrica, armazém etc.), sem
estar pronta para exportação ou carregada num qualquer veículo de transporte.
2) Grupo F - Transporte Principal não pago:
16
a) FCA (Free Carrier) - O vendedor completa as suas obrigações quando entrega a
mercadoria, pronta para a exportação, aos cuidados do transportador internacional
indicado pelo comprador, no local determinado.
b) FAS (Free Alongside Ship) - O vendedor completa as suas obrigações no
momento em que coloca a mercadoria, pronta para exportação, ao lado do navio
transportador no porto de embarque designado (no cais ou em embarcações
utilizadas para carregamento).
c) FOB (Free on Board) - O vendedor dá por concluídas as suas obrigações quando
a mercadoria transpõe a amurada do navio (ship's rail) no porto de embarque
indicado
e,
a
partir
daquele
momento, o
comprador
assume
todas as
responsabilidades quanto a perdas e danos;
3) Grupo C - Transporte Pago + Seguro Transporte:
a) CFR (Costs and Freights) - O vendedor é responsável pelo pagamento dos custos
necessários para colocar a mercadoria a bordo do navio, pelo pagamento do frete
até o porto de destino designado e pelo despacho para exportação.
b) CIF (Costs Insurance and Freight) - Além das responsabilidades inerentes ao
incoterm anterior, o vendedor deve pagar o prêmio de seguro do transporte principal.
c) CPT (Carriage Paid To...) - O vendedor contrata e paga o frete para levar as
mercadorias ao local de destino designado, sendo responsável pelo despacho das
mercadorias para exportação. A partir do momento em que as mercadorias são
entregues à custódia do transportador, os riscos por perdas e danos são transferidas
para o comprador, assim como possíveis custos adicionais que possam incorrer.
d) CIP (Carriage and Insurance Paid to...) - As responsabilidades do vendedor são
as mesmas descritas no CPT, acrescidas da contratação e pagamento do seguro
até o destino.
4) Grupo D - O Vendedor põe a mercadoria à disposição do Comprador (Destino):
a) DAP (Delivered At Place) - A responsabilidade do vendedor consiste em colocar a
mercadoria à disposição do comprador, pronta para ser descarregada, não tratando
das formalidades para importação, no terminal de destino designado, ou noutro local
combinado, assumindo os custos e riscos inerentes ao transporte até ao local de
destino.
b) DAT (Delivered at Terminal) - O vendedor termina a sua responsabilidade quando
coloca a mercadoria à disposição do comprador, não tratando das formalidades para
17
importação, no terminal de destino designado, assumindo os custos e riscos
inerentes ao transporte até o porto de destino e com a descarga da mercadoria.
c) DDP (Delivered Duty Paid) - É o Incoterm que estabelece o maior grau de
compromisso para o vendedor, na medida em que o mesmo assume todos os riscos
e custos relativos ao transporte e entrega da mercadoria no local de destino
designado. O vendedor entrega a mercadoria ao comprador, tratando das
formalidades de importação, no local de destino designado.
Vide a figura exemplificativa abaixo da empresa Röhling Logistics, para
melhor acepção das Incoterms no meio prático:
Figura 1: Incoterms 2010
Fonte: Röling Logistics (2011)
4 A LOGÍSTICA INTERNACIONAL E A MODALIDADE FOB
4.1 A LOGÍSTICA INTERNACIONAL: BREVES COMENTÁRIOS
18
A própria organização industrial levou maior especialização de processos, tal
qual a logística a nível internacional como bem cita Antônio C. R. do Amaral (2004,
p.165), retirado do glossário da Associação Brasileira de Logística:
É um processo de planejamento, implementação e controle de fluxo
e armazenagem eficientes e de baixo custo de matérias-primas,
estoque em processo, produto acabado e informações relacionadas,
desde o ponto de origem até o ponto de consumo, com o objetivo de
atender aos requisitos do cliente.
É nesse aspecto que entra o caráter da eficiência para com os transportes,
visto que, no meio do comércio exterior, estamos diante de uma grande diversidade
de clientes, localizações geográficas amplas e relações comerciais complexas que
refletem os custos e a otimização das operações de logística internacional
(AMARAL, 2004, p.165). Nesse processo, temos que ater em todas as etapas para a
realização e manuseio, baseando sempre na proposta contratual dos contratantes,
mediante o meio de transporte, as formas de preparação da carga e a
movimentação das cargas nos terminais3
Para bem melhor situar essas questões básicas, o professor Nelson Ludovico
(2007, p. 237) afirma que a logística “é uma integração conjunta do transporte e
circulação de mercadorias representam uma das fases do processo econômico”. Em
sua natureza elementar, não podemos desprezar tal essencialidade que permeia o
mundo logístico como uma verdadeira ciência do ramo da administração vinculada
ao comércio internacional.
Irineu Strenger (2005, p. 799-800) pondera que os transportes internacionais
são objetos de normas profissionais, caracterizados pela prestação de serviços
pelos usos impostos pelas necessidades do comércio internacional e por diversas
convenções, regulam especificamente as formas de transporte, propondo tendências
uniformizadoras de operações, como foi o caso da Convention International des
Marchandises – CIM (Berna, 1998) e as tutelas disciplinares da International Air
Transport Association (IAPA). Ainda descreve o autor, sobre o transporte
“conteinerizado”, que este foi objeto de evolução das normas de estandartização,
diante das medidas para facilitar o carregamento e intercambiar custos de
mercadorias.
3
Não devemos desprezar o direito aduaneiro e as regras nacionais para embarque e
desembarque na alfândega.
19
4.1.1 Transportes marítimo, aéreo e terrestre
O transporte marítimo é uma forma de transporte aquaviário, realizada por
portos nacionais e estrangeiros, e o mais importante dentro da logística
internacional, devido a custo-benefício e escoagem de grande volume de
mercadorias. Dentre dos acordos mais importantes, temos o Código de Bustamante
(1928) e as Regras de Haia da Convenção Internacional para a Unificação de Certas
Regras de Direito Concernentes aos Conhecimentos Marítimos (1924), todos
dispondo de regras para o transporte e contratos nessa modalidade. Por sua vez, o
Brasil ratificou inúmeros tratados, bem como em seu diploma legal nacional, no
Código Comercial (1850) que possui as normas atendentes ao comércio marítimo
(AMARAL, 2004, p.173-175). Os arts. 575, 576, 586, 587 do citado diploma pátrio,
dispõe sobre conhecimento negocial e responsabilidade pelas informações de
transporte pela forma marítima:
Art. 575 - O conhecimento deve ser datado, e declarar:
1 - o nome do capitão, e o do carregador e consignatário (podendo
omitir-se o nome deste se for à ordem), e o nome e porte do navio;
2 - a qualidade e a quantidade dos objetos da carga, suas marcas e
números, anotados à margem;
3 - o lugar da partida e o do destino, com declaração das escalas,
havendo-as;
4 - o preço do frete e primagem, se esta for estipulada, e o lugar e
forma do pagamento;
5 - a assinatura do capitão (artigo nº. 577), e a do carregador.
Art. 576 - Sendo a carga tomada em virtude de carta de fretamento, o
portador do conhecimento não fica responsável por alguma condição
ou obrigação especial contida na mesma carta, se o conhecimento
não tiver a cláusula - segundo a carta de fretamento.
[...]
Art. 586 - O conhecimento concebido nos termos enunciados no
artigo nº. 575 faz inteira prova entre todas as partes interessadas na
carga e frete, e entre elas e os seguradores; ficando salva a estes e
aos donos do navio a prova em contrário.
Art. 587 - O conhecimento feito em forma regular (artigo nº 575) tem
força e é acionável como escritura pública.
Sendo passado à ordem é transferível e negociável por via de
endosso.
Art. 588 - Contra os conhecimentos só pode opor-se falsidade,
quitação, embargo, arresto ou penhora e depósito judicial, ou
perdimento dos efeitos carregados por causa justificada.
20
[...]
Tais dispositivos podem ser interpretados de forma extensiva diante a
questão contratual e a responsabilidade pela logística internacional via mar no
território brasileiro. Ainda, tais critérios possuem regulações operacionais da Agência
Nacional dos Transportes Aquaviários - ANTAQ, autarquia federal com a finalidade
de regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços desta
matéria, bem como da exploração da infraestrutura portuária e aquaviária (AMARAL,
2004, p.175).
Ao transporte aéreo, embora realizado em menor escala pelo maior custo de
frete e inadequação para transportar certas mercadorias, é utilizado de forma
vantajosa por ser rápido e seguro na logística. Dentre os mais importantes diplomas
unificadores estão a Convenção de Varsóvia (1929) e a Convenção de Chicago
(1944) para o transporte via ar. Ademais, o Brasil é signatário de ambos os tratados,
onde os mesmos interagem com Código Brasileiro de Aeronáutica (1986), o Código
de Defesa do Consumidor (1990) e o Código Civil (2002), acerca de regras de
transporte de mercadorias e pessoas no âmbito comercial internacional. Ao nível de
responsabilidade no conhecimento de cargas Antônio C. R. do Amaral (2004, p.176)
cita os deveres do agente de carga para cotação de frete e emissão documental,
denominado internacionalmente de Airway Bill (AWB), no recebimento e entrega de
cargas.
Em relação aos transportes terrestres, a rodoviária, realizada por veículos
motores via estradas de rodagem, por meio das quais se alcançam destinos de difícil
acesso, apresenta em contrapartida inúmeras desvantagens pelo alto custo de
manutenção, falta de segurança e gastos elevados com combustíveis, além de ser
altamente poluidora (AMARAL, 2004, p.170). A outra forma é a via ferroviária, pouco
utilizada a nível da América Latina, e que, todavia, apresenta inúmeras vantagens
acerca de sua utilização em termos de custos e segurança.
Dentre as leis internacionais sobre a logística por via terrestre temos o Acordo
sobre Transporte Internacional Terrestre – ATIT (1990), entre países da América do
Sul, com destaque para a participação do Brasil, e o Acordo sobre o Contrato de
Transporte e a Responsabilidade Civil do Transportador no Transporte Rodoviário
Internacional de Mercadorias, celebrado pelo Brasil, Bolívia, Chile, Paraguai, Peru e
21
Uruguai (1995), parcialmente revogado pelo Código Civil Brasileiro em questão, bem
como a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), da qual regula a
prestação de serviços e exploração da infraestrutura ferroviária e rodoviária o país.
Por fim, o Conhecimento Internacional de Transporte Rodoviário (CRT), esta
é o documento que representa a carga e serve como recibo de entrega dela ao
transportador, ou até mesmo título de crédito. Ainda, Antônio C. R. do Amaral (2004,
p.171) menciona a importância do Manifesto Internacional de Carga Rodoviária
(MIC/DTA) como documento informativo unificador da carga e a declaração de
trânsito aduaneiro a nível do comércio internacional.
4.1.2 Fretamento
O fretamento consiste no preço do transporte, que permite ao responsável
pelo transporte a capacidade de recebê-lo, como bem afirma o professor Nelson
Ludovico (2007, p.238). Carece ainda o modo como ele conceitua de maneira
prática e coesa do ponto vista jurídico seu instrumento contratual pela via marítima:
Trata-se do contrato pelo qual alguém se obriga, mediante o
pagamento de frete, a transportar, em um navio, mercadorias de um
porto a outro determinado, à escolha do carregador, ou seja, é um
contrato que gera obrigação de transporte e implica um Contrato de
Locação.
Ainda, o professor Ludovico (2007, p. 239) pondera as duas modalidades de
fretamento: numa forma total em lote completo no navio compreendendo um
contrato de aluguel, ou na forma parcial, quando o carregador contrata o
transportador para entregar mercadorias em um porto indicado, sendo um contrato
de transporte por praça. Ainda, o autor salienta outras formas de fretamento por
utilização
de
contrato
por
viagem
ou
viagens
consecutivas
(single
voyage/consecutive voyage) ao navio todo, ou mesmo pela modalidade de aluguel
por duração determinada, em um contrato de fretamento por tempo (timer charter
party).
4.2 A MODALIDADE FOB NA LOGÍSTICA INTERNACIONAL: VANTAGENS E
DESVANTAGENS
22
Como já descrito no tópico específico das Incoterms 2010, a modalidade Free
on board - FOB consiste na responsabilidade do vendedor até o embarque do navio,
e por mais comparada com a modalidade FAS – Free alongside ship, esta não
possui qualquer semelhança, pois decorre da responsabilidade do comprador até a
região portuária e não efetivamente no embarque da carga dentro do navio. O que
realmente pretendemos refletir são os critérios de vantagens e desvantagens que a
modalidade FOB, quando pactuada nos contratos internacionais do comércio,
refletem a nível do fretamento e circulação de mercadorias no comércio exterior.
Embora raras as abordagens nos compêndios doutrinários, podemos concluir
os seguintes atributos dessa modalidade, uma das mais usadas nos instrumentos
contratuais de importação e exportação, lembrando que o comprador sempre
responderá pelo transporte principal e o vendedor pelo transporte não-principal em
questão:
a) Vantagens:

Ao importador: a exclusão da realização de contratos de transporte e
fretamento no país do vendedor até o porto para embarcação; não é
responsável pelo direito tributário e aduaneiro, dos quais geralmente
são desconhecidos em questão no país do exportador; apenas
compromete-se ao transporte principal diante da carga dentro navio, o
que facilita seu rastreamento para recebimento;

Ao exportador: poderá constituir maior clientela por ter conhecimento e
responsabilidade do sistema rodoviário, aduaneiro e tributário do
transporte não principal no seu país até o momento que a carga esteja
embarcada no navio; poderá onerar mais os custos de frete com a
operação logística,
ganhando,
além da
compra
e
venda de
mercadorias, com a prestação de serviço de transporte até o porto em
seus custos totais.
b) Desvantagens:

Ao importador: geralmente não conhece o país e as dinâmicas do
transporte não-principal do qual efetiva a compra, correndo o risco de a
carga ser avariada e da insegurança que poderá sofrer quando do
transporte não-principal, ao qual não compete monitorar; o custo
contratual aumenta em proporção das necessidades de ganho do
23
exportador pela própria prestação de serviços direta ou indireta
(empresa terceirizada) na logística dentro de seu país;

Ao exportador: arca com toda responsabilidade de fretamento, direito
tributário e aduaneiro em seu país, bem como das operações
portuárias de armação até que a carga esteja a bordo do navio; poderá
ainda ocorrer perdas pela insegurança no transporte rodoviário até a
chegada do porto, bem como quando dispõe de outra empresa que
faça o serviço, podendo comprometer a entrega e o andamento do
contrato internacional de compra e venda.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Vista todas as dinâmicas apresentadas sobre os contratos comerciais
internacionais, ponderamos algumas questões básicas conclusivas sobre as
Incoterms, em especial a cláusula FOB em tais contratos:
1. A Lex Mercatória é um instituto que, mesmo positivado, sempre estará à
frente das relações políticas legislativas, sendo que a própria se integra de
forma eficaz naturalmente dentro das relações negociais, na autonomia da
vontade e a coloca no exercício pleno da liberdade fundamental do homem
alheia à intervenção direta estatal. Isso proporciona o desenvolvimento social
e circulação de riquezas conforme o momento econômico propício. Por isso
refutamos a positivação excessiva dessa prática costumeira, na qual
sobrevive há milênios pelo homem em suas complexidades de interesses. A
única exceção é a coerção, quando uma variável que ofende diretamente os
princípios da igualdade, proporcionalidade e razoabilidade são deixados de
lado nesse instituto normativo;
2. Os contratos do comércio internacional estão mais harmonizados do que a
razão estatal pública para constituir sua legitimação, embora as inúmeras
convenções tenham o foco uniformizador, o instituto jurídico contratual está
consolidado em mais de 80% das nações do mundo contemporâneo, graças
ao desenvolvimento tecnológico e do fenômeno da globalização como objetos
integradores das relações internacionais. O que poderia ser melhor
desenvolvido são os critérios de jurisdição na coercibilidade no tratamento
dos contratos internacionais para melhor segurança jurídica dos contratantes,
24
pelos problemas de aplicabilidade de normas coerentes ou normas acidentais
pactuadas as partes de nacionalidades diversas;
3. As Incoterms 2010 são uma nova etapa do processo integrador da logística
internacional, visando maior consolidação das modalidades presentes, dentro
dos contratos do comércio internacional. Os níveis de responsabilidade de
transporte serão atualizados conforme as tendências de mercado na
economia global, respeitando hoje a chamada conveniência das relações
comerciárias e o direito concorrencial, o qual ainda merece maior destaque e
atenção pelos órgãos internacionais do comércio (OMC), quando o poder
econômico de manipulação das modalidades de Incoterms é maior para
alguns agentes, cerceando a competitividade e a variabilidade das vontades
dos concorrentes contratuais;
4. A cláusula FOB é uma das mais igualitárias dentro do sistema modal das
Incoterms, tecendo vantagens e desvantagens proporcionais aos contraentes
quando do transporte principal e não-principal, sendo um sistema enxugado
de responsabilidade, a qual não discute regras de seguro no transporte, e, por
mais que haja os riscos, vale a pena aos investidores internacionais que não
precisam se submeterem a nenhuma regra jurídica e administrativa no país
do exportador. No caso do Brasil, com um sistema tributário oneroso, uma
aduana burocrática confusa e estradas e portos em deficiência de capacidade
e manutenção, a modalidade FOB ainda continua sendo racionalizada
corretamente, sendo a forma mais convincente para execução contratual justa
entre as partes.
INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS AND THE POSITIVE AND
NEGATIVE ASPECTS OF THE MODALITY FOB INCOTERMS
ABSTRACT: This work has the merit to show the legal contract governing the
business operations related to export and import, seeking to establish criteria for
training and legal certainty about the institute which examines the international sale
of their characteristics and principles. From the introductory element history, we can
leave for the institutional foundation, the so-called lex mercatoria and enshrine the
bases within the law and business management. The overall objective of the
research provided a satisfactory analysis of the general rules of the Vienna
Convention on International Contracts (1980), pact between the various nations of
the continents for a possible unification of the field of commercial law in the future
25
and the Incoterms, the basic reason international logistics in the news about the
transportation of goods and condictions the level of foreign trade. The extruded
international logistics will be properly described during the progress of work in their
specific items, according to the sea, air and land, with the specific objective of the
detailed description of the clause FOB - Free on bord, intrinsic in the structure of
Incoterms, before the advantages and disadvantages of business contracts that
permit the use of this type ever intended by the contractors in international trade. A
qualitative study of a literature review was used, coupled with inductive methods and
logical-deductive theoretical framework presented.
KEYWORDS: International Sale. Incoterms. International Logistics. FOB clause.
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