Direito Positivo

Introdução ao Estudo do Direito
Direito:
conjunto de normas (orientações) produzido por autoridade competente
(está investida no cargo na forma da lei), com caráter coercitivo, que visa a
ordenar as relações dos indivíduos entre si para realizar uma convivência
ordenada em vista do bem comum.
Coerção: uso da força e do poder pelo sistema jurídico como um todo.
Coação: força aplicada especificamente.
Por que a ordem jurídica é coercitiva? - Porque as pessoas precisam de
limites. A sociedade não vai mais prescindir do Direito se evoluir. Só então o
Direito poderá deixar de ser coercitivo e passará a ser uma ordem indicativa.
Relacione as Fontes com o conceito de Direito. - O Direito é um conjunto de
normas e orientações estabelecidas ou reconhecidas pelo Estado. As fontes
são essas normas e orientações para a decisão/prevenção dos conflitos. Tendo
o Direito por objetivo solucionar esses conflitos de interesses, em primeiro
lugar de importância vem a legislação que é o conjunto de normas escritas que
via de regra prevêem todas as hipóteses de eventuais conflitos. Em segundo
lugar aplica-se a jurisprudência que é o substrato das decisões já proferidas
sobre a mesma questão e como subsídio aplicam-se ensinamentos doutrinários
produzidos por juristas que se debruçam sobre o estudo das questões mais
intrincadas.
Jusnaturalismo - Os primeiros estudiosos do Direito viam-no como Direito
Natural vindo de Deus. O Direito seria revelado por Deus ao homem. Numa
dúvida sobre uma conduta, Deus revelava ao homem o Direito nela presente,
qualificando-a como lícita ou ilícita. Após, o Direito Natural passou a ser visto
de modo racionalista. Passou-se a afirmar que o Direito existiria ainda se não
existisse Deus, pois o Direito é oriundo da razão humana.
Contratualismo - O homem vivia num estado (situação) antes de celebrarem o
contrato social, com o qual foram criados o Direito, o Estado e a sociedade.
Esse Direito criado era o direito dos homens, pois anteriormente ao contrato já
havia o direito da natureza.
Historicismo - O Direito independia da razão, mas era por ela percebido. O
Direito de hoje não é o mesmo de amanhã, nem é igual ao de ontem, pois ele é
um objeto histórico, isto é, está situado no tempo e no espaço.
Essa teoria representou o início do empirismo, quando o homem passou a
valorizar a experiência, estudando o Direito como fato social, como um objeto
histórico.
Direito Positivo
È aquele regionalizado, mutável e perecível, criado pelo homem.
Direito Natural. Não é a mesma coisa do que o Direito positivo. O direito
Natural é aquele composto por uma parte universal, imutável e perpétua,
outorgada pela razão. Enquanto o homem existir existirá o direito natural.
Fase antropológica - por volta de 450 a.C, a filosofia grega passou a
considerar o homem como centro de suas indagações, é chamada fase
antropológica.
Heráclito de Éfeso (540 a 480 a.C.) entendia que na natureza tudo fluía, mas
algo permanecia imutável, e a isso ele chamou de logos, que seria uma lei
universal eterna, a razão, responsável pelo equilíbrio da natureza.
Sófocles (494 a 496 a.C.) é a concepção da existência de uma lei
universalmente válida extraída da tragédia de Antígone: "morto em uma
batalha, acusado de traição à pátria, Polinice não pôde ser sepultado por
ordem de seu tio, o rei Creonte. Desobedecendo aquela ordem, Antígone é
surpreendida quando sepultava o irmão. Interpelada pelo tirano disse-lhe: as
ordens que ditava não eram superiores às leis não escritas e imutáveis dos
deuses".
Fase cosmológica (ou da natureza): a partir desta fase surge uma escola
filosófica denominada de sofista, composta por filósofos que já haviam
viajado e conhecido vário Cidades-Estados, diversos sistemas jurídicos e
políticos.
Sofismo tinha como marca o subjetivismo, consubstanciando na máxima de
Protágoras, um de seus mais destacados nomes, que dizia: "O homem é a
medida de todas as coisas". Combatidos por suas idéias e maneira pela qual
transmitiam os seus ensinamentos, não chegaram os sofistas a prestar grande
contribuição à concepção do jusnaturalismo, porém as suas idéias abalaram a
estrutura juspositivista quando disseram que as leis positivas eram criadas ao
sabor dos interesses de classes, e só o que se inspirasse na lei natural seria
justo; a natureza humana era superior à polis, e o Estado era o resultado de um
convencionalismo e não uma decorrência da natureza.
Sócrates não concordava com os sofistas, pois, ao contrário destes, não
afrontava o juspositivismo. Ele achava que as normas positivas deveriam ser
respeitadas ainda que injustas, para que os injustos não desrespeitassem as
normas justas, por isso preferiu tomar cicuta, quando injustamente condenado
à morte, a ter que compartilhar com aquilo que ele considerava injusto, posto
que lhe era facultado pedir clemência. Acreditava na imutabilidade de certas
regras eternas ditadas pela razão.
Platão principal discípulo de Sócrates, via na lei natural não só uma fonte
inspiradora da lei positiva, como também o modelo para corrigir-lhes erros e
insuficiências, daí a sua preocupação em traçar as metas do que entendia por
Estado perfeito.
Aristóteles classificou o homem de animal político, afirmando que para viver
fora da sociedade o homem teria de ser bruto ou um deus. Viu uma relação
entre o homem e o Estado, entendendo que aquele não poderia viver sem este,
e que o Estado deveria promover o bem-estar coletivo por leis justas, segundo
a natureza.
Conceito de equidade foi desenvolvida por Aristóteles, como medida
eqüidistante entre a justiça e o direito, afirmando que: "se a lei escrita é
contrária à nossa causa, devemos apelar para a lei natural de equidade".
Classificou a justiça de comutativa e distributiva, aquela pressupondo uma
situação de compensação intermediária, e a outra como distribuição de justiça
segundo os méritos de cada um.
Escola Estóica surgiu na Grécia após a morte de Aristóteles, que teve em
Zenon de Cítio (350 a 250 a.C.) o seu expoente. Para os estóicos os homens
deveriam depender menos das coisas limitando as suas necessidades ao
essencial; libertar-se do Estado, transformando-se em cidadãos do mundo,
voltando-se para as leis da virtude e não para as impostas pelo Estado. Diziam
que o único bem do homem é a virtude. O universo seria animado pela razão,
que eles chamavam de logos, e o homem, como um micro-universo seria
essencialmente racional.
Direito natural (em Roma) para Cícero, o Estado não era superior ao homem
e não poderia criar leis contra o Direito natural, o qual deveria servir de fonte
inspiradora do direito Positivo.
Jus naturale era o direito fundado na reta razão recta ratio.
Jus Gentium era o direito das gentes, comum às nações e aos estrangeiros.
Jus Civile era o direito reservado aos cidadãos romanos.
Cristianização do Direito Natural cristianizado com o surgimento da igreja
católica, que passou a ser visto como obra de Deus, inata ao homem, que deve
pautar sua conduta pela preservação do justo, do amor ao próximo e a Deus.
Destacam-se dois doutores da igreja: Santo Agostinho e São Tomás de
Aquino.
Santo Agostinho destacado através da filosofia patrística. Pregava a
existência de uma lei natural fundada de deus, universal e imutável; a
supremacia da Igreja sobre o Estado, para quem a cidade terrena é do pecado,
civitas impiorum (Terra), em contraposição à cidade de deus, Civita Dei (céu).
Idealizou aquilo que ele chamou de lex aeterna como obra de Deus e que
deveria reger o Direito Positivo, lex temporalis. Para Santo Agostinho a lei
deveria ser elaborada no Céu para ter aplicação na Terra, pois onde não
houvesse justiça, não poderia haver direito.
São Tomás de Aquino (Doutor Angélico) autor da filosofia escolástica,
conciliou a filosofia de Aristóteles com os dogmas da igreja. Considerava a
Igreja superior ao Estado, mas também relevava a importância da relação
entre ambos, pois sendo o homem um ser social obrigado a viver no Estado,
deveria este propiciar os meios de realização de uma convivência voltada para
o bem-estar comunitário.
Concebeu quatro espécies de leis: a Lex Aeternae (própria razão divina no
governo do universo, provindo de Deus, por isso eterna); Lex Divinae (seria a
fonte de correção das insuficiências da lei natural e das imperfeições da lei
humana, cujos preceitos provindos de Deus, foram revelados nas Sagradas
Escrituras); Lex Naturalis (é a que permite ao homem, através da razão, ter
parcial conhecimento da lei eterna); Lex Humanae (criação humana seria a
forma pela qual os preceitos da lei natural se materializariam, estabelecendo
regras de conduta inspiradas pela lei natural).
Escola de Direito Natural (fundada por: Huig Van Groot) para essa escola o
jusnaturalismo era um produto exclusivo da razão humana, igual para todos os
povos e comum para todos os tempos.
Huig Van Groot seu pensamento consistia em conceber o Direito Natural de
forma independente da existência de Deus, era a ruptura com os princípios
teológicos da patrística e da escolástica, e também uma profanação, o que não
teria agradado o pensamento da igreja, levando-a a opor-se ao movimento
renascentista e a promover uma caça às bruxas, pois o renascimento valorizou
o homem, e a vida terrena deixou de ser uma preparação para a vida celestial.
Empirismo jusnaturalista encontrou em John Locke (1632 a 1704) o seu
expoente. Entendia ele que o conhecimento se adquiria pela experiência, não
obstante aceitasse a existência de uma lei natural fundada na razão humana, o
que não deixa de ser um traço característico do racionalismo.
Estatuto natural John Locke defendia a idéia de que os homens nascem livres
por serem racionais, de maneira que eles seriam iguais, independentes e
governados pela razão.