responsabilidade civil do estado por atos praticados por

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS
PRATICADOS POR NOTÁRIOS E REGISTRADORES
KÁTIA COSTA DE ALMEIDA
DECLARAÇÃO
“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA
PUBLICA EXAMINADORA”.
ITAJAÍ (sc),
de Novembro de 2010.
___________________________________________
Professor Orientador: MSc. Emerson de Morais Granado
UNIVALI – Campus Itajaí-SC
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS
PRATICADOS POR NOTÁRIOS E REGISTRADORES
KÁTIA COSTA DE ALMEIDA
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc Emerson de Morais Granado
Itajaí, 22 de novembro de 2010
AGRADECIMENTO
Agradeço inicialmente ao meu orientador, Prof.
Ms. Emerson Granado, pela atenção e paciência
dispensada; à minha família pela confiança e aos
amigos pela luta e conseqüente vitória que
conquistaremos juntos.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a meus queridos pais,
Geraldino e Carmem, que sempre foram meus
amigos e confidentes, pelo estímulo e carinho
que sempre destinaram a seus filhos, bem como a
minha irmã Patrícia e ao meu esposo, Alexandre,
que sempre está presente, me auxiliando no que
é preciso.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 22 de novembro de 2010
Kátia Costa de Almeida
Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Kátia Costa de Almeida, sob o
título Responsabilidade Civil do Estado por ato dos Notários e Registradores, foi
submetida em 22 de novembro de 2010 à banca examinadora composta pelos
seguintes professores: MSc Emerson de Morais Granado Orientador e Presidente
da Banca e Esp. Eduardo Erivelton Campos Coordenador da Monografia, e
aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]).
Itajaí, 22 de novembro de 2010
MSc Emerson de Morais Granado
Orientador e Presidente da Banca
Esp Eduardo Erivelton Campos
Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CRFB/88
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
STF
Supremo Tribunal Federal
STJ
Superior Tribunal de Justiça
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Conduta
“[...] a ação (ou omissão) humana [...] guiada pela vontade do agente, que
desemboca no dano ou prejuízo” 1.
Culpa
“É a violação, por negligência, imprudência ou imperícia, do dever de bem
desempenhar as funções públicas” 2.
Dano
“É o prejuízo sofrido pela vítima, sendo este elemento objetivo do ato ilícito,
ocasionado pela diminuição de um bem jurídico qualquer do lesado” 3.
Dolo
“Intenção livre e consciente de violar a lei para alcançar interesses ilegítimos” 4.
Estado
“É o agrupamento de indivíduos, estabelecidos ou fixados em um território
determinado e submetidos à autoridade de um poder público soberano, que lhes
dá autoridade orgânica”5.
1
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: (abrangendo o Código de 1916 e o
novo Código Civil) / Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. São Paulo Saraiva, 2003,
p. 31.
2
SERRANO JÚNIOR, Odoné. Responsabilidade civil do Estado por atos judiciais. Curitiba:
Juruá, 1996, p. 163/164.
3
SAAD, Renan Miguel. O ato ilícito e a responsabilidade civil do estado. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 1994, p. 67.
Nexo de Causalidade
Elo etiológico que une a conduta do agente (positiva ou negativa) ao dano, visto
que somente poderá ser responsabilizado aquele cujo comportamento deu causa
ao prejuízo.
Notários
São, no direito brasileiro, serventuários públicos, investidos de fé pública, que têm
por função precípua lavrar atos contratos em livros de notas, conferindo-lhes
autenticidade. 6
Registradores
Também chamados de oficiais de registros públicos, são serventuários e
funcionários públicos que têm por função registrar atos, contratos, para lhes
conferir publicidade, autenticidade, segurança e validade destes.
Responsabilidade Civil
“É obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a
outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam” 7.
Responsabilidade Civil Objetiva
“(...) o sistema objetivo de responsabilidade é embasado na idéia de risco da
atividade, respondendo o agente independentemente da existência de culpa” 8.
Responsabilidade Civil Subjetiva
4
SERRANO JÚNIOR, Odoné. Responsabilidade civil do Estado por atos judiciais, p.167.
5
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 553.
6
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 5 ed. São Paulo:
Saraiva, 1977, p. 117-118.
7
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. 4v, p. 6.
8
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil. 3. ed. rev.
atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 2v, p.546.
“É a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do
agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável” 9.
Responsabilidade Contratual
“Obrigação de indenizar ou de ressarcir os danos causados pela inexecução de
cláusula contratual ou pela má execução da obrigação nela estipulada”10.
Responsabilidade Extracontratual
“Obrigação de reparar o dano, mesmo por fato de outrem, nos casos em que a
própria lei especifica”11.
9
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil: doutrina, jurisprudência. 6. ed. atual. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 1995, p.18/19.
10
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 1223.
11
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 1223.
SUMÁRIO
RESUMO ......................................................................................... XIII
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 5
O ESTADO ......................................................................................... 5
1.1 A EVOLUÇÃO SOCIAL DO ESTADO ENQUANTO SOCIEDADE POLÍTICA 5
1.1.1 TEORIAS DO SURGIMENTO DO ESTADO ............................................................. 11
1.1.1.1 Teoria da origem familiar .................................................................................. 11
1.1.1.1.1 Teoria patriarcal ..................................................................................... 12
1.1.1.1.2 Teoria matriarcal .................................................................................... 12
1.1.1.2 Teoria da origem patrimonial............................................................................ 13
1.1.1.3 Teoria da força ................................................................................................... 14
1.1.2 O ESTADO ORIENTAL...................................................................................... 15
1.1.3 O ESTADO GREGO.......................................................................................... 15
1.1.4 O ESTADO ROMANO ....................................................................................... 17
1.1.5 O ESTADO MEDIEVAL ..................................................................................... 18
1.1.6 SURGIMENTO DO ESTADO MODERNO ............................................................... 20
1.1.7 ESTADO CONTEMPORÂNEO ............................................................................. 22
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 24
RESPONSABILIDADE CIVIL ........................................................... 24
2.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................... 24
2.2 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................ 25
2.2.1 DISTINÇÃO ENTRE RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL ........ 25
2.2.2 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA .............................................................. 27
2.2.3 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA ............................................................... 29
2.2.3.1 Excludentes da Responsabilidade Civil .......................................................... 30
2.2.3.1.1 Estado de necessidade (art. 188, II e parágrafo único do Código Civil): 31
2.2.3.1.2 Legítima Defesa (art. 188, I, 1ª parte, do Código Civil) .......................... 32
2.2.3.1.3 Exercício regular de direito (art. 188, I, 2ª parte, do Código Civil): ......... 34
2.2.3.1.4 Estrito cumprimento do dever legal ........................................................ 34
2.2.3.1.5 Caso fortuito e força maior ..................................................................... 35
2.2.3.1.6 Culpa exclusiva da vítima....................................................................... 36
2.2.3.1.7 Fato de terceiro ...................................................................................... 37
2.2.3.1.8 Cláusula de não indenizar ...................................................................... 37
2.3 ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ..................... 38
2.3.1 CONDUTA....................................................................................................... 39
2.3.2 DANO ............................................................................................................ 41
2.3.3 NEXO DE CAUSALIDADE .................................................................................. 41
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 44
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS
PRATICADOS POR NOTÁRIOS E REGISTRADORES ................... 44
3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ................................................... 44
3.1.1 TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE .................................................................... 44
3.1.2 TEORIAS CIVILISTAS ........................................................................................ 45
3.1.3 TEORIAS PUBLICISTAS..................................................................................... 46
3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO ...... 48
3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS PRATICADOS POR
NOTÁRIOS E REGISTRADORES ........................................................................ 50
3.3.1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO
PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. ...................................................................... 50
3.3.2 DA NATUREZA JURÍDICA DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES ............................. 51
3.3.3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES ....................... 55
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 65
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 69
RESUMO
Esta monografia, realizada com base em pesquisa científica,
apresenta e analisa, sob o prisma da interpretação doutrinária, bem como da
legislação pátria, a possibilidade do Estado ser responsável civilmente por atos
praticados pelos notários e registradores. Destaca-se que o estudo do tema é
importante, entre outros motivos, pela sua atualidade e relevância, devido aos
constantes debates e questionamentos doutrinários sobre o tema. O presente
trabalho é composto por três capítulos, que se destacam pelos seguintes
conteúdos: no primeiro capítulo, consta como resultado da pesquisa a realização
de uma prévia abordagem acerca da organização do Estado, desde a sua origem
em sociedade política até o Estado atual; no segundo capítulo, como produto final
da
investigação
se
obteve
os
aspectos
gerais
que
fundamentam
a
responsabilidade civil, seu conceito, distinções e peculiaridades; e no terceiro
capítulo o conteúdo versou sobre os aspectos da responsabilidade civil do
Estado, em particular com relação aos atos praticados pelos notários e
registradores. Do mesmo modo, analisou-se a responsabilidade civil direta dos
notários e registradores e de seus prepostos. Com a pesquisa se verificou que, no
caso vertente, se trata de responsabilidade objetiva do Estado, conforme os
preceitos do art. 37, § 6º da mesma norma. Esta responsabilidade civil do Estado,
embora haja divergências, é solidária, de modo que o terceiro lesado poderá
ingressar com a ação de reparação de danos diretamente contra o Estado, contra
o notário ou o oficial de registro, ou, ainda, contra o preposto, caso estes ajam
com dolo ou culpa. Poderá, ainda, acioná-los conjuntamente. A responsabilidade
dos notários e registradores é, todavia, subjetiva, sendo-lhes assegurado, ainda, o
direito à ação de regresso contra os prepostos ou funcionários das serventias
que,
com
dolo
ou
culpa,
eventualmente
causem
danos
a
terceiros.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto de estudo a
possibilidade do Estado ser responsável civilmente por atos praticados por
notários e registradores.
O estudo do tema se mostra de grande valia, por se tratar de
matéria de relevante importância para convivência harmoniosa num grupo social
que se sujeitam as regras impostas pelo Estado, além da sua atualidade e
relevância, devido aos constantes debates e questionamentos doutrinários,
mormente em relação à responsabilidade do Estado em razão dos atos praticados
por notários e registradores.
Deve-se ressaltar que o trabalho tem como objetivo
institucional produzir monografia para fins de obtenção do título de Bacharel em
Direito pela Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI.
Como objetivos investigatórios, em termos gerais, analisar a
responsabilidade civil do Estado por atos praticados pelos notários e registradores
que venham a ocasionar danos a terceiros.
O presente trabalho tem os seguintes objetivos específicos:
a) pesquisar, sintetizar e descrever sobre a organização
Estatal, desde a sua concepção até o modelo atual;
b) investigar, resumir e comentar a respeito dos principais
aspectos da responsabilidade civil;
c)
investigar,
analisar
e
descrever
acerca
da
responsabilidade civil do ente estatal e da possibilidade deste se responsabilizar
pelos atos praticados pelos notários e registradores, no exercício de suas funções
públicas, as quais são delegadas pelo Estado.
Como desafio e fundamento
dos referidos objetivos
investigatórios, a autora deste trabalho enfrentou dois problemas e respectivas
2
hipóteses, abaixo destacadas, que serviram de ânimo para a efetivação da
pesquisa relatada nesta Monografia.
Primeiro problema:
O Estado pode ser responsabilizado por atos praticados por
notários e registradores?
Hipótese:
Em razão da qualidade de agentes públicos dos titulares das
serventias, recai sobre o Estado a responsabilidade proveniente de danos
causados a terceiros pelos serviços notariais e de registro.
Segundo problema:
A Responsabilidade do Estado Federado decorrente de atos
praticados pelos notários e registradores é objetiva ou subjetiva?
Hipótese:
O art. 37, § 6º da Constituição da República Federativa do
Brasil de 198812, prevê a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de
direito público. Contudo, não especificou quais os entes responsáveis, nem
tampouco exonerou qualquer deles. Destarte, sendo os notários e registradores
agentes públicos, incide, em tese, o art. 37, § 6º, da Constituição Federal,
respondendo a Fazenda Pública, de forma solidária, pelos atos desses agentes
que, nessa qualidade, causem danos a terceiros.
A presente Monografia está composta de três capítulos.
No Capítulo 1 principia-se com a realização de uma prévia
abordagem acerca da organização do Estado, desde a sua origem em sociedade
política até o Estado atual.
No Capítulo 2 irá se discorrer sobre a evolução histórica da
responsabilidade civil, assim como sobre os aspectos gerais que a fundamentam.
Serão abordados o seu conceito, suas classificações e, igualmente, os elementos
12
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, p. 52.
3
essenciais que a compõe. Mencionar-se-á, além disso, as excludentes da
responsabilidade civil.
No Capítulo 3 será tratada a responsabilidade civil do Estado
propriamente dita. Far-se-á, primeiramente, um panorama histórico acerca desta
modalidade de responsabilidade civil, mormente no ordenamento jurídico
brasileiro. Posteriormente tratar-se-á da responsabilidade civil dos notários e
registradores, assim como a responsabilidade civil do Estado pelos atos destes,
praticados em prejuízo de terceiros.
As categorias fundamentais para a monografia, bem como
os seus conceitos operacionais, além daqueles apontados no rol de categorias,
serão apresentados no decorrer da pesquisa.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais serão apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a responsabilidade civil do Estado por atos praticados por notários e
registradores.
Quanto à Metodologia empregada, registrar-se-á que, na
fase de investigação foi utilizado o método indutivo, na fase de tratamento de
dados o método cartesiano, e, o relatório dos resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, acionar-se-ão as Técnicas
do Referente13, da Categoria14, do Conceito Operacional15 e da Pesquisa
Bibliográfica16, utilizando-se, sempre que possível, de fontes primárias.
13
“[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma
pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa
jurídica. p. 62.
14
“[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD,
Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31.
15
“[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja
aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa
jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45.
4
Por derradeiro, a área de concentração está centralizada no
posicionamento que reconhece a possibilidade de serem o Estado e os notários e
registradores responsabilizados civilmente, de forma solidária, por atos e
omissões que porventura ocasionem prejuízos a terceiros, quando do exercício da
atividade notarial e de registro. A linha de pesquisa na investigação principiológica
da Ciência Jurídica, quanto ao Direito Público, realizou-se na área temática do
Direito Administrativo.
16
“Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD,
Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239.
CAPÍTULO 1
O ESTADO
1.1 A EVOLUÇÃO SOCIAL DO ESTADO ENQUANTO SOCIEDADE POLÍTICA
Antes de se adentrar no tema Responsabilidade Civil do
Estado, é necessária a realização de uma prévia análise acerca da evolução
social do Estado, a qual resultou na formação da atual sociedade política.
Vários são os posicionamentos existentes no que se refere
às circunstâncias que fizeram com que os homens passassem a viver em
sociedade.
No entanto, na concepção de Menezes17, essa diversidade
de teorias é de grande valia na medida em que trouxe à lume fundamentos e
princípios necessários à compreensão dos complexos problemas estatais
existentes.
Uma primeira corrente, a qual tem como precursor o filósofo
grego Aristóteles, parte do princípio que o homem é um ser social por natureza.
Em sua obra A política, Aristóteles afirmava ser o homem um animal naturalmente
político e acrescentava que “(...) só um indivíduo de natureza vil ou superior ao
homem procuraria viver isolado dos outros homens sem que a isso fosse
constrangido” 18.
Outros filósofos também foram partidários desta corrente,
dentre eles pode-se citar Cícero, filósofo romano que preconizava que “(...) a
espécie humana não nasceu para o isolamento e para a vida errante, mas com
uma disposição que, mesmo na abundância de todos os bens, a leva a procurar o
17
MENEZES, Anderson de. Teoria geral do estado. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 3.
18
ARISTÓTELES. A política, Livro III, São Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 9.
6
apoio comum”19; e Santo Tomás de Aquino, autor da Idade Média que, no mesmo
norte, afirmava que “(...) o homem é, por natureza, animal social e político,
vivendo em multidão, ainda mais que todos os outros animais, o que se evidencia
pela natural necessidade”20.
Desse
modo,
na
concepção
dos
filósofos
acima
mencionados, a sociedade é proveniente de um fato natural, em que os homens,
para a manutenção da sobrevivência, necessitam de mútua cooperação21.
Em outro norte estão os adeptos da teoria racionalista, os
quais afirmam que Estado teria surgido a partir da razão humana, ou seja, de um
acordo de vontades pactuado entre os homens, são os chamados contratualistas.
Maluf22 leciona que as teorias contratualistas, possuem
como base de estudos as primitivas comunidades em seu estado natural. Entende
que a partir de uma concepção metafísica do direito natural, essas teorias
concluem que a sociedade civil (o Estado organizado) nasceu de um acordo
utilitário e consciente entre os indivíduos.
Este mesmo autor esclarece que o precursor da doutrina do
direito natural e, via de conseqüência, do racionalismo da concepção de Estado,
foi o holandês Hugo Grotius, que teria definido o Estado como sendo uma
sociedade de homens livres que objetivam a regulamentação do direito e a
consecução do bem-estar coletivo23.
Vale destacar, ainda, as observações de Menezes24 em
relação às concepções do filósofo alemão Emmanuel Kant. Para Kant, o homem
reconhece, ainda que não tenha vivenciado qualquer experiência (razão pura),
19
CÍCERO, apud DALLARI, Elementos da teoria geral do estado. 20. ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 1998, p. 10.
20
Santo Tomás de Aquino apud DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do
estado. p. 10.
21
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado. p. 11.
22
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado, 24. ed. rev. e atual. / pelo prof. Miguel Alfredo Maluf
Neto. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 65.
23
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. p. 65.
24
MENEZES, Anderson de. Teoria geral do estado. p. 81.
7
que é a causa necessária e livre de suas ações. Por outro lado, tem a consciência
de que obedece a uma regra de conduta necessária, universal, inflexível, préexistente, ditada pela razão prática. A estas concepções deu o nome de
imperativo categórico.
Maluf, de igual modo, destaca a concepção deste filósofo
acerca do surgimento do Estado:
Conclui Kant que, ao saírem do estado de natureza para o de
associação, submeteram-se os homens a uma limitação externa,
livre e publicamente acordada, surgindo assim, a autoridade civil,
o Estado25.
De outro vértice, mostra-se necessária a análise da
concepção da teoria do surgimento do Estado sob a ótica do filósofo inglês
Thomas Hobbes.
Para este filósofo, os homens, seres naturalmente maus,
convivem em uma constante guerra. Todavia, diante da impossibilidade de
conviverem nesta perene situação de conflito, acabam se organizando em
sociedade com o escopo de conviverem em paz. Para Hobbes, esta organização
em sociedade se opera através de um pacto social26.
Hobbes, através de suas teorias absolutistas, preconizava
que o Soberano, representado por um único homem ou assembléia de homens,
seriam detentores de um poder absoluto, punitivo e coercitivo. Ressaltava ainda
que, por serem detentores deste poder, estariam encarregados de promover a
paz social. Já a sociedade, por seu turno, deveria renunciar os seus direitos, tudo
em busca desta aludida paz social.27
25
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. p. 66.
26
HOBBES DE MALMESBURY, Tomas. Leviatã ou matéria, forma e poder de um Estado
eclesiático e civil. Tradução João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. São Paulo:
editor Victor Civita, 1983, p. 74.
27
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. p. 67.
8
Em uma de suas obras, que intitulou como Leviatã, Hobbes,
registrou informações acerca de sua concepção sobre as origens e definições do
Estado. Tais registros foram postulados principalmente no título Do reino das
trevas. Veja-se:
[...] uma pessoa de cujos atos se constitui em autora de uma
grande multidão, mediante pactos recíprocos de seus membros,
com o fim de que essa pessoa possa empregar a força e os meios
de todos, como julgar conveniente, para assegurar a paz e a
defesa comuns. O titular dessa pessoa se denomina SOBERANO
e se diz que tem poder soberano e cada um dos que o rodeiam é
SÚDITO seu. 28
Resta clarividente pelos aspectos acima destacados que
Hobbes não só defendia que tanto o Estado como a sociedade possuíam suas
bases em um contrato social, mas também demonstrava afeições ao
absolutismo29.
Ainda com bases contratualistas, porém, com ideais que iam
de encontro às concepções absolutistas de Hobbes, o pensador inglês John
Locke acreditava que a origem do Estado possuía raízes liberais.
Nesse contexto, Locke preconizava que os homens não
poderiam permitir que um poder arbitrário pudesse interferir em suas liberdades.
Defendia, sim, a idéia de um pacto social, no entanto, este acordo não poderia ir
de encontro às liberdades fundamentais dos indivíduos, como os direitos
inerentes à personalidade humana, os quais são anteriores e superiores ao
Estado30.
Ademais, para Locke, o governo realizava uma verdadeira
troca de serviços: de um lado, os súditos obedecem, mas são protegidos pelo
28
HOBBES DE MALMESBURY, Tomas. Leviatã ou matéria, forma e poder de um Estado
eclesiático e civil. p. 112.
29
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado. p. 14.
30
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. p. 69.
9
Estado; de outro, o governo dirige e resguarda a justiça; já o contrato, este é
utilitário e seu objeto principal é o bem comum 31.
Ressalta-se, ainda, que este filósofo impirista, além de
repudiar as idéias absolutistas de Hobbes, apoiou os ideais que serviram de mola
propulsora para a Revolução Inglesa de 1688. As considerações iniciais diziam
respeito ao “Estado de Natureza”. Para Locke, este estado ocorre quando os
homens vivem juntos, segundo suas razões, sem a interferência de um soberano.
Senão veja-se:
[...] é um estado de perfeita liberdade, sem ser, entretanto, um
estado de licença, sendo regido por uma lei natural que obriga a
cada um; e a razão, que se confunde com esta lei, ensina a todos
os homens, se querem bem consultá-la, que, sendo todos iguais e
independentes, nenhum deve criar obstáculo a outro em sua vida,
sua santidade, sua liberdade e seus bens. Ao contrário, o estado
de guerra é um estado de ódio e de destruição, daí promanando a
diferença evidente entre os dois [...] quando os homens vivem
juntos e conforme a razão, sem ter sobre a terra superior comum
que tenha autoridade para julgá-los, se acham propriamente em
estado de natureza 32.
Todavia, Locke ainda ressalta que a renúncia à liberdade
natural das pessoas ocorre na medida em que estas se unem em comunidade a
fim de viverem em segurança, conforto e paz, desfrutando, assim, de uma maior
proteção contra aqueles que dela não fazem parte33.
Quanto à propriedade, Locke ponderava que esta possui
raízes no direito natural, uma vez que o Estado não a cria, apenas a reconhece e
a protege. Para o filósofo, a propriedade, em seu estágio primário de criação seria
31
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. p. 69.
32
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Tradução Anoar Alex e E. Jacy Monteiro. 3.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 48.
33
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo, p. 71.
10
um bem comum. Todavia, através de esforços individuais, era possível adquirir
propriedades privadas, cuja proteção era conferida pelo Estado 34.
Ainda com ideais presentes na corrente contratualista, o
filósofo Jean Jacques Rousseau ponderava que o homem, quando no Estado de
Natureza, era provido de bondade, saúde e felicidade. No entanto, nesta fase, os
alimentos, a mulher e o descanso eram os únicos bens por eles reconhecidos.
Por outro lado temia a dor e a fome. Rousseau ainda afirmava que em razão do
desenvolvimento
das
aperfeiçoamento,
o
capacidades
homem
passou
de
do
aquiescência,
estado
primitivo
resistência
para
o
e
de
desenvolvimento, seja em relação à inteligência, a linguagem, dentre outras
faculdades 35.
Rousseau
enunciava,
ainda,
que
aqueles
que
se
sobressaíram no aperfeiçoamento dessas características pessoais, passaram a
ter o domínio em relação aos menos favorecidos, o que ocasionou a transição do
estado de natureza para a sociedade civil. Esta transição igualmente fez surgir as
primeiras desigualdades sociais, rivalidades entre grupos e os primeiros
problemas relativos à propriedade. Por conta desses problemas que passaram a
assolar a sociedade e como forma de resguardar as liberdades individuais, é que
foi necessário a realização de um pacto social 36.
Corroborando
as
afirmações
retro,
seguem
as
considerações de Jean Jaques Rousseau apud Dallari:
[...] encontrar uma forma de associação que defenda e proteja a
pessoa e os bens de cada associado, de qualquer força comum; e
pela qual cada um, unindo-se a todos, não obedeça, portanto,
senão a si mesmo, ficando, assim, tão livre como dantes [...] tal é
o problema fundamental que o Contrato Social soluciona37.
34
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado, p. 69.
35
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado, p. 73.
36
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado, p. 73.
37
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado, p. 17.
11
Rousseau ainda defendia que, com essas associações,
formava-se um corpo moral e coletivo, denominado Estado, o qual, pelo fato de
executar decisões, é considerado soberano. Esta soberania, registre-se, é
inalienável e indivisível 38.
Diante das ponderações acima destacadas, tem-se que o
Estado, para se constituir no modelo atual, passou por diversas transformações. A
seguir, passa-se a discorrer sobre algumas teorias explicativas do surgimento do
Estado.
1.1.1 Teorias do surgimento do Estado
Apesar da existência de algumas digressões entre as
diversas teorias que objetivam explicar o surgimento do Estado, mormente porque
inexistem elementos exatos acerca do verdadeiro estilo de vida adotado pelas
sociedades primitivas, opta-se pela divisão enunciada na obra de Maluf39, o qual
destaca as seguintes teorias:
- teorias da origem familiar;
- teorias da origem patrimonial; e
- teorias da força.
Seguem, a seguir, os principais aspectos de cada uma
delas.
1.1.1.1 Teoria da origem familiar
Segundo esta teoria o Estado teria sua origem a partir da
formação de agrupamentos familiares, os quais deram ensejo ao aparecimento de
uma sociedade política40.
A teoria familiar é, dentre as demais, considerada a mais
antiga. Para esta teoria, a sociedade origina-se de um casal. No entanto, existem
divergências a respeito de um ponto: este núcleo familiar seria chefiado por um
38
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado, p. 17.
39
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado, p. 53.
40
MENEZES, Anderson de. Teoria geral do estado. p. 93.
12
patriarca ou uma matriarca? Em decorrência desta indagação, duas são as
subcorrentes que derivam da teoria familiar. Uma delas é a teoria patriarcal (ou
patriarcalística) e a outra, a teoria matriarcal (ou matriarcalística) 41.
1.1.1.1.1 Teoria patriarcal
A teoria patriarcal, a qual se utiliza de fundamentos bíblicos
para explicar a origem da sociedade e, via de conseqüência, do Estado, afirma
que a chefia do grupo familiar era conferida ao patriarca, ou seja, ao ascendente
varão e mais velho.
Nesse sentido são as observações de Maluf:
Os pregoeiros da teoria patriarcal encontram na organização do
Estado os elementos básicos da família antiga: imunidade de
poder, direito de primogenitura, inalienabilidade do domínio
territorial etc. Seus argumentos, porém, se ajustam mais às
monarquias, especialmente às antigas monarquias centralizadas,
nas quais o monarca representa, efetivamente, a autoridade do
pater famílias 42.
Ocorre que esta teoria, embora possa explicar de forma
razoável a origem das sociedades, é criticada por não possuir elementos
suficientes para justificar a origem do Estado, justamente por ser este composto,
via de regra, por unidades sociais, estas formadas por diversas famílias distintas.
1.1.1.1.2 Teoria matriarcal
Para a corrente matriarcal, também corolária da teoria
familiar, o surgimento do Estado se deu a partir de uma organização familiar.
Porém, de acordo com esta corrente, a matriarca é quem exercia a autoridade
sobre esta organização, sendo este o fator preponderante que a diferencia da
teoria patriarcal da origem do Estado.
41
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado, p. 54.
42
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado, p. 54.
13
Tecendo considerações sobre a teoria matriarcal, explana
Maluf:
A primeira organização familiar teria sido baseada na autoridade
da mãe. De uma primitiva convivência em estado de completa
promiscuidade, teria surgido a família matrilínea, naturalmente,
por razões de natureza fisiológica – mater semper certa. Assim,
como era geralmente incerta a paternidade, teria sido a mãe a
dirigente e autoridade suprema das primitivas famílias, de maneira
que o clã matronímico, sendo a mais antiga forma de organização
familiar, seria o fundamento da sociedade civil 43.
Dentre as duas correntes acima mencionadas, as quais têm
em comum o argumento de que foi através de organizações familiares é que o
Estado passou a existir, observa-se que a teoria patriarcal se destacou em
relação à teoria matriarcal, exercendo, assim, uma maior influência dentre as
diversas fases da evolução dos povos.
1.1.1.2 Teoria da origem patrimonial
A teoria da origem patrimonial baseia-se, essencialmente, na
filosofia de Platão, segundo a qual o Estado é resultado da união das profissões
econômicas. Em sua obra A República, Platão reconhece que a propriedade, em
especial a posse da terra, originou a necessidade de uma organização estatal, de
um poder público.44
Para os adeptos desta corrente, o direito de propriedade é
um direito natural, que antecede ao Estado.45
Ainda hoje, o sistema socialista utiliza-se de preceitos
oriundos desta teoria da origem patrimonial do Estado, porquanto aduz que os
fenômenos sociais são decorrentes de fatores econômicos.46
43
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado, p. 55.
44
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado, p. 55.
45
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado, p. 55.
46
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado, p. 56.
14
1.1.1.3 Teoria da força
A teoria da força teve como principal precursor Engels, o
qual, em sua obra “A origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado”,
ponderou que o Estado teve sua origem de forma violenta, ou seja, os grupos
sociais mais fortes tinham o domínio sobre os grupos mais fracos.
É o que se pode depreender do trecho abaixo reproduzido:
Faltava apenas uma coisa: uma instituição que não só
assegurasse as novas riquezas individuais contra as tradições
comunistas da constituição gentílica; que não só consagrasse a
propriedade privada, tão pouco estimada, e fizesse dessa
consagração santificadora o objetivo mais elevado da comunidade
humana, mas também imprimisse o elo geral do reconhecimento
da sociedade às novas formas de aquisição da propriedade, que
se desenvolviam uma sobre as outras – a acumulação, portanto,
cada vez mais acelerada das riquezas: uma instituição que, em
uma palavra, não só perpetuasse a nascente divisão da sociedade
de classes, mas também o direito de a classe possuidora explorar
a não possuidora e o domínio da primeira sobre a segunda. E
essa instituição nasceu. Inventou-se o Estado47.
Portanto, o surgimento do Estado ocorreu com a existência
de dominantes (grupo de maior força) e dominados (grupo formado por aqueles
considerados mais fracos), estes submetidos àqueles.48.
É possível depreender destes breves apontamentos que as
teorias acima destacadas, quais sejam, as da origem familiar, da origem
patrimonial e da força, baseiam-se, essencialmente, em fatores históricosociológicos, o que as diferenciam das teorias que procuram justificar a origem do
Estado através de fatores racionais.
47
ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado, Rio de
Janeiro: Vitória, 1960, p. 102 e 160.
48
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado, p. 54
15
1.1.2 O Estado Oriental
As mais antigas civilizações do Oriente e do Mediterrâneo
compõem o Estado Oriental, dentre as quais se podem citar os povos chineses,
indús, persas, assírios, hebreus, egípcios etc49.
O Estado oriental formou-se a partir da união de povos, os
quais possuíam fortes influências religiosas. O modelo de Estado adotado foi o de
uma autocracia ou monarquia despótica. O pensamento religioso confundia-se
com o político. O mesmo ocorria em relação aos valores morais e as demais
ciências50.
Nesse sentido, é o escólio de Menezes:
De forma artificial, pela fortuna de armas de um conquistador, que
anexava territórios e escravizava populações vencidas, o
chamado Estado Oriental ainda é um embrião como tal, mas
delineado em sua fisionomia política, que prevalece absoluta
diferenciação de castas, da qual emerge, pelo predomínio da
classe sarcedotal, uma verdadeira teocracia, que se traduz com a
presença da autoridade divina no governo dos homens.51
Sobre a cultura oriental, é importante frisar que, não
obstante a ausência de uma organização administrativa, o Estado Oriental em
muito contribuiu para a formação de uma concepção política acerca de império.
1.1.3 O Estado Grego
No Estado Grego, composto por vários Estados Helênicos, a
coletividade fixava-se nas chamadas cidades-Estado (Polis). Não se tratava,
portanto, de um modelo de Estado unificado. As principais cidades-Estado ou
Polis foram Atenas e Esparta52.
49
MENEZES, Anderson de. Teoria geral do estado, p. 106.
50 GETTEL, Raymond G. História de las ideas políticas, México: Nacional, 1951, p.61.
51
MENEZES, Anderson de. Teoria geral do estado, p. 106.
52 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado, p. 63.
16
As bases políticas do Estado Grego formavam-se nas Polis.
É inclusive da palavra Polis que deriva a palavra política. Registre-se que cada
Polis era independente uma das outras e possuíam suas próprias instituições,
sejam as religiosas ou as sociais. Algumas Polis poderiam pactuar alianças
temporárias entre si e muitas delas tinham o desejo de expandir suas limítrofes.
Diferentemente do Estado Oriental e apesar de possuírem forte ligação com a
religião, o Estado Grego não conferia às suas autoridades caráter de divindade.53
A democracia era uma das principais características das
cidades-Estado, conforme se depreende do escólio de Dallari:
No Estado Grego o indivíduo tem uma posição peculiar. Há uma
elite, que compõem a classe política, com intensa participação nas
decisões do Estado, a respeito dos assuntos de caráter público.
Entretanto, nas relações de caráter privado a autonomia da
vontade individual é bastante restrita. Assim, pois, mesmo quando
o governo era tido como democrático, isso significava que uma
faixa restrita da população – os cidadãos – é que participava das
decisões políticas, o que também influi para a manutenção das
características de cidade-estado, pois a ampliação excessiva
tornaria inviável a manutenção do controle por um pequeno
número54.
Na obra intitulada como A política, de Aristóteles, constam
alguns apontamentos acerca das possíveis soluções para os problemas sociais
existentes nas cidades-Estado. Estas soluções eram baseadas na aplicação de
princípios democráticos, ou seja, da implementação de uma justiça social. Além
disso, aqueles que deliberassem sobre as diversas questões relacionadas às
cidades-Estado não deveriam ser apenas a maioria. Necessitava-se ainda serem
detentores de qualidades morais e cívicas da comunidade nacional. Deste
posicionamento surgiram as expressões qualitativa e quantitativa, que até hoje
embasam os ideais democráticos.55.
53 MENEZES, Anderson de. Teoria geral do estado, p. 110.
54
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado, p. 64.
55
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado, p. 100.
17
1.1.4 O Estado Romano
Apesar de possuir raízes na organização familiar, várias
foram as formas de governo experimentadas pelo Estado Romano, dentre as
quais se pode mencionar a realeza, a república e o império. No Estado Romano,
os grupos familiares deram origem às cidades-Estado, as quais eram
denominadas civitas, e estas formaram as chamadas gens. Registre-se que o
Império Romano expandiu seu domínio para uma expressiva parte do mundo.56.
As gens eram, portanto, formadas por diversas famílias e
existiam três classes sociais: uma delas composta pelos patrícios, os quais eram
privilegiados por pertencerem a uma raça nobre, eis que descendiam de um pater
e eram livres de nascimento; a outra, formada pelos clientes, serviçais dos grupos
familiares, os quais eram proibidos de se tornarem proprietários; e, por fim,
existiam os plebeus, que apesar de não descenderem de nenhuma família nobre,
foram aos poucos conquistando seus direitos na sociedade.57
No Estado Romano, os magistrados eram os governantes
supremos. Todavia, a exemplo do Estado Grego, parte da população detinha,
ainda que pequena, certa participação no governo.58
No entanto, foi através da forma de Império que Roma
conseguiu realizar a integração política e jurídica dos povos que foram
conquistados ao longo do tempo, o que propiciou a unidade e ascensão da
Cidade de Roma.59
Esta superioridade do Estado Romano sofreu, todavia,
alguns abalos oriundos da concessão do Edito de Milão (313 a.C), por parte do
Imperador Constantino, que conferiu a liberdade religiosa no Império Romano,
assim com o Edito de Caracala em 212 a.C., conferido pelo Imperador Caracala,
o qual permitiu a naturalização a todos os povos do Império. Além desses fatores,
56
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado, p. 101.
57
MENEZES, Anderson de. Teoria geral do estado, p. 112/115.
58
MENEZES, Anderson de. Teoria geral do estado, p. 112/115.
59
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado, p. 65.
18
a influência do cristianismo igualmente contribuiu para mitigar o domínio exercido
pelo Império Romano60.
1.1.5 O Estado Medieval
São características principais do Estado Medieval: o
cristianismo, as invasões bárbaras e o feudalismo, ressaltando que os três fatores
estiveram presentes concomitantemente durante o período medieval 61.
A respeito do cristianismo, destaca-se que se almejava um
Império uno da Cristandade. Todos deveriam ser cristãos, e, aqueles que não
aderissem à religião cristã, eram tidos como desgarrados. Porém, esses ideais
foram obstados pela ocorrência de uma série de acontecimentos. São eles:
[...] em primeiro lugar, uma infinita multiplicidade de centros do
poder, como os reinos, os senhorios, as comunas, as
organizações religiosas, as corporações de ofícios, todos ciosos
de sua autoridade e sua independência, jamais se submetendo,
de fato, à autoridade do Imperador; em segundo lugar, o próprio
Imperador recusando submeter-se à autoridade da Igreja,
havendo imperadores que pretenderam influir em assuntos
eclesiásticos, bem como inúmeros papas que pretenderam o
comando, não só dos assuntos de ordem espiritual, mas também
todos os assuntos de ordem temporal.62
No que se refere às invasões bárbaras, na maioria das
vezes composta por povos germânicos, registre-se que estas provocaram a
queda do Império Romano. Estas invasões, caracterizadas pelo uso de meios
extremamente violentos – por isso, inclusive, a denominação de invasões
bárbaras – contribuíram para a extinção da então noção de Estado. No entanto,
se de um lado utilizaram da força como meio para atingir os fins almejados,
60
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado, p. 65.
61
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado, p. 66.
62
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado, p. 67.
19
também contribuíram para o surgimento de um modelo de vida muito mais
compatível com a dignidade humana63.
Em relação às considerações retro, Maluf explana:
Embora a princípio as hordas invasoras empregassem uma
violência extremada, espoliando e massacrando as populações
vencidas, inclusive no período de transição quando procuravam
situar-se como exército de ocupação, é inegável que implantaram
no ocidente o primado da lei e da razão, contribuindo assim para a
nova configuração do Estado Medieval. 64
Outro fator a ser destacado refere-se ao feudalismo. O
sistema feudal surgiu justamente após a desestruturação do então modelo de
Estado ocasionada pelas invasões bárbaras. Isto porque, surgiu a necessidade de
retomar à ordem social. Desse modo, os reis bárbaros, após realizarem o domínio
de determinado território, dividia-os em zonas territoriais, pois não conseguiam
manter uma unidade territorial com um comando único e central, e delegavam
esse comando aos chefes guerreiros, os quais, em troca, deveriam prestar ajuda
militar, pagar tributos e manter a fidelidade ao rei. Esta delegação, no entanto,
acabou por gerar a fragmentação do poder.65
Aqueles que passavam a exercer o domínio de determinado
feudo era denominado senhor feudal. Os senhores tinham, na verdade,
atribuições de chefe de Estado, uma vez que decretavam e arrecadavam tributos,
administravam a justiça, expediam regulamentos, assim como poderiam promover
a guerra66.
Mas assim como as estruturas anteriores, o sistema feudal
restou superado, principalmente em razão do excessivo número de feudos, das
revoltas praticadas pelos escravos, do desenvolvimento da indústria e do
comércio, assim como através da propagação de idéias racionalistas. Assim, com
63
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado, p. 107.
64
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado, p. 107/108.
65
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado, p. 109.
66
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado, p. 109.
20
o fim do sistema feudal, passa a surgir uma estrutura estatal baseada no direito
público. 67
Verifica-se, pois, que o cristianismo, as invasões bárbaras e
o feudalismo, de forma conjugada, provocaram uma série de conflitos
relacionados às questões políticas, econômicas e sociais, as quais foram, em
parte, solucionadas com o surgimento do Estado Moderno, cuja autoridade
deveria primar pela promoção da ordem social.
1.1.6 Surgimento do Estado Moderno
Como acima mencionado, muitos foram os conflitos
existentes na sociedade medieval, provocadas pelo cristianismo, as invasões
bárbaras e pela crise no sistema feudal. Daí a necessidade de uma unidade
Estatal, com soberania e territórios próprios68.
Nasce então o Estado Absoluto – a que faz alusão as obras
de Maquiavel, Bodin e Hobbes, bem como de Filmer – o qual antecedeu ao
Estado Moderno.69
Nicolau Maquiavel foi o precursor do absolutismo. Em sua
obra intitulada O Príncipe desconsiderou valores morais e princípios éticos para
apregoar uma forma de governo em que o oportunismo, o cinismo, a mentira e a
crueldade eram permitidos ao monarca, o qual deveria fazer crer que suas
condutas justificavam os meios, pois se tratavam de motivos nobres e virtuosos70.
Relevantes, também, são os apontamentos Bodin, os quais
foram destacados na obra de Maluf:
A Monarquia absoluta assentava-se sobre o fundamento teórico
do direito divino dos reis, com evidentes resquícios das
67
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado, p. 109.
68
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado, p. 69.
69
GRILLO, Vera de Araújo. A separação dos poderes no Brasil: legislativo versus executivo,
Blumenau-Itajaí: Editora Edifurb e Editora Univali, 2000, p. 16.
70
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado, p. 116.
21
concepções monárquicas assírias e hebraicas. A autoridade do
soberano era considerada como de natureza divina e proveniente
diretamente de Deus. O Poder de imperium era exercido
exclusivamente pelo Rei, cuja pessoa era sagrada e desligada de
qualquer liame de sujeição pessoal: “sua soberania é perpétua,
originária e responsável em face de qualquer outro poder terreno,
ainda que espiritual – doutrinara Bodin. 71
Porém, o sofrimento dos povos, decorrente da opressão da
monarquia absoluta, aliado aos ideais liberais e racionalistas de John Locke,
foram a mola propulsora para que tanto as populações escravizadas como a
burguesia passassem a almejar a liberdade72.
Este descontentamento, principalmente da classe burguesa,
formada, em sua maioria, por comerciantes ricos e estudados, foi o estopim das
primeiras Revoluções Burguesas, das quais resultou o surgimento do Estado
Moderno. Sobre a Revolução Francesa em particular, destaca-se o escólio de
Bonavides:
Antes da revolução tudo se explicava pelo binômio absolutismofeudalismo, fruto de contradição já superada. Depois da
Revolução, advém outro binômio, com a seguinte versão
doutrinária: democracia-burguesia ou democracia-liberalismo. [...]
o equilíbrio se rompe com a pugna ideológica, que reprimiu e
desacreditou o antigo princípio liberal, fazendo que a idéia
democrática (igualdade) viesse a preponderar, de modo já
inequívoco, como acontece em nossos dias, com a chamada
democracia de massas, democracia igualitária, ou [...] democracia
governante, que se distingue da democracia governada, do
liberalismo73.
Como visto, dois são os posicionamentos acerca do
surgimento do Estado Moderno: a primeira delas fundamenta-se no desejo de
unificação do Estado decorrente da crise no sistema feudal. Já a segunda alude
71
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado, p. 119.
72
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado, p. 121.
73
BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 6. ed. São Paulo: Malheiros. 1966, p.
54/55.
22
que foram as revoluções burguesas, em reação ao absolutismo, que ensejaram o
seu surgimento do Estado Moderno.
1.1.7 Estado Contemporâneo
Também
conhecido
como
Estado
Social,
o
Estado
Contemporâneo tem suas raízes nos princípios de justiça, igualdade e de
liberdade, em reação ao implacável individualismo das teses subjetivistas
anteriormente existentes. 74
Segundo Pasold, o Estado Contemporâneo teria dois
marcos principais: a Constituição Mexicana, promulgada em 1917, e a
Constituição de Weimar, cuja promulgação se deu em 1919. 75
Bonavides destaca algumas das principais características do
Estado Contemporâneo, a saber:
[...] o Estado avulta menos e a Sociedade mais; onde a liberdade
e a igualdade já não se contradizem com a veemência do
passado; onde as diligências do poder e do cidadão convergem,
por inteiro, para transladar ao campo da concretização de direitos,
princípios e valores que fazem o Homem se acercar da
possibilidade de ser efetivamente livre, igualitário e fraterno. A
esse Estado pertence também a revolução constitucional do
segundo Estado de Direito, onde os direitos fundamentais
conservam sempre o seu primado. Sua observância faz a
legitimidade de todo o ordenamento jurídico.76
Tem-se, por conseguinte, que a principal característica do
Estado Social, e que a diferencia dos demais modelos estatais, é a priorização do
interesse coletivo em face do interesse individual.
74
BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social, p.11.
75
PASOLD, Luiz César. Função social do estado contemporâneo, Florianópolis: Estudantil,
1988, p. 43.
76
BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social, p.33.
23
Uma vez realizados estes apontamentos sobre o surgimento
e evolução do Estado, passa-se a discorrer, no segundo capítulo, sobre os
principais aspectos do instituto da Responsabilidade Civil.
CAPÍTULO 2
RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Conforme ensinamento de Santos77, a responsabilidade civil,
por um lado, está relacionada à noção de que se é responsável pelos fatos
decorrentes das condutas realizadas, ou seja, é necessário conduzir a vida sem
ocasionar prejuízos a terceiros, pois, do contrário, fica-se sujeito à reparação do
dano. E, de outra parte, significa que as pessoas não podem ser injustamente
invadidas em suas esferas de interesses, por força de conduta alheia, pois, caso
isso ocorra, surge o direito à indenização na proporção do dano efetivamente
sofrido.
Sobre o conceito do instituto em voga, válidas são as
explanações de Gagliano:
A palavra “responsabilidade” tem sua origem no verbo latino
respondere, significando a obrigação que alguém tem de assumir
com as conseqüências jurídicas de sua atividade, contendo,
ainda, a raiz latina de spondeo, fórmula através da qual se
vinculava, no Direito Romano, o devedor nos contratos verbais. 78
E, ainda, do conceito de Venosa se extrai:
A responsabilidade civil é sempre uma obrigação de reparar
danos causados à pessoa ou ao patrimônio de outrem, ou danos
77
SANTOS, Romualdo Baptista dos. Teoria geral da responsabilidade civil. In VASSILIEFF
GABURRI, Fernando; BERALDO, Leonardo de Faria; SANTOS, Romualdo Baptista dos;
VASSILIEFF, Sílvia; ARAÚJO; Vaneska Donato de. In: ARAÚJO, Vaneska Donato de (coord.).
São Paulo: RT, 2008, p. 27, v.5.
78
GAGLIANO, Pablo Stolze [Et Al]. Novo curso de direito civil: abrangendo o Código de 1916 e
o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 2.
25
causados a interesses coletivos, ou transindividuais, sejam estes
difusos, sejam coletivos estrictu senso.79
Vê-se, portanto, que a responsabilidade civil é a aplicação
de medidas que obrigam uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial
causado a terceiros, em face de ato que ela mesma praticou, por pessoa a quem
ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou por simples imposição legal.
2.2 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Várias são as espécies que compõem o instituto da
responsabilidade civil. Esclarece Gagliano que, quanto ao fato gerador, a
responsabilidade pode ser contratual ou extracontratual80; já no tocante ao seu
fundamento, pode ser classificada em responsabilidade objetiva ou subjetiva.81
Passa-se, então, à análise de cada uma das espécies
mencionadas.
2.2.1 Distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual
A responsabilidade contratual, como sugere o próprio nome,
é decorrente do inadimplemento de uma obrigação pactuada em um contrato, o
qual é, pois, o seu fundamento jurídico. Desse modo, a infração a um dever
jurídico nele constante somente pode ser cometida por uma das partes
contratantes. Surge da violação de um dever de agir (ou adimplir). Possui
previsão legal nos artigos 389 e seguintes e 395 e seguintes do Código Civil.
Nesse sentido são as ponderações de Gagliano:
Com efeito, para caracterizar a responsabilidade contratual, faz-se
mister que a vítima e o autor do dano já tenham se aproximado
anteriormente e se vinculado para o cumprimento de uma ou mais
79
VENOSA, Silvio da salvo. Responsabilidade Civil. p. 12.
80
Na presente pesquisa será dado maio enfoque a responsabilidade extracontratual, conforme
adiante se verá.
81
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: abrangendo o Código de 1916 e o novo
Código Civil, p. 18.
26
prestações, sendo a culpa contratual a violação de um dever de
adimplir, que constitui justamente o objeto do negócio jurídico, ao
passo que, na culpa aquiliana, viola-se um dever necessariamente
negativo, ou seja, a obrigação de não causar dano a ninguém. 82
Rodrigues ainda acrescenta que em se tratando de
responsabilidade contratual, “antes de a obrigação de indenizar emergir, existe,
entre o inadimplemento e seu co-contratante, um vínculo jurídico derivado da
convenção”
83
.
Importante frisar é que a responsabilidade contratual é
definida de acordo com a obrigação assumida no contrato. Em se tratando de
obrigação de resultado, a culpa é presumida, ou, em alguns casos, a
responsabilidade
é
objetiva.
Nas
hipóteses
de
obrigação
de
meio,
a
responsabilidade é subjetiva.84
A responsabilidade extracontratual, também conhecida como
responsabilidade aquiliana, possui seu fundamento jurídico em uma obrigação de
indenizar que decorre de lei. Ao contrário da responsabilidade contratual, lastreiase na transgressão de um dever de não agir (ou de não ofender outrem). Assim,
nenhum liame jurídico existe entre o agente causador do dano e a vítima até que
o ato daquele ponha em ação os princípios geradores de sua obrigação de
indenizar. 85
A espécie está prevista nos artigos 186 a 188 e 927 e
seguintes do Código Civil.
82
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: abrangendo o Código de 1916 e o novo
Código Civil, p. 19/21.
83
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. p. 9.
84
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 2. ed., São Paulo: Malheiros,
2000, p. 198.
85
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. p. 10.
27
Gagliano destaca que das condutas perpetradas advém o
prejuízo, o qual deverá ser restituído ao “statu quo ante”, ou, na impossibilidade
de assim proceder, ser indenizado86.
Regra geral, a responsabilidade extracontratual é subjetiva,
no entanto, poderá ser objetiva quando houver previsão legal ou se a natureza da
atividade implicar em risco para os direitos de outrem87.
2.2.2 Responsabilidade Civil Subjetiva
A responsabilidade subjetiva se lastreia na teoria da culpa. A
culpa tem, portanto, papel fundamental dentro da responsabilidade civil,
juntamente com o dano e do nexo causal.
Na hipótese, a possibilidade de reparação de um dano está
condicionada à preexistência de culpa na conduta do agente causador do dano.
Nesse viés são as considerações de Gonçalves:
Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia
na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser
pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro desta
concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se
configura com dolo ou culpa88.
Rodrigues
89
esclarece que “(...) a prova da culpa do agente
causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar. A
responsabilidade, no caso, é subjetiva, pois depende do comportamento do
sujeito”.
86
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: abrangendo o Código de 1916 e o novo
Código Civil, p. 23.
87
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: abrangendo o Código de 1916 e o novo
Código Civil, p. 17.
88
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil: doutrina, jurisprudência, p.18/19.
89
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. p.11.
28
O elemento culpa, deve ser compreendido em seu sentido
lato, o que significa dizer que o agente causador do dano poderá cometê-lo tanto
por ato voluntário (doloso) como por ato culposo “stricto sensu”.
Na concepção de Rizzardo, tem-se que:
Pela teoria da responsabilidade subjetiva, só é imputável, a título
de culpa, aquele que praticou o fato culposo possível de ser
evitado. Não há responsabilidade quando o agente não pretendeu
e nem podia prever, tendo agido com a necessária cautela. Não
se pode, de maneira alguma, ir além do ato ilícito para firmar
responsabilidade subjetiva, contrariamente ao que alguns
pretendem, com superficialidade, a ponto de ver em tudo o que
acontece a obrigação de indenizar, sustentando que, verificado o
dano, nasce tal obrigação, sem indagar da culpa do lesado, e
impondo, como único pressuposto, o nexo causal entre o fato e o
dano.90
Esta hipótese de culpa pode ser verificada quando o agente
atua com negligência (omissão com falta de cautela), imprudência (ação
descomedida, com ausência de cuidado) ou imperícia (negligência técnica ou
profissional).91
Ainda, sobre o ônus da comprovação da culpa, destaca
Gagliano:
Por se caracterizar em fato constitutivo do direito à pretensão
reparatória, caberá ao autor, sempre, o ônus da prova de tal culpa
do réu. Todavia, há situações em que o ordenamento jurídico
atribui a responsabilidade civil a alguém por dano que não foi
causado diretamente por ele, mas sim por um terceiro com quem
mantém algum tipo de relação jurídica. Nesses casos, trata-se de
uma responsabilidade civil indireta, em que o elemento culpa não
90
RIZZARDO. Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei n. 10.406 de 10.01.2002. Rio de Janeiro:
Forense, 2007. p. 29.
91
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: abrangendo o Código de 1916 e o novo
Código Civil, p. 144/145.
29
é desprezado, mas sim presumido, em função do dever geral de
vigilância a que está obrigado o réu. 92
Realizadas
essas
breves
considerações
acerca
da
responsabilidade civil subjetiva, prossegue-se com a análise da responsabilidade
civil objetiva.
2.2.3 Responsabilidade Civil Objetiva
A responsabilidade objetiva fundamenta-se na teoria do
risco, não havendo a necessidade de comprovação da culpa. Exige-se, sim, a
comprovação do nexo de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e a
conduta do réu93.
A teoria do risco leva em conta a natureza da atividade
exercida pelo agente causador do dano. Desse modo, se o agente, em razão da
atividade por ele exercida, criar risco de dano a terceiros, deverá ser
responsabilizado objetivamente. A responsabilização se justifica em razão dos
lucros e vantagens dessa atividade, que se denomina “risco-proveito”, ou porque
a atividade, por si só, expôs um terceiro em risco. Essa última hipótese se
denomina “risco-criado”.
Sobre a temática, elucida Gonçalves:
Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria
um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo,
ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade
civil desloca-se da noção de culpa para a idéia de risco, ora
encarada como “risco-proveito”, que se funda no princípio
segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em
conseqüência de uma atividade realizada em benefício do
responsável (ubi emolumentum, ibi ônus); ora mais genericamente
92
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: abrangendo o Código de 1916 e o novo
Código Civil, p. 15.
93
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil, p.546.
30
como “risco criado”, a que se subordina todo aquele que, sem
indagação de culpa, expuser alguém a suportá-lo94.
As atividades consideradas pelo legislador como de risco
estão descritas no art. 927 do Código Civil. Segue a redação do citado dispositivo
legal:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano
a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Verifica-se, portanto, que as atividades de risco ocorrem em
duas hipóteses: quando houver previsão legal e no caso da própria natureza da
atividade ocasionar, por si só, risco para os direitos de terceiros.
Posteriormente às considerações acima trazidas, dá-se
continuidade ao assunto com a exposição das excludentes da responsabilidade
civil.
2.2.3.1 Excludentes da Responsabilidade Civil
As excludentes da responsabilidade civil consubstanciam em
um fato específico capaz de romper o nexo causal entre a conduta e o dano, o
qual isenta o agente causador do dano de sua reparação.95
São causas que excluem a responsabilidade civil:
- o estado de necessidade;
- a legítima defesa;
- o exercício regular do direito;
- o estrito cumprimento do dever legal;
94
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil: doutrina, jurisprudência, p.18.
95
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: abrangendo o Código de 1916 e o novo
Código Civil, p. 112.
31
- o caso fortuito e força maior;
- a culpa exclusiva da vítima;
- o fato de terceiro; e
- a cláusula de não indenizar.
Em seguida, passa-se à análise individualizada de cada uma
das hipóteses excludentes da responsabilidade civil.
2.2.3.1.1 Estado de necessidade (art. 188, II e parágrafo único do Código Civil):
A figura do estado de necessidade está delineada no art.
188, II e parágrafo único96, art. 92997 e art. 93098, caput, do Código Civil. Trata-se
de atos lesivos, mas que não acarretam o dever de indenizar, porque a própria
norma jurídica lhe subtrai a qualificação de ilícito.
Da redação dos mencionados dispositivos legais é possível
se inferir que o estado de necessidade consiste, portanto, na ofensa do direito
alheio para eliminar perigo iminente, quando as circunstâncias a tornarem
absolutamente necessárias e quando não exceder os limites do indispensável
para a remoção do perigo. Além disso, em não sendo a vítima a causadora da
situação de perigo, deve ser indenizada. No entanto, poderá o agente que atuou
em estado de necessidade intentar ação regressiva em face daquele que recai a
culpa do evento danoso.
96
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
(...)
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo
iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o
tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção
do perigo.
97
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem
culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.
98
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este
terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.
32
Destaca-se que para a caracterização da excludente da
responsabilidade civil em comento, o agente deverá agir nos estritos limites de
sua necessidade. Havendo excessos, recairá a responsabilidade pelo dano99:
Não se opera a excludente da responsabilidade civil do
estado de necessidade, porém, na hipótese do agente ter provocado ou facilitado
dano próprio. 100
2.2.3.1.2 Legítima Defesa (art. 188, I, 1ª parte, do Código Civil101)
Stoco pontifica que na legítima defesa, em face de uma
agressão injusta, dirigida contra a própria pessoa ou a terceiro, ou mesmo contra
seu patrimônio, o indivíduo adota medida defensiva através da qual irá repelir o
agressor. 102
Lisboa, ao tratar do tema, classificou as diversas hipóteses
em que a excludente da responsabilidade civil da legítima defesa pode se operar.
Veja-se:
[...] legítima defesa própria é a repulsa a mal injusto, grave e atual
ou iminente à pessoa da vítima ou aos seus bens. [...] a legítima
defesa pressupõe, assim, a existência de uma agressão ilícita,
pelo agente, e a vontade de defesa, por parte do ofendido. [...] Mal
injusto é a agressão física ou moral sem causa jurídica. [...] Mal
grave é aquele que acarreta prejuízo à vítima, com relevância
jurídica. [...] Mal iminente é aquele que está prestes a ocorrer. [...]
Mal atual é aquele que está se verificando, em dada situação. [...]
A repulsa deve ser: proporcional e imediata. [...] Somente se
poderá considerar proporcional a repulsa à agressão, quando se
manifestar por meios moderados e suficientes para obstar a
conduta delituosa. [...] Por outro lado, a desproporcionalidade da
99
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: abrangendo o Código de 1916 e o novo
Código Civil, p. 113.
100
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil, p.600.
101
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
(grifou-se)
102
STOCO. Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7 ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 201.
33
repulsa importa em excesso de legítima defesa, pelo qual a vítima
deverá responder [...].103
Os pressupostos da legítima defesa, esta como causa
excludente da responsabilidade civil, são destacados por Stoco:
a)
A iniciativa da agressão por parte de outrem, sem que do
agente tenha praticado qualquer agressão; b) que a ameaça de
dano seja atual ou iminente; c) que a reação seja proporcional à
agressão104.
Exige-se para a caracterização da legítima defesa a
observância de certos limites, de sorte que o excesso na legítima defesa já possui
caráter antijurídico e dá azo a reparação. 105
A exemplo da excludente do estado de necessidade, caberá
indenização ao terceiro inocente eventualmente atingido. No entanto, terá o
agente direito à ação regressiva contra o verdadeiro agressor, nos moldes dos
artigos 929 e 930 do Código Civil. 106
De outro vértice, inconcebível é o reconhecimento da
legítima defesa do agente contra a legítima defesa da vítima, em razão da
existência de um princípio de direito, segundo o qual ninguém pode se defender
legitimamente contra aquele que age em legítima defesa”.
É forçoso destacar, ademais, que a legítima defesa putativa
não exime o agente de indenizar, apesar de excluir a culpabilidade do ato e
conservar a antijuridicidade deste. Na legítima defesa putativa (erro de fato) o ato
103
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil,
p.598/599.
104
STOCO. Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, p. 201/202.
105
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: abrangendo o Código de 1916 e o
novo Código Civil, p. 115.
106
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: abrangendo o Código de 1916 e o
novo Código Civil, p. 115.
34
é ilícito, porém não culpável para esfera criminal. Já na esfera cível, havendo
culpa, a obrigação de indenizar permanece.107
2.2.3.1.3 Exercício regular de direito (art. 188, I, 2ª parte, do Código Civil108):
Na inteligência do artigo supra mencionado, não haverá ato
ilícito quando o dano é causado no exercício regular de um direito.
Ocorre que “o indivíduo, no exercício de seu direito, deve
conter-se no âmbito da razoabilidade. Se o excede, embora o esteja exercendo,
causa um mal desnecessário e injusto e equipara o seu comportamento ao ilícito.
Assim, ao invés de estar abrigado por uma excludente de responsabilidade,
incidirá no dever de indenizar”.109
2.2.3.1.4 Estrito cumprimento do dever legal
A excludente da responsabilidade civil em análise, embora
não esteja apontada de forma explícita no art. 188 do Código Civil110, está
abarcada por aquela referente ao exercício regular de um direito. 111
Stoco explana que “quem age limitando-se a cumprir um
dever que lhe é imposto por lei penal ou extrapenal e procede sem abusos no
cumprimento desse dever não ingressa no campo da ilicitude”. 112
107
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: abrangendo o Código de 1916 e o
novo Código Civil, p. 116.
108
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
(grifou-se)
109
STOCO. Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, p. 189.
110
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo
iminente.
111
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.
712.
112
STOCO. Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, p. 189.
35
O dever legal, como sugere a própria denominação, deve
decorrer de uma regra de direito positivo, o que não se confunde com as normas
sociais, morais e religiosas.113
Acerca dos limites impostos à caracterização da excludente
do estrito cumprimento do dever legal, destaca Stoco:
No cumprimento do dever legal o agente não pode exceder o
limite racionalmente indispensável à sua realização, quer nos
modos como nos meios empregados. A ação só será ajustada ao
direito quando for observado o “arbítrio adequado ao dever”
Lisboa também destaca que se o agente ultrapassar os
limites determinados pelo ordenamento jurídico, no cumprimento do dever legal,
responderá pelo excesso ou abuso de poder ou de autoridade. 114
2.2.3.1.5 Caso fortuito e força maior
De acordo com a lição de Fonseca, a noção de caso fortuito
ou de força maior pressupõe dois elementos: o primeiro deles é o elemento
interno, de caráter objetivo, isto é, a inevitabilidade do evento, e outro, externo, ou
subjetivo, significando a ausência de culpa. Portanto, o conceito é misto, no
sentido de que não há acontecimentos que, em princípio, sejam sempre
considerados casos fortuitos. Na realidade, tudo depende das condições de fato
em que se verifique o evento. 115
Válidas, igualmente, são as ponderações de Gaglianosobre
a temática:
[...] a característica básica da força maior é a sua inevitabilidade,
mesmo sendo a sua causa conhecida (um terremoto, por
exemplo, que pode ser previsto pelos cientistas); ao passo que o
caso fortuito, por sua vez, tem a sua nota distintiva na sua
113
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, p. 189.
114
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil, p. 601.
115
DA FONSECA, Arnoldo Medeiros. Caso fortuito e teoria da imprevisão. 2 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1943, p. 147.
36
imprevisibilidade, segundo os parâmetros do
Nessa última hipótese, portanto, a ocorrência
então desconhecida do evento atinge a
impossibilitando o cumprimento de uma
atropelamento, um roubo). 116
homem médio.
repentina e até
parte incauta,
obrigação (um
Não obstante a busca para se estabelecer critérios para a
diferenciação teórica entre o caso fortuito e a força maior, preferível o
posicionamento de que na prática os dois termos correspondem a um só efeito,
conforme marcha o Código Civil.117
2.2.3.1.6 Culpa exclusiva da vítima
No caso de haver conduta culposa da vítima na ocorrência
do evento danoso, haverá uma quebra do nexo de causalidade e, portanto,
eximir-se-á o agente do dever de indenizar. Se, ao revés, a culpa da vítima for
concorrente à culpa do agente, ou seja, se a vítima concorrer com ato seu na
construção dos elementos do dano, a indenização a ela devida será mitigada
proporcionalmente à participação de cada um.
É o que se pode extrair do escólio de Rodrigues:
O evento danoso pode derivar de culpa exclusiva ou concorrente
da vítima; no primeiro caso desaparece a relação de causa e
efeito entre o ato do agente causador do dano e o prejuízo
experimentado pela vítima; no segundo, sua responsabilidade se
atenua, pois o evento danoso deflui tanto de sua culpa, quanto da
culpa da vítima. 118
Portanto, imprescindível é a análise da atitude da vítima,
com o fito de se apurar se tal conduta teve o efeito de suprimir a responsabilidade
do fato pessoal do agente, afastando a culpabilidade deste.
116
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: abrangendo o Código de 1916 e o
novo Código Civil, p. 123.
117
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, p. 181.
118
RODRIGUES, Silvio. Direito civil, p. 165.
37
2.2.3.1.7 Fato de terceiro
Esta excludente apresenta-se como questão tormentosa na
doutrina e jurisprudência pátrias. No entanto, conforme pondera Stoco, no plano
da responsabilidade civil predomina o entendimento de que responde pelo dano o
causador ou responsável imediato pelo evento lesivo, de sorte que a culpa de
terceiro não exime o autor direto do dever jurídico de se responsabilizar. 119
Venosa define terceiro como sendo “alguém que ocasiona o
dano com sua conduta, isentando a responsabilidade do agente indigitado pela
vítima”. 120
A atuação de terceiro na realização do dano pode ocorrer
de forma total, caso em que o dano será atribuído exclusivamente ao terceiro, ou
parcial, na hipótese em que o terceiro for apenas co-partícipe ou elemento
concorrente no desfecho prejudicial. Todavia, apenas no primeiro caso é que se
pode caracterizar a responsabilidade do terceiro, pois eliminado estará o vínculo
de causalidade entre o dano e a conduta do indigitado autor do dano. 121
2.2.3.1.8 Cláusula de não indenizar
Esta excludente somente é aplicável na espécie de
responsabilidade civil contratual, uma vez que se exige prévia convenção entre as
partes no sentido de eximirem o dever de indenizar nas hipóteses de
inadimplemento da obrigação . 122
Gagliano alerta que a excludente em voga somente deve ser
admitida quando houver paridade entre os contratantes, de modo que devem ser
repelidas nos casos em que houver violação a superiores preceitos de ordem
pública,
como,
por
exemplo,
renúncia,
por
parte
do
consumidor,
119
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, p. 191.
120
VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade civil, p.56.
121
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, p. 191.
122
da
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: abrangendo o Código de 1916 e o
novo Código Civil, p. 131.
38
responsabilidade do fornecedor
123
(vedado pelo art. 25, caput, do Código de
124
Defesa do Consumidor
).
2.3 ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil no ordenamento jurídico pátrio
lastreia-se fundamentalmente nas disposições do art. 186 do Código Civil, o qual
possui a seguinte redação:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência
ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Infere-se
do
dispositivo
retro
mencionado
que
a
responsabilidade civil compõe-se de cinco elementos essenciais, a saber: o
agente; a vítima; a conduta humana; o dano ou prejuízo e o nexo de causalidade.
A culpa, necessária à caracterização da responsabilidade
civil subjetiva, não se afigura, pois, como elemento indispensável do instituto da
responsabilidade civil, consoante os ensinamentos de Gagliano:
A culpa, portanto, não é um elemento essencial, mas sim
acidental, pelo que reiteramos nosso entendimento de que os
elementos
básicos
ou
pressupostos
gerais
da
responsabilidade civil são apenas três: a conduta humana
(positiva ou negativa), o dano ou prejuízo, e o nexo de
causalidade [...].125
Autor é o responsável pelo dano, independentemente de ser
ele o causador direto do delito e vítima é quem sofre o dano. 126
123
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: abrangendo o Código de 1916 e o
novo Código Civil, p.133.
124
Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a
obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.
125
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: abrangendo o Código de 1916 e o
novo Código Civil, p. 29.
126
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil, p.199.
39
Os
demais
elementos,
por
serem
mais
complexos,
merecerão maior atenção e serão analisados a seguir, em tópicos específicos.
2.3.1 Conduta
A conduta a ser considerada no presente tópico é a humana,
porquanto somente o ser humano poderá ter pra si dever de indenizar,
excepcionada a hipótese em que age na qualidade de representante da pessoa
jurídica, ocasião em que esta também será obrigada a indenizar.
A conduta humana poderá ser positiva ou negativa. Como
conduta positiva, pode-se entender como a prática de um comportamento ativo,
ou seja, o agente age. Já a conduta negativa se perfaz em um ato omissivo, isto
é, o não fazer é o que provoca o dano a um terceiro. Ocorre que,
independentemente se a conduta for positiva ou negativa, para que possa
acarretar o dever de indenizar, deverão ser voluntárias. 127
A voluntariedade do ato não se confunde, todavia, com a
ação realizada com o intuito de ocasionar o dano, eis que assim procedendo, o
agente estará cometendo uma conduta dolosa.
Sobre o tema, preconiza Pereira apud Stoco:
[...] cumpre, todavia, assinalar que se não insere, no contexto de
“voluntariedade” o propósito ou a consciência do resultado
danoso, ou seja, a deliberação ou a consciência de causar o
prejuízo. Este é um elemento definidor do dolo. A voluntariedade
pressuposta na culpa é a da ação em si mesma. Quando o agente
precede voluntariamente, e sua conduta voluntária implica ofensa
ao direito alheio, advém o que se classifica como procedimento
culposo. 128
127
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: abrangendo o Código de 1916 e o
novo Código Civil, p. 31.
128
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 131.
40
Além da voluntariedade do ato, discute-se a necessidade
deste ser ilícito para dar ensejo à responsabilidade civil.
Para uma primeira corrente, a ilicitude do ato se mostra
imprescindível na medida em que o ato voluntário gera o dever de indenizar
quando transgredir um dever legal.129
Já os adeptos ao posicionamento de que a ilicitude ou
antijuridicidade do ato voluntário é de todo prescindível, esteiam seus argumentos
no fato de que por força de norma legal e apenas de forma excepcional, poderá
haver a obrigação de reparar um dano ocasionado à vítima.130
O Código Civil brasileiro ainda contempla a responsabilidade
civil indireta por ato de terceiro (art. 932131) ou por fato do animal (art. 936132) ou
da coisa (art. 937133 e 938134). No caso da responsabilidade por fato do animal ou
da coisa, embora a existência da premissa de que somente a conduta humana
poderá ensejar a responsabilidade civil é inegável que a responsabilidade recairá
sobre os proprietários do animal ou coisa.
129
VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil, p. 22.
130
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: abrangendo o Código de 1916 e o
novo Código Civil, p. 31.
131
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do
trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro,
mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente
quantia.
132
Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar
culpa da vítima ou força maior.
133
Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína,
se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.
134
Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas
que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.
41
2.3.2 Dano
O dano se consubstancia na ocorrência de um prejuízo que
acarreta a diminuição do patrimônio do lesado e sem o qual não há que se falar
em responsabilidade civil. 135
O dano pode, todavia, ser decorrente de ato lícito, nas
hipóteses expressamente previstas; de ato ilícito, ou inadimplemento contratual
independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva. 136
Ainda, o dano poderá se revestir de caráter patrimonial ou
extrapatrimonial.
No dano patrimonial, o lesado deixa de ganhar ou perder
bens em virtude do evento danoso. Na hipótese de dano extrapatrimonial a lesão
se dá não ao patrimônio da vítima, mas sim a algum direito da personalidade.
É imperioso destacar, igualmente, que o dever de indenizar
irá se operar somente nos casos em que o dano se mostrar certo (que se funda
em um acontecimento determinado), atual (que decorre de um ato delituoso) e
subsistente (aquele cuja necessidade de reparação ainda persiste). 137
2.3.3 Nexo de Causalidade
A constatação de que uma conduta humana (positiva ou
negativa) foi, de fato, a ensejadora de um dano específico se dará através da
análise do nexo de causalidade.138
Três são as correntes principais que procuram melhor definir
o que vem a ser o elemento do nexo de causalidade. São elas: a teoria da
equivalência de condições; a teoria da causalidade adequada; e a teoria da
135
SAAD, Renan Miguel. O ato ilícito e a responsabilidade civil do estado. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 1994, p. 67.
136
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p. 129.
137
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil,
p.207/208.
138
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: abrangendo o Código de 1916 e o
novo Código Civil, p. 96.
42
causalidade direta ou imediata (interrupção do nexo causal). A seguir, passa-se à
análise de cada uma delas.
2.3.3.1 Teoria da equivalência de condições:
Segundo esta teoria, para se determinar se uma condição
constitui “causa” do evento ou resultado, deve-se eliminar hipoteticamente essa
condição. Se, ainda assim, o resultado persistir, não será a causa. Do contrário,
se o resultado não se verificar, esta condição é, de fato, a causa que poderia
fazer eclodir o evento. Assim, se várias são as condições concorrerem para o
mesmo resultado, todas teriam o mesmo valor ou relevância, de modo a se
equivalerem. 139
No entanto, conforme leciona Stoco, a teoria em epígrafe
não se sustenta, na medida em que poderá ser considerado causador do
resultado quem quer que se tenha inserido no liame causal, permitindo-se uma
regressão quase infinita. 140
2.3.3.2 Teoria da causalidade adequada:
Ao contrário do que estabelece a teoria da equivalência de
condições, na teoria da causalidade adequada, será causa do evento danoso o
antecedente abstratamente apto à determinação do resultado, de acordo com um
juízo razoável de probabilidade.141
Contudo, por se conferir a um julgador à análise discricionária do
caso concreto, é que esta teoria se mostra temerária, sendo, assim, pouco aceita para a
verificação do nexo de causalidade. 142
2.3.3.2 Teoria da causalidade direta ou imediata:
139
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p. 146.
140
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p. 146.
141
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: abrangendo o Código de 1916 e o
novo Código Civil, p. 99/100.
142
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: abrangendo o Código de 1916 e o
novo Código Civil, p.100.
43
Para esta corrente, a causa de um evento danoso é um
antecedente fático que o determina por uma conseqüência sua, direta e
imediata.143
O
ordenamento
jurídico
brasileiro
adotou,
de
forma
expressa, esta teoria, a qual se encontra contemplada no art. 403 do Código Civil,
consoante se denota da redação que aqui se reproduz:
Art. 403. Ainda que da inexecução resulte de dolo do devedor, as
perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros
cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do
disposto na lei processual.
No entanto, é importante ressalvar que, embora a teoria
adotada pelo Código Civil seja mesmo a da causalidade direta ou imediata, a
jurisprudência, por vezes, já optou pela teoria da causalidade adequada.
Realizadas
as
considerações
sobre
o
instituto
da
responsabilidade civil, no capítulo seguinte se analisará os aspectos específicos
da responsabilidade civil do Estado, notadamente em face dos atos praticados
pelos notários e registradores quando em suas serventias.
143
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: abrangendo o Código de 1916 e o
novo Código Civil, p. 101.
44
CAPÍTULO 3
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS
PRATICADOS POR NOTÁRIOS E REGISTRADORES
3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Várias são as teorias que sustentam a responsabilidade civil,
as quais foram sofrendo transformações até que atingissem o atual modelo,
consignado no texto constitucional brasileiro.
A seguir, passe-se à análise das referidas teorias.
3.1.1 Teoria da irresponsabilidade
Originalmente, vigorava o princípio da irresponsabilidade do
Estado, apoiado na idéia de que o Estado, sendo soberano, exercia total
autoridade sobre os súditos e não possuía o dever de indenizá-los.
Sobre esta teoria, seguem as considerações de Júnior:
Houve longo período na história da humanidade em que o Estado
jamais pagou os danos que seus agentes causavam ao cidadão.
Nem se cogitava, aliás, do tema, já que predominava a teoria do
direito divino, pela qual o soberano está acima de quaisquer erros
(the King can do no wrong). A infalibilidade do chefe transmitia-se
aos seus funcionários”144.
Esta teoria, que floresceu no passado, tornou-se obsoleta e
foi mitigada pela admissão da responsabilidade do funcionário quando o ato lesivo
144
JÚNIOR, José Cretella. O Estado e a obrigação de indenizar. 2 ed. Rio de Janeio: Forense,
2002, p. 57.
45
pudesse ser diretamente relacionado com um comportamento pessoal seu145.
Surgem, então, as teorias civilistas, as quais serão a seguir abordadas.
3.1.2 Teorias civilistas
Os princípios de Direito Civil iniciaram o processo de
mitigação da teoria da irresponsabilidade estatal.
Estes princípios, que se apoiavam na idéia de culpa, faziam
distinção entre os atos de império (atos praticados pelo Estado em sua posição de
supremacia-prerrogativas, privilégios, autoridade, vez que o cidadão comum
jamais poderia exercer essas atividades), dos quais não se exigia a reparação
civil por tarde do Estado, e os atos de gestão (praticados pela administração em
pé de igualdade com o cidadão comum). Apenas em relação a estes últimos é
que se admitia a responsabilização do Estado por atos dos funcionários que
porventura agissem com culpa. 146
Ocorre
que
as
teorias
civilistas
sofreram
críticas,
notadamente em relação a dois pontos: a impossibilidade de se dividir a
personalidade do Estado e a extrema dificuldade de enquadrar como atos de
gestão todos aqueles praticados pelo Estado na administração do patrimônio
público e na prestação de seus serviços.147
Insta salientar, todavia, que, embora as teorias civilistas
tenham sido superadas pelo atual modelo adotada pelo ordenamento jurídico
brasileiro, ainda existem correntes admitindo a responsabilidade do Estado
somente quando demonstrada a culpa. É a chamada teoria da culpa civil ou da
responsabilidade subjetiva, que, como já dito, se trata de corrente não
predominante148.
145
STOCO. Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, p. 994.
146
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 549.
147
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 550.
148
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 550.
46
3.1.3 Teorias publicistas
Seguindo-se
a
evolução
das
teorias
reativas
à
responsabilidade civil do Estado, têm-se as teorias publicistas, as quais possuem
seus pilares nos princípios de Direito Público. Estas teorias se desdobram em
teoria da culpa do serviço ou da culpa administrativa e a teoria do risco, esta
última se subdividindo, ainda, em teoria do risco administrativo e teoria do risco
integral 149. Veja-se:
a) Teoria da culpa administrativa: Também conhecida como
teoria da culpa do serviço, representou o primeiro estágio da transição entre a
doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo que a
sucedeu.
Conforme explana Stoco150, “por ela não se indaga da culpa
do agente administrativo, mas apenas a falta objetiva do serviço em si mesmo,
como fato gerador da obrigação de indenizar o dano causado a terceiro”.
O mesmo autor ainda esclarece que esta teoria requer uma
culpa especial da Administração, denominada “culpa administrativa”, e também a
existência de um terceiro prejudicado que comprove o fato material e a
inexistência, mau funcionamento, ou retardamento do serviço, para que possa
obter a indenização151.
b)Teoria do risco: Consoante já mencionado, a teoria do
risco se subdivide em teoria do risco integral e teoria do risco administrativo.
Pela teoria do risco integral entende-se que a Administração
deve reparar todo e qualquer dano, não se admitindo a argüição de qualquer
excludente de ilicitude.
Acerca do tema, colhe-se da lição de Stoco:
149
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 551.
150
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p. 994.
151
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p. 994/995.
47
Modalidade extremada da teoria do risco administrativo, que
conduz ao abuso e à inequidade social, posto que, segundo essa
teoria, a Administração obrigar-se-ia a reparar todo e qualquer
dano, não admitindo a interposição de qualquer causa excludente
da responsabilidade, como o caso fortuito, força maior ou culpa
exclusiva da vítima [...] Mas como exceção e em hipóteses
pontuais expressamente previstas em lei, pode-se identificar a
adoção da teoria do risco integral na responsabilidade por danos
nucleares e por danos causados por atentados terroristas, atos de
guerra ou eventos correlatos, conta aeronaves de matrícula
brasileira, operadas por empresas brasileiras de transporte aéreo
público [...]152.
A teoria do risco integral, com exceção das hipóteses
mencionadas por Stoco, não foi aceita no ordenamento jurídico brasileiro.
De outro vértice, na teoria do risco administrativo, surge a
obrigação de indenizar com a ocorrência de uma lesão, não se exigindo qualquer
falta de serviço público, nem culpa de seus agentes. Basta, portanto, o dano, sem
a concorrência do lesado.
Esta teoria baseia-se no risco que a atividade pública gera
para os administrados, assim como na possibilidade da Administração Pública
ocasionar danos a estes.
Nesse contexto, destaca-se o ensinamento de Júnior sobre
o risco da atividade exercida pelo Estado:
Diante da potencialidade de se gerar danos, a coletividade, que
não pode dispensar estes serviços, assume o risco de arcar com
os prejuízos deles advindos. Daí o seu dever de indenizar, através
do patrimônio público, os danos decorrentes da atividade
desempenhada para o benefício de todos. [...] A teoria do risco
administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o dano derivado
152
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p. 995.
48
do só fato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração
quando do exercício de atividade perigosa153.
Não obstante a desnecessidade de comprovação da culpa
do agente público, poderá o Poder Público demonstrar a culpa da vítima,
oportunizando a culpa concorrente. É o que depreende dos ensinamentos de
Meirelles:
Embora dispense a prova da culpa da Administração, permite que
o Poder Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou
atenuar a indenização. Isto porque o riso administrativo não se
confunde com o risco integral. O risco administrativo não significa
que a Administração deve indenizar sempre e em qualquer caso o
dano suportado pelo particular; significa apenas e tão-somente
que a vítima fica dispensada da prova da culpa da Administração,
mas esta poderá demonstrar a culpa total ou parcial do lesado no
evento danoso, caso em que a Fazenda Pública se eximirá
integral ou parcialmente da indenização154.
Adiante se verá que o ordenamento jurídico brasileiro
orientou-se pela doutrina do Direito Público e adotou a teoria da responsabilidade
civil objetiva da Administração, sob a modalidade do risco administrativo.
3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO
Apesar do instituto da responsabilidade civil ter passado por
um processo evolutivo, em nenhuma das constituições brasileiras foi adotada a
teoria da irresponsabilidade155.
Houve previsão da responsabilidade civil, exclusivamente do
empregado público pelos abusos e omissões praticados no exercício das suas
funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis os seus subordinados,
153
SERRANO JÚNIOR, Odoné. Responsabilidade civil do estado por atos judiciais. Curitiba:
Juruá, 1996, p. 59.
154
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26 ed. São Paulo: Malheiros,
2001, p. 612.
155
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 552.
49
como na Constituição do Império156; a responsabilidade do funcionário em
decorrência de abuso ou omissão praticados no exercício de suas funções,
porém, com previsão da responsabilidade solidária do Estado em leis específicas,
como nas Constituições de 1824 e 1891157; na vigência da Constituição de 1891,
foi proclamado o Código Civil de 1916, no qual se vislumbrou a teoria civilista da
responsabilidade subjetiva158;
nas Constituições de 1934 e 1937, previa-se a
indenização de quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou
abuso no exercício dos seus cargos159; na Constituição de 1946, restou
consagrada a responsabilidade objetiva do Estado, eis que esta não fazia
qualquer condicionamento à culpa160; Na Constituição de 1967, repetiu-se os
preceitos relativos à responsabilidade objetiva trazidos pela Constituição que a
antecedeu, acrescentando a possibilidade de ação regressiva do Estado contra o
agente, em caso de culpa ou dolo. 161
Por fim, a Constituição da República Federativa do Brasil de
1988 consagrou, em seu art. 37 § 6º, a responsabilidade objetiva do Estado. Vejase:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios
obedecerá
aos
princípios
de
legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também
ao seguinte:
[omissis]
§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado
156
ALVES, Rodrigues Vilson. Responsabilidade Civil do Estado por atos dos agentes dos
poderes legislativo, executivo e judiciário. Tomo I, p. 83.
157
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 552.
158
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 552.
159
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil : lei nº 10.406 de 10.01.2002, p. 357.
160
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil : lei nº 10.406 de 10.01.2002, p. 357.
161
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 553.
50
o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa.
Na hipótese, o dispositivo constitucional claramente se valeu
da teoria publicista do risco administrativo para determinar que o Estado será
responsável pelos eventuais danos ocasionados por seus agentes aos
administrados, assegurado o direito de regresso contra o agente público que
provocar dano por dolo ou culpa.
Também no Código Civil de 2002, a responsabilidade civil do
Estado está tratada no art. 43, cuja redação é a que segue:
Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são
civilmente responsáveis por ato de seus agentes que nessa
qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo
contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa
ou dolo.
Em seguida, adentrar-se-á no tema específico deste trabalho
monográfico, qual seja, a responsabilidade civil do Estado por atos praticados por
notários e registradores.
3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS PRATICADOS POR
NOTÁRIOS E REGISTRADORES
Para que se proceda ao estudo acerca da Responsabilidade
Civil do Estado é necessário, primeiramente, a análise da responsabilidade civil
das Pessoas Jurídicas de Direito Privado, prestadoras de Serviço Público, para só
então iniciar a análise da condição específica dos notários e registradores
adotada pelas leis vigentes no ordenamento jurídico pátrio.
3.3.1 Da Responsabilidade Civil das Pessoas Jurídicas de Direito Privado
Prestadoras de Serviço Público.
A Carta Magna de 1988 inovou ao prever no § 6º, do art. 37
(conforme redação já reproduzida), que as pessoas jurídicas de direito privado
51
são objetivamente responsáveis, desde que estejam prestando um serviço público
que, a priori, caberia ao Estado prestar.
Como já visto anteriormente, quando da análise das
previsões da responsabilidade civil do Estado nas Constituições brasileiras
pretéritas, a responsabilidade objetiva só alcançava as pessoas jurídicas de
direito público: entidades públicas e autarquias.
Cahali162, sobre a temática, elucida que não é a forma de
constituição da pessoa jurídica – se de natureza pública ou privada – que define a
responsabilidade objetiva. O que se deve relevar é a natureza do serviço por ela
prestado. Na hipótese de prestação de serviço de natureza pública, em que
competiria ao Estado a sua prestação, mas este a delega a um particular, através
de concessão ou permissão, para que o realize, a pessoa que o presta será
objetivamente responsável pelos atos de seus agentes.
Salienta-se que, nos casos de delegação de função de
natureza pública, também as pessoas físicas estão sujeitas à incidência da
responsabilidade objetiva. Esta é a hipótese dos notários e dos registradores,
como a seguir se discorrerá.
3.3.2 Da Natureza Jurídica dos Notários e Registradores
Muito se discute acerca da natureza jurídica dos notários e
registradores e do vínculo que os liga ao Estado, notadamente em razão da
complexidade da matéria, bem como ante a existência de certa imprecisão do
legislador.
A rigor do disposto no art. 236 da CRFB/88, a atividade
exercida pelos notários e registradores é concedida pelo Poder Público através de
delegação. É o que se depreende da redação do citado dispositivo legal:
162
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do estado. 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 1996,
p. 115
52
Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em
caráter privado, por delegação do Poder Público.
§ 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade
civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus
prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder
Judiciário.
§ 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de
emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais
e de registro.
§ 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de
concurso público de provas e títulos, não se permitindo que
qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de
provimento ou de remoção, por mais de seis meses.
Diante da norma constitucional em branco foi necessário que
o legislador ordinário regulamentasse a atividade notarial e de registro e assim o
fez através da Lei n. 8.935/94.
Ocorre que, embora predomine o entendimento de que os
notários e registradores são agentes públicos, existe, todavia, uma corrente
minoritária, mas que cuja posição deve ser mencionada.
Os defensores da tese de que os notários e registradores
não são agentes públicos afirmam que o intuito do constituinte de 1988, ao dispor
que os serviços notariais seriam exercidos em caráter privado, foi o de privatizar a
prestação destes serviços. A expressão caráter privado conduziria os notários e
registradores da seara do direito público para a do direito privado. Assim, os
notários e registradores, profissionais do direito, dotados de fé pública e sujeitos
ao regime Geral da Previdência Social, deixariam de integrar a estrutura do
Estado, para serem colaboradores do Poder Público, atuando em recinto
53
particular e contratando seus empregados sob o regime da Consolidação das Leis
do Trabalho163.
Sustentam, ainda, os adeptos desta corrente que, muito
embora a atividade por eles exercida tenha caráter eminentemente público, não é
somente o funcionário público que presta serviços desta natureza. Há no direito
brasileiro inúmeros exemplos de serviços públicos que não são exercidos por
servidores, como é o caso dos leiloeiros, tradutores, intérpretes e dos
permissionários e concessionários. Por esta razão é que o Estado lhes concede a
Delegação, para que eles, enquanto particulares, possam exercer uma função
típica dos entes de direito público. Fossem os notários e registradores
funcionários, não haveria necessidade de se outorgar a delegação164.
Por outro lado, os adeptos da corrente que defende a idéia
de que os titulares de serventias extrajudiciais são agentes públicos, argumentam
que todos aqueles que servem ao Poder Público, na qualidade de sujeitos
expressivos de suas ações, são, enquanto as exercitam, agentes públicos165.
Gize-se, ainda, que os tabeliães e oficiais de registro, são
agentes estatais ocupantes de cargos públicos, criados por lei, em número certo,
com denominação própria e remunerados à custa de receita pública emolumentos fixados por lei. Reforçando este entendimento, a Lei n. 8.935/94
determina, em seu artigo 25, a proibição de acumulação do exercício da atividade
notarial com a ocupação de qualquer cargo público. Segue a redação do
mencionado dispositivo legal:
Art. 25. O exercício da atividade notarial e de registro é
incompatível com o da advocacia, o da intermediação de seus
serviços ou o de qualquer cargo, emprego ou função públicos,
ainda que em comissão.
163
BENÍCIO, Hércules Alexandre da Costa. Responsabilidade civil o Estado decorrente de
atos notariais e de registro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 205.
164
BENÍCIO, Hércules Alexandre da Costa. Responsabilidade civil o Estado decorrente de
atos notariais e de registro, p. 205.
54
Há que se registrar, outrossim, que o art. 14, inciso I, da Lei
166
n. 8935/94
condicionou o ingresso na atividade notarial e de registro à
habilitação em concurso público de provas e títulos. Na concepção de Stoco, o
dispositivo contido na lei ordinária reafirmou o preceito constitucional, de modo a
espancar qualquer dúvida quanto à condição de servidor público dos
serventuários dos cartórios extrajudiciais (mas não os empregados das serventias
extrajudiciais, que são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho). 167
Na mesma alheta, manifesta-se Santos:
São órgãos do foro extrajudicial os tabeliães e oficiais de registro
públicos:
a)
Os tabeliães, cujas origens remontam aos tabeliones ou
tabularie, dos romanos, função que exerciam com caráter privado,
até que os imperadores Arcádio e Honório a oficializaram, são, no
direito brasileiro, de herança portuguesa e canônica, serventuários
públicos, investidos de fé pública, que têm por função precípua
lavrar atos contratos em livros de notas, conferindo-lhes
autenticidade. Chamam-se também notários, denominação de
origem canônica, usada por franceses e italianos. No campo dos
servidores públicos, formam o grupo dos serventuários, para se
distinguirem dos funcionários públicos. Uns e outros são
investidos em cargos criados por lei, mas, enquanto estes
percebem vencimentos dos cofres públicos, aqueles podem,
conforme a lei local que os reger, quando não percebam
vencimentos, como os funcionários públicos em geral, auferir
pagamento, pelos serviços que prestam, por meio de custas e
emolumentos. Aos tabeliães incumbe, principalmente: lavrar
escrituras nos livros de notas; aprovar, por instrumento,
165
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Regime constitucional dos servidores da administração
direta e indireta. São Paulo: RT, 1990, p. 6.
166
Art. 14. A delegação para o exercício da atividade notarial e de registro depende dos seguintes
requisitos:
I - habilitação em concurso público de provas e títulos;
167
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p. 1035.
55
testamentos
cerrados;
lavrar
procurações;
registrar
os
documentos que lhes forem apresentados com as escrituras que
tiverem de lavrar; reconhecer letra, assinatura e firma; autenticar
declarações de vontade, permitidas em direito; usa do sinal
público.
b)
São
oficiais
de
registros
públicos
serventuários
e
funcionários públicos que têm por função registrar atos, contratos,
para autenticidade, segurança e validade dos mesmos. Função
primordial dos registros públicos é a publicidade que atribuem aos
atos e contratos que lhes são levados. 168
Esta segunda corrente foi brindada com inúmeras decisões
do Supremo Tribunal Federal169 e do Superior Tribunal de Justiça170 declarando a
condição de agentes públicos aos notários e registradores.
3.3.3 Da responsabilidade civil dos Notários e Registradores
Conforme se depreende do art. 236, § 1°, da Constituição
Federal (redação já reproduzida), o legislador constituinte originário conferiu ao
legislador ordinário a regulamentação das atividades notarias e de registro,
inclusive no que se refere à responsabilidade civil dos notários e registradores.
Com a edição da Lei Federal n. 8.935/94 (Lei dos Notários e
Registradores), regulamentou-se a responsabilidade civil, conforme se infere do
artigo 22 e seguintes.
Art. 22. Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos
que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos
próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de
regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos.
168
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 5 ed. São Paulo:
Saraiva, 1977, p. 117-118.
169
Nesse sentido, RE 8.500, RDA 19/142, Castro Nunes; MS 5.422, Luiz Galotti; Rp 1.489, DJ,
Octávio Galotti.
170
Esse entendimento foi esposado pela 2ª Turma do STJ, no julgamento do RMS 7112, Rel,
Helio Mosimann, RDA 186/198.
56
A temática, todavia, enfrenta uma séria de digressões
doutrinárias e jurisprudências, dando azo ao surgimento de diferentes correntes
que procuram explicar a responsabilidade civil dos notários e registradores por
atos lesivos a terceiros, assim como a possibilidade ou não do Estado ser
também responsabilizado por estes atos.
A seguir, analisar-se-á cada um desses posicionamentos.
Menciona-se, em princípio, o seguimento que defende a
responsabilidade civil objetiva dos notários e registradores.
Para os adeptos desta corrente, o já mencionado art. 22 da
Lei n. 8.935/94 aplicou aos notários a registradores a Teoria do Risco da
Atividade, impondo-lhes o dever objetivo de indenizar os danos causados, por si
ou seus prepostos, a terceiros.
Argumentam, ainda, que a natureza da atividade impõe ao
notário e ao registrador uma obrigação de resultado, de natureza contratual, ainda
que se trate de serviço público 171.
Nessa esteira, os notários e registradores responderiam
objetivamente pelos danos que, por si ou seus prepostos, causarem a terceiros. O
dano ou prejuízo causado dependeria, evidentemente, de prova e deveria manter
o nexo causal para com o ato praticado, independentemente de que o tenha sido
por dolo (vontade de praticar o ilícito danoso), ou culpa (violação do dever jurídico
de atuação diligente, prudente e hábil, como peculiar ao exercício da atividade). A
incidência para a ocorrência do dano dispensaria, portanto, a prova do ato doloso
ou culposo e se resumiria à subjetividade de sua efetiva ocorrência em relação ao
serviço prestado pelo notário ou oficial de registro ou mesmo aquele praticado por
algum de seus prepostos, empregados contratados, substitutos, escreventes ou
auxiliares.
Sintetizando o exposto, segue a lição de Cahali:
171
DINIZ, Maria Helena. Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Saraiva, p. 210.
57
Na linha do princípio inovador inserto no art. 37, § 6º, da
Constituição e da nova legislação ordinária ajustadas aos seus
enunciados, a responsabilidade civil dos notários e oficiais de
registro define-se como sendo igualmente objetiva, a prescindir de
qualquer perquirição a respeito do elemento subjetivo do dolo ou
culpa sua ou de seus prepostos. 172
A questão foi posteriormente alterada com a superveniência
da Lei de Protestos (Lei Federal n. 9.492/97), a qual explicitou, em seu art. 38,
que a responsabilidade civil dos Tabeliães de Protestos depende de comprovação
de culpa ou dolo. É o que se infere da redação do citado dispositivo legal:
Art. 38. Os Tabeliães de Protesto de Títulos são civilmente
responsáveis por todos os prejuízos que causarem, por culpa ou
dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou
Escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso.
Surge, assim, a corrente segundo a qual, a responsabilidade
dos notários e registradores é subjetiva. Nesse sentido, são as considerações de
Stoco:
Maior clareza não se há de exigir para admitir – reafirme-se – que
se consagrou o princípio da responsabilidade aquiliana dos
notários e registradores, fundada na culpa. 173
Nesta hipótese, se manteve, todavia, a responsabilidade dos
notários e registradores perante terceiros, pelos atos dos seus prepostos,
ressalvada a ação regressiva face ao causador do dano. 174
Se de um lado parece ter o legislador contemplado
expressamente a responsabilidade subjetiva para os notários e registradores,
questão mais árdua refere-se ao dever de indenizar do Estado em relação aos
atos por eles praticados e que venham a ocasionar danos a terceiros, a qual,
frisa-se, é o tema do presente trabalho monográfico.
172
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do estado, p. 348.
173
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p.1040.
58
Por oportuno, convém a realização de prévia abordagem
acerca da posição doutrinária que, embora minoritária, defende a não
responsabilização direta do ente estatal pelos danos advindos da atividade
notarial e de registro.
Segundo esta corrente, por ser a assunção de riscos a
essência da delegação e por exercer os notários e registradores suas atividades,
por sua própria conta e risco, não deve o Estado responder diretamente por
eventuais danos ocasionados a terceiros.
Noutras palavras, a natureza privatista da prestação dos
serviços notariais e de registro seria excludente da incidência da responsabilidade
civil primária (ou direta) da Administração.
Partidário desta corrente, anota Benício:
A responsabilidade do Estado não pode ser direta, quando o dano
for causado por titulares de serventias não oficializadas, uma vez
que estes agentes desempenham sua atividade sob o regime de
delegação.
É
dizer:
para
efeito
de
configuração
da
responsabilidade civil de notários e registradores, entendemos
que estes não se assemelham aos agentes públicos e, assim
sendo, a responsabilidade do Estado, pelos atos danosos de
cartorários não-oficializados, só terá lugar na hipótese de
insolvência do titular da serventia extrajudicial175.
Os argumentos expedidos pelo autor para negar a
responsabilidade civil do Estado pelos atos dos notários e registradores são, em
síntese, os seguintes:
A um, se o Estado pretendesse responder diretamente pelos
danos causados por notários e registradores (tal como responde
por atos de servidores públicos), a opção teria sido manter
174
175
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p.1040.
BENÍCIO, Hercules Alexandre da Costa. Responsabilidade civil do Estado decorrente de
atos notariais e de registro, p. 239.
59
oficializadas as serventias extrajudiciais; a dois, a delegação
implica, necessariamente, conferir responsabilidade ao delegado;
a três, notários e registradores possuem autonomia administrativa
e financeira; a quatro, tais agente percebem emolumentos
suficientes e compatíveis com a responsabilidade por si
assumidas; a cinco, a contratação de prepostos (substitutos e
auxiliares) dá-se por contrato direto de trabalho, com remuneração
ficada pelo titular do cartório, sem a ingerência imediata do
Estado, pelo que não é razoável que este responda pelos
prejuízos causados por atos de prepostos do tabelião ou
registrador; a seis, a CF, no § 6º do art. 37, determina que a
responsabilidade de pessoas delegadas prestadoras de serviços
públicos é direta e exclusiva por seus prepostos, sendo que o
dever de ressarcir por parte do Estado é eventual e subsidiária,
ocorrendo apenas na hipótese de insolvência da pessoa
176
delegada.
É forçoso registrar, ademais, que, para os adeptos desta
corrente, apensar de preponderar a responsabilidade subjetiva dos notários e
registradores pelos danos ocasionados a terceiros, admite-se a responsabilização
subsidiária do ente estatal somente em casos excepcionais, ou seja, quando se
estiver diante da insolvência do notário ou registrador.
Na hipótese presente, esta corrente doutrinária faz a
distinção, no que tange à responsabilidade civil da Administração por atos de
seus delegatários, entre a responsabilidade primária e responsabilidade
subsidiária. A responsabilidade primária se dá quando o ato danoso é atribuído
diretamente à pessoa física ou pessoa jurídica a que pertence o agente causador
do dano, ou seja, quando o agente está diretamente vinculado à pessoa que se
imputa responsável pela reparação do dano causado. De outra banda, fala-se em
responsabilidade subsidiária (ou secundária) quando o agente causador do dano
176
BENÍCIO, Hercules Alexandre da Costa. Responsabilidade civil do Estado decorrente de
atos notariais e de registro, p. 242-243.
60
estiver incorporado a ente integrante da administração indireta, e somente poderá
ser invocada na hipótese de incapacidade econômica por parte do imputado. 177
Em suma, de acordo com este posicionamento, assumiria o
notário ou registrador a posição de responsável direto pelos danos causados no
exercício da atividade, legando-se à Administração apenas a condição de
responsável subsidiário.
De outro vértice, predomina a corrente que, registre-se,
acompanha a reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a qual
perfilha o entendimento de que, não obstante o caráter privado do exercício dos
serviços, para efeitos de responsabilidade do Estado, notários e registradores
permanecem com o estatus de servidores públicos, mesmo que executores de
atividades delegadas pelo Estado. Por isso, o Estado pode ser chamado a
responder diretamente pelos atos dos titulares (e os prepostos) de serventias
extrajudiciais não oficializadas.
Preconiza Cahali que os notários e registradores estão
naturalmente investidos de uma função pública, e por força da subordinação
funcional direta, os atos por eles praticados a dano de particulares engendram a
responsabilidade civil do Estado. 178
Na mesma alheta, é o posicionamento de Pereira:
A Constituição Federal de 1988 considerou os serviços notariais e
de registro exercidos em caráter privado, por delegação do Poder
Público. A lei regulará as respectivas atividades e disciplinará a
responsabilidade civil e criminal dos serventuários, e definirá a
fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário (art. 236). Assim
havendo estabelecido, não afastou a responsabilidade do Estado
177
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. São
Paulo: Forense, vol. 2, p. 443.
178
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do estado, p. 334.
61
pelas faltas e abusos que cometam os servidores, uma vez que as
atividades são exercidas por delegação do Poder Público.179
No caso em tela, a principal diferença sustentada por esta
corrente em relação àquela abordada anteriormente repousa na idéia de que a
responsabilidade civil do Estado não é apenas subsidiária – o que poderia ensejar
um menor amparo jurídico ao terceiro lesado – mas sim solidária, podendo o
Estado
ser
direta
e
objetivamente
demandado,
independentemente
comprovação da culpa por parte do notário ou registrador.
de
Esta é a posição
compartilhada por Stoco, veja-se:
No que diz respeito à responsabilidade civil do Estado por atos
dos titulares das serventias ou de seus prepostos, nada se altera:
o Poder Público responderá objetivamente pelos atos por eles
praticados que venham causar danos a terceiros [...] mas não
exclui a responsabilidade solidária do serventuário, se tiver agido
com dolo ou culpa. Esse por sua vez, terá direito de regresso
contra o empregado do cartório que tenha sido o causador direto
do dano. 180
No mesmo norte, segue a lição de Filho:
Embora haja regras especiais no Código Civil, além da contida na
atual Lei de registros Públicos, sobre a responsabilidade dos
serventuários, existe o princípio constitucional de responsabilidade
solidária do Estado pelos atos de funcionários dos três poderes,
contra os quais caberá ação regressiva, nos casos de dolo ou
culpa. [...] Se o exercício da delegação em caráter privado não
descaracteriza os notários e registradores como servidores
públicos, ipso facto, o Estado continua solidariamente responsável
179
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense,1992,
p. 167-172
180
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p. 1039-1040.
62
pelos seus atos, contra os quais caberá ação regressiva nos
casos de culpa ou dolo. 181
Não diverge desta posição
A dupla condição de agente público e de atuante em caráter
privado suscita a persistência da responsabilidade do “Estado”
pelos danos causados, como decorrência do disposto no art. 37, §
6º, da Constituição. (...). Para saber quem vai responder pelo
prejuízo, na interpretação literal do art. 22, é irrelevante determinar
qual o causador do resultado prejudicial (o titular, o escrevente
que responde pelo serviço, os escreventes substitutos, os
auxiliares). A vítima pode assestar a pretensão reparadora
diretamente contra o titular, pois para tanto a autoriza o uso do
verbo ‘responder’. (...) Como ficou dito na abertura do Capítulo e à
vista do que determina o art. 37 § 6º, da Constituição e da
interpretação dada pelo Plano do Supremo Tribunal quanto à
natureza da relação entre o delegado notarial ou registrário e o
Estado, este responde, nos termos da responsabilidade objetiva,
tendo direito regressivo contra o titular do serviço em caso de dolo
ou culpa. Assestado o pedido diretamente contra o oficial,
incumbe ao autor comprovar-lhe a culpa.182
Insta frisar que o Supremo Tribunal Federal, em repetidos
julgados, vem considerando, para efeito de configuração da responsabilidade civil,
que notários e registradores são agentes públicos e, por isso, ao interpretar a
Constituição vigente, em seu art. 37, § 6º, entende que o Estado responde, direta
e objetivamente, pelos danos causados a terceiros por tais agentes, cabendo
ação de regresso por parte da pessoa jurídica de direito público interno, no caso
de comprovada a culpa, ou dolo, dos titulares de serviços notariais e de registro
(ou de seus prepostos).
181
FILHO, Nicolau Balbino. Registro de imóveis – doutrina – prática jurisprudencial. 9 ed. São
Paulo: Saraiva, 1999, p. 26 e 29.
182
63
Esta é a orientação colhida do arresto que a baixo se
reproduz:
Natureza estatal das atividades exercidas pelos serventuários
titulares de cartórios e registros extrajudiciais, exercidas em
caráter
privado,
por
delegação
do
Poder
Público.
Responsabilidade objetiva do Estado pelos danos praticados a
terceiros por esses servidores no exercício de tais funções
assegurado o direito de regresso contra o notário, nos casos de
dolo ou culpa (CF, art. 37, § 6º). 183
Com efeito, numerosos são os precedentes jurisprudenciais
no sentido de que os notários e registradores respondem por culpa, sem afastar a
responsabilidade objetiva do Estado. 184
Há de se destacar, ademais, que a responsabilidade definida
pelas correntes acima apontadas somente têm aplicabilidade caso sejam
preenchidos os seguintes requisitos: exercício da atividade em caráter privado,
por delegação do poder público, mediante aprovação em concurso público, ou por
exercício da atividade em decorrência de direito adquirido na constância do
regime constitucional anterior. Importa dizer que, nas situações de vacância,
mormente por prazo superior ao prazo constitucional de 6 meses, nas quais os
interinos
se
configuram
como
verdadeiros
prepostos
do
Estado,
a
responsabilidade deverá ser imputada diretamente à Administração. Da mesma
forma ocorrerá nas hipóteses de intervenção nas serventias, tal como previsto no
art. 36 da Lei n. 8.935/94. Isso porque, nessas situações, aqueles que respondem
pela delegação o fazem em caráter provisório e temporário, por nomeação
administrativa de caráter precário, atendendo aos interesses diretos do Estado185.
Diante das vertentes apresentadas ao longo deste trabalho,
pode-se concluir, portanto, que a corrente predominante no panorama jurídico
183
Agravo Regimental em Recurso Extraordinário n. 209.354 da 2ª Turma, rel. Min. Marco Aurélio
DJU de 26.02.1999.
184
Nesse sentido: RE 229.974/PR, rel. Min. Néri da Silveira, decisão monocrática exarada em
28.08.2001; RE 212.724 MG, rel. Min. Maurício Corrêa, julgado em 30.03.1999
185
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, p. 394.
64
atual visa conferir ao terceiro lesado uma maior segurança jurídica, permitindo
que este ajuíze ação de reparação civil das seguintes formas:
a)
diretamente em face do Estado, com base na
responsabilidade objetiva consagrada no § 6º do art. 37 da Constituição de 1988,
bastando a comprovação do dano e o nexo de causalidade entre o evento danoso
e o serviço prestado, cabendo ao Estado o direito de regresso contra o agente
causador do dano (titular do cartório e/ou preposto), nos casos de dolo ou culpa
deste;
b)
diretamente em face do titular da serventia não
oficializada, desde que a vítima prove a ocorrência de culpa ou dolo na prestação
do serviço notarial ou de registro (responsabilidade subjetiva), cabendo ao titular o
direito de regresso contra o preposto causador do prejuízo;
c)
diretamente em face do preposto (funcionário da
serventia extrajudicial), mediante a comprovação de culpa ou dolo deste.
d)
poderá, ainda, ingressar com ação de reparação de
danos em face do Estado, do notário ou do registrador, ou mesmo do preposto,
conjuntamente,
hipótese
de
ocorrência
de
litisconsórcio
passivo.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho monográfico teve como objeto de
estudo a possibilidade do Estado ser responsável civilmente por praticados por
notários e registradores.
Neste viés, o percurso desenvolvido na pesquisa pôde
mostrar alguns aspectos relativos à responsabilidade civil do Estado por atos
notariais e de registro que porventura acarretem danos a terceiros. Para tanto, o
trabalho foi dividido em três capítulos.
No primeiro capítulo, realizou-se uma prévia abordagem
sobre a evolução social do Estado, mormente em sua concepção de sociedade
política. Foram destacadas as teorias explicativas da origem do Estado, quais
sejam, a naturalista, defendida por Aristóteles, na qual a sociedade é resultante
da necessidade de cooperação entre os homens para a manutenção da
sobrevivência, assim como a teoria racionalista, a qual defende que o surgimento
do Estado se deu em razão de um acordo de vontades pactuado entre os
homens, isto é, de um contrato social. Os partidários desta corrente são os
chamados contratualistas, dentre os quais foram citados Emmanuel Kant, Thomas
Hobbes, John Locke, Jean Jaques Rousseau, entre outros. As teorias da origem
familiar, patrimonial e da força também foram destacadas. De forma breve e
esquemática, realizou-se, igualmente, algumas considerações sobre os Estados
Oriental, Grego, Romano, Medieval, Moderno e Contemporâneo.
O segundo capítulo destinou-se à abordagem dos aspectos
gerais da responsabilidade civil. Verificou-se que o instituto em comento está
dividido, em sentindo amplo, em responsabilidade extracontratual, pautada em
uma obrigação legal; e contratual, decorrente do inadimplemento de uma
obrigação convencionada entre as partes contratantes. Neste contexto, destacouse, outrossim, as espécies subjetiva, na qual a prova da culpa do agente
causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar; e objetiva,
a qual, inclusive, foi o objeto de apreciação da presente pesquisa, em especial o
66
art. 37, § 6° da CRFB/88, e está fundada na teoria do risco, ou seja, a análise da
existência do elemento culpa é de todo prescindível, bastando a comprovação do
nexo de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e a conduta do
agente.
Foram
destacadas,
igualmente,
as
hipóteses
excludentes
da
responsabilidade civil.
No terceiro capítulo abordou-se, especificamente, a
responsabilidade civil do Estado por ato praticados pelos notários e registradores.
Primeiramente, se mencionou as teorias explicativas da responsabilidade civil do
Estado, dentre as quais se destacaram as teorias civilistas, baseadas na
responsabilidade subjetiva, e as teorias publicistas, cujas raízes se encontram na
responsabilidade objetiva, ou seja, está fundamentada na teoria do risco. Viu-se
que o ordenamento jurídico pátrio adotou, em seu art. 37, § 6º, da CRFB/88, a
teoria publicista do risco administrativo. Ademais, verificou-se que os notários e os
oficiais de registro respondem civilmente e de forma subjetiva pelos atos por eles
praticados ou por seus prepostos que venham a ocasionar danos a terceiros.
Ressaltou-se, todavia, que, nos casos em que os atos danosos forem praticados
pelos prepostos ou funcionários das serventias, terá o notário ou registrador o
direito de regresso em face daquele que agiu com dolo ou culpa. No tocante á
possibilidade do Estado ser civilmente responsabilizado por atos notariais e de
registro, destacou-se a existência de corrente minoritária segundo a qual somente
os notários e registradores responderão diretamente pelos danos ocasionados a
terceiros. O Estado, na hipótese, somente responderia de forma subsidiária, ou
seja, diante da insolvência do notário ou do registrador. Não obstante os
argumentos expedidos por esta corrente foi enfatizada o posicionamento
predominante no atual panorama jurídico, segundo o qual, não obstante a
existência de regras especiais no Código Civil, além da contida na atual Lei de
Registros Públicos, sobre a responsabilidade dos serventuários, existe o princípio
constitucional de responsabilidade solidária do Estado pelos atos de seus
agentes. Nesse viés, se o exercício da delegação em caráter privado não
descaracteriza os notários e registradores como agentes públicos, o Estado
continua solidariamente responsável pelos seus atos, contra os quais caberá ação
regressiva nos casos de culpa ou dolo.
67
A pesquisa objetivou responder os problemas abaixo e
verificar a confirmação ou não das hipóteses elencadas.
Primeiro problema:
O Estado pode se responsabilizar por atos praticados por
notários e registradores?
Hipótese:
Em razão da qualidade de agentes públicos dos titulares das
serventias, recai sobre o Estado a responsabilidade proveniente de danos
causados a terceiros pelos serviços delegados notariais e de registro.
Análise da hipótese: A hipótese restou confirmada, por suas
próprias razões.
Segundo problema:
A Responsabilidade do Estado Federado decorrente de atos
praticados pelos notários e registradores é objetiva ou subjetiva?
Hipótese:
O art. 37, § 6º da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988186, prevê a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de
direito público. Contudo, não especificou quais os entes responsáveis, nem
tampouco exonerou qualquer deles. Destarte, sendo os notários e registradores
agentes públicos, incide, em tese, o art. 37, § 6º, da Constituição Federal,
respondendo a Fazenda Pública, de forma solidária, pelos atos desses agentes
que, nessa qualidade, causem danos a terceiros.
Análise da hipótese: Esta hipótese restou, igualmente,
confirmada, nos termos das razões acima exposadas.
186
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, p. 52.
68
Com efeito, esta Monografia venceu o seu propósito
investigatório, eis que analisou cientificamente as hipóteses previstas para os
problemas acima mencionados. Contudo, na seqüência do estudo deste tema,
ficou confirmada a necessidade de mais pesquisa, análise, sugestões e debates
científicos que visem assegurar o direito ao ressarcimento, realizado pelo Estado,
dos prejuízos causados às partes, decorrentes da atividade notarial e de registro
para que proporcione àqueles que se utilizem destes serviços uma maior
segurança jurídica.
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