SOCIOLOGIA DO DIREITO

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SOCIOLOGIA DO DIREITO
HENRI LÉVY-BRUHL
RESUMO
PROFª VALDÉZIA PEREIRA
Definição do Direito
Etimologia: (...) metáfora à figura geométrica – reta: assume o sentido moral e depois
jurídico: o direito é a linha reta que se opõe à curva e à oblíqua (...) lealdade nas
relações humanas.
DIREITO SUBJETIVO E OBJETIVO:
DS: pertence a uma pessoa ou a coletividade. Ex: direito ao voto, à instrução, ao
trabalho. Diversas declarações dos direitos humanos possuem tal sentido.
DO: a norma ou conjunto de normas que se aplicam aos indivíduos e/ou à coletividade,
impondo-lhe sanção quando descumpridas. DS: uma faculdade, uma liberdade; DO:
uma obrigação. Apesar de serem antagônicos, o DO visa a garantir o DS>
DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO:
Divisão aparentemente simples. DPúblico, as normas que regem os Estados (Direito
Internacional) ou as relações entre indivíduos e a coletividade (Direito Constitucional,
Administrativo)Matérias do direito privado: interesses particulares. Direito Civil,
Comercial. Mas a realidade é bem mais complexa. Muitas situações há interesse geral e
privado. Ex; delitos. Onde classificar o Direito penal ou processual? Costuma-se
classifica-los ora como Dprivado, ora como Dpúblico.
TRÊS GRANDES TEORIAS ENTRE AS QUAIS SE CLASSIFICA O DIREITO:
1ª AS DOUTRINAS ESPIRITUALISTAS
1.1 CONCEPÇÕES DA ANTIGUIDADE:
Platão e Aristóteles, estóicos, entre outros. Cícero, intérprete da filosofia grega entre os
romanos...A República” (...) há uma lei verdadeira, reta razão, conforme à natureza,
difusa entre nós, constante, eterna, que conclama ao que devemos fazer, ordenando-o
que desvia do mal e proíbe; que, todavia, se não ordena nem proíbe em vão aos bons,
não muda nem por suas ordens nem por suas proibições os maus. É de instituição divina
que não se pode propor ab-rogar essa lei e que não é permitido derroga-la...”
Os jurisconsultos romanos elaboraram sua base conceitual do direito fundada nesses
princípios de moralidade. Para Celso- séc. II d. C. o direito é a arte do bom e do justo
(ars boni et aequi).
Ulpiano: séc. II d. C. irá resumi-los na seguinte máxima: honeste vivere (viver
honestamente); alterum nom laedere (nãoprejudicar o próximo); suum cuique tribuere
(dar a cada um o que lhe é devido). Trata-se de preceitos ideais de conduta que normas
de direito. Foi chamado de direito natural. Em Roma, portanto, o direito é concebido
como uma prática , como a arte de exercer a justiça que, embora realista, permaneceu
apegado a essas máximas.
1.2 CONCEPÇÃO MEDIEVAL:
Direito romano em declínio no Ocidente – questões históricas.
Feudalismo: normas não se fundam n princípio da igualdade; mas em princípios de
hierarquia e subordinação. Elemento primordial desse sistema jurídico é o contrato.
Distinto do contrato moderno. Direito Público se confunde com privado – funções
públicas patrimoniais. Direito Medieval está mais próximo de uma espécie de tratado
que situa ou mantém uma pessoa e uma terra num estatuto de obrigações e direitos
determinados. Era transmitido oralmente; sem reflexão crítica. Mais uma elaboração
doutrinal.
Igreja: teólogos e juristas (os canonistas). Mais ilustre: Santo Tomás de Aquino:
subdivide o direito em: Direito divino - guardado nas escrituras; nas decisões dos papas
e no concílios; direito natural: romano – fundamento racional.
RENASCIMENTO D DIREITO ROMANO:
Final do século XI (França e Itália): fatores da ressurreição: sociais e econômicos.
População urbana pouco disposta a acomodar-se ao regime jurídico feudal.
Mas, só iria a se consolidar com o Renascimento.
DIREITO NATURAL: na Idade Média, confundido com o direito divino, sofreu um
processo de laicização.
Grotius – jurista irlandês: ‘O QUE DISSEMOS TERIA ALGUM FUNDAMENTO
MESMO QUE SUPUSÉSSEMOS, O QUE NÃO PODE SER SUPOSTO SEM CRIME,
QUE DEUS NÃO EXISTE OU NÃO SE OCUPA DOS NEGÓCIOS DOS
HUMANOS” – Para ele, o direito não depende de nenhuma vontade de Deus.
Século XVIII: teorias preocupadas com as tendências individualistas e com as
instituições.
Rousseau: o mito do bom selvagem...homem bom nas mãos do seu criador é
corrompido pela sociedade. Tais teorias vão encontrar expressão mais adequadas na
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), e, a partir daí houve uma
aproximação significativa entre o sentido subjetiv e o sentido objetivo da palavra
direito. A norma pode ter a finalidade de proteger o indivíduo proporcionando-lhe o
máximo de liberdade e bem-estar.
A ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO:
Final do séc. XVIII e início do séc. XIX, teorias idealistas, cuja expressão mais notável
é o direito natural – submetidas a o ataque de movimento doutrinal alemão: Escola
histórica do direito. Principal representante: Savigny, considerado seu fundador. Partem
de um ponto oposto á ordem imutável das leis, afirmando que elas têm que ser
encontradas na consciência nacional dos povos. Cada comunidade elabora seu direito e
este exprime os costumes que, melhor que as leis, lhe traduzem as exigências , as
aspirações profundas. Em vez de um direito universal imutável, a escola histórica
apresenta toda floração de direitos particulares, teoricamente nacionais.
Savigny : golpe sensível aos fundamentos da escola espiritualista.
2. A DOUTRINA MARXISTA:
Meados do séc. XIX, nova concepção do direito: Karl Marx e F. Engels. Dois
reformadores sociais. Mais economistas que juristas. Marx. Seduzido, por algum
tempo, pelos ensinamentos de Hegel. O que caracteriza a teoria marxista do direito, em
oposição às que a precederam, é sua ligação íntima, indissolúvel, com certa rganização
política e social. Para Marx o direito não existe sem O Estado, nem o estado sem o
direito. O Estado nada mais é que um instrumento de dominação de uma classe (a
burguesia) sobre a outra (o proletariado). Portanto, para existir o direito supõe uma
sociedade dividida em classe. Assegura que nem o direito nem o estado existiram desde
sempre (sociedades primitivas), que todos os litígios se resolviam amigavelmente, sob
um regime de arbitragem ou por decisão emanada do chefe da família. Portanto, o
direito é uma instituição temporária destinada a ser abolida.
Marx considera o estado como um instrumento de opressão que deve ser combatido por
todos os meios. Seu pensamento se deve ao seu tempo histórico.
EXAME DA DUTRINA MARXISTA:
NÃO LEVA EM CONTA O papel benfazejo do Estado. Desconsideram que o mesmo é
aspecto jurídico da sociedade política. É burguês numa burguesia, proletário numa
sociedade sem classe. O direito está longe de se confundir com o Estado. Para o autor,
há normas jurídicas que não são estatais.
Marx e Engels marcam o início da concepção da escola sociológica.
A CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA:
Para o sociólogo, o direito é antes de tudo um fenômeno social. Para o autor em resumo:
“O direito é o cnjunto das normas obrigatórias que determinam as relações sociais
impostas a todo o momento pelo grupo ao qual se pertence”.
Retira 3 elementos dessa definição;
1. tratam-se de normas obrigatórias; 2 essas normas são impostas pelo grupo
social; 3 essas normas modificam-se incessantemente.
NOÇÃO DE OBRIGAÇÃO:
DE QUAL GRUPO SOCIAL SE TRATA?
QUAIS OS GRUPOS QUE PODEM IMPOR A SEUS MEMBROS NORMAS DE
DIREITO?
DUAS ESCOLAS: ESCOLA MNISTA; ESCOLA PLURALISTA
A primeira, onde se situam quase todos os juristas, acredita que um único tipo de
grupo social , atualmente conhecido pelo nome genérico de sociedade global, está
habilitado a criar normas de direito O outro, que compreende além de alguns juristas,
sociólogos e filósofos, professa que qualquer agrupamento pode instituir, e quase
sempre institui, normas de funcionamento.
A primeira doutrina se aparenta às teorias de Marx e Hegel, o que autor entende
equivocada por frisar que existem prescrições legais fora das que foram impostas pela
autoridade política. Há, segundo ele, direitos supra-nacionais e direitos infranacionais.
Direitos supra-nacionais:
DEIREITOS RELIGIOSOS:
Direito mulçumano, canônico, judaico antigo: sistema religioso com prescrições legais;
cuja autoridade não é política.
DIREITOS INFRA-NACIONAIS:
Direitos elaborados pelos grupos inferiores à sociedade política?
Gens, os genos, a Sippe, etc, exerciam na ausência quase completa do estado
organizado, funções políticas.
ESTADOS MODERNOS:
Agrupamentos secundários, a exemplo do Estado, podem elaborar normas jurídicas?
Práticas ilegais...normas paraestatais, incorporadas ao cnjunto do sistema jurídico.
AGRUPAMENTOS SECUNDÁRIOS PODEM, a exemplo do Estado, elaborar normas
jurídicas.
Poderão, em certos casos,
CARÁTER ESSENCIALEMENTE PROVISÓRIO DAS NORMAS D DIREITO.
Já que o grupo muda, o direito muda.
Para o sociólogo as normas jurídicas não têm caráter estável e perpétuo.
Método histórico demonstra que o direito está sujeito a perpétuas modificações. Alguns
sofistas na Grécia ou mesmo Montagne, na França já haviam chamado atenção para esse
ponto.
Constata-se que não existe nenhum princípio do direito universal e eterno.
‘Viver honestamente’, ‘ dar a cada um o que lhe é devido” são preceitos morais e cabe
saber o que determinados grupos entendem por honestidade, por exemplo.
Para o autor, os princípios imortais do direito são um engodo e os realistas podem
constata-lo.
O direito e sua formulação:
Se o direito é instável, sua formulação não segue o mesmo ritmo: atrasa-se e, quando
raro, adianta-se a ele. Diante disso, o juiz está submetido, profissionalmente,a dois
deveres imperativos: administrar a justiça, trazer ao litígio a solução eqüitativa; ao
mesmo tempo, está ligado ao texto da norma jurídica que deve servir de base para a sua
decisão.
Mas, na presença de norma que lhe parece iníqua, o que deverá fazer? Se escravo do
direito vivo mais do que da norma imperativa, esclerosada, procura refletir o sentido
dessa para uma interpretação astuta e abusiva.
Mas o direito não pode ser arbitrariamente isolado da norma que o exprime. Se o caráter
social do direito requer que sua prática seja conforme às aspirações do corpo social,
nem por isso exige menos imperiosidade que seu conhecimento seja colocado ao
alcance de cada um para a segurança de todos. Portanto, a obrigação que se impõe ao
juiz de subordinar sua decisão a uma norma anteriormente formulada é a única garantia
que os particulares podem ter de que a justiça está em conformidade com as aspirações
do grupo e que é administrada em toda a parte sobre as mesmas bases.
COMPLETA A DEFINIÇÃO DE DIREITO O QUE DISTINGUE DIREITO DE
RELIGIÃO E DA MORAL
DIREITO E RELIGIÃO:
Sociedades primitivas: direito não se diferenciava da religião. Prescrições
consuetidinárias estritas – sanções sobrenaturais.
Processo de laicização – civilizações mais adiantadas, o direito assume caráter próprio,
separado do sagrado.
Direito e Moral
Moral: caráter social menos acentuado que o direito. Seu verdadeiro domínio é a
consciência individual; o direito tem caráter coletivo.
A moral é mais exigente e, ao mesmo tempo, menos exigente que o direito. Seu foco é
de caráter interno; o do direito é externo.
As prescrições jurídicas evitam penetrar nos meandros da consciência. Aliás, grande
parte de atos e comportamentos amorais ou mesmo imorais são indiferentes aos olhos
do direito, para o qual “tudo o que não é proibido é permitido’.
Mas, em sentido inverso, o direito é mais coagente que a moral, do ponto de vista da
sanção.
A infração a uma norma moral é a desaprovação. Para o direito é uma condenação
penal, por exemplo.
CONFLITO ENTRE DIREITO E MORAL
Uma norma jurídica pode ser repudiada em nome da moral, pela coletividade – militares
se recusarem a determinados atos contrários á moral religiosa...A norma jurídica deverá
ceder até a moral? Sociólogos entendem que a norma do direito deve ser observada. No
entanto, em se tratando de um direito forjado pela violência, o deve sofrer transgressões.
Ou, mesmo em caso de direito legítimo, mas que não mais responde pelos interesses
sociais, a desobediência deixa de ser uma transgressão e passa a ser um dever.
Em certos caso, como isso ocorre?
FONTES DO DIREITO
Palavra fonte: fenômeno da natureza. Em matéria de direito liga-se a essa idéia de
nascimento, de origem.
Costuma ser usada em duas acepções diferentes: 1° sentido: histórico ou documentário:
são fontes os dados de qualquer natureza que permitem que conheçamos o direito
(documentos escritos). Podem ser, também, monumentos arqueológicos, ritos, tradições
orais, em suma, tudo o que pode informar sobre as instituições jurídicas.
No sentido dogmático, fonte designa a origem do conjunto de normas jurídicas. De onde
vem o direito? Para a teoria sociológica, a resposta é: o direito emana do grupo social;
as normas jurídicas expressam a maneira pela qual o grupo entende, estabelece as
relações sociais.
A doutrina corrente não busca a fonte , mas as modalidades que elas se revestem: leis,
jurisprudência, doutrina.
Para o sociólogo as fontes formais do direito não passam de variedade de uma mesma
fonte: a vontade do grupo social.
O COSTUME:
O comum é colocar a lei à frente das fontes formais do direito. Para autor, essa fonte é
o costume. Entende o costume como a fonte vital das instituições jurídicas. Para ele, é a
única manifestação por meio de atos.
O DESUSO: normas sem mais aplicação; normas não mais adaptadas à realidade. Isso
corrobora para a teria sociológica dos costumes.
É possível dizer que a não-aplicação de uma norma de direito ou seu desus constitui um
efeito do costume. Trata-se de um costume destruidor de um direito em vigr e deve ser
distinguido da ab-rogação formal que se dá às leis propriamente ditas.
COSTUME AB-ROGADOR E COSTUME CRIADOR
Nas sociedades evoluídas o costume constitui o principal fator do progresso jurídico. Só
ser toma consciência de sua existência quando produziu seus efeitos.
Como surge o costume?
1º invenção individual. No grupo, adapta-lo às novas exigências/necessidades. Ex: não
sabemos quem é o autor do cheque cruzado.
Uma inovação introduzida no grupo pode ser bem sucedida ou fracassar. Enquanto
costume, a norma em questão não pode ser reconhecida pelo juiz (França). O juiz não
tem o direito de se referir ao costume.
Mas, se não pode ser sancionado em justiça, é lícito afirmar que é fonte de direito?
Sendo os costumes que derrogam o direito em vigor, pelo menos até certo ponto,
antilegais, evita-se deferi-los à autoridade jurídica.
COSTUME CONTRÁRIO AO DIREITO COMUM.
Os costumes muitas vezes estão em desacordo com o direito em vigor. São sempre
paralegais, mas, muitas vezes, ilegais.
Quando consagrada por lei, é evidente que isso só ocorre porque o grupo social já
exercia semelhante prática. As práticas já eram direito e não fatos.
A LEI SUPERIOR AO COSTUME PARCIAL
As práticas sociais – normas de conduta, normas consuetidinárias, em uma sociedade
regida pela lei, são frágeis e não têm o alcance de uma norma ratificada pela sociedade
global: uma lei.
O COSTUME DEVE SER RACIONAL?
Idade Média: os costumes deveriam ser racionais – lutar contra certos costumes que
eram inaceitáveis pelo direit canônico e pela organização da Igreja.
A lei: não é essencialmente distinta d costume: ambos são a expressão da vontade do
grupo. A distinção é técnica. A lei possui formas mais rígidas; o costume, em princípio,
é oral.
O COSTUME A E LEI: QUAL DEVE SER PREFERIDO?
ALEMANHA –SÉC. XIX: Savigny e Thibaut: para o primeiro, os costumes; para o
segundo, a codificação.
Para Savigny, como o costume procede da consciência coletiva, deve ser o primeiro.
A ELABORAÇÃO DA LEI. COMO SE ELEBORA A LEI?
Antiguidade: oráculos; os rei legislador, que falava pela boca do deus. Processo laico:
lei expressada pelo Estado.
O poder legislativo é um atributo essencial da autoridade política. Vários meios:
democracias. A melhor lei é a que atende a uma necessidade sentida pela coletividade.
CLASSIFICAÇÃO DAS LEIS:
Nem todas as leis têm o mesmo valor. Podem-se distinguir várias categorias.
No alto da escala, prescrições cuja natureza é contestada por certos juristas – não são
leis. São as Declarações dos Direitos Humanos. 1ª 1789: formam, na maioria das vezes,
um preâmbulo às constituições.
Outros acreditam que sejam apenas normas morais. Quanto às leis constitucionais
propriamente ditas, são verdadeiras leis, mas peculiares.
Objetivo principal: definir o papel dos poderes públicos = permitir aos particulares e
coletividade que usem suas liberdades.
Constitucionalidade das leis: subordinação das leis ordinárias às leis constitucionais –
coloca o poder judiciário no controle da legislação; o que não poderia ser aceito –
contradição do princípio da democracia.
LEIS PARCIAIS: destinadas a categorias de pessoas – trabalho, mulher, etc.Para alguns
teóricos, a lei deveria ter um caráter abstrato e legal – pra todos.
USO DO DIREITO COM UM PENSAMENTO maléfico.
Não basta ter o direito a seu favor para obter o ganho de causa; é preciso que não tenha
feito mau uso desse direito.
O ARBÍTRIO DO JUIZ:
A DOUTRINA: não é fonte de direito. Pode vir a ser uma fonte indireta.
As opiniões dos juristas, doutrinadores não têm força jurídica, somente adquirirão essa
eficácia quando e na medida em que forem consagradas pela lei, pelo costume, pela
jurisprudência. Enquanto não forem adotadas pelo grupo social, as opiniões dos autores
pertencem apenas a eles.
OS FATORES DE EVOLUÇÃO DDIREITO
FATORES ECONÔMICOS:
ROMA:
Formação da sociedade. Exemplo: Roma, enquanto sociedade agricultores: disciplina
rígida, chefe, pater família. Único detentor da capacidade jurídica. Disciplina estreita ,
formalismo rígido, desconfia-se dos homens, coisas e idéias vindas de fora.
Tal direito, arcaico, era perfeito para essa sociedade de pequenos agricultores.
Século III a. C. de agricultores os romanos passaram a comerciantes – tal modificação
irá repercutir no direito. Família submetida ao controle da sociedade global, menos
rígida, mais súditos de direito pela intensificação das relações sociais.
Encontram-se meios indiretos e emancipação para filhos escaparem da autoridade do
pai e libertar as mulheres casadas do seu marido, mais meios de alforria de escravos.
Maior formalismo: estrangeiros deixam de ser tratados como inimigos.
TEMPOS MODERNOS:
Século XVIII: nova classe, enriquecida pela posse – acesso da burguesia ao poder
político. Profundas mudanças na ordem jurídica, sobretudo a supressão dos privilégios e
a proclamação da igualdade civil.
OS FATORES POLÍTICOS:
São mais aparentes.
Fatos peculiares: conquistas pela força armada: vencedor, quase sempre impõe sua
legislação ao vencido, seu direito privado e sua constituição.
Algumas circunstâncias: o conquistador deixa a população conquistada praticar o direito
de viver segundo seus costumes ou os substitui um sistema pelo outro lentamente
(romanos). Há povos que lutam para manter os seus direitos; outros acolhem
passivamente um direito que reconhecem superior ao seu.
O regime político não deixa de influenciar suas normas de direito privado.
OS FATORES CULTURAIS
Harmonia necessária entre fatos culturais e jurídicos.
Cada povo parece ter seus próprios dons.
ROMA; o direito; Grécia: as artes; Hebreus: religião.
A cultura atua sobre o direito.
Grécia conquistada – influência das artes, literatura e instituições jurídicas de Roma.
AÇÃO DA RELIGIÃO sobre o direito –considerável, mas com distinções: DIREITO
PRIMITIVO, JUDAICO E MULÇUMANO: fatos religiosos são o fundamento do
direito.
SISTEMA JURÍDICO LAICO: fatos religiosos influenciam o direito. Roma arcaica:
família, casamento, influência do cirstianismo.
IDADE MÉDIA: direito canônico: influência mais ampla e criação de novas
instituições.
EUROPA-FINAL DO SÉC. XVIII
Secularização de numerosas instituições: ensino, estado civil, assistência pública.
MODOS DE AÇÃO DESSES FATORES:
TRÊS MDALIDADES:
1. estagnação: sociedades primitivas. Variações quase imperceptíveis; costuma-se
dizer – sociedades sem história.
2. 2. caso normal: evolução regular: maioria das sociedades.
3. 3. mudanças bruscas: mais frágeis, mudanças ocorrem mediante a violência,
sobretudo no direito público. A revolução pode ser total ou parcial dosistema
jurídico.
Direito público – REVOLUÇÃO DE 1789; 1917;1964. 1930.
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