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A MEDIDA DA PENA PROVISÓRIA: O CRITÉRIO TRIFÁSICO DE NELSON
HUNGRIA E A DOUTRINA EM DIREITO PENAL NO BRASIL
João Emanoel Lima de Oliveira1
Resumo
O presente artigo compreende as primeiras análises de pesquisa em andamento,
empreendida para uma compreensão ampla da temática da aplicação das penas no
Direito brasileiro. Tem como escopo tecer algumas considerações sobre como a
doutrina tem tratado o tema da aplicação das penas, matéria substancial do Direito
Penal, precisamente quando debate sobre a pena provisória, a qual constitui a
segunda fase do critério trifásico de aplicação das penas adotado pelo Código Penal
brasileiro. De conteúdo extremamente importante para o convívio social, a aplicação
de sanções penais, como medida retributiva e preventiva, tem sofrido alterações no
campo teórico e, principalmente, no campo prático, face a disseminação dos ideais
que não visualizam na privação de liberdade uma medida adequada para os fins
sociais que tal pena se propõe a alcançar. Desta forma, o limite de aplicação das
penas, ou seja, a quantidade de pena aplicada, incide diretamente na “qualidade” da
sanção penal, elemento este que irá definir se tal sanção a ser enfrentada pelo
condenado será de caráter privativo da liberdade, restritivo de direitos ou de
perdimento de bens. No que tange aos limites previstos, mínimo ou máximo de
pena, a doutrina brasileira tem se debatido e divergido sobre os mais profícuos
propósitos de aplicação de sanção penal, no sentido de descobrir qual a mais justa
medida de punição. Neste embate, discordantes vozes tem se levantado, umas para
alertar sobre a rigidez exacerbada da aplicação da pena provisória, outras para
sustentar o caráter legal da punição, o qual não deve ser negligenciado.
Palavras-chave: Aplicação das penas. Limites de pena. Caráter preventivo e
retributivo.
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Aluno do curso de Direito da Universidade de Fortaleza – UNIFOR.
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Introdução
A ciência do Direito Penal encontra-se arraigada na ideia estrutural de uma
sanção penal aplicada ao fato típico e culpável (MIRABETE; FABRINI, 2010, p. 83;
CAPEZ, 2011, p. 134). A aplicação da pena, portanto, consiste em tema de fulcral
relevância para os pensadores deste ramo do Direito.
A história nos explicita a evolução das penas, dos preceitos da Lei de Talião e
do Pentateuco, passando por penas extremamente severas e cruéis na Idade Média,
chegando à era moderna com a eleição da pena privativa de liberdade como a
principal das penas. De certa forma, os variados tipos de pena apresentam uma
progressão, ou mesmo um aprendizado rumo ao descobrimento da dignidade da
pessoa humana. Como já lecionou Miguel Reale (apud NEVES, 2010, p. 30): “a
história do Direito Penal é a história de um longo processo de humanização da
repressão”.
O nosso Código Penal Brasileiro preceitua em seus artigos 59 e 68 as
diretrizes de aplicação das penas. Segundo o artigo 68, três fases compõem o
procedimento de imposição de sanções penais, segundo o critério trifásico,
preconizado por Nelson Hungria (BARROS, 2001, p. 511): primeiro, a aplicação da
pena-base, segundo os critérios do art. 59 do Código Penal; segundo, cálculo da
pena provisória por meio da análise das atenuantes e agravantes genéricas,
constantes dos arts. 61 a 67 do mesmo Código; e por último, aplicação da pena
definitiva, mediante consideração das causas de diminuição e de aumento de pena.
Na doutrina, destaca-se a notória divergência entre os pensadores do Direito
quanto à aplicação da pena provisória, na segunda fase de aplicação da pena. O
caminho tomado pela jurisprudência tem apontado para a adoção de uma pena
intermediária dentro dos limites legais previstos, semelhantemente ao que se faz na
fixação da pena-base. Contudo, na doutrina, o entendimento não é pacífico, já que
parte dos autores aponta uma interpretação contra legem desta medida, entendendo
que a pena provisória não pode estar adstrita aos mesmos limites legais impostos à
pena-base.
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A relevância do tema se dá por sua implicação prática na seara penal. Definir
ou não sobre se a pena provisória deve ser aplicada abaixo do limite mínimo resulta
em importante impacto sobre a realidade carcerária no Brasil. Teria direta relação
com penas que, por sua pequena quantidade, beneficiariam condenados que, pelo
pequeno grau do dano que causaram, não merecem a privação da liberdade,
podendo tal pena ser substituída por outra espécie de sanção penal, desafogando
ainda mais o convalescente e infrutífero sistema carcerário brasileiro.
Entendendo a pena segundo o conceito eclético, proposto por Merkel, e
defendido por Santiago Mir Puig (apud GRECO, 2011, p. 475), onde a sanção
punitiva apresenta o caráter retributivo e preventivo, noção adotada pelo nosso
Código Penal em seu artigo 59 (segundo a redação determinada pela Lei n.
7.209/84), procedemos a uma pesquisa de natureza descritivo-qualitativa a respeito
de sua aplicação, através de: levantamento de bibliografia teórica da doutrina
jurídica; consulta aos textos normativos, como o Código de Direito Penal (DecretoLei n. 2.848/1940 e respectivas alterações, especialmente a Reforma do Código
Penal, Lei n. 7.209/84) e a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Propomos, portanto, analisar a doutrina que trata do tema da segunda fase de
aplicação da pena, dialogando especificamente com as vozes discordantes a
respeito dos limites de aplicação da pena provisória. Buscaremos extrair das
divergências e convergências teóricas um entendimento aproximado daquele que
norteia a jurisprudência brasileira na seara penal, investindo principalmente na
relação do pensamento predominante sobre a aplicação de pena provisória com as
vozes discordantes e proponentes de outros caminhos para o tratamento da matéria.
Primordialmente, procederemos ao levantamento das vertentes doutrinárias
que se debruçam sobre o tema “aplicação da Lei penal”, com o intuito de
alcançarmos uma visão geral sobre a teoria da matéria em questão. Em seguida,
analisaremos, com o apoio dos textos normativos, o problema que gira em torno da
segunda fase de aplicação da pena, a pena provisória. Há de se considerar os
limites dos argumentos que acusam o contra legem e os que defendem a posição
majoritária adotada pela jurisprudência. Merece atenção também a relação que tais
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posicionamentos mantêm com outros ramos do Direito, principalmente com o Direito
Constitucional e os Princípios Gerais do Direito.
A aplicação da pena: o critério trifásico de Nelson Hungria
O Direito Penal possui como seu pilar principal o conceito de pena. Até onde
a história nos conduz a visão, lá encontraremos medidas sancionadoras e punitivas
com vistas a regular a vida em sociedade.
No curso da história humana em sociedade, diversas foram as modalidades
punitivas com as quais os homens tiveram de lidar, e mais recentemente, o próprio
conceito de punição tem sofrido mudanças substanciais. Especialmente após o
despontar da era moderna, iniciada com o pensamento iluminista europeu do século
XVIII, o conceito de pena como sanção aflitiva, aquela que causava dano físico ao
condenado, expondo-o à ignomínia pública e à crueldade dos carrascos, foi sendo
substituída pela exclusão do convívio social, de caráter retributivo ao dano causado
pelo agente, sempre sob o olhar vigilante (panóptico) do Estado (FOUCAULT, 2003).
Em pleno fervilhar do iluminismo, questionava-se Beccaria (2003, p. 86-87) a
respeito dos delitos e das penas:
Se os cálculos exatos pudessem ser aplicados a todas as combinações
obscuras que levam os homens a agir, seria necessário buscar e
estabelecer uma progressão de penas que corresponda à progressão
dos delitos. O quadro dessas duas progressões seria a medida da
liberdade ou da escravidão da humanidade, ou da maldade de cada
país.
Bastará, pois, que o legislador sábio estabeleça divisões principais na
distribuição
das
penalidades
proporcionadas
aos
crimes,
especialmente, não aplique os menores castigos aos maiores delitos.
e,
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Como é possível perceber da posição de Cesare Beccaria, há pouco mais de
duzentos anos, a problemática do cálculo de aplicação da pena já se afigurava como
um problema prático, ao qual o legislador e o jurista deveriam dedicar-se, com o fim
de “retribuir” devidamente o mal que determinado indivíduo causasse à sociedade.
Tal discussão ainda se encontra presente, sendo tema de intenso debate em
torno da aplicação das penas definida no Código Penal Brasileiro.
No título V do Código Penal, encontramos o capítulo III que trata das regras
sobre a aplicação e individualização das penas (Arts. 59 a 76).
O Princípio da individualização das penas encontra assento na Norma
Suprema de nosso ordenamento. No art. 5º, inciso XLV, parte a, da Constituição
Federal temos o seguinte texto: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado
[...]”. Já no inciso XLVI, parte a: “a lei regulará a individualização da pena [...]”. Desta
forma, a Carta Magna atribui à lei ordinária a disposição de regras que tratem da
individualização da pena, de forma que a sanção alcance apenas o descumpridor da
lei.
Tratando, portanto, da individualização da pena, preceitua o art. 68 do Código
Penal, segundo a redação determinada pela Lei n. 7.209 de 11 de julho de 1984: “A
pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste código; em seguida
serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as
causas de diminuição e aumento”.
Nitidamente se vê, pela redação deste artigo, o requisito trifásico da aplicação
da pena proposto por Nelson Hungria, um dos autores do anteprojeto de Lei que
reformou a parte geral do Código Penal de 1940. Para Hungria, a aplicação da pena
deve possuir três fases distintas: na primeira, a aplicação da pena-base; na
segunda, serão consideradas as atenuantes e agravantes genéricas; e na terceira e
última fase, a consideração das causas especiais de aumento e diminuição de pena.
Para Barros (2011, p. 511), o critério trifásico de Nelson Hungria é o que “mais
satisfaz às exigências sociais de individualização da pena, pois enaltece, com maior
clareza, cada passo da operação de sua fixação”.
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A primeira fase é da fixação da pena-base. Trata-se de pena-base, a escolha
inicial do tipo de pena a ser aplicado e o cálculo primeiro a ser estabelecido.
Segundo Barros (2011, p. 523-514), a aplicação da pena-base apresenta um
primeiro momento, no qual o magistrado deverá mencionar o tipo de pena a ser
aplicado, em acordo com o preceito secundário do tipo legal.
Ainda segundo Barros (2011, p. 523-514), definido o tipo de pena, o juiz
partirá para o segundo momento da aplicação da pena-base, que consiste na
apreciação do preceito do artigo 59 do Código Penal. No caput deste artigo estão
descritas as chamadas circunstâncias judiciais (culpabilidade, antecedentes,
conduta
social
e
personalidade
do
condenado,
motivos,
circunstâncias,
conseqüências e comportamento da vítima), que servem como parâmetro para a
medida adequada de pena-base a ser aplicada pelo magistrado, dentro dos limites
previstos no tipo legal.
Alguns autores definem a pena-base como sendo uma pena “abstratamente”
cominada (MIRABETE; FABRINI, 2007, p. 299), ou ainda, uma pena in abstracto
(JESUS, 2010. p. 632)
Não há previsão legal no que tange à quantidade de pena que cada
circunstância judicial poderá elevar ou diminuir. A valoração das circunstâncias
judiciais “é conferida ao poder discricionário do juiz” (BARROS, 2011, p. 514). Além
disso, deve o magistrado fundamentar as circunstâncias levadas em conta na penabase, de forma a comentar das razões que o levaram a considerá-las na aplicação
da pena.
Fixada a pena-base, o juiz procede à segunda fase da aplicação da pena,
onde, para fixar a pena provisória, procederá a análise das chamadas circunstâncias
legais, que são aquelas descritas nos artigos 61, 62, 65 e 66 do Código Penal, ou
seja,
as
circunstâncias
agravantes
e
atenuantes.
Semelhantemente
às
circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais não apresentam quantum definido
de pena a ser aplicado na ocorrência de cada uma delas (GRECO, 2011, p. 559).
Fica sob a discricionariedade do juiz a quantidade de pena a ser aumentada (no
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caso das agravantes) e que será diminuída (no caso das atenuantes). A questão
levantada por parte da doutrina é se o aumento ou diminuição devem estar adstritos
aos limites do tipo penal. A análise de tal questão é o objetivo do presente trabalho e
será discutida adiante.
Já a terceira fase da aplicação da pena, chamada de pena definitiva, constituise no cálculo do quantum punitivo em função da análise das chamadas causas
especiais de aumento e diminuição da pena, as quais se encontram acompanhas a
alguns tipos penais, como por exemplo, no crime de homicídio descrito no artigo 121
do Código Penal, onde no seu parágrafo primeiro temos uma causa especial de
diminuição de pena: “Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante
valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a
injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço”.
Diferentemente das agravantes e atenuantes, a quantidade de pena aumentada ou
diminuída já está descrita no Código, dependendo diretamente da pena aplicada
anteriormente, ou seja, depende da quantidade de pena provisória aplicada
(BARROS, 2011, p. 511).
Descrito está o requisito trifásico de aplicação da pena. Entretanto, o objeto
ao qual nos detemos é a aplicação da pena provisória, tendo em vista ser esta a
fase onde se tem encontrado um debate acalorado na doutrina e na jurisprudência,
em função das posições discordantes quanto à medida de aplicação da pena,
especificamente no que diz respeito à possibilidade de aplicação abaixo do mínimo
legal previsto no tipo penal na segunda fase de aplicação.
Os limites da pena provisória: corrente majoritária
Enquanto repositório de jurisprudência e também norteador dos tribunais
inferiores quanto aos consensos das sentenças e julgados, o Superior Tribunal de
Justiça (STJ) publicou no dia 15 de outubro de 2009, a Súmula n o 231, que orienta:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal”. Tal súmula ecoa uma disseminada posição entre os
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tribunais de que, na aplicação da pena provisória, tal não deve ser diminuída abaixo
do mínimo previsto no tipo legal de crimes descritos no Código Penal.
As reiteradas decisões, que por fim levaram o STJ a eleger tal postura como
orientação para as sentenças futuras, têm encontrado aceitação em parte majoritária
da doutrina brasileira.
Na lição de Barros (2011, p. 511) vemos: “Desde já cumpre fixar algumas
regras básicas: [...] b) a presença de atenuantes não pode diminuir a pena abaixo do
mínimo legal; c) a presença de agravantes não pode elevar a pena acima do
máximo legal;”. Lembra este mesmo autor que a incidência de causas de diminuição
ou aumento de pena, na aplicação da pena definitiva, diferentemente do que
acontece na aplicação da pena provisória, não estão restritas aos limites legais,
podendo ser inferiores ou superiores às quantidades mínima e máxima definidas nos
tipos de cada crime.
Tal postura também é defendida por Capez (2011, p. 477, 492). Este autor
baseia sua opinião na adoção reiterada de tal posicionamento pela jurisprudência,
fato tornado notório pela publicação da Súmula do STJ.
Geralmente, os intérpretes do Código Penal têm se apoiado, primariamente,
no fato de a jurisprudência ter adotado tal postura quanto aos limites da pena
provisória. Vemos isto em Mirabete e Fabrini (2007, p. 300-301), que, fazendo
menção da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, afirmam como
“característica fundamental” da análise das circunstâncias judiciais atenuantes e
agravantes é a “de não poder servir para a transposição dos limites mínimo e
máximo da pena abstratamente cominada”.
Semelhantemente, procede Damásio de Jesus (2010, p. 633), lembrando que,
se na aplicação da pena-base, o magistrado a fixa no seu patamar mínimo, e
seguindo na consideração de circunstâncias legais genéricas atenuantes, não pode
ele aplicar pena inferior ao mínimo legal. A mesma regra também é adotada quando
a pena-base atinge o máximo legal, não podendo elevar-se no advento de
circunstância agravante.
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As considerações que justificam-se pela adoção jurisprudencial da postura
preconizada na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça são a linha majoritária
da corrente majoritária. Os autores, especialmente nos tratados de Direito Penal e
nos Códigos penais comentados, adotam esta justificativa simples.
Todavia, outros autores buscaram elementos teóricos diversos para reforçar o
posicionamento majoritário. Nucci (2009, p. 427) leciona que uma das diferenças
fundamentais entre as circunstâncias legais e as causas de diminuição e aumento o
fato de que estas estão descritas no tipo penal, compondo elemento integrante da
definição, e aquelas não participam da tipificação. Lembra este mesmo autor que:
[...] parece-nos incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo
penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena
abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o
mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro
desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a
própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por
sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz
nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador. (NUCCI,
2009, p. 427)
O autor denomina então as causas de diminuição e aumento de “tipicidade
por extensão” (Nucci, 2009, p. 427). Entendidas desta forma, as circunstâncias
legais não teriam o condão de extrapolar os limites legais, sendo que não estão
devidamente “autorizadas” por lei para assim o fazer. Percebidos os limites mínimo e
máximo da pena, o magistrado deve, de acordo com a tipificação de cada crime
(seja sua definição, seja a quantidade de pena prevista), não extrapolar qualquer
limite, até que chegue à terceira fase da aplicação da pena, que é a aplicação da
pena definitiva.
Segundo o entendimento majoritário, podemos tomar como exemplo o art.
121 do Código Penal: Homicídio simples. Em caso de homicídio simples, o próprio
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tipo legal define a pena nos limites de 6 (seis) a 20 (vinte) anos, no regime de
reclusão. No parágrafo primeiro do mesmo artigo 121, temos uma causa de
diminuição de pena: “Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante
valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a
injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço”. Os
limites, portanto, poderão ser rompidos, visto a previsão legal para tanto. Estaria
esta posição em devida consonância com princípio constitucional da legalidade,
onde “não há crime sem lei anterior que o define, nem pena sem prévia cominação
legal” (Art. 5º, XXXIX, CF, grifo nosso).
Reforçando o discurso da restrição da pena provisória aos limites legais,
Lycurgo de Castro Santos (apud NUCCI, 2009, p. 428) postula:
Com efeito, dois são os motivos pelos quais não se pode admitir tal
individualização da pena abaixo do mínimo legal: em primeiro lugar
contraria o princípio da legalidade, já que a pena mínima estabelecida
pelo legislador é o limite mínimo a partir do qual a pena pelo injusto
culpável cumpre seus pressupostos de prevenção especial e geral. Em
segundo lugar, a adoção do critério de rebaixar a pena aquém do marco
mínimo traz consigo um perigo, desde o ponto de vista político criminal, à
segurança jurídica.
A não adoção de um mínimo legal quando da aplicação da pena provisória
poderia acarretar uma ausência total de pena na transposição da segunda para a
terceira fase da aplicação. Se um mínimo de tempo punitivo não emergir para que
sobre ele incida os cálculos previstos nas causas de diminuição e aumento previstas
na parte geral do Código Penal, a pena em si seria descabida e sem sentido, e o
crime praticado ficaria impune.
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As teorias finalistas da pena
Antes de expormos as ideias de doutrinadores da corrente minoritária,
necessário será expormos algumas das raízes pelas quais a corrente contrária tem
buscado subsídios para compor sua teoria. Trata-se das teorias finalistas da pena.
Para Neves (2010, p. 58-87) existem duas correntes principais que discutem a
finalidade da penas: as teorias legitimadoras e as deslegitimadoras. Estas últimas
têm procurado provar que as sanções punitivas, em especial aquelas que restringem
e privam a liberdade, não têm se mostrado adequadas para o refreio da
criminalidade, e, portanto, não têm atendido aos fins do Direito Penal que é a tutela
dos valores máximo de uma sociedade.
Como é notório, a deslegitimação enquanto prática não é uma realidade no
Direito Penal brasileiro. Contudo, seu discurso tem fomentado uma análise mais
crítica em relação à aplicação das penas. Daí, as correntes distintas que buscam
legitimar as sanções penais.
De forma geral os autores concordam sobre as teorias legitimadoras que
versam sobre as finalidades das penas, que se dividem em duas principais
correntes: a teoria absoluta ou retributiva e a teoria relativa ou de prevenção
(GRECO, 2011, p. 473). Fala-se também, todavia, de uma terceira, chamada de
eclética, que contêm os elementos das teorias absoluta e relativa.
A teoria absoluta, que apresenta várias vertentes em si, “advoga a tese da
retribuição” (GRECO, 2011, p. 473). Nesse entendimento, predomina a noção de
que a pena é um mal que necessariamente e proporcionalmente deve ser devolvido
a quem infringiu uma norma penal. As teorias de cunho absoluto, afirma Neves
(2010, p. 58), “possuem origem no idealismo alemão, merecendo relevo a teoria da
retribuição ética ou moral de Kant, pois a pena deriva de um imperativo categórico, a
saber, de um imperativo moral incondicional”. Como pudemos auferir anteriormente
por meio das palavras de Cesare Beccaria, o funcionamento normal da sociedade
quando colocado em risco pela prática anormal de um de seus membros, segundo a
lógica kantiana, sugeria uma retribuição à altura. Segundo um princípio que remetia
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à Lei de Talião (olho por olho, dente por dente), Kant invocava uma imanência da
justiça como parâmetro de retribuição.
Já em Hegel, a pena atende a “uma exigência da razão, o qual se justifica
através de um processo dialético inerente ao próprio conceito de direito” (Neves,
2010, p. 59). Enquanto violação, o crime carecia de antagônico dialético: a pena.
Para que uma síntese adequada proporcionasse a necessária regularidade social,
crime e pena deviam possuir a mesma proporção.
Em Kant e Hegel estão as bases das teorias retributivas. Ambas possuem “a
ideia essencial de retribuição e o reconhecimento de que entre o delito praticado e a
sua punição deve haver uma relação de igualdade” (Neves, 2010, p. 59).
Já as teorias relativas entendem a pena como um meio para determinados
fins, com destinação utilitária e finalista. Para BRUNO (1967, p. 34-35), nas teorias
relativas “o crime é apenas um pressuposto: a razão de ser da pena está no fim que
se lhe atribua – prevenção geral, pela intimidação; prevenção especial, pela emenda
ou segregação do condenado”. Na mesma linha, lembra Greco (2011, p. 473) das
duas espécies de prevenção: a geral, que se destina ao todo social, de forma que
todos os indivíduos sejam desencorajados a prática delitivas, face à punição de um
seus iguais; e a especial, que visa especialmente a pessoa do condenado, que ele
não torne a delinquir novamente.
Em virtude da ineficácia das teorias anteriores, as teorias ecléticas ou mistas,
também chamadas de unificadoras, surgiram com a proposta agregar os elementos
de suas predecessoras, afirmando o caráter dual da pena. Tais teorias são as que
predominam nas legislações ocidentais (NEVES, 2010, p. 76), inclusive no Código
Penal brasileiro (GRECO, 2011, p. 474), quando o artigo 59 determina que o juiz
aplicará a pena “conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e
prevenção do crime”.
Apesar de sua natureza unificadora em relação às teorias anteriores, as
teorias ecléticas também sofreram críticas por parte de alguns juristas. Discorrendo
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sobre as inquietações do jurista alemão Claus Roxin, Neves (2010, p. 82) levanta a
problemática:
Ao pretender que os esforços de ressocialização em favor do sujeito
somente podem começar com a execução da sanção, a primeira coisa
que a condenação em si mesma torna efetiva é uma dura restrição de
liberdade do delinquente, restrição esta que não se faz no seu interesse,
mas no da comunidade e que, portanto, serve aos outros e não, a ele.
Então questiona: justifica-se aplicar uma pena a um indivíduo para
conseguir esse objetivo? E poderá considerar-se o sacrifício de um
particular, apenas no interesse da coletividade, conforme o direito?
A autora, que defende medidas substitutivas às penas privativas de liberdade,
ainda expõe que, para Roxin, as ideias contidas nas teorias absolutas e relativas
entram em choque e controvérsia quando empregadas conjuntamente. A ideia de
retribuição e prevenção não conseguem em conjunto alcançar suas respectivas
finalidades:
Quando, como naturalmente sucede com a maioria dos presos, a
primeira coisa que se deve fazer é conduzir a personalidade do sujeito
ao caminho recto, o modo de o fazer não é moralizarem tom magistral,
mas sim, formar espiritual e intelectualmente, despertar a consciência da
responsabilidade e activar e desenvolver todas as forças do delinqüente,
e muito em particular as suas especiais aptidões pessoais. A
personalidade do delinqüente não deve, pois, ser humilhada, nem
ofendida, mas desenvolvida. [...] Para o ajudar, e assim nos ajudarmos, é
necessária a cooperação entre juristas, médicos, psicólogos
e
pedagogos. Não é possível agora precisar os pormenores de tal
programa de ressocialização, mas toda a gente sabe que a realidade do
nosso sistema penitenciário não corresponde, em múltiplos aspectos,
nem sequer às mais modestas exigências deste tipo. Todos os peritos
estão de acordo que a execução da pena constitui o ponto mais débil da
nossa práxis do direito penal e que necessita de uma reforma muito mais
urgente que o direito material. (ROXIN apud NEVES, 2010, p. 86).
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Desta forma, ainda que a aplicação de penas seja o expediente necessário do
direito penal, deve-se ter a consciência de suas limitações. No mesmo sentido,
Cervini (apud GRECO, 2011, p. 475) também postula:
Atualmente, nenhum especialista entende que as instituições de custódia
estejam desenvolvendo as atividades de reabilitação e correção que a
sociedade lhes atribui. O fenômeno da prisionização ou aculturação do
detento, a potencialidade criminalizante do meio carcerário que
condiciona futuras carreiras criminais (fenômeno de contágio), os efeitos
da estigmatização, a transferência da pena e outras características
próprias de toda instituição total inibem qualquer possibilidade de
tratamento eficaz e as próprias cifras de reincidência são por si só
eloquentes. Ademais, a carência de meios, instalações e pessoal
capacitado agravam esse terrível panorama.
Na esteira do pensamento de Cervini, Greco (2011, p. 477) complementa,
afirmando sobre o provável principal problema, especialmente no Brasil, da
ineficácia do sistema de aplicação de penas: “Devemos entender que, mais que um
simples problema de Direito Penal, a ressocialização, antes de tudo, é um problema
político-social do Estado. Enquanto não houver vontade política, o problema da
ressocialização será insolúvel”.
De forma geral, os autores que partilham das inquietações com relação às
restrições segundo as quais as penas não alcançam suas finalidades, são os
mesmos que defendem que a redução da pena provisória para aquém do mínimo
legal. A seguir, destacaremos as posições de GRECO (2011) e BITENCOURT
(2006).
Os limites da pena provisória: corrente minoritária
Como já afirmado anteriormente, a adoção dos limites mínimo e máximo na
segunda fase da aplicação da pena não é uma unanimidade da doutrina brasileira.
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Uma corrente contrária de autores que se opõem à corrente majoritária tem
encontrado espaço na literatura jurídica de Direito Penal.
Bitencourt (2006, p. 711) também sustenta a respeito da previsão
constitucional dos limites para aplicação da pena: [...] a individualização da pena, [...]
encontra seus limites na lei ordinária. Por isso, é inconstitucional extrapolar os limites
legais, por violar os princípios da pena determinada e da sua individualização”.
O autor ainda corrobora com a ideia majoritária, respeitando a interpretação
que aplicação de pena abaixo do mínimo legal pode violar o primeiro momento de
individualização da pena, o qual sendo privativo do poder legislativo, implicaria na
invasão de função de um poder sobre o outro. Além disso, a corrente majoritária
também lembrava da possibilidade de infração aos princípios da reserva lega e da
pena determina, tornando então, tal aplicação inconstitucional.
Contudo, o autor afirma:
Desejamos registrar, no entanto, que, a despeito de continuarmos
respeitando essa orientação, acompanhamos o entendimento que
sustenta a possibilidade de as circunstâncias atenuantes poderem trazer
a pena aplicada para aquém do mínimo legal, especialmente quando, in
concreto, existam causas de aumento. Na verdade, o grande
fundamento para se admitir que as atenuantes possam trazer a pena
para aquém do mínimo legal é principalmente a sua posição topográfica:
são valoradas antes das causas de aumento e de diminuição; em outros
termos, após o exame das atenuantes / agravantes, resta a operação
valorativa das causas de aumento que pode elevar consideravelmente a
pena-base ou provisória. Ademais, o texto atual do Código Penal (Lei n.
7.902/84) não apresenta qualquer empecilho que impossibilite o
reconhecimento de qualquer atenuante, ainda que isso possa significar
uma pena (base, provisória ou definitiva) inferior ao mínimo cominado no
tipo penal. (BITENCOURT, 2006, p. 713)
O critério topográfico é o adotado pelo autor para justificar seu
posicionamento. Sendo assim, considerando a medida que mais pode beneficiar o
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réu, assegura que não conflito normativo na aplicação da pena provisória abaixo do
mínimo legal.
Tal medida defendida encontra lastro em outra obra de Bitencourt (1993), na
qual o autor tece críticas ao instituto da pena privativa de liberdade. Para ele, penas
alternativas, como a restritiva de direitos, são medidas que, em substituição à prisão,
podem oferecer melhores resultados para as finalidades a que a pena se destina.
Tal posição também é defendida por Neves (2010).
Greco (2011) contribui para tornar a voz da corrente minoritária mais audível.
Lembra ele que a possibilidade de redução da pena-base para aquém do mínimo
legal na segunda fase da aplicação da pena ainda é motivo de intenso debate, e,
tecendo críticas à Súmula n. 231 do STJ, afirma:
Essa, infelizmente, tem sido a posição da maioria dos nossos autores,
que, numa interpretação contra legem, não permitem a redução da penabase, em virtude da existência de uma circunstância atenuante, se
aquela tiver sido fixada em seu patamar mínimo. (GRECO, 2011, p. 551)
Nota-se que este autor impõe sua posição de forma mais contundente,
imputando à interpretação contrária o contra legem. Não seria, portanto, uma ofensa
ao princípio da legalidade o fato de reduzir a pena abaixo do mínimo legal, mas
impedir isso é que é realmente contra a lei. A assertiva tem sua explicação dada
pelo autor:
Dissemos que tal interpretação é contrária à lei porque o art. 65 não
excepciona sua aplicação aos casos em que a pena-base tenha sido
fixada acima do mínimo legal. Pelo contrário. O mencionado artigo
afirma, categoricamente, que são circunstâncias que sempre atenuam a
pena. Por que razão utilizaria o legislador o advérbio sempre se fosse
sua intenção deixar de aplicar a redução, em virtude da existência de
uma circunstância atenuante, quando a pena-base fosse fixada em seu
grau mínimo? (GRECO, 2011, p. 551)
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O ponto fulcral da crítica de Rogério Greco é o uso do advérbio “sempre” (Art.
65, caput, CP). Dada esta possibilidade aberta pelo legislador, o autor propõe que
sua negligência tem implicações não apenas acadêmicas, mas importante
repercussão prática. Sendo um indivíduo condenado, e segundo as circunstâncias
judiciais previstas no art. 59 do Código Penal o mesmo recebe o mínimo legal na
pena-base, caso fosse novamente beneficiado quando das circunstâncias
atenuantes (fosse menor de 21 anos, por exemplo, segundo o art. 65, inciso I), não
poderia ele ter sua pena reduzida, por já estar restrita ao mínimo legal. Neste caso,
a circunstância legal “nem sempre” atenuaria a pena, em desobediência direta ao
caput do art. 65 do Código Penal. Em determinados casos, cuja pena fosse inferior a
um ano, por exemplo, nas circunstâncias apontadas aqui, traria reais benefícios para
o condenado, tanto em relação a possibilidade de substituição da privação de
liberdade por outro tipo de pena, como também pela possibilidade de redução no
prazo prescricional.
Além disso, o autor ainda assevera:
Além de inviabilizar um direito do sentenciado, essa interpretação faz
com que, na prática, alguns juízes tentem observar a sua aplicação
aumentando um pouco a pena-base para que, no momento posterior,
possam vir a reduzi-la em consideração à existência de uma
circunstância atenuante, o que fere, ainda mais, a mens legis. Essa “boa
vontade” em aplicar a circunstância atenuante nada mais é do que uma
forma de burlar a lei” (GRECO, 2011, p. 552).
Apesar da contundência com que os autores da posição minoritária colocam
suas opiniões, a tese da redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase
de aplicação da pena continua relegada à posição pouco expressiva na doutrina.
Possivelmente, em virtude de seu caráter progressista, que ambiciona reformular o
próprio caráter inerente à ideia de pena, constituído-a de uma natureza menos
privativa e retributiva e mais ressocializadora e preventiva.
Hodiernamente, nosso direito, de forma geral, é profundamente influenciado
pelo dogmatismo, que se reflete na supremacia da lei escrita como sua principal
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fonte. Em virtude disto, a previsão legal, de forma expressa e bem definida, ainda é
o “carro chefe” no momento de aplicar a sanção penal. Visto serem os Princípios da
legalidade e reserva legal fundamentos do nosso Direito Penal, a previsão legal dos
limites da pena ainda são levados em muita consideração no momento da aplicação
da pena.
Considerações finais
No presente artigo, tratamos de como a aplicação da pena em nosso Direito
Penal brasileiro apresenta correntes doutrinárias diversas, em especial no caso
apresentado, que trata da cominação da pena na segunda fase de aplicação
proposta no critério trifásico de Nelson Hungria: a pena provisória.
A corrente que afirma que a pena provisória deve restringir-se aos limites
legais propostos em cada tipo penal é a posição majoritária. Funda-se ela nos
Princípios da legalidade e da reserva legal, onde “não há pena sem prévia
cominação legal” (Art. 5º, XXXIX, CF; Art. 1º, CP). A predominância de tal vertente
doutrinária funda-se, essencialmente, no caráter dogmático que ainda predomina no
nosso direito, baseado, principalmente, na lei escrita.
Em sentido contrário, encontramos a corrente que prega sobre as limitações
do instituto da pena, e reforça o coro a respeito de medidas alternativas de pena. Tal
corrente apóia a ideia da redução da pena provisória para aquém do mínimo legal,
usando do “próprio veneno” apregoado pela corrente majoritária, no sentido de
afirmar o contra legem, ou seja, que a restrição da pena aos limites previstos na letra
da lei descumpre a própria lei, ferindo também o princípio da legalidade.
A controvérsia não encontra terreno na jurisprudência, já que esta já se
decidiu pela corrente majoritária, quando da publicação da Súmula n. 231 do
Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Vê-se, portanto, que a corrente
minoritária restringe-se a uma pequena parcela de doutrinadores, não encontrando
repercussão entre os magistrados.
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Referências
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Paulo: Saraiva, 2009.
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Saraiva, 2010.
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atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Disponível
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atual. Niterói: Editora Impetus, 2011.
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