acórdão - Ministério Público

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CÍVEL/2002
CONSTITUCIONAL. EXTINÇÃO DE CARGOS
PÚBLICOS. POSSIBILIDADE.
1. Representa o partido político, legitimado a
propor ação direta de inconstitucionalidade
contra lei municipal, a teor do art. 95, § 2.°, V,
da CE/89, desde que representado na Câmara,
seu Diretório Municipal, porquanto, cuidando-se
de pessoa jurídica de direito privado, a sua
representação depende dos estatutos (art. 15,
IV, da Lei 9.096/95). Preliminar rejeitada.
2. A extinção de cargos públicos por lei de
iniciativa do Chefe do Executivo, sob o pretexto
de redução das despesas com pessoal, não
infringe a qualquer dispositivo da Constituição.
3. AÇÃO DIRETA JULGADA IMPROCEDENTE
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
N.º 70003897980
TRIBUNAL PLENO
PORTO ALEGRE
DIRETÓRIO MUNICIPAL DO PDT DE ERNESTINA
MUNICÍPIO DE ERNESTINA
CÂMARA MUNICIPAL DE VEREADORES DE
ERNESTINA
PROPONENTE
REQUERIDO
INTERESSADA
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça deste
Estado, por unanimidade, em rejeitar a preliminar e julgar improcedente a
ação.
Custas na forma da lei.
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Participaram
Excelentíssimos
Senhores
do
julgamento,
Desembargadores
além
José
do
signatário,
Eugênio
os
Tedesco
(Presidente, com voto), Cacildo de Andrade Xavier, Clarindo Favretto, Élvio
Schuch Pinto, Osvaldo Stefanello, Antonio Carlos Stangler Pereira, Paulo
Augusto Monte Lopes, Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Vladimir
Giacomuzzi, Délio Spalding de Almeida Wedy, Vasco Della Giustina, Antonio
Janyr Dall’Agnol Junior, Maria Berenice Dias, Antonio Guilherme Tanger
Jardim, Luiz Ari Azambuja Ramos, João Carlos Branco Cardoso, Roque Miguel
Fank, Leo Lima, Marcelo Bandeira Pereira, Arno Werlang, Wellington Pacheco
Barros e Alfredo Foerster.
Porto Alegre, 02 de setembro de 2002.
DES. ARAKEN DE ASSIS,
RELATOR.
RELATÓRIO
DES. ARAKEN DE ASSIS (RELATOR) – Diná Lima da Silva, Presidente do
Diretório Municipal do Partido Democrático Trabalhista propõe ação direta de
inconstitucionalidade contra o art. 14 da Lei Municipal 531/2001, do
Município de Ernestina, que autoriza a extinção de cargos públicos, em vista
da desnecessidade da manutenção dos mesmos.
Segundo alega, a referida lei constitui-se em regra arbitrária,
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pois afronta os princípios constitucionais consolidados no art. 37 da
Constituição Federal. Sustenta que a Lei foi aprovada com base em
informações inverídicas, e que todos os cargos extintos, estão sendo
supridos por cargos em comissão e contratos de prestação de serviços, estes
sim, de livre nomeação e exoneração por parte do Prefeito Municipal. Postula
a concessão de liminar, para declarar a inconstitucionalidade do art. 14 da
Lei Municipal 531/01.
Intimada, a proponente emendou a inicial, alegando que a
lei Municipal 531/01 infringe o art. 19 da CE/89.
Indeferi a liminar.
O Município de Ernestina prestou informações, sustentando
que restou interposta ação cautelar inominada em que os servidores
pleiteiam a sua reintegração aos cargos públicos, em ação própria, junto a
3ª Vara Cível de Passo Fundo. Disse que os servidores interpuseram agravo
de instrumento, sendo o efeito suspensivo indeferido. No mérito, afirmou
que todos os procedimentos adotados pela Municipalidade foram de acordo
com a legislação vigente, obedecendo a tramitação normal verificada dentro
do processo democrático.
A Câmara Municipal de Vereadores de Ernestina repisou as
informações prestadas pelo Município de Ernestina.
O Dr. Procurador-Geral de Justiça opinou pela carência de
ação, caso superada a preliminar, pela improcedência da ação.
O Dr. Procurador-Geral do Estado requereu a extinção do
processo, com base no art. 267, VI, c/c o § 3º, do mesmo art., ambos do
CPC. No entanto, se outro for o entendimento, e houver análise do mérito,
que seja julgada improcedente a ação.
É o relatório.
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VOTO
DES. ARAKEN DE ASSIS (RELATOR) – 1. Em preliminar, alega o Sr.
Procurador-Geral do Estado, em defesa da lei local, a ilegitimidade do
Diretório Municipal do Partido Democrático Trabalhista – PDT. A procuração
é passada pela Presidente do Diretório Municipal do PDT de Ernestina (fl.
16).
É verdade que o art. 95, § 2.°, da CE/89, outorga
legitimidade ao partido político com representação na Câmara para propor
ação direta de inconstitucionalidade. Ora, a legitimidade, ou capacidade para
conduzir
o
processo
–
tradução
da
expressão
alemã,
Prozessführungsbefugnis (ROSENBERG-SCHWAB, Zivilprozessrecht, § 46, I,
p. 215, 11.ª Ed., Munique, C. H. Beck’sche, 1974), para atender àquelas
hipóteses em que a lei confere tal capacidade a pessoa que, por definição,
não é a titular do direito posto em juízo – é aptidão, em tese, para realizar as
alegações da inicial e para se defender, considerando certo direito. Este é o
sentido daquela disposição: para alegar o vício de inconstitucionalidade da lei
municipal perante a Carta Política, há que ser Partido Político com
representação na Câmara.
Questão
inteiramente
diferente,
porém,
consiste
em
determinar se aquela pessoa pode ir a juízo por si mesmo, ou carece de
representação e, tratando-se de pessoa jurídica, da chamada representação
“orgânica”, em que “os atos do representante são, na realidade, atos do
ente” (FRANCESCO P. LUISO, Diritto processuale civile, v. 1, n.° 23.6, p. 192,
Milão, Giuffrè, 1997). Disto se ocupa a capacidade postulatória (legitimatio
ad processum). Regula o assunto, em princípio, o art. 12 do Cód. de Proc.
Civil.
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Em relação às pessoas jurídicas de direito público, avulta
notar a omissão, nos inciso I e II do art. 12, às autarquias, às empresas
públicas e às fundações públicas. Perante lacuna semelhante do Código de
1939, FREDERICO MARQUES (Instituições de direito processual civil, v. 2, n.°
345, p. 140, 4.ª Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1971), assinalou que sua
representação dar-se-ia conforme as estipulações da lei que criou tais
pessoas.
Tampouco cuidou a lei geral, em algum dos seus incisos, da
capacidade postulatória do Partido Político. Entretanto, o art. 1.° da Lei
9.096, de 19.09.95, atribui personalidade jurídica de direito privado aos
partidos, noção completada pelo art. 16, § 3.°, do Cód. Civil, na redação da
Lei 9.096/95, que determina a aplicação subsidiária dos artigos 17 a 22
daquele diploma ao caso. Percebe-se do art. 15, IV, da Lei 9.096/95 que é
matéria estatutária a “composição e competências dos órgãos partidários nos
níveis municipal, estadual e nacional”.
Assim, comprovado o registro do Partido (fl. 17) e a eleição
do seu órgão diretivo municipal (fls. 18/20), não vejo como desqualificar, na
falta de elementos mais concretos carreados pelo Sr. Procurador-Geral do
Estado, a presentação em juízo do legitimado ativo. É intuitivo que, por
simetria, e nada dispondo em contrário os estatutos, o Diretório Nacional
representará o Partido na ação direta contra lei federal perante a Carta de
1988, o Diretório Estadual na ação contra a lei estadual perante a Carta do
Estado e, por fim, o Diretório Municipal na ação contra a lei do seu burgo
perante a Carta do Estado.
De resto, eventual defeito não implicaria, como se pretende,
a extinção do processo, mas seu suprimento em “prazo razoável”, conforme
prevê o art. 13, caput, do Cód. de Proc. Civil, sendo certo que é vedado
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anular o processo “por deficiência sanável sem antes ensejar oportunidade à
parte de suprir a irregularidade” (4.ª Turma do STJ, REsp 6.56-RJ, 11.06.91,
Relator Sr. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJU 05.08.91, p.
10.007).
Rejeito a preliminar.
TODOS OS DESEMBARGADORES VOTARAM DE ACORDO COM O
RELATOR.
DES. ARAKEN DE ASSIS (RELATOR) - 2. Indeferi a liminar sob os
seguintes fundamentos (fls. 94/95):
Em princípio, não vejo relevância na alegação de
inconstitucionalidade, considerando o conteúdo aberto dos
princípios insculpidos no art. 19 da CE/89, especialmente a
heterogeneidade dos valores que podem preencher o princípio da
moralidade.
Em princípio, a extinção de cargos públicos, que, no âmbito local,
até prescinde de lei em sentido formal, atua e opera valores
maiores, pois é intuitivo que, quanto menos gastar com pessoal,
mais recursos orçamentários disporá o Município para
investimentos. De resto, não há prova de que a falta dos
servidores exonerados compromete a prestação de serviços
públicos. Sob tal prisma, e considerando o elevado
comprometimento da receita pública com pessoal, atendidos ou
não os limites formais da “Lei Camata” e da “Lei da
Responsabilidade Fiscal”, dificilmente haverá inconstitucionalidade
em diplomas deste alcance, por ofensa a vagos princípios.
Tampouco a terceirização de alguns serviços contribui,
efetivamente, para a diminuição das despesas com pessoal, no
presente e no futuro, porquanto o Município se desliga da questão
previdenciária.
Por outro lado, a nomeação de algumas pessoas para cargos em
comissão, ou através de contrato emergencial, não induz a idéia
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de desvio de finalidade. É que tais cargos já existem e, portanto,
comportavam preenchimento. Pode-se afirmar que o Chefe do
Executivo, bem ao contrário do alegado, investiu pessoas
habilitadas às funções dos antigos titulares de cargos efetivos
nesses cargos ou funções para economizar, ao invés de ocupá-los
com pessoas sem tal habilitação e ao efeito de simples
assessoramento.
Do ponto de vista político, a lei local pode suscitar controvérsia.
Para o Diretório Municipal do Partido autor talvez bem governar
signifique investir em cargos públicos o maior número de pessoas;
ao invés, o Chefe do Executivo preferiu adotar política pública
oposta, patrocinando o Estado “mínimo”. Qualquer das tendências
não comporta, respeitados o procedimento legislativo e,
ulteriormente, o princípio da legalidade, controle judiciário.
Por sua vez, o Sr. Procurador-Geral do Estado defende a lei
local de forma brilhante, em trabalho subscrito pela Sra. Procuradora do
Estado CARMEN SUZANA M. DE OLIVEIRA, que merece transcrição (fls.
247/253):
“No mérito, o Supremo Tribunal Federal, quando do
julgamento do MS 21.227-DF, 5.8.93, tendo como Relator o
insigne Min. OCTAVIO GALLOTTI, já se manifestou no sentido da
desnecessidade de lei em sentido formal, para a extinção de
cargos públicos, em acórdão assim ementado:
Disponibilidade de servidor público (artigos 41, § 3º, e 84, XXV, da
Constituição). A extinção de cargo e a declaração de sua
desnecessidade decorrem de juízo de conveniência e da
oportunidade formulado pela administração pública, prescindindo
da edição de lei ordinária que os discipline.
A mesma orientação foi mantida por ocasião do julgamento do RE
nº 141.571-PR, 20.06.95, pela 2ª Turma do STF, tendo como
relator o insigneMin. MARCO AURÉLIO, DJU 22.09.95, p. 30.361.
No entanto, em que pese o entendimento firmado pelo STF, a
doutrina pátria manifesta-se no sentido de que a extinção de
cargo públicos sempre necessitará de lei, consoante disposto na
Carta Federal, nesse sentido, v.g., IVAN BARBOSA RIGOLIN (O
servidor público na Constituição de 1988, São Paulo, 1989, p. 97):
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“Sendo os cargos públicos criados por lei (CF/88, art. 61, § 1º. II,
“a”), só por lei, do mesmo autor, podem ser extintos. Sendo, por
outro lado, declarada sua desnecessidade, o mecanismo
empregado não é a lei, mas ato” de cada um dos Poderes
(decreto, no Executivo; resolução ou decreto legislativo, no
Legislativo; resolução ou equivalente, no Judiciário).
Idêntica é a opinião de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO
(Manual de direito administrativo. p. 412, 4ª Ed., Rio de Janeiro,
1999):
A regra geral para a criação, transformação e extinção de cargos
públicos é contemplada no art. 48, X, da Const. Federal. Segundo
este dispositivo, cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do
Presidente da República, dispor sobre a criação, transformação e
extinção dos cargos, empregos e funções públicas. Na criação,
formam-se novos cargos na estrutura funcional; na extinção,
eliminam-se cargos; e a transformação nada mais é do que a
extinção e a criação simultânea de cargos: um cargo desaparece
para dar lugar a outro. A norma constitucional significa que, como
regra, todos esses fatos relativos aos cargos “pressupõem a
existência de lei
Desse entendimento não dissente o Professor CELSO ANTONIO
BANDEIRA DE MELLO, in verbis:
“a extinção dos cargos públicos dar-se-á através de atos da
mesma natureza (subentenda-se dos necessarios à sua criação, ou
seja, lei ou resolução), podendo também quando pertinentes ao
Poder Executivo, ser extintos, na forma da lei” pelo Chefe deste
Poder, conforme prevê o art. 84, XXV, da Constituição. Isso
significa que a lei enunciar termos, condições e especificações, no
interior dos quais procederá o Chefe do Executivo.” (Curso de
Direito Administrativo, 12ª ed., p. 269).
É certo que são da iniciativa privativa do Presidente da República
as leis que disponham sobre a criação de cargos, funções ou
empregos públicos na administração direta e autárquica, ou
aumento de sua remuneração (art. 61, § 1º, II, “a”, CF/88). Pelo
princípio da simetria, nos termos do artigo 60, inciso II, letras “a”
e “b”, da Carta Estadual, compete ao Chefe do Poder Executivo a
iniciativa de leis que disponham sobre servidores públicos ou seu
regime jurídico. E, pelo mesmo principio, compete ao Chefe do
Executivo Municipal organizar a administração pública do
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município.
Portanto, competindo ao Chefe do Poder Executivo a organização
da administração pública, compete-lhe dispor sobre a extinção de
cargos públicos.
Precedente jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio
Grande do Sul, em amparo a tese ora defendida: ADIn nº
5900046785 – TP - TJRS- Rel. Des. Tupinambá M.C. do
Nascimento, de 29.04.91, no sentido de que competente para
organizar a Administração Pública é o chefe do Poder Executivo,
sendo inconstitucional o projeto de lei que impeça o exercício
desta prerrogativa.
No mesmo sentido a ADIn nº 12.749-0, Rel. Des. Yussef Cahali, de
12.06.91, do Tribunal de Justiça de São Paulo, verbis: “todas as
regras que não sejam mero retrato do texto da Constituição
Federal, mas destinam-se a complementá-lo para, no âmbito da
autonomia municipal e atendidas as peculiaridades locais,
estruturar o regime jurídico ou dispor sobre remuneração de seus
servidores, dependem da iniciativa do Chefe do Executivo.”
(Grifei).
Destaca-se, por oportuno, as lições do mestre HELY LOPES
MEIRELLES acerca do tema (in “Direito Municipal Brasileiro”, 10ª
ed. p. 450/451), verbis:
“A Constituição conferiu, ainda, ao Presidente da República
competência para, por ato próprio, extinguir cargos do Poder
Executivo (art. 84, XXV). No caso, deparamos com uma norma e
não um principio constitucional, pelo quê não é impositiva a
atribuição de idêntica competência ao prefeito. O que emana
desse dispositivo é que o Chefe do Executivo deve ter a iniciativa e
a última palavra em matéria de extinção de cargos dos seus
serviços. Esse entendimento éconfirmado pela própria Constituição
ao cuidar da disponibilidade, pois menciona extinção de cargo e
declaração de sua desnecessidade (art. 41, § 3º).
Assim sendo, as normas de organização municipal podem deferir a
extinção de cargos da Prefeitura à lei, desde que de iniciativa do
prefeito e não subtraiam deste último a faculdade de, por ato
próprio, declará-los desnecessários. Todavia, nada impede que,
por simetria com o estabelecido para o Governo Federal, atribuam
exclusivamente ao Chefe do Executivo a extinção por ato próprio
(decreto) dos cargos da Prefeitura. (No mesmo sentido, Adilson
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Abreu Dallari, Regime Constitucional dos Servidores Públicos, p.
69).” (Grifei).
Portanto, o que fica evidente do quanto dito acima, éque mesmo
não havendo necessidade de lei em sentido formal, para que o
Chefe do Poder Executivo Municipal extinga os cargos
públicos, o certo é que o ato (decreto do Executivo), deve ser de
sua
iniciativa.
Assim,
não
se
vislumbra
qualquer
inconstitucionalidade no art. 14 da Lei Municipal 531/01, do
Municipio de Ernestina, que como a própria mensagem enviada
pelo Executivo ao Legislativo Municipal, explica, visou adequar os
gastos do Municipio à Lei de Responsabilidade Fiscal.
A aceitar-se a tese da Autora, - impossibilidade do Chefe do Poder
Executivo Municipal declarar a desnecessidade de cargos públicos
e a extinção dos mesmos -, aí sim estar-se-ia diante de uma
inconstitucionalidade, por violação ao disposto no art. 60, II, “a” e
“b”, da Constituição Estadual de 1989.
Nesse sentido transcrevem-se as seguintes decisões do egrégio
Tribunal de Justiça do Estado:
“ADIN. Direito Público. Santana do Livramento. Lei nº 3939 de 28
de junho de 1999, que extinguiu cargos em comissão, sem que a
iniciativa tenha partido do Executivo. Inconstitucionalidade
declarada. Nos termos do art. 60, II, “a” e “b” da Carta Estadual,
compete ao Poder Executivo a iniciativa de leis que disponham
sobre servidores públicos ou seu regime jurídico. Previsão,
igualmente, constante no art. 103, V, da Lei Orgânica Municipal.
Vicio de origem. Cabe ao Prefeito a iniciativa de criação ou
extinção de cargo público. ADIN julgada procedente.” ADIN nº
70000018465, Pleno do Tribunal de Justiça, j. 22/11/99, Rel. Des.
Vasco Della Giustina.
“70000204735. ADIN. Município de Progresso. Leis nºs 85903/99 e
86703/99. Não cabe ao Legislativo emendar projeto de lei,
extinguindo cargo, sem que a iniciativa tenha partido do
Executivo. A pretexto de compensação da criação de cargo, se
feriu o princípio da reserva do Poder Executivo de iniciativa de lei,
que dispõe sobre os servidores públicos municipais. Arts. 10, 60,
II, “d” da Cada Magna Estadual.(...)ADIN julgada procedente, em
relação à lei promulgada, de nº 86703/99.” ADIN nº 70000204735,
Pleno do TJ, j. 20/3/2000, Rel. Des. Vasco Della Giustina.
ADIN. PROJETO DE LEI DE INICIATIVA PRIVATIVA DO CHEFE DO
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PODER EXECUTIVO DESFIGURADA POR EMENDA DO
LEGISLATIVO. Caso em que, pela emenda, foram extintos cargos
existentes no quadro de servidores do Executivo e que eram os
únicos que o projeto preservava dentre outros em que a extinção
era proposta.
Procedência da ação por infringidos os artigos 8º, 10, 60, II, “a” e
82, VII da Constituição Estadual”. ADIN n0 70000708040, Pleno do
TJ, j. 07/8/2000, Rel. Des. Sérgio Pilla da Silva.
Transcreve-se por pertinente, parte do voto do eminente
Desembargador Irineu Mariani, por ocasião do julgamento da
Apelação Cível nº 19801095:
“Na interpretação das leis face à Constituição, e isso vale para
qualquer norma sujeita a uma hierarquicamente superior, entre
duas interpretações possíveis, uma que ofende a Constituição e
outra que não, prefere-se esta, pois presume-se que o legislador
não desejou atuar nulamente” (‘in’ Cadernos de Direito Tributário
e Finanças Públicas - Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 7, n. 27,
p. 222, abr/jun 1999)
Da mesma forma não se vislumbra violação ao disposto no art. 37
da CF, pois basta ver que dentro da estrutura do serviço público, o
ingresso neste depende de prévia aprovação em concurso público
de provas ou de provas e títulos. Essa é a regra. Os cargos em
comissão, de livre nomeação e exoneração, constituem-se em
exceção, que, por isso, admitem restrições a respeito de requisitos
para o seu provimento, que tenham por fundamento os princípios
de moralidade e de isonomia. Com efeito, tais limitações ainda
encontram amparo no que dispõe o inciso I do art. 37 da CF,
quando diz que os cargos, empregos e funções públicas são
acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos
estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da
lei.
Por oportuna, transcrevem-se as lições do mestre JOSÉ AFONSO
DA SILVA, aplicáveis ao caso em tela, no que diz com o princípio
da moralidade - um dos que a inicial considerada vulnerados pela
atuação do Excelentíssimo Senhor Prefeito de Ernestina, in verbis:
“(...) A morahdade é definida como um dos princípios da
Administração Pública (art. 37). Já discutimos o tema quando
tratamos da ação popular, e vimos que a Constituição quer que a
imoralidade administrativa em si seja fundamento de nulidade do
ato viciado. A idéia subjacente ao principio é a de que moralidade
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administrativa não é moralidade comum, mas moralidade jurídica.
Essa consideração não significa necessariamente que o ato legal
seja honesto. Significa, como disse Hauriou, que a moralidade
administrativa consiste no conjunto de “regras de conduta tiradas
da disciplina interior da Administração” (in “Curso de Direito
Constitucional Positivo”, Malheiros Editores, 10ª Edição Revisada,
p. 616, com grifos no texto e nossos).
Não há, portanto, repita-se, nenhum vicio ou desvio de finalidade
praticado pelo Chefe do Poder Executivo de Emestina, ao editar a
indigitada norma, extinguindo cargos da administração municipal,
na forma do art. 14 da Lei nº 531/2001, ausente, assim, a violação
apontada pela Autora”.
Por sua vez, o Sr. Procurador-Geral da Justiça é do mesmo
alvitre (fls. 234/239):
“2. Serão estabelecidos três argumentos pelos quais a ação direta
de inconstitucionalidade não se presta para a discussão da
presente matéria, levando-se em consideração o articulado na
inicial.
2.1 Por primeiro, a ADIn no âmbito estadual, visa apurar a
inconstitucionalidade de lei municipal contrária a dispositivo da
constituição estadual.
2.1.1 Não se pode alegar vicio formal, posto que a iniciativa
legislativa para criação e extinção dos cargos é do Chefe do
Executivo, no respectivo âmbito da federação (art. 82, incisos III e
VII, da CE).
2.1.2 Com relação ao vicio material, também não ocorre, visto que
não foi afrontado nenhum dispositivo legal especifico para que se
submeta ao controle da constitucionalidade.
Os princípios são fundamentais na Constituição, posto que vão
condensar os principais valores do Estado e as opções politicas
fundamentais. Não obstante, devido ao seu conteúdo abstrato e
valorativo, não se prestam para o exame da constitucionalidade
das leis.
Ora, trata-se de lei municipal, que não fere explicitamente a
nenhuma disposição constitucional específica, tão somente são
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invocados os princípios que regem a administração pública.
Assim, pode-se valer da lição de ROBERT ALEXY, Teoria de los
Derechos Fundamentales, 1ª reimp., CEC, Madrid, 1997, p. 82 e
segs. para auxiliar no deslinde da questão. As normas podem se
apresentar sob a forma de regras ou princípios. Um dos critérios
para a distinção apresentado é o grau de generalidade. Desta
forma, os princípios possuem um grau de generalidade maior do
que as regras. Por conseguinte, os princípios são mandatos de
otimização, que podem ser cumpridos em diferentes graus. Os
princípios se situam na dimensão do valor, logo, quando há colisão
de princípios, há de se proceder uma valoração, atendendo às
peculiaridades do caso concreto. É a denominada ponderação dos
interesses que se estabelece com o objetivo de estabelecer o
prevalente em determinada situação.
Neste sentido, a seguinte ementa do TJRS:
“ADIn — Extinção do feito sem julgamento de mérito. Impossível
utilizar-se tal procedimento em se tratando de ofensa oblíqua. Na
verdade, o texto municipal está em desacordo com a norma
federal, infraconstitucional, redundando em ilegalidade, e não em
inconstitucionalidade” (ADIn nº 70001154988, Rel. Des. Alfredo
Guilherme Englert, j. 6/11/00).
Há de se ressaltar que a EC 19/98 agregou o princípio da
eficiência aos postulados que devem reger a administração
pública. Em contendo os princípios grande conteúdo axiológico,
pode-se contra-argumentar que o Prefeito pode entender que a
extinção dos cargos era necessária para economizar recursos e
promover a implementação de outras políticas sociais, a fim de
obter a eficiência dos serviços públicos municipais.
2.1.3 Poder-se-ia indagar se o recente julgamento do STF, na
ADIN nº 2328, Rei. Min. Ilmar Galvão, com julgamento ocorrido
em 9/5/02 (informativo STF nº 267, verbete LRF 13, que
suspendeu os efeitos do § 1º, art. 23, da LRF, ao estatuir “quanto
pela redução dos valores a ele atribuidos” aproveita ao presente
feito. A reposta que se impõe é negativa. A razão éque aqui se
tratam de redução de valores nos cargos em comissão e funções
de confiança e não alcança a extinção de cargos e funções.
Como reforço argumentativo, o pensamento de Maria Sylvia
Zanella di Pietro, in Comentários à LRF, Saraiva, São Paulo, 2001,
p. 160, ao comentar o referido dispositivo, estatui:
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“o art 23 estabelece que o percentual excedente terá de ser
eliminado nos dois quadrimestres seguintes, sendo pelo menos um
terço no primeiro, adotando-se, dentre outras providências
previstas nos §§ 3º e 4º do art 169 da CF, ou seja, redução em
20% das despesas em cargos de comissão, exoneração dos não
estáveis e perda do cargo dos estáveis. Adotadas essas medidas,
se não se tomarem suficientes para reduzir a despesa aos limites
previstos em lei complementar, aí sim poderá ser exonerado o
servidor que tenha adquirido estabilidade mediante concurso; (...).
O § 1º do art. 23 da lei prevê que, no caso do inciso I do § 3º do
art. 169 da Constituição, a redução das despesas com cargos em
comissão e funções de confiança poderá ser alcançada tanto pela
extinção de cargos e funções quanto pela redução dos valores a
eles atribuidos. Ambas as medidas são facilitadas pelo fato de se
tratar de cargos e funções de livre provimento e exoneração; é
evidente que, enquanto o cargo ou função estiver provido, não
poderá sofrer redução de vencimentos, sob pena de ofensa ao art.
35, XV da Constituição, que assegura a todos os servidores
públicos o direito àirredutibilidade de vencimentos e subsídios,
com as únícas ressalvas mencionadas expressamente no próprio
dispositivo.”
Assim, o dispositivo eivado de inconstitucionalidade é a demissão
do servidor estável, visto que o não estável, já tinha sua
exoneração prevista na CF (art. 169, § 3º, II). A lei complementar
extrapolou os limites ao dispor a exoneração ao servidores que
contam com a estabilidade.
A lei, ora questionada, extinguiu cargos, em que os servidores não
eram efetivos, posto que não haviam superado o estágio
probatório.
Assim, a leitura a ser feita é a de que a lei obedeceu ao disposto
no art. 169, § 3º, II, da CF.
Destarte, a toda evidência os princípios não se prestam para o
controle abstrato da constitucionalidade das leis, devido ao seu
conteúdo de grande abstração e forte carga valorativa.
2.1.4 Por segundo, com relação aos direitos subjetivos
eventualmente lesados pela extinção dos cargos, tal deve ocorrer
em ação própria, o que já está acontecendo, conforme se
depreende da seguinte ementa:
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“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO
ESPECIFICADO. CAUTELAR INOMINADA. LEI QUE EXTINGUE
CARGOS. INVALIDAÇÃO DO DIPLOMA LEGISLATIVO. VÍCIOS DO
PROCEDIMENTO LEGISLATIVO. O controle da constitucionalidade
das leis, através da forma concentrada ou difusa, refoge ao âmbito
do agravo, em ação cautelar. Servidor em estágio probatório pode
ser exonerado por extinção do cargo. Precedentes
jurisprudenciais. AGRAVO INPROVIDO (AI. Nº 70003381068, 4ª
Câmara Cível, Agravante: Ademir Antônio de Oliveira, Agravados:
Aderi Baumgratz Soares, Câmara Municipal de Vereadores de
Emestina e Município de Emestina, Rel. Des. Vasco della Giustina,
j. 27.2.02).
É de se salientar que a extinção do cargo durante o estágio
probatório é possível, com a respectiva exoneração do servidor, a
propósito a seguinte ementa que reflete o entendimento
preponderante na jurisprudência:
“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. EXTINÇÃO DO CARGO
DURANTE
O
ESTÁGIO
PROBATÓRIO.
EXONERAÇÃO
ADMISSIBILIDADE.
1. Extinto o cargo de provimento efetivo, durante o estágio
probatório, o se,vidor poderá ser exonerado (Súmula 22 do STF),
sendo desnecessário assegurar ampla defesa (art. 5º, LV, da
CF/88), porque inadmissível a disponibilidade remunerada, que só
contempla se,vidores estáveis (art. 41, § 3º, da CF/88), e a
reintegração, porque extinto o cargo.
2. AGRAVO DESPROVIDO (AI. nº 70003429354, 4ª Câmara Cível,
Agravantes: Cristiano Vivaldino Vergutz e Jorge Luis Antunes
Aguies, Agravado: Município de Carazinho, Rel. Des. Araken de
Assis, j. 12.12.01).”
No mesmo sentido: Ap. nº 70001573930, j. 27.12.01; MS nº
70003014099, j. 24.10.01;e, AI nº 70002625861, j. 2.8.01.
Desta forma, é possível que o Prefeito Municipal proceda a
extinção de cargos, com a conseqüente exoneração dos
servidores, em conformidade com os dispositivos legais e a
jurisprudência dominante.
2.1.5 Com relação à assertiva de que os cargos extintos estão
sendo supridos por cargos em comissão, tal se comprovado, em
tese, poder-se-ia caracterizar como improbidade administrativa.
Há de se salientar que no caso de a despesa ultrapassar os limites
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previstos no art. 20, o art. 23, da LRF aponta para uma ordem de
medidas a serem tomadas para a diminuição de gastos, que vem
estabelecida nos §§ 3º e 4º do art. 169 da CF, quais sejam: por
primeiro, a redução em pelo menos 20% das despesas com cargos
em comissão e funções de confiança; e, posteriormente, a
exoneração dos servidores não estáveis.
Resta constatar, se a ordem estabelecida pela Constituição foi
obedecida.
Resulta, porém, que essa ação, na eventualidade de ser proposta,
o será pelo promotor de justiça da comarca. Ressalta-se que esse
parecer será remetido ao colega, para que tome as providências
que entender cabíveis.
Assim, a ação não é possível pela linha argumentativa
desenvolvida em três argumentos”.
3. Pelo fio do exposto, julgo improcedente a ação direta de
inconstitucionalidade.
TODOS OS DESEMBARGADORES VOTARAM DE ACORDO COM O
RELATOR.
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
N°
70003897980, DE PORTO ALEGRE: “À UNANIMIDADE,
REJEITARAM A PRELIMINAR E JULGARAM IMPROCEDENTE
A AÇÃO.”
MSK