(*) João Antonio César da Motta

A PROTEÇÃO DA POSSE NO 'LEASING',
UMA QUESTÃO VITAL.
(*) JOÃO ANTONIO CÉSAR DA MOTTA
Muitas vezes, ao celebrar um contrato de arrendamento mercantil, não sabe bem o cliente distinguir
o que está sendo contratado em toda sua extensão, bem como as gravíssimas conseqüências que
podem advir de uma eventual interrupção dos pagamentos, mesmo porque, o linguajar jurídico
tornou-se tão complicado e técnico que o leigo não entende o seu significado.
Aliás, tal fato é atestado em processos onde vem sendo realizados exames nos contratos de leasing
por peritos nomeados pelo Poder Judiciário.
Confira-se:
16)
Pode o Sr. Perito dizer, com toda segurança, pela larga
experiência que possui em matemática financeira, se é possível ao
homem médio, que não seja técnico, calcular os valores das
contraprestações do arrendamento, na vigência do contrato, ou os
cálculos somente são acessíveis a técnico em matemáticafinanceira?
Resposta
Impossível seria imaginar que um "homem médio"
tivesse discernimento para entender e calcular "os valores das
contraprestações do arrendamento, na vigência do contrato",
como demonstrado nas respostas oferecidas aos quesitos das
partes e Anexos 01 e o2.
É preciso lembrar que as Instituições Financeiras, possuem
em seus quadros técnicos profissionais altamente qualificados
para executar as tarefas de cálculos financeiros, sendo esses
em sua maioria Engenheiros, Matemáticos, Economistas ou
Administradores de Empresas especializados em finanças.
Processo nº 466/95 - RUZI VS. BANCO CIDADE LEASING, 34ª
Vara Cível do Foro Central de São Paulo-SP
Assim é que, no mais das vezes, os clientes contratam a operação de leasing e, logo já nos
primeiros pagamentos, se vêem completamente atordoados pelo aumento desmedido das
contraprestações.
E isso porque as práticas do mercado financeiro, apesar de ser rotina em visceralmente
todas as companhias de arrendamento mercantil, não se apresentam amoldadas a legislação, mas
sim decorrem de uma interpretação de maximizar os lucros e minimizar os riscos de toda e qualquer
forma, o que se pode comprovar pela seguinte decisão judicial:
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Tal conduta corresponde à típica mentalidade dominante entre as
instituições financeiras, segundo a qual todo e qualquer prejuízo, inclusive o
decorrente de erro próprio, tem de ser transferido a outrem. Pregoeiras de
primeira fila, radicais e intransigentes, da economia de mercado e da livre iniciativa,
nem por isso se submetem a um dos postulados básicos do sistema, que é o da
assunção dos riscos à atividade econômica. O lema é gozar dos bônus sem sofrer
os ônus.
TJRGS, 6ª Câm.Cível julgando em 23 de maio de 1989 a apelação
nº 589.019.967, rel. Des. ADROALDO FURTADO FABRÍCIO
Mas o que resta ao cliente ???
Sempre e invariavelmente, qualquer interrupção dos pagamentos e tentativa de
redimensionamento do saldo devedor esbarra em uma notificação endereçada pela companhia
arrendadora em que a mesma informa que, não iniciada novamente a série de pagamentos,
considerará rescindido o contrato e entenderá como precária a posse dos bens arrendados, '...
adotando as medidas judiciais cabíveis'.
Traduzindo, isso significa que se o cliente não pagar o que a arrendadora entende devido,
sofrerá uma ação onde, por meio de liminar, o Juiz determinará a entrega dos bens arrendados à
instituição financeira.
A princípio tudo parece absolutamente legal, tudo normal, mesmo porque segundo a Lei
(Código Civil, art. 100) não se pode entender ameaça o exercício regular de um direito (no caso, a
arrendadora exigir os bens de volta à falta dos pagamentos).
Contudo, há de se ter presente que '... ou o direito serve à ética ou não serve para nada.
Direito que não tenha como finalidade última um ideal ético de justiça, nas palavras de De La Torre
Rangel, perde a sua finalidade e passa a ser o direito do mais forte, ou do mais esperto. Não foi por
outro motivo que os romanos muito cedo deram-se conta que o Direito e ética não poderiam
conviver para a formação do seu império; foi-se o jus para um lado e o faz para o outro. Tanto
maior o império, tanto maior a ganância e a ausência de ética' (Márcio de Oliveira Puggina).
O que se protege, o que deve ser tutelado pelo direito é o exercício regular de um direito,
não o uso abusivo e indevido.
MIGUEL REALE, na obra Lições Preliminares de Direito, Saraiva, 1985, p. 180, aponta que
o abuso de poder negocial é manifesto quanto o detentor exerce-o além do necessário e razoável à
satisfação de seu direito e, sem dúvidas, o desapossamento de bens que, muitas vezes, consistem
em equipamento imprescindível à atividade do cliente, consiste no uso anormal do direito.
Mais ainda, se no contrato se pode divisar vícios e ilegalidades, como perdimento de
parcelas pagas, antecipação da cobrança do valor residual, cobrança de juros sobre tal parcela,
estipulação de juros capitalizados e outras, resta evidente que o desapossamento de bens equivale
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a uma chantagem a um pagamento rápido e expedito, sem discussão, em uma situação veramente
aparentada ao tipo penal denominado extorsão.
Então, a conclusão lógica é que o 'direito' de reaver liminarmente os bens, com o
desapossamento dos mesmos pela arrendadora, consiste no uso anormal de um direito, podendo
ser entendido como ameaça, ao desamparo do acima citado art. 100 do Código Civil.
Se assim é, se a exigência de pronto pagamento, constitui real ameaça, a Lei Federal
fornece meio eficaz para a proteção ao cliente (vítima é o termo correto) da companhia de leasing.
Diz a Lei:
O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser
molestado na posse, poderá impetrar ao Juiz que o segure da turbação ou esbulho
iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada
pena pecuniária, caso transgrida o preceito.
Código de Processo Civil, art. 932
Simplificando o que acima se contém, se pode dizer que o cliente ameaçado, tem o direito
de pedir ao Juiz que ordene à arrendadora que não pratique nenhum ato que implique em lhe retirar
a posse do bem arrendado.
Por outro lado, uma situação gravíssima se deve colocar à reflexão, no sentido de que a
própria FEBRABAN, por intermédio de seu Instituto Brasileiro de Ciência Bancária - IBCB, ao
patrocinar o 1º FÓRUM DE DIREITO ECONÔMICO, onde sobre a temática do leasing, deixou claro
sobre a possibilidade de, imediatamente após o desapossamento do bem determinado pelo Juiz,
haver a venda extrajudicial do bem.
Isso resta inequívoco quando, respondendo pergunta do então Juiz do 1º TACiv.SP, o hoje
desembargador JOSÉ GERALDO JACOBINA RABELLO, sobre a possibilidade de, após cumprida a
liminar de reintegração de posse, ser possível a venda do bem a terceiro pela empresa arrendadora,
assim se manifestou o Desembargador ARNALDO RIZZARDO:
Acho que há possibilidade de se vender o bem, concedida a liminar,
mas sempre dentro da possibilidade de purgação da mora.
Como está categoricamente afirmado, e as arrendadoras em geral se utilizam deste
entendimento, efetivada a reintegração liminar não há restrição alguma à companhia arrendadora de
que não venha a proceder a venda extrajudicial do bem arrendado, sendo que tal prática vai de
encontro ao princípio constitucional que garante a judicialidade do pleito e veda a venda
extrajudicial.
Contra isso, há de se ver o entendimento dos Tribunais em situação semelhante, onde o 1º
TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL DE SÃO PAULO, por intermédio de seu digníssimo Vice-Presidente,
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o hoje Desembargador (aposentado) ANTÔNIO RAPHAEL SILVA SALVADOR, estudando a
concessão de liminar ao mandado de segurança nº 622.751-8 em 21 de novembro de 1994 apontou:
Concedo parcialmente a liminar, apenas para que nenhuma venda
extrajudicial dos bens apreendidos se faça antes do julgamento do agravo de
instrumento. A execução é privativa do Judiciário e nenhuma lei ordinária pode
permitir que seja ela feita pelos próprios credores.
No mesmo sentido, a decisão de seu sucessor frente a digníssima Vice-Presidência daquele
Tribunal, Dr. CARLOS ROBERTO GONÇALVES, que estudando a concessão de liminar ao Agravo
de Instrumento nº 716.581-1, em 15 de outubro de 1996 apontou ainda de forma mais abrangente e
na direção de diversas decisões do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
Para prevenir dano de difícil reparação, determino a suspensão em
parte do cumprimento da decisão agravada, para que as máquinas objeto da ação
de busca e apreensão permaneçam depositadas com a agravante, até o
julgamento daquele agravo pela Turma.
Assim, mesmo efetivada a apreensão liminar de bens (o que normalmente é desastroso),
ainda assim não poderia a arrendadora proceder nenhuma venda extrajudicial, sendo de fácil
conclusão que eventual liminar concedida em procedimento de reintegração de posse não teria o
condão de beneficiar nenhuma das partes, seja a arrendadora, seja o cliente.
Pois bem, diz a doutrina:
Acentuou-se, anteriormente, que o remédio adequado para evitar a
ameaça de violência à posse é o interdito proibitório.
Enquanto as ações de manutenção e de reintegração têm por
finalidade dar um fim, respectivamente, à turbação ou ao esbulho, o interdito
proibitório caracteriza-se pela sua natureza preventiva, impondo ao réu, uma vez
acolhido pelo órgão jurisdicional, um veto e uma cominação de pena pecuniária,
caso ele transgrida a ordem judicial.
Em outras palavras, acolhido pelo juiz o interdito proibitório, impõese ao réu um veto, isto é, um preceito de não fazer (não turbar, não esbulhar a
posse do autor) pena de, transgredindo o preceito, sofrer a imposição de uma pena
pecuniária fixada pelo órgão jurisdicional (CPC, art. 932).
ANTÔNIO CARLOS MARCATO, Procedimentos Especiais, 2ª ed.,
RT, p. 88.
No caso em exame, a retirada do bem arrendado do cliente constitui ameaça injustificável,
pelo exercício anômalo de um direito, não servindo tal desapossamento em benefício a nenhuma
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das partes envolvidas, em especial à arrendadora, que deverá atuar como depositária judicial, com
os custos e ônus aí envolvidos, até o desate da controvérsia.
Mas o que deve o cliente buscar na proteção possessória ?
Pois bem, em hipótese alguma pode o cliente requerer em Juízo no sentido de impedir a
companhia arrendadora de ajuizar a ação de reintegração de posse. Provimento neste sentido
incidiria na maior das máculas jurídicas, a afronta a constituição !!!
É que se a arrendadora fosse tolhida de ajuizar a ação em foco, se estaria conspirando
contra o artigo 5º, inc. XXXV, que garante a judicialização do pleito.
Contudo, como a esta altura já evidente, a liminar que se encerra no bojo da ação de
reintegração de posse não poderá ser requerida pela arrendadora e, muito menos concedida.
Assim, justifica-se o interdito proibitório pela palmar ameaça de esbulho (perda da posse)
advinda de eventual notificação, combinada com o teor de chantagem que o desapossamento
liminar haveria de conferir, vulnerando o princípio básico insculpido no art. 125, I, do Código de
Processo Civil, que garante a todos igualdade de tratamento na ação.
Reprise-se: Não é demasia sinalar que não se está tolhendo o acesso da arrendadora ao
Poder Judiciário, apenas se está correta e antecipadamente demonstrando que a multimencionada
notificação assenta-se sobre falsa base, sendo o seu uso um exercício anômalo de um direito, não
se podendo reconhecer seus efeitos.
O provimento que haverá de ser solicitado, então, é no sentido de que seja determinado à
arrendadora abster-se em, ajuizando a ação de reintegração de posse, nela requerer medida
liminar.
Como de fácil compreensão, caso não haja a ordem interdital, poderá a arrendadora ajuizar
a reintegração de posse e nela requerer liminar, situação que de pronto não será bem bem
analisada pelo Juízo, o qual, por óbvio, não indagará sobre sua materialidade mas, unicamente, sob
seu ponto de vista formal.
Assim, obviamente poderá a arrendadora obter liminar com base em uma notificação
totalmente viciada, eis que assentada em falsa base.
Mais uma vez: o provimento a ser solicitado NÃO É no sentido de ‘... obstar o credor de
ajuizar a ação’, deverá o cliente requerer que apenas, ajuizando a ação, abstenha-se a arrendadora
de nela requerer liminar de reintegração de posse, sendo que isso não vai de encontro a nenhum
princípio constitucional ou processual e garante a efetividade do processo (CPC, art. 125, inc. I),
estando amoldada a hipótese ao que preconiza o art. 932 do Código de Processo Civil como já
anteriormente discorrido:
O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser
molestado na posse, poderá impetrar ao Juiz que o segure da turbação ou esbulho
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iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada
pena pecuniária, caso transgrida o preceito.
Ilustrando a questão, há de se observar caso idêntico ao vertente, onde o Juiz da 2ª Vara
Cível de Santos-SP, Dr. RAMON MATEO JÚNIOR, em 07 de agosto de 1996 (Processo nº 1.688/96
- Interdito Proibitório impetrado por Transcontainer do Brasil Transportes Ltda., em face de BMG
Leasing S/A - Arrendamento Mercantil), acolhendo a promoção interdital, determinou:
... que a instituição financeira se abstenha de, ajuizando ação de
reintegração de posse, nela requerer provimento liminar, ou mesmo, caso já a tenha
ajuizado, que informe ao juízo de sua desistência do provimento liminar, sob pena
de, assim não procedendo, responder por multa diária de 10% do valor contido na
anexa notificação enquanto perdurar a desobediência à ordem.
Há de se repisar para bem sedimentar a questão que a ordem buscada, no sentido de que a
arrendadora não venha a requerer liminar, de modo algum arrosta o direito constitucional de ação !!!
E, nesse sentido, a confirmar tal situação, vale observar a doutrina:
O art. 5º., XXXV, declara: "a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito". Acrescenta-se agora ameaça de direito, o que
não é sem conseqüência, pois possibilita o ingresso em juízo para assegurar direitos
simplesmente ameaçados ...
...
JOSÉ AFONSO DA SILVA, in Curso de Direito Constitucional
Positivo, RT, 1991, p. 372.
O ordenamento positivo opera mediante "normas coordenadas a um
fim comum" (di-lo Vicente Ráo, ao discorrer sobre os institutos jurídicos); e uma
visão teleológica unitária do sistema processual jamais será possível mediante o
estudo particular de cada instituto na ótica estreita do exame isolado, sem
integração no plano dos grandes institutos fundamentais, onde se revelam as linhas
convergentes aos objetivos traçados. É sobre eles que diretamente atuam os
grandes princípios de direito processual e através deles que adquirem sentido as
regras fundamentais impostas pela Constituição ao sistema de administração da
justiça. A maneira como princípios e garantias influem nos institutos menores e na
vida comum do processo já constitui especificação, filtrada a eles a partir daquele
plano superior. É pensar no princípio da igualdade (igualdade de oportunidades às
partes no processo, equilíbrio entre ação e exceção), do contraditório (participação
no processo), da ampla defesa no processo criminal, do juiz natural (correta
atribuição do exercício da jurisdição), do devido processo legal, etc. É claro que
todas essas regras e princípios garantidos pela Constituição acabam por influir em
toda a área do direito processual, como no amplo e importantíssimo campo da prova
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ou no dos recursos (os graus de jurisdição), mas em todos eles reflete-se o modo
como o sistema legal e constitucional encara e interliga, no processo, a
jurisdição, a ação e a defesa.
Não é exagero, portanto, dizer que os quatro institutos fundamentais
resumem em si toda a disciplina do direito processual. Todo o fenômeno do
processo adquire significado global e sempre resulta melhor explicado, quando visto
do patamar em que se situam. Neles está a melhor justificação e explicação
satisfatória de qualquer instituto menor, de toda e qualquer norma contida no
ordenamento processual.
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, in Institutos Fundamentais do
Direito Processual, RT, 1987, p. 76.
Com base nestes lineamentos, se observa que a interpretação coordenada das normas
inferiores, sempre à luz do preceito constitucional, informa que o direito de ação deve ser entendido
como direito de acesso à jurisdição, de modo a não produzir antinomias como se interligam no
processo '... a jurisdição, a ação e a defesa'.
Pois bem, a Constituição Federal assegura, sem dúvidas, a proteção da jurisdição a direitos
simplesmente ameaçados, devendo ser interpretada a norma de acordo que não produza resultados
nulos ao ser aquela requerida.
"Na interpretação da lei processual cumpre, sempre, levar em conta
a natureza instrumental e a finalidade do processo, voltado à prestação da justiça
material mediante a solução do litígio quanto ao mérito. Daí o cuidado e as reservas
na aplicação da letra dos Códigos de Processo, quando conduzir ela ao desvio
desta finalidade, transformando o direito processual, contra a sua natureza, num fim
em si mesmo. Só em último caso, quando impossível o saneamento ou
impraticáveis os métodos mais inteligentes de hermenêutica, poderá o juiz
violentar a consciência e sancionar o processo frusto e frustrante."
GALENO LACERDA in RJTJRS 96/248
Assim, o manejo da ação de interdito proibitório não visa violar o direito de ação à
arrendadora mas, sim, assegurar ao cliente a proteção ao seu direito ameaçado, visto o mau uso do
direito à reintegração de posse pela arrendadora.
Entendimento contrário, aí sim, importaria em violar a aplicação do direito constitucional de
ação, desta feita então ao cliente !!!
Se com a liminar pleiteada na ação de interdito proibitório, conforme resta expresso pela
argumentação acima desenvolvida, o acesso à jurisdição resta resguardado pela possibilidade à
arrendadora em vir deduzir as ações que entende cabíveis, dentre elas a decantada reintegração de
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posse, porque não permitir-se zelar ao cliente '... o ingresso em juízo para assegurar direitos
simplesmente ameaçados' (cfe. Afonso da Silva) ???
Porquê razão não se permitir velar pela igualdade entre as partes (CPC, art. 125, I), se com
uma liminar de reintegração, possivelmente obtida em outro Juízo com exame apenas formal sobre
a notificação e a posse precária, poderá a arrendadora chantagear a um iníquo inadimplemento
(abuso e uso anômalo de um direito) ???
Em verdade, se pelo deferimento do mandado interdital houvesse malferimento à norma
constitucional, este se daria em desfavor do cliente, que não poderia objetivar a tutela de seu direito
ameaçado !!!
E tanto isso é verdade que, caso fosse proficiente qualquer argumentação de violação ao
texto constitucional pela ação de interdito proibitório, estariam banidas uma série de ações
comumente praticadas no exercício da jurisdição que impõe '... limites o direito de ação'.
Aliás, fosse procedente o argumento de violação constitucional (direito de ação), jamais se
poderia ajuizar ação cautelar inominada para sustação de protesto.
Explica-se: Deferida a liminar de cautelar para sustação de protesto, tolhe-se a via da ação
falimentar ao sedizente credor, restando-lhe, ainda, a ação executiva. E, justamente por lhe ainda
ser facultado a ação executiva, não se há de argumentar sobre cerceamento em defesa ou
inconstitucionalidade por infringência ao direito de ação !!!
Na mesma esteira e em caso ainda mais drástico, sustado o protesto de uma duplicata
mercantil estaria vedado o acesso da via executiva, face a ser o protesto requisito procedimental
para execução.
Ora, nestes casos (e em tantos outros), segundo o argumento que já se antecipa de violação
ao direito de ação, seria virtualmente impossível sustar protestos, posto que haveria sempre e
invariavelmente colisão com o artigo constitucional que assegura aos litigantes acesso ao Poder
Judiciário e, neste caso, haveria provimento jurisdicional limitando o direito de ação, pois no primeiro
não se permitiria ao sedizente credor a possibilidade em deduzir pleito falimentar e, no segundo,
sequer a execução poderia ser manejada.
Obviamente não é isso que diz a Constituição Federal, que não fala em limites de ação, mas
sim de resguardar o acesso ao Poder Judiciário !!!
O que veda a Constituição é que, por lei, provimento jurisdicional ou convenção entre as
partes, seja tolhido o acesso à jurisdição.
Não é o caso aqui comentado e, tampouco, naqueles procedimentos cautelares acima
noticiados, posto que sempre restará acesso franqueado aos sedizentes credores:
Na sustação de protesto de nota promissória adjeta, retira-se a
potencialidade da ação falimentar mas permanece a possibilidade da
execução;
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na sustação de protesto de duplicata, retira-se a potencialidade da ação
falimentar e ação executiva mas permanece a possibilidade da ordinária de
cobrança ou monitória; e, finalmente,
no caso em exame, sequer se retira a possibilidade da ação de reintegração de
posse (ou qualquer outra), apenas nela não se faculta provimento liminar, não
se podendo olvidar que ainda seria facultado à arrendadora o manejo da ação
executiva.
E tanto é assim que, outras vezes, utilizadas ações cautelares para depósito de valores
realmente devidos e afastamento dos efeitos da mora, revelando liminar para afastar os efeitos de
notificações extrajudiciais e, consequentemente, impedir-se provimento liminar em reintegração de
posse (os casos igualmente versam sobre leasing financeiros) o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO
PAULO tem assim se posicionado:
EMENTA: Cautelar inominada preparatória de ação de anulação de
cláusula de contrato de arrendamento mercantil. Admissibilidade do depósito das
prestações corrigidas. Abstenção da prática de atos incompatíveis com esse
deferimento, o que não implica em restrição ao direito subjetivo processual.
Possibilidade de ajuizamento das ações permitidas pelo contrato, observada a
prevenção, com submissão, apenas, como ré, ao ditame judicial. Decisão mantida.
Recurso não provido.
TJESP - 10ª Câm. Direito Privado, Agr.Instr. nº 35.593-4/0, Cia.
Real de Arrendamento vs. Transcontainer do Brasil, v.u., j. 25/03/1997, rel. Des.
ROBERTO STUCCHI.
Sendo que do corpo do acórdão se colhe:
Nesse ângulo, a cautelar atípica apresenta-se como meio válido e
modo seguro de garantir o resultado final da lide principal e não poderia ser negada
a pretexto de ação consignatória mais adequada, e também eficaz para a paralela
apreciação da metodologia utilizada no cálculo da dívida. O provimento rogado
poderia ser atendido, com aptidão para a correção da ameaça, e não traz em
si, nem mesmo em abstrato, remoto cerceamento ao direito subjetivo
processual.
Apenas para afastar a mácula da nulidade de cláusula contratual,
são suspensos, com limitação temporal, meios compulsórios do
adimplemento.
Nem por isso a parte estará impedida de propor as ações que lhe
competirem contra a agravada. Não é vedado o acesso ao Judiciário, o que
importaria, com indesculpável ofensa à norma constitucional, em restrição ao
direito subjetivo processual.
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...
Estabeleceu-se a dissidência com resguardo a direitos, sendo
evidenciado, por outro lado, e ainda que em cognição sumária, a aparência de bom
direito e o fundado receio de que, antes do julgamento da ação principal;
surgisse lesão grave de difícil reparação. Na lide principal, os seus fins não
devem afastar irreparáveis efeitos danosos, por vezes com variado e imprevisível
conteúdo, além da amplitude na extensão e na abrangência.
mantida.
Assim, conjugados os seus pressupostos, a liminar deve ser
Como se evidencia pelas decisões acima expostas, resta claro que afastada a
potencialidade de dano que pelos efeitos da mora a arrendadora pretendesse extrair (v.g. liminar em
reintegração de posse), não implica em subtrair-lhe o direito constitucional de acesso ao Poder
Judiciário.
Tanto aqui, como naquele caso, estaria franqueado o livre acesso à jurisdição, seja a
reintegração de posse, seja a execução, não sendo tolhido nenhum meio de ação (dentre tantas) às
instituições financeiras, restando apenas, e evidentemente, o resguardo à paridade de armas entre
os litigantes (CPC, art. 125, I), com a suspensão '.... com limitação temporal, meios compulsórios do
adimplemento'.
Ou seja, se veda a chantagem por uma iníqua liminar de desapossamento !!!
Mais uma vez, em caso semelhante, se observe o que referenda o TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DE SÃO PAULO, agora concedendo liminar onde, frente ao juízo singular, não havia sido obtida:
Trata-se de contrato de arrendamento mercantil tendo por objeto 02
caminhões Volvo modelo NL 10.340.
A agravante reclama que o pacto adesivo contém cláusula
complexa que deu margem a cobrança de prestações escorchantes por parte da
agravada.
Por sua iniciativa, foi realizada perícia contábil pela qual constatou
que, desde o início, o requerido vem cobrando valores a maior que o efetivamente
devido em decorrência do contrato. Juntou planilhas como prova do alegado (fls.
39/41).
...
Por isso, não se trata de extrapolar os limites dos direitos da
agravante ou de afrontar a ordem econômica vigente nem contrarias súmula do
STF. Cada caso é um caso.
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No caso "sub judice" existe o "fumus boni iuris" bem como o
"periculum in mora", posto que, se indevidas as quantias reclamadas, a reparação
será difícil para a agravante.
Sendo assim, a liminar deve ser deferida, em parte,
exclusivamente para que a requerente afaste a mora depositando nos autos da
cautelar as prestações vincendas de acordo com os demonstrativos de fls. 39/41
TJESP - 9ª Câm. Direito Privado, Agr.Instr. nº 45.713-4/8,
Transportadora Cortês vs. Finasa Leasing, v.u., j. em 18/03/1997, rel. Des. THYRSO
SILVA.
No caso acima referido, resta claro que afastada a potencialidade de dano que pelos efeitos
da mora a arrendadora pretendesse extrair (v.g. liminar em reintegração de posse), não implica em
subtrair-lhe o direito constitucional de acesso ao Poder Judiciário.
Mais explícita ainda foi a liminar obtida por empresa em face da BRADESCO LEASING,
onde indeferido o pleito antecipatório cautelar frente ao Juiz singular, a mesma manejou recurso ao
egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO que, por intermédio de sua colenda 10ª Câmara
de Direito Privado (rel. Des. QUAGLIA BARBOSA, Agr.Instr. nº 59.265-4) deferiu as liminares
postuladas, '... no sentido de empecer os efeitos materiais de eventual apreensão de bens' com o
deferimento dos depósitos cautelares pugnados.
E justamente por isso, na mesma esteira dos julgados já anteriormente mencionados é que
o egrégio 2º TACiv.SP – 5ª Câm., Agr.Instr. nº 494.523-0-1 Rel. Juiz MANOEL DE QUEIROZ
PEREIRA CALÇAS, j. em 13/08/97, veio a decidir:
Por tais razões é que não vislumbro qualquer ofensa ao direito
de ação, assegurado pela Constituição Federal, em se permitir que o devedor,
na condição de consumidor, peça a proteção judiciária eficaz para não ser
despojado de máquinas dadas em alienação fiduciária, para garantir
empréstimo bancário, enquanto pender discussão judicial sobre a existência
do débito reclamado e a apuração correta do valor eventualmente devido.
Vale a pena destacar recente acórdão da lavra do Des. ROBERTO
STUCCI, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido no Agravo de
Instrumento nº 35.593-4/0, assim ementado:
"Cautelar inominada preparatória de ação de anulação de cláusula
de contrato de arrendamento mercantil. Admissibilidade do depósito das prestações
corrigidas. Abstenção da prática de atos incompatíveis com esse deferimento, o que
não implica em restrição ao direito subjetivo processual. Possibilidade de
ajuizamento das ações permitidas pelo contrato, observada a prevenção, com
submissão, apenas, como ré, ao ditame judicial. Decisão mantida. Recurso não
provido".
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No referido acórdão consta lapidar ensinamento que também se
amolda à hipótese vertente:
"... Apenas para afastar a mácula da nulidade de cláusula
contratual, são suspensos, com limitação temporal, meios compulsórios do
adimplemento.
Nem por isso a parte estará impedida de propor as ações que lhe
competirem contra a agravada. Não é vedado o acesso ao Judiciário, o que
importaria, com indesculpável ofensa à norma constitucional, em restrição ao direito
subjetivo processual. Que fique claro, está a agravante inibida apenas de prática de
atos incompatíveis com deferimento do depósito das prestações, não sofrendo
limitações senão as decorrentes de sua condição de ré, podendo ingressar em
Juízo, com as demandas que considerar necessárias"
Assim, considerando-se que os direitos do consumidor inserem-se
no rol das garantias constitucionais e levando-se em conta os direitos básicos do
consumidor, previstos do Código de Defesa do Consumidor, lei de ordem pública,
especialmente à luz do artigo 83 daquele "Codex", "in verbis": "para a defesa dos
direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies
de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela", reconhece-se como
legítima a utilização da ação de interdito proibitório para obstar a pretensão
liminar de busca e apreensão, quando verossímel e nos termos do artigo 6º,
VIII, a alegação do devedor de exigência abusiva do credor garantido por
alienação fiduciária. Observe-se, ainda que nenhum risco ou prejuízo suportará o
credor, pois, já garantido pela alienação fiduciária, no caso, o MM. Juiz ainda
determinou a prestação de caução idônea no prazo de três dias, reforçando-se e
adicionando-se a garantia em prol do credor.
Nesta ordem de idéias, qualquer argumento por sobre entendimento de malferimento ao art.
5º, XXXV, da Constituição Federal, manifestamente é improcedente, posto que a se lhe admitir,
seriam banidos do exercício da jurisdição uma série de ações que, como antes apontado, limitam o
denominado direito de ação (relembre-se: sustado o protesto de duplicata mercantil se veda, sem
dúvidas, o ingresso pelo portador de ação executiva).
Mais ainda, houvesse efetivo malferimento da norma constitucional, este se daria em face do
cliente, que não poderia, efetivamente, ter acesso à jurisdição '... para assegurar direitos
simplesmente ameaçados' (cfe. AFONSO DA SILVA).
Concluindo, há de se bem ver que não é vedado à arrendadora o exercício da ação
reintegratória nos moldes do art. 926 e seguintes do Código de Processo Civil, com as
condicionantes do art. 265, IV, 'a', do mesmo diploma legal, o que se deverá impedir são '... os meios
compulsórios de adimplemento'. Isto é, de com a liminar de desapossamento chantagear a um
iníquo adimplemento e colocar ao cliente o uso anormal e abusivo de um direito.
(*) João Antonio César da Motta é advogado em São Paulo/SP, autor do livro Os Bancos no Banco dos Réus, da
Editora América Jurídica. Professor convidado junto ao Congresso de Direito Bancário na Comunidade Européia
(Lisboa-1997), ao 1º Simpósio Internacional de Direito Bancário (São Paulo-1998) e ao Encontro Nacional de
Responsabilidade Civil (Recife-2000).
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