Direitos fundamentais I

Direitos Fundamentais I
28/02/2011
Integra a área de direito constitucional, mas
não se restringe à matéria constitucional. Mas terá
seu enfoque principal no direito constitucional.
Material
indispensável:
a
Constituição
Federal. Necessário inclusive para prova.
Bibliografia: Todos e nenhum.
Livros indicados: a bibliografia oficial da
disciplina, que consta no sistema Júpiter.
Revelação
→
a
maciça
maioria
dos
vestibulandos de Direito ouviu a seguinte frase:
“faculdade de direito tem que ler muito”.
No
decorrer do curso, percebe-se que não é assim. Aos
poucos, percebe-se que a única obra importante é o
resumo dos alunos. [suspiro do professor]. Pois, na
prova, o professor só cobrará o que ele deu e o que
ele pensa. O professor se rebela contra essa
prática, designando textos obrigatórios durante
todo o curso. Resumir as idéias principais do texto
em 1 lauda manuscrita. Comporão a nota da última
prova. Serão perguntados na prova os textos. Em 1
dos horários será debatido o texto em monitorias.
No primeiro horário, vago.
Textos:
na
biblioteca
e
na
internet
(pesquisar).
Objetivos da disciplina: conhecer e refletir
criticamente sobre. Para refletir criticamente é
preciso conhecer. Um é pressuposto do outro.
Provas: a segunda prova vale 8, pois 2 pontos
serão das resenhas. Cai toda a matéria do semestre,
inclusive os textos. Na primeira prova cairão
matéria e textos dados até a data da prova, e vale
10. Como tirar 10?
1. Estudar. Como estudar: sugestão:
1.1.
Reservar uma parte da margem da
página do caderno. Anotar a aula na
parte maior e, na parte menor, passar
a limpo de forma organizada, glosando
com o conteúdo da leitura da aula. O
lado menor será a fonte de estudo.
2. Como
fazer
prova?
Pensar
antes
de
responder sobre o que e como responder.
As gerações de Direitos Fundamentais
O termo gerações é melhor que outros como
“dimensões”, porque supõe evolução histórica. É
melhor
examinar
as
categorias
de
direitos
fundamentais no contexto histórico em que surgem.
Terminologia
Direitos
garantias
Humanos,
individuais?
conceituais?
É
direitos
Quais
preciso
fundamentais,
as
diferenças
estabelecer
uma
terminologia comum.
Normas de Direitos Fundamentais
Comandos normativos que vinculam direitos
fundamentais. É comum encontrar-se a discussão
sobre princípios e regras, que têm uma conotação
especial no âmbito dos direitos fundamentais.
Autores: Dworkin e Alexy, tratam desse assunto em
conexão com os direitos fundamentais.
Categorias de Direitos
Direitos
Individuais
→
de
liberdades,
de
primeira geração, liberdade de expressão, de ir e
vir, de religião, etc.
Direitos em espécie → à vida, liberdade,
propriedade, segurança e igualdade (Art. 5.º caput e
seus desdobramentos nos incisos).
Divisão nem sempre clara para operadores do
direito
em
fundamentais
geral
→
no
campo
discussão
jurídico
dos
e
direitos
no
campo
político. A Constituição Federal impõe o direito à
igualdade,
mas
o
Estado
Democrático
precisa
admitir a pluralidade de opiniões políticas. Se isto
é pressuposto da democracia, é porque ela admite
concepções diferentes de igualdade.
No que aas ideologias divergem? Na concepção
de liberdade, de propriedade, de igualdade. Os
liberais,
social-democratas
exemplo,
divergem
e
marxistas,
radicalmente
sobre
por
esses
conceitos garantidos pela Constituição Federal.
Uma parte das garantias da Constituição Federal,
então, é submetida a deliberações políticas. Vamos
estudar apenas o que é juridicamente garantido
pela Constituição Federal.
Por exemplo: debate sobre cotas raciais. Seus
defensores
dizem
que
assegura
o
direito
à
igualdade, pois diminui o desequilíbrio social.
Quem é contra, diz que a política de quotas é contra
a igualdade. O argumento dos 2 lados é o mesmo. Há
concepções de igualdade diferentes. A adoção de
uma visão exclui a outra. Adotando-se uma, a outra
será considerada inconstitucional. Até que ponto a
discussão é jurídica e a partir de que ponto é
política? A democracia não exclui nenhuma opinião,
submete-as à escolha política.
Por exemplo: células-tronco embrionárias:
quem é contra diz que fere o direito à vida. Quem é
a favor diz que atende ao direito à vida. Qual a
concepção da Constituição Federal sobre a vida?
Isso
é
uma
Constituição
concepção
Federal
não
ideológica,
admite,
que
a
porque
a
democracia subentende pluralidade de ideologias.
Direitos Sociais
Zonas limítrofes entre Direito e política:
direito à saúde.
Direitos de solidariedade
Direito
ao
meio-ambiente,
à
paz,
ao
patrimônio histórico-cultural.
Restrições aos Direitos Fundamentais
Por exemplo: direito à liberdade de expressão
e direito à honra e imagem. Deve haver mecanismos
de harmonização entre direitos colidentes.
Quanto mais direitos fundamentais, melhor?
Não, porque os direitos se restringem uns aos
outro, e quanto mais direitos, mais limitações.
O Direito propõe soluções: razoabilidade e
proporcionalidade, para resolver a mútua restrição
de direitos fundamentais.
Jurisprudência do STF sobre Direitos
Fundamentais
Tratados Internacionais sobre Direitos
Humanos
Emenda Constitucional n.º 45 autorizou
incorporação
de
tratados
internacionais
a
como
emendas constitucionais.
Estado de Defesa e Estado de Sítio
Considerado démodé esse tópico, porque não
se usa mais, tomara que não se use mais , mas é
preciso saber. Seu uso revela grave anormalidade
institucional.
14/03/2011
As Gerações de Direitos
Os autores discutem sobre quando surgiu a
ideia de direitos fundamentais. A maioria sustenta
que é possível identificar seu início a partir das
revoluções liberais dos séculos XVII e XVIII: a
revolução gloriosa, a revolução americana e a
revolução francesa.
Embora haja a noção mínima de direitos
fundamentais nessas revoluções, essa ideia veio de
1 processo histórico, resultado de 1 processo que
combina vários fatores que propiciam o surgimento
dessa
noção
mínima.
Há
antecedentes
que
contribuíram. Examinaremos 4 deles.
1.º
fator
→
direitos
não
antiguidade
–
liberdade dos antigos. Os antigos tinham noção de
direitos. Mas essa ideia não é pronta e acabada. Não
havia dissociação clara entre sociedade e Estado.
Todos
os
cidadãos
deliberam
sobre
todos
os
assuntos. O conjunto dos cidadãos é o Estado, mas
há 1 sobreposição de conceitos: sociedade e poder
político se fundem. O maior ideal da “democracia”,
o governo do povo: a sociedade é o Estado. Por isso
não há direitos da pessoa contra o Estado. Isso é
grave. Benjamim Constant destaca isso. Por isso
não se dissocia público de privado. Nada é privado.
Todos
os
assuntos
privados
se
submetem
a
delibração pública – o único direito de defesa da
vida privada é participar da deliberação pública e
defendê-la, mas, cao a pesso perca, tem que se
submeter à devassidão de sua vida pelo poder
público.
Por isso Constant defende a liberdade dos
modernos, que garante a liberdade privada. Os
direitos
da
antiguidade
eram
exercidos
por
cidadãos, não por pessoas humanas. Se não for
cidadão, não exerce direitos.
Se por 1 lado a antiguidade contribui para a
ideia de direitos fundamentais, ela não contribui
para sua formação.
2.º fator → A Idade Média → traz contribuição
para
a
formação
da
teoria
dos
direitos
fundamentais. A sociedade feudal era dividida em
castas, ou estamentos. O Direito era basicamente
privado, contratual. Até o mandato parlamentar era
contratual (o Parlamento surgiu na Idade Média com
a função que não era fazer as leis, mas sim aprovar
arrecadação e despesas públicas, e essa é a função
principal dele na maioria dos países, exceto o
Brasil).
Os
representantes
do
Parlamento
representavam os extratos superiores. O senhor
feudal
outorgava
1
mandato
para
os
seus
representantes, sob regras contratuais assim como
o mandato do advogado hoje.
A relação entre as classes sociais se pautavam
por instrumentos chamados forais ou cartas de
franquia, que estabeleciam os direitos entre os
suseranos e vassalos. O mais famoso deles era a
Magna Carta, de 1215. Ela estabelecia direitos
vinculados a categorias, e alguns vigoram até hoje,
como o habeas corpus, o “não há tributação sem
representação, o devido processo legal.
Constituição Federal Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
Mas por que não era possível dizer que não
existia direitos fundamentais? Porque os direitos
decorriam da condição estamental da pessoa, e não
da
pessoa
em
si.
Cada
estamento
tinha
seus
próprios direitos, essa condição estamental era
fundante dos direitos exercidos.
3.º fator → Principal filosofia jurídica do
período anterior às revoluções: o jusnaturalismo:
direito divino – da razão – da natureza – da natureza
humana, etc. Havia direitos anteriores ao Estado, ao
poder político. Direitos não concedidos pelo poder
político, mas anteriores a ele e que o condicionam.
E se há direitos, há obrigações. Autores do Direito
Natural, são os mais ligados à Igreja, e na Igreja é
que se formou a noção da dignidade da pessoa
humana. Por que não é pleonasmo “pessoa humana”?
Porque
para
o
catolicismo
havia
pessoas
não
humanas: as pessoas divinas. E a dignidade da
pessoa humana diz\ que a “dignidade é inerente ao
ser humano a exemplo da racionalidade”. Identifica
a
pessoa
humana
com
Deus,
é
a
“imagem
e
semelhança”, que Deus pôs no homem.
4.º fator → contribuiu às avessas → o Estado
absolutista. Este contribuiu por permitir o seu
surgimento, porque as revoluções liberais foram
reações ao regime absolutista. A concentração de
poderes
nas
mãos
do
soberano
leva
a
óbvio
exercício arbitrário do poder. Autores: JEAN BODIN,
“Os 6 livros da República”, criou a noção de
soberania.
HOBBES,
contratualista
do
“O
Leviatã”,
absolutismo.
O
ele
é
o
objetivo
da
constituição do estado absolutista é defender o
homem de seus “lobos”. O menos absolutista dos
autores absolutistas, MAQUIAVEL, “O Príncipe”, é 1
prático no exercício do poder, no estilo “os fins
justificam os meios”, ou “o mal se faz de 1 vez só e o
bem se faz aos poucos”.
O uso
arbitrário
do poder intervinha no
patrimônio e na vida privada de maneiras vis. As
reações tinham por signo a liberdade – desse
regime. O seu objetivo n.º 1 era a limitação do
poder. A revolução gloriosa trouxe o liberalismo
conservador, e a francesa, que o liberalismo não é
nada conservador. O liberalismo inglês restaura as
instituições políticas tradicionais, foi contra a
república de Cromwell, em favor da monarquia. A
francesa destrói tudo para tentar impor 1 novo
regime. Rompe com a História. No meio delas, a
revolução americana, que foi a mais feliz em
sentido prático.
A plataforma política dessas revoluções foi
mecanismos
de
contenção
do
poder.
Trouxe
4
mecanismos:
1.º Separação dos poderes → Alguns dizem que
MONTESQUIEU foi 1 mero aperceiçoador de JOHN
LOCKE, que foi anterior à revolução gloriosa e
tratou da separação do poder.
2.º Direitos e garantias individuais → contra o
Estado, de tutela da autonomia privada.
3.º Federalismo → no fundo, 1 espécie de
separação de poderes. Divisão territorial do poder.
Específica da revolução norte-americana.
4.º Constituição → trazida pelos americanos
também, conjunto de normas limitadoras do poder.
A noção de constituição que temos hoje não era
assim no princípio. Declaração dos Direitos do
Homem: Não tem constituição o país que não
assegura
garantia
de
separação
direitos
fundamentais.
A
de
poderes
Constituição
e
servia
apenas para isso. Depois passou a ser 1 texto
obrigatório com cláusulas normativas.
Surge
a
primeira
noção
de
direitos
fundamentais, porque surge a ideia de direitos
inerentes à condição humana. O Estado não concede
esses direitos.
Contratualistas
das
revoluções
liberais:
LOCKE e ROUSSEAU: pressupõem que o homem vivia
em liberdade natural, mas então precisa abrir mão
de
parte
da
sua
liberdade
para
proteger
a
propriedade, segundo LOCKE, e a liberdade que
remanesceu, segundo ROUSSEAU, com quem LOCKE
também concorda.
Essa
lógica
de
direitos
aparece
nas
declarações de direitos das 3 revoluções. Nas 2
últimas há influências de Thomas Jefferson, a
americana foi redigida por ele. Em 1789 ele morava
em Paris, era o embaixador dos EUA na França.
Versões
preliminares
da
declaração
francesa
passaram por ele. Até na redação pode-se perceber
isso. Por que eles se chamam “Declaração”? “Carta”
sempre foi o tradicional. Porque declaração era
simplesmente
declarar
algo
que
já
existia.
A
declaração era só 1 atestado.
Por que “Direitos Fundamentais”? Não quer
dizer
direitos
mais
importantes,
apenas.
Fundamentais vem das fundações do edifício. O
poder político do Estado se constrói sobre os
fundamentos, a pessoa humana e seus direitos
inatos. São fundamentais porque vêm antes do
Estado, são fundamentos do Estado.
Constituição Federal: Art. 1º A República Federativa do Brasil,
formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
(..)
III - a dignidade da pessoa humana;
São direitos de liberdade, direitos de agir sem
interferência do Estado. Os direitos da esfera
privada. Alguns autores dizem que esses direitos
são “absenteístas”. Mas o texto das declarações diz
que o papel do Estado é conservar, garantir e
assegurar esses Direitos. Através da Justiça, da
polícia, da legislação penal, ele conserva e garante
as liberdades individuais ativamente.
Mais
individuais
coletivo.
domicílio,
ácido:
que
Caso
essas
liberdades
são
prevalecem
sobre
simplório:
inviolabilidade
garante
a
intimidade
o
direitos
e
interesse
de
autonomia
privada. O Estado não pode interferir. E se 1
bandido foge para própria casa e a polícia a cerca,
chama a imprensa, durante a noite? O interesse
individual
deve
prevalecer
sobre
o
interesse
coletivo.
Art. 5.º XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial;
E as desapropriações? O ressarcimento tem
que ser em dinheiro e prévio.
A
violação
dos
direitos
individuais
gera
precedentes que ferem o interesse coletivo, mas na
maior das vezes o interesse coletivo é passar por
cima do interesse individual.
Duas observações:
Os
direitos
de
primeira
geração
são
considerados inerentes ao homem, nem sempre o
são. Mas é possível encontrar liberdades não
anteriores ao Estado: 1.º Liberdade de associação (é
diferente de liberdade de reunião). Associação é
tornar sócio, compor pessoa jurídica. Pode-se
fazer isso sem Estado? Ele estabelece requisitos
para formar a pessoa jurídica. Como faz sem
Estado?
2.º Direito ao acesso à Justiça. A forma por
excelência de garantir todos os outros direitos
individuais.
É
direito
individual,
liberal,
de
primeira geração. Como fazer isso sem Estado?
Como dizer que esses direitos são inatos do
ser humano, nascem com ele antes do Estado? A
lógica contratualista de que o homem abre mão de
parte de sua liberdade para garantir liberdade
remanescente, é para abrir focos artificiais de
liberdade, que nascem a partir do contrato social,
dentro do aparato estatal. São liberdades, direitos
individuais, mas não são inatos do homem, porque
são condicionados à existência do Estado. Por isso
existem liberdades inatas e outras construídas a
partir da constituição do poder político.
A caracterização de direitos fundamentais vai
se esmaecendo à medida que se acrescentam mais
direitos a cada fase histórica.
21/03/2011
Hoje, direitos econômicos e sociais
Os direitos da primeira geração implicam da
ideia de que o ser humano, por sua natureza, já
possui direitos antes de haver Estado. Contudo, em
determinados casos, há liberdades que pressupõem
a existência do Estado (Acesso à Justiça e liberdade
de associação).
Essa quebra do raciocínio é útil para o estudo
doo surgimento da 2.ª geração.
No século XIX há 1 predomínio do ideário
liberal,
que
migra
para
textos
normativos
constitucionais de perfil liberal, cuja prioridade é
a limitação e contenção do poder. Qual o fator que
muda essa realidade? Porque essa constituição gera
óbices
à
intervenção
do
Estado
no
domínio
econômico e social, dificultando a aplicação de
direitos
individuais,
como
a
liberdade
de
iniciativa, o direito à propriedade, e a liberdade de
associação.
A revolução industrial agrega ao processo
econômico
as
máquinas.
O
processo
econômico
desrtegulamentado, assim incrementado, gera maior
produtividade, e, por conseguinte, maior riqueza
para os detentores dos meios de produção.
Isso gera redução de postos de trabalho e
desvalorização
da
mão-de-obra.
Excessos
de
trabalho, inexistência de férias, carga horária
excessiva, trabalho em condições subumanas, e,
sobretudo,
desemprego.
O
resultado
é
o
agravamento brutal das desigualdades entre os
ricos e pobres. Tudo isso foi causado pela reolução
industrial.
Essa
realidade
faz
ganhar
evidência,
expressividade, correntes políticas divergentes da
orientação liberal. Essas dezenas de correntes
divergiam em muitos pontos, mas convergiam em 1:
intervenção
do
Estado
para
reduzir
as
desigualdades sociais.
1 porém: essas correntes surgiram e ganharam
espaço, mas não no parlamento. Por quê? Porque o
voto era censitário. Só quem pagava tributos
votava. (A função precípua do parlamento era
deliberação sobre finanças públicas). Por isso, o
Parlamento ainda era predominantemente liberal.
Todavia,
os
liberais
foram
pegos
em
contradição, porque a crítica que eles sofreram foi
1 crítica liberal: se todos são iguais, no sentido
liberal,
porque
Paulatinamente,
uns
os
votam
e
parlamentos
outros
não?
passaram
a
insttuir algo central nessa mudança: o sufrágio
universal, que, segundo Bobbio, não foi conquista
dos pobres, mas concessão dos liberais.
Com o sufrágio universal, as massas passaram
a
ser
incluídas
no
processo
político.
Subsequentemente, os parlamentos foram deixando
de ser predominantemente liberais. Eles tornaramse uma arena de embates políticos e ideológicos.
Porque
os
parlamentos
acolhiam
diversas
tendências políticas diferentes.
Os representantes liberais passaram a ser
minorias nos Parlamentos. A maioria passou a
defender plataformas de intervenção do Estado no
domínio econômico e social.
O próximo passo é 1 descompasso: a maioria
defende
a
intervenção
do
Estado,
mas
a
Constituição é liberal. E agora?? Ruptura com o
ideário liberal e novos textos constitucionais com
novo perfil, que não afetou todos os países. (Nos
EUA
isso
só
chegou
com
o
New
Deal
que
reinterpretou a constituição). Já estamos no início
do século XX.
A
elaboração
partição
entre
da
Constituição
liberais,
socialistas,
era
uma
social-
democratas, etc. aberta a diversas orientações. O
marco dessas constituições é a Constituição de
Weimar de 1919. (alguns dizem que é a constituição
do México de 1917, mas ela não influenciou outras).
O que tinha de diferente essas novas Constituições?
O capítulo “Da Ordem Econômica e Social”. (Na
Constituição Federal de 1988: são 2 títulos “Da
Ordem Econômica” e Da Ordem Social”). As antigas
constituições
davam
esse
assunto
à
liberdade
liberal, fora do domínio do Estado. O New Deal foi
julgado completamente inconstitucional na 1.ª fase,
até que Roosevelt pressionou a Suprema Corte.
A
Revolução
russa
rompe
com
todos
os
ideários liberais, vai do semifeudalismo direito ao
socialismo puro. Mas a de Weimar, e as suas
discípulas, mantiveram as conquistas liberais, e
agregaram
novas
conquistas,
novos
direitos
sociais. O constituinte percebe que há pessoas
passando
necessidade,
e
pretende
atende-las.
Foram criados direitos a bens com os quais algumas
pessoas não nascem. São carências que afetam as
pessoas
humanas.
Ao
contrário
dos
direitos
liberais, que protegem bens com os quais as pessoas
pretensamente nascem. Esses novos direitos, sem os
quais as pessoas nascem, serão providos, em regra,
pelo Estado, por meio de prestações positivas.
Para que surgem os direitos sociais? Qual a
sua finalidade histórica? Abrandar, reduzir ou
mesmo
erradicar
agravadas
em
Pressuposto
Pressuposto
as
função
liberal:
dos
desigualdades
do
processo
todos
direitos
econômico.
nascem
sociais:
sociais
as
iguais.
pessoas
nascem desiguais.
Dado esse pressuposto, os direitos sociais são
para todos?
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para
sua promoção, proteção e recuperação.
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
A diferença: se os direitos sociais são para
todos, eles mantêm a desigualdade social.
Robert Alexy: “direitos sociais são direitos a
prestações positivas a serem exigidas do Estado,
que, no caso de se possuir condições financeiras
suficientes e de se encontrar no mercado oferta
acessível,
poder-se-iam
particulares”.
Ele
está
obter
também
dizendo,
segundo
de
o
professor, que aquele que tem recursos deve ir ao
mercado privado. Não é questão contratual, porque
os tributos são para tirar de quem tem para dar
para quem não tem.
A prioridade de investimentos nos direitos
sociais
é
do
governante,
que
estabelece
as
políticas públicas. A Constituição Federal não
contém hierarquia de prioridades entre os vários
direitos.
28/03/2011
Terceira Geração de Direitos
Se
a
segunda
geração
surge
na
primeira
metade do século XX e a Constituição de Weimar foi
o seu marco fundamental, No período do pós-2.ª
Guerra há uma constatação que rompe a teoria dos
direitos
fundamentais,
até
então
se
tinha
1
convicção clara de que o instrumento que protege
os direitos fundamentais é a Constituição, que faz
prevalecer os direitos fundamentais. Essa em geral
é rígida e superior às demais legislações. Essa era
a noção daquela época. Mas a guerra mostrou que
isso não era suficiente para conter violações e
promover os direitos fundamentais. Os estados não
tinham
força
suficiente
para
proteger
esses
direitos, mesmo com as garantias positivadas, elas
poderiam ser afrontadas. Daí, pergunta-se: o que
fazer para assegurar os direitos fundamentais jpa
que as constituições não bastam para fazê-los
prevalecer?
O tema dos direitos e garantias fundamentais
saiu da seara dos textos constitucionais e dos
estados nacionais e foi para a esfera internacional.
O Marco desse processo foi a declaração Universal
de 1948 da ONU - Organização das Nações Unidas. A
carta da ONU - Organização das Nações Unidas,
porém, tem suas limitações. Ela não era obrigatória
a todos os países, porque ela não foi aprovada para
8 países, que se abstiveram da votação, países
islâmicos ou do leste europeu. Se a carta da ONU Organização das Nações Unidas fosse impositiva, a
ONU
-
Organização
das
Nações
Unidas
se
invialibizaria. Foi adotada, então, um soft law,
diferente do ius cogens, aquele é uma espécie de
recomendação, em que os países se comprom,etem a
incorporá-las.
Outra coisa importante é que nessa Carta foi
mantido, no preâmbulo, que os direitos decorrem da
natureza humana, fugindo da ideia positivista de
que os direitos só o são quando dados pelos
Estados. Mas essa Carta não é o único documento, há
outros,
até
mais
efetivos,
principalmente
os
acordos regionais.
No foro internacional é que se passam, agora,
a discutir novos direitos, e surgem novos direitos,
que são os direitos das pessoas, da comunidade,
algunsa
autores
chamam
de
das
direitos
humanidades, das presentes e futuras gerações, e de
todas as fronteiras. Outros autores dizem que são
direitos difusos. Eles geram direito e deveres à
pessoa, à sociedade e ao Estado. Por isso nem
sempre a pessoa é a titular do direito e o Estado
titular do dever, pode ser o contrário, às vezes.
O exemplo mais desenvolvido dessa categoria
é o direito ao meio ambiente. Para que todos possam
se valer dos direitos naturais, e tenham o dever de
preservá-los. Outro direito dessa categoria é o
direito
à
paz,
também
decorrente
da
esfera
internacional, é 1 direito que visa à proteção da
espécie
humana.
Outro:
direito
ao
patrimônio
comum da humanidade (elementos históricos que
devem ser preservados para as gerações futuras).
Outros:
direito
autodeterminação
ao
desenvolvimento,
dos
povos,
todos
direito
migram
à
da
esfera internacional para a esfera nacional.
Muitos autores já falam de direitos de 4.ª e 5.ª
geraçõies. Por exemplo: Paulo Bonavides, que traz o
direito à democracia, por exemplo. Outros falam
que o direito de 4.ª geração seria o direito à
bioética, ao patrimônio genético. E são gerações e
mais gerações que vêm sendo criadas por aí.
Proposta
brasileira:
direito
à
felicidade.
Internacionais: direito ao sono, ao riso, etc. Mas,
depois de todos esses direitos, a pergunta é, quais
são fundamentais?
Colocam-se
diferentes
na
elementos
mesma
categoria,
radicalmente
e
aí
surge
a
confusão para conceituar os direitos fundamentais
de forma que abarque todos os elementos. O que são
direitos fundamentais?
O seminário visou à discussão da lógica da
identificação
exemplo:
a
dos
direitos
Constituição
fundamentais.
Federal
traz
Por
vários
direitos fundamentais, como, por exemplo, o direito
da presa amamentar, o direito ao FTGS, `proteção do
trabalhador em face da automação, como direitos
fundamentais. Qual o elemento comum? Estar na
Constituição. O que são direitos fundamentais?
Para autores simplistas, só basta estar descrito
como tal na Constituição. É politicamente correto,
não nega a nenhum direito o status de fundamental.
Mas essa discussão não é só acadêmica. Tem
sentido prático:
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações
internacionais pelos seguintes princípios:
(..)
II - prevalência dos direitos humanos;
Art. 5º (...)
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata.
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, (direitos
fundamentais implícitos) ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte.
Mas como identificar 1 direito implícito como
direito
fundamental?
Como
detectar
1
direito
implícito? Porque ele tem que ser fundamental.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às
emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de
2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo)
Só os tratados de direitos humanos. Mas o que
são direitos humanos?
Convenção da Organização Internacional do
Trabalho que proíbe demissão imotivada (noutras
palavras, sem justa causa). É direito fundamental?
É
direito
humano?
É
equivalente
a
emenda
constitucional?
Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos
políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o
pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados
os seguintes preceitos: Regulamento
Partidos não podem contrariar os direitos
fundamentais.
E
o
que
são
esses
direitos
fundamentais? O que o partido não pode ser contra?
Pode ser a favor da extinção do FGTS?
Art. 60 (...)
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir:
(..)
IV - os direitos e garantias individuais.
Será
que
tudo
que
está
na
Constituição
Federal é direitos fundamentais?
“Direitos
humanos
é
universal”:
está
no
tratado internacional é direitos humanos???? Não é
por ser positivista o conceito, mas o problema é a
maleabilidade do conceito. Porque papel aceita
tudo, até direito à felicidade. Exemplo modelar do
Ministro
Paulo
Brossard:
e
se
a
Constituição
Federal estabelecer que o idioma oficial é o grego?
Ninguém mais vai falar?
Nossa Constituição Federal é hiper generosa
em direitos fundamentais. As pessoas dizem que é
assim porque é posterior à ditadura. A Constituição
alemã, de 1949, que vem de 1 período muito pior,
deveria ter direitos até dizer chega, mas ela
retirou os direitos sociais da Constituição de
Weimar. Esse raciocínio brasileiro não explica. Os
autores
alemães
e
norte-americanos
são
grandemente utilizados na discussão dos direitos
sociais, mas suas constituições são econômicas em
direitos fundamentais.
O conceito formal é simples, politicamente
correto, mas como se verifica 1 direito implícito,
se
todo
direito
fundamental
é
inscrito
na
Constituição Federal? O partido que propor o fim
de qualquer direito será sumariamente extinto? Os
direitos de tratados internacionais incorporados à
Constituição Federal, são o quê? Bipolares? Como
identificar o tratado que seja de direitos humanos?
Então todos os tratados são de direitos humanos?
Esse conceito não resolve os problemas práticos
que a Constituição Federal apresenta.
É indispensável 1 conceito material, senão os
problemas práticos e teóricos não poderão ser
equacionados. Mas qual é esse conceito? Estabelecer
esse critério é excluir outros, e ficar mal com
alguns, negar a qualidade de fundamental a alguns
direitos, ainda que relevantes.
2 critérios propostos pelo professor, tirados
do Robert Alexy, apenas para reflexão: 1 → direitos
que decorrem da condição humana, qualquer ser
humano pode exercer independente de qualquer
outra condição. Razoável, mas traz dificuldades:
direitos dos idosos, dos portadores de deficiências
(das
minorias),
será
que
são
fundamentais?
É
preciso ter cautela para afirmar isso? É diferente
de direito à liberdade de locomoção aplicado a
todos, inclusive aos deficientes físicos. Uma norma
que concretize a liberdade de locomoção para
deficientes físicos não é o direito em si, mas 1
decorrência dele. Nisso as políticas públicas podem
diferir muito de caso a caso.
Outro
exemplo:
direito
ao
aviso
prévio
proporcional: é fundamental? É necessário ser
empregado, parte de 1 relação de trabalho, com
carteira assinada. Não é decorrente apenas da
condição humana.
Alguns direitos são executáveis pela própria
pessoa independentemente, mas, em outros casos,
ela precisa da tutela do Estado para exercer os seus
direitos, é o caso do direito à locomoção do
portador de deficiência ou do direito à saúde ou
educação
dos
hipossuficientes,
as
normas
que
garante a efetividade desses direitos não são os
próprios direitos, mas decorrência deles.
2 → direitos fundamentais são aqueles cujo
dever correspondente é atribuído ao Estado. Há uma
relação
entre
povo
e
governo, ou
Estado,
na
expressão de Lincoln: governo do povo, pelo povo e
para o povo. Do povo → o governo é criado pelo
povo, o povo, a pessoa humana é anterior ao Estado.
Pelo povo → o povo, a pessoa humana é partícipe do
funcionamento do Estado, tem direitos e deveres de
participação e de sustentação do Estado. Para o
povo → a pessoa humana é o fim, a finalidade, o
objetivo do Estado.
A
pessoa humana como
elemento
anterior
fundante do Estado, a sua relação com o Estado gera
que
tipo
de
direito?
Direitos
individuais,
liberdades fundamentais. Direitos inatos à pessoa
humana, que devem ser reconhecidos pelo Estado,
são limitações à intervenção do Estado.
A
pessoa
humana
enquanto
partícipe
do
funcionamento do Estado → Direitos políticos.
Liberdade dos antigos. Direito de voto e ser votado,
a participar na vida do Estado.
A pessoa humana enquanto fim do Estado →
direitos sociais.
(FUNDAMENTO →FUNCIONAMENTO → FINALIDADE)
LIBERDADES→DIREITOS POLÍTICOS→DIREITOS SOCIAIS
Está na nossa Constituição Federal:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(..)
III - a dignidade da pessoa humana;
(...)
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil:
(...)
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Aqui nestes artigos estão o fundamento, o
funcionamento e a finalidade da nossa Constituição
Federal.
A segunda proposta é que o Estado é que
detenha
a
primeira
contraparte
do
direito
fundamental.
04/04/2011
Princípios e regras – normas de direitos
fundamentais
Isso não era relevante na concepção dos
direitos fundamentais, saber o que era princípio e o
que era regra. Naquela época, as normas que
reconheciam os direitos fundamentais eram, antes
de mais nada, de caráter declaratório, apenas
reconheciam direitos inerentes à pessoa humana. A
norma não concedia direitos, porque eles não
dependiam da norma. O direito preexistia. Porque
mesmo que as normas não existissem, o direito do
homem existiria.
Houve a evolução dos direitos fundamentais
que trouxe a norma ao centro do debate. Mas antes
não era assim. Essa primeira concepção dourou até
o início do século XX. A profunda alteração se dá
com a supremacia do juspositivismo.
Porque
para
a
doutrina
do
positivismo
jurídico não há direito sem norma. Então, os
direitos fundamentais passam a depender de textos
normativos. Se um direito depende da existência de
1
norma,
a
discussão
sobre
a
norma
é
mais
importante que a do próprio direito.
Mesmo hoje, em que o positivismo perde força,
as normas de direitos fundamentais ainda são muito
discutidas. Mas as discussões entre princípios e
regras extravasam os direitos fundamentais, mas
essa
distinção
fundamentais.
surgiu
Dworkin
e
tratando
de
Alexy
tratam
direitos
dessas
discussões em sistemas constitucionais diferentes
dos nossos, em que, como já dissemos, o n.º de
direitos contemplados na constituição é bem menor
que o nosso, e não há direitos sociais positivados
na constituição.
Outro tema influente nesse debate: após as
declarações, os direitos fundamentais migram para
as
constituições.
As
constituições
contemplam
normativamente os direitos fundamentais a partir
de
então.
Quando
se
discute
normas
constitucionais, então, há que se falar em direitos
fundamentais, já que eles estão lá na constituição.
Classificação
mais
tradicional
de
direito
constitucional, nascida no direito norte-americano
(Thomas Culley) e trazida para cá desde Ruy Barbosa
→ 2 tipos de normas constitucionais: as autoexequíveis e não-auto-exequíveis.
Auto-exequíveis (auto-aplicáveis, bastantes
em si)→ têm densidade normativa suficientes para
serem desde logo aplicadas e produzir seus efeitos.
Densidade normativa -. Tem todos os elementos
suficientes
na
estrutura
textual
para
terem
aplicação desde logo. Não dependem, independem,
prescindem de providências normativas ulteriores,
supervenientes,
efeitos.
posteriores,
para
produzirem
Não-auto-exequíveis
(Não-auto-aplicáveis,
não-bastantes entre si) → não têm densidade
normativa
aplicadas
suficientes
e
produzir
para
serem
seus
efeitos.
desde
logo
Densidade
normativa -. Tem todos os elementos suficientes na
estrutura textual para terem aplicação desde logo.
Dependem,
não
independem,
providências
não
prescindem
normativas
supervenientes,
posteriores,
de
ulteriores,
para
produzirem
efeitos.
Era
comum
vincular
as
normas
auto-
exequíveis aos direitos de liberdades, porque eles
não precisam de lei nenhuma para serem exercidos.
E vinculavam-se as normas não-auto-exequíveis
aos direitos sociais e econômicos, porque eles
dependiam de 1 arcabouço normativo e políticas
que instituíssem parâmetros para organizar os
serviços e recursos para sua prestação.
Sofreu aprimoramentos, por exemplo, por José
Afonso
da
Silva,
que
ensinava
que
havia
3
categorias: normas de eficácia plena, de eficácia
contida e de eficácia limitada.
Normas de eficácia plena → ”normas que desde
a entrada em vigor da constituição produzem ou
podem produzir todos os seus efeitos essenciais,
relativamente aos interesses, comportamentos e
situações que o constituinte quis regular.” Ou seja,
disciplinam de maneira suficiente os interesses e
comportamentos
eleitos
pelo
constituinte.
Por
exemplo; além das normas de liberdade, a norma que
a eleição do presidente da República implica a do
seu vice.
Normas de eficácia contida → “são normas em
que
o
legislador
suficientemente
os
constituinte
interesses
regulou
relativos
a
determinada matéria, mas deixou margem a atuação
restritiva por parte do poder público nos termos
em que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos
gerais nela enunciados.” O poder público pode
restringir mediante lei a eficácia da norma. Por
exemplo do Zé Afonso:
Art. 5º XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Autoriza a lei a estabelecer condições para o
exercício do direito. Por exemplo: advogados. A lei
estabelece qualificação profissional: bacharel em
Direito e aprovado na OAB. Se não existisse essa lei
que estabelecessem essas duas condições, seria
lícito
o
exercício
da
advocacia
por
qualquer
pessoa? E da medicina? Na falta de lei prevalece a
liberdade prevista. O papel da lei é restringir a
eficácia da norma. Se não houver lei estabelecendo
condições, a profissão é livre a todos. Para todos
os efeitos, é 1 norma de eficácia plena, exceto
porque autoriza a lei a restringi-la sem o risco de
inconstitucionalidade.
A
Constituição
Federal
estabelece quais as restrições que ela aceita nesse
caso: “qualificações profissionais”
Normas de eficácia limitada → “são normas
que dependam de outras providências para que
possam surtir os efeitos essenciais pretendidos
pelo constituinte.” Existem as normas de eficácia
limitada de princípio institutivo e de princípio
programático. A diferença é o tema da norma.
De princípio institutivo → prevê a criação de
1 órgão ou instituto jurídico → “Lei disporá sobre
a criação do Conselho da República”.
De princípio programático → vinculadas a
obtenção de metas e consecução de diretrizes
sociais e econômicas previstas na Constituição
Federal. A nossa Constituição Federal é cheia
dessas normas.
Art. 7º XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no
mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
O aviso prévio tem que ser proporcional ao
tempo de serviço, com mínimo de
proporção
propriamente
dita
a
30 dias. A
Constituição
Federal não dá. É necessário a lei para definir o
critério de proporção. Por isso essa norma tem
eficácia limitada, porque não produz parte de seus
efeitos. Muitos autores, porém, dizem que normas de
eficácia limitada são normas sem eficácia. Não!!!
Elas têm eficácia no que couber, mas não produzem
todos os seus efeitos. No exemplo, o efeito de
mínimo de 30 dias ela já produz, o excedente a isso
é que é atribuição da lei.
1.º efeito da norma de eficácia limitada →
revoga qualquer legislação anterior em contrário.
2.º efeito → torna inconstitucional legislação
aprovada posteriormente em sentido contrário.
Somente alguns dos seus efeitos dependem da
lei.
(Direito de greve do servidor público → o
Supremo Tribunal Federal interpretou contra tudo
que está aqui, ele disse que não pode ser exercido
enquanto não houver a lei).
Art. 5º § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
têm aplicação imediata.
São os direitos formalmente fundamentais,
materialmente fundamentais, ou só os do artigo 5.º?
É o princípio: “O papel aceita tudo”.
Art. 5º XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor;
Como aplicar esse direito sem a existência de
1 lei?
Art. 5º XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito;
Como aplicar esse direito sem 1 código de
processo?
“Vamos dar a todos os direitos aplicação
imediata e cada 1 resolva no Judiciário”.
Dizer
que
direitos
fundamentais
estão
estruturados em princípios é, de alguma forma,
dizer que todos os direitos fundamentais são de
eficácia contida.
O primeiro critério para resolver antinomia é
o tempo: norma posterior revoga anterior. Ou norma
superior revoga inferior, ou norma especial revoga
norma especial.
Homens e mulheres são iguais. Homens se
aposentam
com
35
e
mulheres
com
30.
Norma
especial revoga norma geral.
Regras hermenêuticas inúteis em alguns casos:
liberdade de informação e direito à intimidade das
“celebridades”.
autores:
Qual
essas
vale?
normas
não
Solução
de
alguns
são
regras,
são
princípios, admitem ponderação. Aplicam-se no
mais
ou
menos.
Admitem
aplicação
em
graus.
Sopesam-se ambos os direitos, 1 se aplica em maior
grau e outro em menor grau.
Essa distinção surge qualificando os tipos
normativos em princípios e regras pelo critério da
forma de aplicação (Dworkin/Alexy → constituições
sintéricas). O autor do seminário não adota esse
critério. Essa classificação gera facilidades e
dificuldades. Facilidade é decidir pela ponderação.
Dificuldades:
Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos,
sujeitos às normas da legislação especial.
Princípio ou regra? O ECA não poderia punir
com a perda da menoridade?
Não dá para saber só por ler a lei, se é
princípio ou regra.
Art. 5º IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o
anonimato;
É princípio ou regra?
Ou aplica-se o princípio para depois saber se
é princípio ou regra, ou define-se o que é princípio
ou regra para depois aplica-lo.
Exemplo do médico do autor do seminário:
dizer a verdade ao paciente / fazer o possível para
salvar o paciente. E se a verdade puder piorar a
saúde do paciente? São duas regras ponderáveis,
não são princípios.
Princípios
e
regras
têm
hierarquia?
Os
princípios são superiores às regras? Os regras
constitucionais e princípios legais?
Se
ambos
ambos
estão
convivem,
norma
na
não
tem
constitucional
Constituição
Federal,
hierarquia.
Nenhuma
fere
princípio
constitucional.
Governador questionou mínimo e máximo de
deputados federais em cada estado. Disse que essa
regra fere o princípio mega constitucional da
igualdade,
porque
os
votos
valeriam
mais
dependendo do estado do votante. Alegou que a
regra sucumbe ao princípio. O Supremo Tribunal
Federal disse que são de mesma hierarquia, e, na
colisão de 1 e outra vale a regra específica, ainda
que fira o princípio.
A idéia de que princípios são mais ou menos,
os direitos fundamentais também são mais ou
menos. Existe direito fundamental absoluto? Ou
todos admitem restrição?
Exemplo polêmico:
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante;
Admite ponderação com outros direitos?
O
Direito
à
vida
admite
hipóteses
de
restrição, mas o direito à não-tortura o professor
acredita que é absoluto.
11/04/2011
Hoje, os direitos individuais de forma mais
teórica
Conceito
de
direitos
individuais
ou
de
liberdade, ou liberdades públicas para esta aula →
Jan Rivero “As Liberdades Públicas” → “os poderes
que o homem exerce sobre si mesmo”, ou direitos de
autodeterminação. São direitos sobre si próprio,
direitos de autonomia, sobre a própria pessoa.
Incidem sobre a esfera de autonomia privada.
Poderes de agir. Se vai, se vem, se fica. Se se
manifesta, se se reúne, etc.
As liberdades públicas garantem uma esfera de
autonomia privada. Distingue esses direitos de
todos os outros, como por exemplo, os direitos
sociais, que determinam uma prestação do Estado
para serem exercidos. Importante salientar que as
liberdades
públicas
também
correspondem
a
deveres, assim coimo todos os outros direitos. E
esse dever é primeiramente do Estado. Os direitos
individuais
impõem
ao
Estado
muitos
deveres,
embora alguns autores digam que o dever do Estado
é
somente
o
dever
de
abstenção,
o
de
não-
intervenção. Não é verdade.
De fato, cabe ao Estado, em primeiro lugar,
não intervir na autonomia privada da pessoa. Mas o
Estado tem outros deveres, além desse, com relação
às autonomias individuais. O segundo dever, e o
mais importante, é o dever de proteção. O Estado
tem o dever de garantir o exercício do direito, e
impedir a interferência na autonomia privada da
pessoa,
mediante
atuação
legislativa,
administrativa e judicial. O dever de abstenção
também se estende aos demais particulares.
O
terceiro
dever
legislador,
de
legislador
exerce
individuais.
é
integrar.
Há
com
uma
o
dever
São
funções
relação
ideia
do
aos
simplista
estado
que
o
direitos
que
as
liberdades individuais dispensam legislação para
seu
exercício,
e
os
direitos
sociais
exigem
legislação
para
o
seu
exercício.
Sim,
alguns
independem de lei: liberdade de expressão, de
locomoção,
mas
existem
alguns
que
não
são
exercíveis sem lei. Por exemplo: liberdade de
associação
(já
comentado,
porque
depende
da
existência de Estado). A lei tem que disciplinar a
criação
da
desfiliação
pessoa
dos
jurídica,
associados,
e
a
filiação
sua
ou
extinção
e
destinação do patrimônio, o que a Constituição
Federal
não
faz.
Direito
ao
acesso
à
justiça
(também já falado). É uma liberdade, mas depende de
regulamentação legal: os requisitos de ação, a
competência jurisdicional, o recurso, tudo isso
depende de legislação. Outro direito: propriedade.
Como se adquire a propriedade, como se extingue,
como
se
transfere.
proprietário.
Tudo
Como
isso
provar
depende
quem
de
é
o
lei.
A
Constituição Federal não especifica isso. Outro
mais polêmico:
Art. 5º VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites
definidos em lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
Direito de greve da iniciativa privada, está no
capítulo dos direitos sociais (Art. 9º) mas não é
direito social, é direito individual, direito de
liberdade:
liberdade
de
manifestação
do
pensamento e de reunião.
Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores
decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam
por meio dele defender.
Os funcionários públicos impetraram mandado
de injunção para suprir a falta de norma que
inviabiliza o exercício de 1 direito constitucional.
Mas é um direito de liberdade. Precisa de lei? O
Supremo Tribunal Federal decidiu que o mandado de
injunção
era
procedente.
Maaaas,
foi
decidido
encaminhar ao Congresso uma ordem para que o
Congresso fizesse a lei. O Congresso verificou que
não há sanção pelo descumprimento, e não fez a
norma, inviabilizando o direito.
Quando os controladores de voo decidiram
fazer greve, e afetaram quem decide, o Supremo
Tribunal Federal decidiu retomar a discussão do
tema.
E
decidiu
que,
tendo
em
vista
a
mora
legislativa, deveria ser aplicada a lei de greve da
iniciativa privada por analogia. Só que a coisa era
diferente, o serviço público traz mais custos à
sociedade quando entra em greve.
Só depois o Supremo Tribunal Federal começou
a perceber que não há coisas tão bem aplicáveis, e
começou a “interpretar a lei à luz da Constituição
Federal”,
regulando
assim
a
greve
no
serviço
público.
Desde a 1º discussão havia uma corrente
minoritária que dizia que independe de lei, e que o
papel da lei era de restringir o direito, (tal qual as
restrições à atividade profissional), não de regular
o exercício do direito. Sepúlveda Pertence não
conhecia
dos
mandados
de
injunção
por
esse
sentido.
Mas para a corrente majoritária o direito de
greve impõe ao legislador o dever de integração do
direito para permitir o seu exercício, ou seja, o
dever de legislar a respeito do exercício do
direito.
O
legislativo
também
tem
1
função
de
contenção. Ele também protege o direito individual
mediante a contenção do seu exercício abusivo. Por
exemplo: usar da liberdade de expressão para
ofender a honra → exercício abusivo.
A
função
do
legislador,
portanto,
é
estabelecer os limites, onde começa um direito e
termina o outro.
2 correntes de limites de direitos individuais:
alguns dizem que são limites internos, outros que
são limites externos.
Limites internos → os limites desse alcance
estariam definidos no próprio direito. Por exemplo:
a livre manifestação do pensamento vedado o
anonimato. Vedação ao anonimato é limite contido
no
de
liberdade de
expressão. Outro
exemplo:
liberdade de culto e religião. Limite: não engloba
ideologia, por exemplo, que não se enquadra no
conceito de liberdade de expressão. Porque que não
for religião não está coberto por essa liberdade.
Liberdade de expressão → ofensa, nesse caso, não é
expressão, portanto, não é livre.
Limites externos → os limites de 1 direito
fundamental estão na medida em que eles colidem
com outros. É uma espécie de direitos em ondas, em
que 1 direito às vezes colide com outro, esse é seu
limite. Por exemplo: ofensa ainda é, neste aspecto,
liberdade de pensamento, mas colide com o direito
à honra. Por exemplo: direitos iguais: direito à vida
da mãe e do feto, quando 1 colide com o outro, o
direito do feto encontra seu limite.
Outra corrente diz que ambos os limites não
são
excludentes.
Podem
ser
encontrados
tanto
limites internos quanto externos.
Quando o legislador estabelece mecanismos de
contenção
das
liberdades,
ele
estabelece
os
regimes de tratamento das liberdades, que podem
ser:
repressivos,
preventivos
e
de
declaração
prévia.
Repressivo → é aquele que segue mais de perto
a tradição liberal. O exercício da liberdade é a
regra. Cada 1 decide como agir livremente. Maaaas,
se alguém abusa desse direito comete 1 infração
prevista em lei e será punido pelo juiz. Nesse
regime, o papel da administração pública é menor e
o do juiz é maior.
Preventivo → há 1 atuação preliminar da
administração. Em vez de reprimir, o objetivo é
prevenir o abuso do direito. O juiz tem 1 papel
menor. Ele se subdivide em 2 espécies: mediante
autorização prévia e mediante proibição.
Mediante
autorização
prévia
→
o
exercício da liberdade é condicionado a emissão de
autorização
pela
administração,
que
deverá
analisar se o interessado cumpre os requisitos e,
caso positivo, autorizará o exercício da liberdade.
Sem autorização, o exercício da liberdade é ilegal.
Tudo definido por lei, inclusive prazo para o
fornecimento da licença, sob pena de autorização
tácita.
Mediante proibição → não se exige do
particular
nenhuma
formalidade,
mas
a
administração toma conhecimento de que será, no
futuro, exercida a liberdade de maneira abusiva, e
toma medidas para proibi-lo previamente. Por
exemplo: Sem-terras preparando-se para invadir
fazenda, e alguém denuncia, e a polícia chega e
impede o exercício abusivo da liberdade de ir e vir
que violaria o direito à propriedade.
Declaração
desconsideram,
prévia
porque
→
acham
alguns
que
autores
resulta
no
sistema preventivo ou repressivo. Para o exercício
da liberdade exige-se que o titular do direito
comunique o Estado que irá exercer a liberdade.
Realizada a formalidade, ele está livre para exercer
o direito. A administração, por sua vez, poderá: 1 –
atuar preventivamente proibindo a liberdade, ou 2 –
deixar a liberdade ser exercida e atuar de forma
repressiva eventual abuso. Exemplos:
Art. 5º XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais
abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não
frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo
apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas
as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Advocacia → autorização prévia.
Art 170 Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer
atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos,
salvo nos casos previstos em lei.
Casos previstos em lei → autorização prévia.
O regime preventivo não afasta o repressivo.
Por exemplo: dirigir.
A Constituição Federal às vezes afasta algum
regime.
Por
exemplo:
Constituição
Federal
liberdade
afasta
de
o
reunião,
regime
a
de
autorização prévia. (acima).
09/05/2011
Os direitos sociais
A nossa Constituição Federal é generosa em
direitos fundamentais, e, sobretudo de direitos
sociais. Tanto na quantidade quanto na descrição
detalhada. Dizem que é por causa do período
anterior,
de
regime
totalitário.
Mas
não
é
automático, após 1 regime totalitário haver 1
constituição generosa, porque, após o nazismo, a
Constituição vigente na Alemanha não contempla
nenhum direito social, embora a que inaugurou a
constitucionalização dos direitos sociais foi a
Constituição de Weimar.
A
discussão
da
Constituição
Federal
é
solucionar aquilo que a política não solucionou.
“Então, vamos colocar na Constituição Federal
como direitos, porque, se a política não fizer, o
juiz vai fazer.” O fato da Constituição Federal
prometer
várias
coisas
e
a
prática
não
corresponder, retira a sua credibilidade. Não só os
direitos
fundamentais,
mas
outros
direitos
e
atividades são objetivos e finalidades do Estado.
Na Constituição Federal, o Estado tem vários
fins, deve atender a todos, etc. Maaaaaas, os
recursos
são
finitos
ou
escassos.
Por
isso
é
necessário estabelecer prioridades e formas de
realizar essas necessidades. Porém na Constituição
Federal não há escalonamento, tudo que ela prevê é
importante. Todos os direitos outorgados têm igual
estatura, não define hierarquia nem ordem de
atendimento.
Atender
escolhas,
ou
na
medida
opções,
que
do
possível
implicam
dar
implica
maior
concretude a 1 área e retirar de outra, todas
importantes na Constituição Federal.
Estado → Lazer
→ saúde
→ educação
→ assistência
→ trabalho
→ moradia
→alimentação
Quem decide as prioridades são os agentes
políticos. Ainda bem que eles têm diversidade, ou
podem ter, diversidade de prioridades! Assim a
população
pode
escolher
qual
prioridade
será
atendida em cada momento.
A
adoção
de
prioridade
requer
políticas
públicas. As políticas públicas são políticas. Ou
seja,
podem
ser
feitas
de
diversas
formas,
dependendo do partido que esteja no poder e da sua
linha
programática.
programáticas
é
A
pluralidade
pressuposto
da
de
linhas
existência
da
democracia.
Dentro de cada direito social há vários modos
de realiza-lo, e várias finalidades a ser atendidas
por cada direito. Por exemplo: direito à saúde: pode
ser realizado por distribuição de medicamentos,
compra de vagas em hospitais, construção de postos
de
saúde,
campanhas
de
vacinação,
medicina
preventiva, etc. Não é só o modo de financiamento,
as próprias ações podem ser realizadas de várias
formas. E quem define como realiza-las será o
poder político de ocasião. E isso com relação a
todas as demais áreas. Não dá para definir isso com
base em dedução da Constituição Federal. Se a
Constituição
Federal
dissesse
a
política
de
realização de cada direito, a Constituição Federal
teria ideologia própria. Não haveria orientações
plurais entre os partidos, na prática, seria regime
de partido único, porque a ideologia partidária
estaria na própria Constituição Federal.
Maaaaas, como nossa Constituição Federal se
diz democrática, ela é aberta a propostas distintas
a
cada
1
das
implementada
áreas.
por
Essa
meio
de
política
lei
a
deve
ser
partir
da
plataforma política da maioria dominante.
Procurar estabelecer a política, ou muda-la,
definida por aqueles que têm a competência para
defini-la, é (o juiz) substituir-se a quem foi
eleito.
Por exemplo: caso da gripe suína: o tribunal
do
Paraná
determinou
que
as
vacinas
fossem
aplicadas lá primeiro porque lá é mais frio. Mas,
para o Ministério da Saúde, a prioridade era onde
havia
aeroportos
mais
movimentados,
onde
chegavam pessoas do exterior, contaminadas.
Prouni: moça de escola privada conseguiu na
justiça direito ao Prouni, já falado acima.
Amianto: São Paulo fez 1 lei proibindo o uso
industrial
do
amianto.
Arguiram
a
inconstitucionalidade, dizendo que é competência
da União, e que a lei federal já disciplinava o uso
do amianto. O Supremo Tribunal Federal disse:
inconstitucional é a lei da União, contrária ao
direito da Saúde. E manteve a lei de São Paulo. Não
houve exame, nem perícia, nem conhecimento. Mas o
Supremo Tribunal Federal acha que entende mais de
amianto que o legislador, e o juiz do Paraná acha
que entende mais de gripe suína que o legislador.
Nesses casos, há substituição do legislador.
Creches
de
Santo
André
(seminário):
o
ministro diz que existem crianças sem creche e que
isso viola a Constituição Federal, ele determina
que o Município ofereça as vagas. Isso tem custos. O
Município alocou mal seus recursos? Porque o
ministro está realocando os recursos do Município,
é praticamente 1 intervenção. Nessa decisão falta 1
análise
do
caso,
dever-se-ia
verificar
que
o
Município aplica mal seus recursos.
O juiz tirou recursos de algum lugar, e esses
lesados terão que entrar na Justiça também para
ter seus direitos. Certamente não dá para atender a
todos em todos os direitos sociais. Quem, então,
define prioridades? Quem ganha e quem perde,
porque nem todos ganham.
Oficial de justiça que chega no hospital
(acima): alguém ganhou a vaga, alguém terá que
perder a vaga. As prioridades de investimentos não
são de controle do judiciário, salvo se ele esteja
analisando o orçamento, e verificando os mínimos
aplicáveis em cada setor, e os requisitos de
aprovação no legislativo. Mas as definições quanto
a prioridades é política, e será diferente conforme
o governo. E é bom que haja diferenças, propostas
diferentes,
para
que
possamos
escolher
entre
propostas diferentes.
Outra coisa: a relação necessária entre o
nível
de
concreção
dos
direitos
sociais
e
a
arrecadação: quanto maior a arrecadação, maior a
realização dos direitos sociais. Como reduzir a
carga tributária e aumentar os benefícios sociais?
Também é definição política o nível de tributação,
que impacta no nível de concreção do direito.
Extinção da CPMF: ela injetava 40 bi no
orçamento da saúde por ano. O Congresso extinguiu
a CPMF, por opção política: deixar R$ 40 bi na
sociedade. E como garantir que os serviços de saúde
sejam os mesmos?
Se não houvesse o percentual mínimo de
investimentos, seria mais fácil perceber quem dá
mais importância à educação e saúde. Havendo
percentual mínimo, os governantes cumprem o
percentual mínimo e acham que não precisa de mais
nada.
Modelo convencional de constituição: modelo
de constituição dirigente (Constituição Federal
portuguesa de 1976, pós revolução salazarista). A
Constituição
Federal
de
Portugal
contemplou
comandos marcadamente ideológicos. Por exemplo:
normas
programáticas:
instalar
o
socialismo,
apropriar-se dos meios de produção, etc. Essa
constituição
não
somente
definiam
direitos
sociais, estabeleciam diretrizes para conduzir o
Estado
exemplo:
numa
determinada
educação
será
linha
política.
gratuita,
saúde
Por
seria
sistema nacional, com série de diretrizes que
qualquer governo que assumisse teria que cumprir,
de viés estatizante.
Essa constituição previu que de 5 em 5 anos
seria revisada. Em 82 e 89 foram extraídas essas
normas ideológicas, por 2 questões: os governos
vencedores não eram socialistas, o que gerava
embaraço, porque a constituição previaa ADIN por
omissão para quem não seguisse suas diretrizes.
Também
porque
Portugal
queria
participar
da
comunidade europeia e não era permitido por causa
dessa constituição.
A
Constituição
Federal
brasileira
não
é
propriamente dirigente, mas influenciada por esse
modelo. A Constituição Federal não é ideológica,
tem
até
dispositivos
que
contrariam
sua
ideologização, normas abertas a ideologias. Mas
tem influências marcantes. Por exemplo: ADIN por
omissão. Outro: o capítulo “Da Ordem Social”, que
detalha a execução de muitos direitos sociais. Por
exemplo:
iniciativa
SUS
detalhadamente
privada
acessória,
descrito,
e
proibição
com
de
empresas e capital estrangeiros. Exclui várias
alternativas possíveis. Ela não é política, mas
exclui determinadas opções políticas. A margem de
manobra permitida é limitada.
Resultado: 66 emendas constitucionais mais 6
de revisão. Nunca antes na história deste país se
alterou tanto a Constituição Federal. A maior parte
das emendas tem a ver com questão política, e,
sobretudo,
com
políticas
públicas
de
direitos
sociais. Há 1 processo permanente de reformas da
Constituição
Federal,
que
está
acelerando,
na
quantidade de emendas constitucionais. Fora os
tratados internacionais de direitos humanos.
Quanto
mais
elementos
são
definidos
na
Constituição Federal, menos importantes são as
eleições. Pra que gastar dinheiro com eleições se
os juízes vão lá e aplicam a Constituição Federal,
garantem os direitos sociais e pronto?
Diversos focos de direitos sociais dependem
de políticas públicas, que devem ser feitos no
âmbito da política, não na Constituição Federal.
Porque se a Constituição Federal tiver ideologia
todas as outras são inconstitucionais.
Tentativa
de
individualizar
os
direitos
sociais: → se você não me der o remédio eu vou
morreeeeeê. Mas o direito à saúde não é individual,
mas é social. O juiz não se preocupa com a questão
orçamentária, mas em salvar o indivíduo, que vai
morrer para causa dele. Mas ele não sabe que vai
tirar recursos de outra pessoa que talvez não saiba
que pode entrar na Justiça para garantir seus
direitos.
Reunião da procuradoria do Estado com juízes
da fazenda pública: os juízes davam liminar e os
pacientes furavam filas de operações. O Estado
explicou que as filas têm critérios, e cada 1 que
fura
a
fila
mata
outro
que
ficou
na
fila,
e
ofereceram mostrar o prontuário dos que ficaram
na fila. Aparentemente deu resultado, porque as
liminares diminuíram.
O juiz não vê a maioria ou o caso global, ele vê
o caso individual. Nesse caso alguém vai ganhar e
outro vai perder. Quem tem legitimidade para
decidir?
Será que o erro é delegar o poder de vida e
morte ao juiz? O professor diz que é o juiz que
avoca esse poder, porque ele poderia buscar os
elementos para decidir adequadamente.
Decisão da união de homossexuais: falência do
debate político dos homossexuais. O voto não é
importante, o importante é o advogado e o juiz que
vai julgar a ação. A qualificação do debate público
sobre
questões
políticos
não
polêmicas
atendem,
há
se
1
esvazia.
Mas
os
desinteresse
do
legislativo. Mas será que isso não é por causa do
excesso de importância do judiciário, que ninguém
mais sabe em quem votou? Quanto mais o judiciário
se torna importante para resolver as questões de
políticas públicas, menos os representantes do
povo o são.
16/05/2011
Primeiro os direitos sociais (ainda), depois, os
remédios constitucionais
O texto do seminário desta semana, faz 1
revisão ou reflexão sobre o próprio pensamento, de
modo a repor algumas questões e romper com
outras. Quem leu percebeu que o autor faz 1 revisão
da própria bibliografia, de modo a demonstrar suas
mudanças de posição.
2 questões → 1 → a dignidade da pessoa
humana, o autor critica o uso abrangente desse
conceito. Ele percebe que o uso que se tem feito
desvaloriza e esvazia os direitos fundamentais em
geral
e
sociais
em
particular.
NO
Tribunal
constitucional usa-se como fundamento a dignidade
da pessoa humana para justificar direitos sociais,
em que essa dignidade seria 1 supra-direito ou
supra-princípio, no qual cabem todos os outros
direitos
como
projeções
ou
fragmentos
dessa
dignidade. O autor fala em hipertrofia da dignidade
da pessoa humana, isso faz que com os direitos
fundamentais sejam mera decorrência da dignidade
da pessoa humana. Por isso bastaria a previsão
constitucional da dignidade da pessoa humana.
O autor mostra como os direitos fundamentais
perdem com a hipertrofia da dignidade da pessoa
humana. Ele defende visão estreita desse conceito
de forma a individualizar os direitos em si. Porque
a Constituição Federal define os direitos 1 a 1
porque há autonomia de conteúdo no seu sentido
que os aparta da dignidade.
Até
porque
na
Constituição
Federal
a
dignidade humana não é direito, é fundamento da
república. Não é direito subjetivo do qual decorrem
outros.
Outra observação → No texto de Canotilho, ele
observa que o Estado não dá dignidade, somente
presta serviços públicos, dando bens que ela,
eventualmente, não pode ter por si. As pessoas já
são dignas por serem pessoas.
A vinculação da dignidade aos direitos sociais
é muito mais distante do que se imagina. As pessoas
não são carentes de dignidade.
(A
dignidade
não
seria
fundamento
dos
direitos, assim como a razão ou a natureza humana,
em outros tempos?
A questão não seria o Estado reconhecer a
dignidade, ou tratar as pessoas como dignas, dando
o que elas não têm? Seriam os direitos sociais
dádivas do Estado?)
Discutiu-se no tribunal alemão o dever do
Estado de custear serviços sociais: ele decidiu que
sim, mas não por causa da dignidade humana, mas
por causa da previsão constitucional de que a
Alemanha é 1 Estado Social.
Outra questão do autor → o uso judicial dos
direitos sociais. Não podemos ser positivistas, no
sentido de dizer que “A saúde é direito de todos”,
então vamos aplicar, independente de orçamento e
de tudo o mais. Os direitos sociais têm 1 núcleo
mínimo, a partir do qual é possível diferentes
políticas, dependendo das conjunturas. O que o
judiciário pode assegurar é esse núcleo mínimo,
que o autor não diz o que é nem como identificar.
Mas o relevante dessa discussão é que ele rompe
outra convicção que Canotilho defendeu em textos
anteriores: a eficácia proibitiva do retrocesso
social, ou princípio da proibição do retrocesso, ou
da irreversibilidade social. Ele antes dizia que os
direitos sociais impunham caminhar em direção à
concreção cada vez mais plena dos direitos sociais,
sem poder voltar atrás naquilo que já concedera.
Toda lei que atuasse no sentido de reduzir a
concreção desses direitos seria inconstitucional.
Maaaaaas, o texto do seminário traz que,
muitos vezes é necessário reduzir. Por exemplo:
Portugal, passando por recessão atualmente, com
queda de arrecadação, e do investimento nas áreas
sociais, o que implica reduzir o nível de concreção
dos direitos sociais. Como não reduzir? Mas há
outras variáveis que implicam redução, que não só
a econômica. Por exemplo: a mudança de prioridades
em razão de mudanças no poder. Canotilho diz que a
proibição do retrocesso não cabe. A partir do
núcleo mínimo há diversos graus de concreção dos
direitos sociais. A partir daí, é com a legislação
que institua a política pública. E o judiciário só
vai
interferir
em
caso
de
descumprimento
da
política pública, mas não mudar a política.
Agora, os remédios constitucionais
Fala-se em direitos e garantias fundamentais.
O que são as garantias? Meios que visem a assegurar
o direito. Podem ser genéricas ou específicas. A
própria previsão constitucional dos direitos é 1
garantia. A constituição de 1 poder voltado a
proteger os direitos, o Judiciário, é 1 garantia.
Normas que vedam condutas, como, por exemplo, a
censura
e
a
violação
do
direitos
constitucionais.
tratadas
agora
constitucionais.
são
os
domicílio,
Mas,
as
chamados
garantem
garamtias
remédios
Ações
específicas
voltadas
a
proteger
direitos de forma célere e expedita. Os commom
laws chamam esses remédios de writs. Os commom
laws chamam a regra do precedente de stare decisis,
que é 1 nome latino, mas muitos operadores de
direito brasileiros falam com sotaque inglês, o que
não é preciso, porque o princípio é latino.
Habeas Corpus
O
principal
remédio
é
o
Habeas
Corpus,
introduzido na constituição de 1891, inspirada na
norte-americana. Mas em 1832 o código penal já o
instituía. O habeas corpus tem como objeto a
proteção à liberdade de locomoção. Maaaas, a
Constituição Federal de 1891 definiu assim: “sempre
que o indivíduo sofrer ou se achar em perigo de
sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso
de
poder”
(Artigo
72
§
22).
Essa
questão
terminológica gerou polêmica, gerada a partir da
atuação de personagens importantes, como Rui
Barbosa, candidato derrotado à Presidência. Ele
realizava
comícios.
impedimentos,
como
O
governo,
toques
de
então,
recolher,
criava
para
dificultar a audiência aos comícios de Rui Barbosa,
e ele entrava com habeas corpus.
Outro caso de 1 jornalista proibido de entrar
na redação. Lá foi Rui Barbosa impetrar habeas
corpus. Ele defendia que valia para tudo, tendo em
vista a amplitude do texto, e porque era o único
remédio
previsto.
Outros,
ligados
ao
governo,
diziam que, desde a Magna Carta o habeas corpus era
só para liberdade de locomoção. O Supremo Tribunal
Federal adotou 1 postura nem pró-Rui Barbosa, nem
pró-governo: quando tutelasse outro direito cuja
premissa fosse a liberdade de locomoção, cabia
habeas corpus.
Essa orientação perdurou durante
décadas, e foi chamada de Doutrina Brasileira do
Habeas Corpus, cujo artífice foi Pedro Lessa. Ele
demonstrou
que
houve
várias
retaliações
do
governo federal ao Supremo Tribunal Federal por
causa dessa doutrina. Por isso, em 1926 reformaram
a Constituição Federal para alterar o regime
constitucional do habeas corpus, restringindo sua
aplicação,
nos
seguintes
termos:
“sempre
...
violência por meio de prisão ou constrangimento
ilegal de sua liberdade de locomoção”. Isso foi bem
e mal-sucedido. Bem porque diminuiu o âmbito do
habeas corpus, mas mal porque desprotegeu os
demais direitos. Por isso, em 1934 foi criado o
mandado de segurança (writ of mandamus).
Artigo 5º LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém
sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade
de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
Qualquer fase de Inquérito Policial ou de ação
penal, ou de prisão civil, cabe habeas corpus. Em
caso de crime não punível com pena de prisão não
cabe habeas corpus, porque não há ameaça de
prisão.
O
caráter
agilidade
e
de
writ
do
informalidade.
habeas
Não
é
corpus
dá
necessário
advogado para impetrar habeas corpus. Não tem
fórmula própria. A restrição específica para o
habeas corpus da Constituição Federal:
Artigo 142 § 2º - Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições
disciplinares militares.
O habeas corpus pode ser inclusive concedido
de ofício. O juiz vendo que a restrição é ilegal, ele
deve conceder a ordem sem provocação.
Mandado de segurança
Inspiração do mandado de segurança: a maior
parte dos autores encontram na Doutrina Brasileira
do Habeas Corpus, embora alguns relacionem com o
writ of mandamus ou de outros direitos.
É meio residual, cabe quando não cabem habeas
corpus ou habeas data. Não necessariamente para
direito fundamental, mas para qualquer direito
“líquido e certo”.
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido
e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
Qualquer direito, fundamental ou não, pode
ser objeto do mandado de segurança, desde que não
seja tutelado pelo habeas corpus ou habeas data, e
desde que seja violado ou ameaçado por autoridade
pública ou assemelhada.
Direito líquido e certo → direito que não
necessita de prova. Pode ser comprovado na própria
impetração, por meio de documentos. O mandado de
segurança não discute controvérsia sobre fatos, só
discute matéria de direito.
O pólo passivo é a autoridade pública ou o
funcionário da pessoa jurídica em exercício de
função
pública.
Maaaas,
às
vezes,
em
funções
públicas, há particulares. Nesse caso cabe mandado
de
segurança,
desde
que
o
particular
esteja
investido de função pública.
O mandado de segurança pode ser preventivo
ou repressivo.
Preventivo → antecipar e impedir o ato que
viola o direito líquido e certo.
Repressivo → anular o ato violador do direito
líquido e certo.
Prazo → A lei do mandado de segurança define
120 dias do ato que viola o direito. Esse prazo é
constitucional?
O prazo em si não é inconstitucional, porque a
lei pode fixar prazo para o exercício do direito,
como já visto alhures.
Atividade original do Estado → telefonia,
energia, faculdades particulares, são sujeitas a
mandado de segurança. Apenas no exercício de
função pública. Por exemplo: plano de saúde não é
sujeito.
Inovações da Constituição Federal de 1988
Habeas Data
LXXII - conceder-se-á "habeas-data":
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo;
A motivação política do habeas data foi o
acesso aos bancos de dados da Ditadura (SNI). Os
cabras pediam habeas data e o governo dizia eles
que nunca haviam pedido os dados. Portanto, não
havia controvérsia e o habeas data era negado. A lei
do
habeas
data
administrativamente
diz
que
primeiro
deve
e,
ser
em
pedido
caso
de
negativa ou inércia por 15 dias, cabe habeas data. A
tendência é estender para bancos de dados privados
de interesse público, como serviços de proteção ao
crédito. Não é preciso provar prejuízo, utilidade ou
motivação.
Mandado de segurança coletivo
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados;
Essas entidades podem impetrar o mandado de
segurança quando o direito violado é coletivo.
Mandado de Injunção
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de
norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania;
Direitos e liberdades constitucionais → falta
de
norma
regulamentadora
que
inviabilize
o
exercício dos direitos. Mas, os direitos e garantias
não têm aplicação imediata? Mas não consegue
exercer porque falta a norma regulamentadora,
entra-se com o mandado de injunção.
Quais os direitos tutelados? Essa questão se
perdeu no caminho. A teoria dominante que se
assentou
no
Supremo
Tribunal
Federal
porque
politicamente correta: todos os direitos previstos
na Constituição Federal. Tudo, desde que não haja
norma regulamentadora. Isso é interpretativamente
pífio, porque não precisava usar esse palavrório
todo no Artigo. 5º para dizer que eram todos os
direitos da Constituição Federal.
Maaaas, se for discutir a fundo, pode implicar
na exclusão de alguns direitos. Alguns autores,
logo após a promilgação da Constituição Federal,
diziam que era só o título II, outros diziam que era
só o Artigo 5º, etc. Hoje são todos os direitos, mas
os
direitos
são
muitos.
E
qual
o
conteúdo
decisório?
E contra quem se propõe? Hoje impetra contra
o órgão que deve regulamentar o direito. O Supremo
Tribunal Federal julga mandado de injunção contra
o Presidente da República e o Congresso Nacional.
Esse remédio serve para viabilizar o exercício
do direito. Então o judiciário tem que fazer a
norma, substituindo o legislativo? A maioria dos
autores diz assim.
A primeira decisão mais robusta foi do relator
Moreira
Alves,
que
divergiu
da
corrente
majoritária que entendia que o mandado de injunção
permite que o judiciário faça a norma. Ele disse que
quando falta a norma, há inconstitucionalidade por
omissão. Nesse caso, há 2 remédios: o mandado de
injunção e a Adi por omissão. Controle concreto e
abstrato.
A
Adin
por
omissão
é
descrita
na
Constituição Federal em seus efeitos: o Supremo
Tribunal Federal deverá dar ciência ao poder
competente para ele fazer a norma. E por que o
controle concreto teria que ter mais efeitos que o
abstrato?
E
(mandado de
tutelado
que
por
que
injunção)
o
o
interesse
particular
tem que ser mais bem
interesse
público
(Adin
por
omissão)? Portanto, se na ação mais relevante o
efeito é dar ciência ao Poder que ele está em mora
legislativa, por que a menos relevante tem que ter
efeito mais efetivo? Em caos positivo, haveria o
esvaziamento da Adin por omissão.
Mas ele falou
mais: se fosse possível o
judiciário suprir a lacuna, essa decisão, ao fazer
coisa julgada, torna-se definitiva, com conteúdo de
1 norma. Mas, e se houver 1 lei depois tratando do
mesmo tema contrariando a decisão? Ela feriria a
coisa julgada. E agora? Ou essa lei não valeria para
quem entrou com o mandado de injunção?
E ele falou mais ainda: há distinção entre
omissão passível de suprimento e impassível de
suprimento. Por exemplo: o tribunal constitucional
alemão, em 1 norma constitucional que determina
que lei estabeleça igualdade entre filhos adotivos e
naturais. Até que 1 filho adotivo questionou essa
ausência de lei. O tribunal estabeleceu prazo para o
parlamento alemão de 1 ano para ele fazer a lei, e,
caso contrário, o judiciário considerará revogado
os dispositivos do Código Civil que diferenciam
filhos naturais de adotivos. Nesse caso, seria 1
omissão passível de suprimento, porque o direito
estava razaoavelmente previsto na constituição
alemã. Exemplo brasileiro:
Artigo. 195 § 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as
entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências
estabelecidas em lei.
E o governo não fazia a lei. E as entidades
entraram com mandado de injunção. O Supremo
Tribunal Federal decidiu que em 6 meses, caso não
fossem definidos os requisitos, as entidades que
impetraram os mandados de injunção passariam a
gozar do benefício. O Supremo Tribunal Federal
aplicou o direito que está na Constituição Federal,
sem inovar. O Congresso bateu o recorde de rapidez.
São omissões supríveis.
Omissões
insupríveis
→
Aviso
prévio
proporcional com mínimo de 30 dias. O cara que
tinha 20 anos de serviço recebeu o mínimo e entrou
com mandado de injunção. O Supremo Tribunal
Federal só notificou o Congresso para que ele
criasse
a
regra
da
proporção,
porque
a
Constituição Federal não dava elementos para o
Supremo Tribunal Federal aplicar a regra de per si.
Caso
o
retroagiria
Congresso
para
aprovasse
beneficiar
o
a
lei,
impetrante?
ela
O
Supremo Tribunal Federal nunca discutiu isso.
Maaaaaaaaaaas, o Supremo Tribunal Federal
mudou. A composição mudou, e ele enfrentou o
mandado de injunção da greve dos funcionários
públicos,
e
modificou
sua
atuação,
legislando
aplicando por analogia a do setor privado. Ele
poderia dar a solução do prazo, mas não o fez. E, até
hoje, o Supremo Tribunal Federal não discute mais
esse tema.
23/05/2011
Hoje, polêmica! A proporcionalidade dos
direitos fundamentais
Qual
a
finalidade
de
1
mecanismo
de
proporcionalidade, tão sofisticado e difícil?
Desde
sempre,
o
conflito
entre
normas
preocupa os juristas em geral. O direito conseguiu
construir critérios para resolver esses conflitos.
Existem 3 critérios clássicos para a resolução de
antinomias:
O mais clássico é o critério temporal: lei
posterior
prevalece
sobre
lei
anterior,
vulgo
revogação.
O segundo critério, menos tradicional, é o da
hierarquia: lei superior prevalece sobre inferior.
O
terceiro,
é
o
da
especialidade:
norma
especial prevalece sobre norma geral. É o menos
conhecido, e menos claro. Por exemplo:
Artigo 5º I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos
termos desta Constituição;
Artigo 40 III a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se
homem, e inquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se
mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
Mas esses critérios não respondem a todos os
conflitos.
Algumas
antinomias
não
são
respondíveis com o uso desses critérios clássicos.
Por exemplo clássico: liberdade de informação x
direito à intimidade. Nesse tipo, 2 normas apontam
para soluções diferentes. Como aplicar o critério
do tempo, de hierarquia, e de especialidade, se
ambas estão na mesma Constituição Federal, ambas
na mesma categoria e promulgadas na mesma data?
Surge a necessidade de se construir outro
critério:
surge
a
noção
de
proporcionalidade.
Dentro dessa noção surge a ideia de que as normas
direito
fundamental
admitem
acomodação,
flexibilidade, aplicação em maior ou menor grau.
Não é a noção de Humberto Ávila, mas de que os
princípios são aplicados no mais ou menos, mas as
regras aplica-se os critérios clássicos. Maaaaass,
dentro da classificação de normas pelo modo de
aplicação,
princípio.
a
proporcionalidade
Para
proporcionalidade
o
seria
é
Humberto
outra
regra,
ávila,
categoria.
não
a
Para
Alexy e Virgílio, é regra, porque se aplica no tudo
ou nada.
A proporcionalidade pretende dar 1 método
lógico e racional de resolução dos princípios em
conflitos,
como
se
a
solução
fosse
lógica
e
racional, como o conflito entre regras. Dentro
dessa construção, aplicam-se 3 subcritérios em
ordem: adequação, necessidade e proporcionalidade
em
sentido
estrito.
Esses
3
critérios
atuam
subsidiariamente. Pode-se resolver o conflito logo
no 1º critério, ou no 2º, sem necessidade de chegar
ao
3º.
Normalmente
a
proporcionalidade
está
vinculada ao caso concreto, mas se faz essa análise
em
abstrato
no
controle
concentrado
de
constitucionalidade. O professor será breve nas
descrições, porque o texto do seminário já o fez.
1º
adequação
→
princípio
p1,
e
medida
legislativa m1 que visa promover ou fomentar o
princípio
p1,
mas
restringe
o
princípio
p2.
Adequação é adequação entre meios e fins. A
questão é muito mais simples. “A medida legislativa
m1 é adequada a realizar/fomentar o princípio p1?
Essa medida restringe realmente o princípio p2?”
Se sim a ambas as perguntas, passa-se ao critério
seguinte. Se se responde não a qualquer 1 das
perguntas, a adequação resolveu o problema.
Se a medida não fomenta o princípio p1 e
restringe o princípio p2, ela é inconstitucional,
não há adequação entre meios e fins. Se ela fomenta
o princípio p1, e não restringe o princípio p2, ela é
plenamente constitucional, e não precisa passar a
questão seguinte.
Se a medida não realiza o princípio
prevalece
apenas
o
princípio
p2.
Se
ela
p1,
não
restringe o princípio 2, prevalece o princípio p1.
Portanto,
se
resolvido
pela
adequação,
é
demonstrado que não há colisão de princípios.
Portanto, a adequação responde: “há colisão de
princípios?” Se há, passa-se ao critério seguinte.
Se se resolve a questão pela adequação, quer dizer
que só 1 princípio prevalece.
Necessidade
→
Havendo
a
colisão
de
princípios demonstrada pela adequação, perguntase: “existe medida legislativa possível tão eficaz
na promoção do princípio p1, mas que restrinja em
menor
grau
o
princípio
p2
que a
medida
m1
atacada?” Critério comparativo, em que o julgador
analisa e imagina outra medida que poderia tão
eficaz quanto a medida m1, e que agrida menos o
princípio p2. Essa comparação permite deduzir que
a medida m1 é excessiva, não é necessária, pois é
possível outra medida menos restritiva. Sendo
assim,
a
medida
em
questão
será
declarada
inconstitucional. Mas a medida m2 imaginada pelo
juiz não será imposta. Mas, e se a medida pensada
atingir outro princípio p3? Terá que ser verificada
qual das medidas é a mais branda.
Esse critério resolve a colisão entre os
princípios?
Mais
ou
menos.
Resolve
quando
determina a inconstitucionalidade da medida m1
quando
verifica-se
outra
restritiva. Digamos que o
medida
m2
menos
legislador aplica a
medida m2 menos restritiva conforme pensou o
tribunal. E se essa medida m2 for objeto de disputa
judicial? Ao chegar no critério da necessidade, não
terá medida menos restritiva. Maaaaas, se mesmo
assim ela ainda infringir o princípio p2, passa-se
ao próximo passo, porque não resolveu a colisão
entre princípios.
Proporcionalidade → Robert Alexy menciona 1
caso de 1 canal alemão de tv que anuncia que iria
passar 1 documentário sobre 1 crime que mexera
com a sociedade anos atrás. O condenado pelo crime
requereu a suspensão do documentário, alegando
direito à imagem, à honra, e que 1 → ele cometeu o
crime
e
pagou
a
pena,
e
a
veiculação
do
documentário agravaria sua imagem, tornando a
pena
excessiva
e
dificultando
sua
reinserção
social. Também argumentou que o documentário não
trazia
novidades,
era
notícia
velha,
que
só
relembraria a comunidade sobre esse crime. O
tribunal
decidiu
analisou,
que
se
consultou
ocorresse
especialistas
circunstância
c1
e
→
prejuízo à ressocialização do preso e circunstância
c2
→
ausência
de
noticia
nova,
deve
haver
prevalência do direito à imagem sobre o direito à
informação. Alexy chama isso de norma de colisão,
ou lei de colisão. Há o sopesamento, a ponderação
das circunstâncias do caso, para decidir qual
princípio será aplicado em maior grau e qual em
menor grau. Como pesar, se o fato de haver perigo
na ressocialização é mais importante que o direito
do canal veicular o documentário. Mas a decisão
não sopesou, ela aplicou no tudo ou nada, lógica
próxima à das regras.
Norma de colisão → o juiz está fazendo norma,
é atividade legislativa! O legislador faz isso toda
hora (é só dever-ser!). Faz parte da atividade
legislativa que decorre da atividade política.
Por
exemplo:
servidão
de
passagem
→
liberdade de ir e vir x direito de propriedade. Foi o
legislador que definiu. Impôs restrição a 1 direito
em benefício de outros. Nada menos que lei de
colisão.
Mesmo aqueles que defendem a ideia de modelo
racional para colisão de princípios acabam caindo
em solução política, em critérios subjetivos mais
que objetivos. Abortos permitidos → ponderação
entre direitos feita pelo legislador de 1940, que
ainda permanece, porque o atual não quis mexer.
Maaaas, o Supremo Tribunal Federal utiliza as
regras da proporcionalidade somente de forma
retórica. Na maioria das vezes apenas diz: eu
prefiro este àquele.
No direito anglo-saxão há equilíbrio maior
entre leis e precedentes, mas a legitimidade do juiz
é diferente. Nos Estados Unidos 90% dos juízes são
eleitos, os demais são indicados pelo executivo e
aprovados pelo legislativo. Sem falar do amplo uso
do Tribunal do júri. No direito inglês, só agora foi
constituída a Suprema Corte, porque antes quem
julgava nesse grau era a Câmara dos Lordes.
Nós temos 1 tradição do juiz técnico, que se
legitimas pelo conhecimento que exibe. Por isso a
jurisprudência não tem tanta prevalência entre nós
(continentais). No direito inglês, as leis são muito
mais para o direito público, o direito privado é
quase todo por precedentes. Quando se fala em
aproximação dos romanísticos à commom law, não
se discute a legitimidade de quem produz os
precedentes, embora isso faça toda a diferença.
Mas
os
brasileiros
romano-germânica
dos
juntaram
juízes
a
tradição
técnicos
com
o
controle constitucional difuso da commom law, que
permite que 1 juiz sem legitimidade possa negar
vigência a 1 lei aprovada pelos legitimados. Isso é
só aqui.
30/05/2011
Direitos Humanos nos Tratados Internacionais
e a Constituição Federal
O tema de hoje era fácil, mas ficou difícil.
Antes não se discutia qual o nível hierárquico dos
tratados internacionais. Todo tratado incorporado
ao nosso direito era equiparado a lei ordinária
federal.
Aí,
nós
resolvemos
complicar,
principalmente após a Constituição Federal de
1988, em que o tema ganhou complexidade em razão
do § 2º do Artigo 5º que resultou em 1 série de
polêmicas, conforme o seminário de hoje.
A nossa Constituição Federal de 1988, como
todas as constituições republicanas, estipulou 1
cláusula
de
não
exaurimento.
Ou
seja,
a
Constituição Federal declara expressamente que o
seu catálogo de direitos não era exaustivo. Ou seja,
admitia outros em decorrência do sistema e do
regime adotado pela Constituição Federal. Isso foi
copiado dos Estados Unidos para os Estados Unidos
do Brasil, na proclamação da República, e isso foi
repetido por todas as constituições.
A
cláusula
de
direitos
implícitos
faziam
muito mais sentido na Constituição Federal de 1891
que nesta, porque esta contempla todos os direitos
fundamentais possíveis e imagináveis. Por isso é
hercúleo descobrir 1 direito fundamental que não
esteja expresso na nossa Constituição Federal.
Maaaaaas, a cláusula do não exaurimento
constante da Constituição Federal de 1988 foi
acrescida de outro item: os direitos decorrentes de
tratado ou convenção internacional do qual o
Brasil seja parte. Essa segunda parte é inovação da
Constituição Federal de 1988.
Essa referência inovadora foi estudada pelos
constitucionalistas. A indagação era saber o que a
Constituição Federal queria dizer com isso, afinal.
Várias correntes se formaram: desde aqueles que
entendiam
os
direitos
supraconstitucionais,
dos
mas
tratados
apenas
como
2
são
importantes.
A maioria da doutrina sustenta que esse
dispositivo
acolhe em
nível
constitucional os
tratados de direitos humanos. Já que a Constituição
Federal “não exclui”, quer dizer que ela “inclui”.
São
2
os
direitos
implícitos,
não
que
constitucional,
tem
porque
excluídos:
os
direitos
claramente
vem
do
estatura
regime
e
dos
princípios constitucionais. E, já que a 1ª parte do
§ tem estatura constitucional, por que a 2ª parte
não teria? Assim, os tratados internacionais dos
direitos humanos foram admitidos como parte da
Constituição
Federal.
Assim,
a
Constituição
Federal escrita é apenas parte da Constituição
Federal.
A
corrente
sustentava
direitos
que
doutrinária
os
humanos
tratados
continuavam
minoritária
internacionais
como
reles
de
lei
ordinária. Adotá-los como parte da Constituição
Federal é convertê-la, de rígida, a flexível. Porque
a única forma de adicionar conteúdo à Constituição
Federal é, como sói, o rito especial de votação e
tramitação da emenda constitucional, e, até 2004,
os tratados todos eram aprovados igual: assinados
pelo
presidente
decreto
da
legislativo,
República,
que
tem
aprovados
maioria
por
simples,
apenas, e depois ingresso no direito por 1 decreto
executório do presidente da Repúlica. Tudo igual à
lei ordinária. Se tratados de direitos humanos,
submetidos a esse rito, passassem a fazer parte da
Constituição Federal, esta se tornaria, de certa
forma, flexível.
Por essa doutrina, os tratados de direitos
humanos
criavam
direitos
infraconstitucionais.
Essa é a disputa doutrinária pós-promulgação da
Constituição Federal de 1988.
Maaaaas, foi adotado o pacto de São José da
Costa Rica em 1992 (O pacto não foi introduzido
antes por causa do regime militar, especula o
professor). E, foi levado à baila o caso da prisão do
depositário
infiel,
previsto
na
Constituição
Federal, mas proibido pelo Pacto. E agora??? E a
alienação fiduciária, tipo específico ou próximo ao
depositário infiel??? O Supremo Tribunal Federal
teve várias decisões sobre o tema.
A Emenda Constitucional n.º 45 veio tentar
resolver essa polêmica. Os tratados de direitos
humanos,
que
semelhante
fossem
à
emenda
submetidos
a
constitucional,
votação
seriam
equiparados a emendas constitucionais. Resolveu
pro futuro, ainda em parte. Mas, e o que rolara
antes?
A divergência doutrinária gerou a doutrina do
meio-termo: nem lei ordinária nem constitucional:
defendeu-se
1
texto
normativo
de
nível
hierárquico intermediário, superior à lei ordinária
e inferior à Constituição Federal. Solução muito
criativa pelo ministro, segundo o professor. Dar
maior importância aos tratados e negar-lhe status
constitucional. O efeito seria que o tratado deveria
estar de acordo com a Constituição Federal, mas
revogaria legislação ordinária em contrário. Isso
só para tratados até 2004.
O voto do Gilmar Mendes é específico e fácil
de entender. O voto do Celso de Mello é obscuro.
Primeiro porque considera os tratados de antes de
1988, e diz que eles tinham nível francamente
constitucional. Ele diz que o “sejam do §2º do
Artigo 5º está
constitucional
no presente, elevando a nível
todos
os
tratados
de
direitos
humanos até então. Após a Emenda Constitucional
n.º 45 teriam caráter constitucional. Já os do meio,
incluindo o tratado de São José, ele usa 2 termos
incompreensíveis: “materialmente constitucional”
e “bloco de constitucionalidade”.
Materialmente constitucional → o oposto de
formalmente
constitucional.
constitucional
é
o
que
Formalmente
está
na
norma
constitucional. Materialmente constitucional é a
norma
que
constituição,
Federal.
As
disciplina
esteja
normas
ou
de
assunto
não
na
direitos
típico
da
Constituição
humanos,
com
certeza são materialmente constitucional, assim
como diversas normas que estão em lei ordinária,
como
o
Estatuto
do
Estrangeiro,
leis
que
disciplinam Comissões Parlamentares de Inquérito,
leis de prática legislativa, mas que, embora sejam
materialmente constitucional, não quer dizer que
sejam parte da Constituição Federal, não tem nível
hierárquico
constitucional,
porque
não
são
formalmente constitucionais. E o que o ministro
quis dizer com “materialmente constitucional”?
Bloco de constitucionalidade → Exemplo mais
significativo: a constituição francesa de 1958,
vigente,
que
não
contempla
nenhum
direito
fundamental. No seu preâmbulo, porém, diz assim:
“também compõe esta Constituição a Declaração de
Direitos
do
Homem
de
1789,
o
Preâmbulo
da
Constituição Federal de 1946 e as leis fundamentais
da
República”.
A
esses
3
textos
se
atribui
hierarquia constitucional (além de as emendas
constitucionais).
Esse
é
o
bloco
de
constitucionalidade francês. O tratado, para o
ministro
Celso
de
Mello,
tem
hierarquia
constitucional? É isso?
Há também a constituição espanhola, vigente,
de 1978. Ela definiu a forma do estado espanhol
como
“autonômico”.
Não
é
nem
unitário
nem
federativo. Também não é estado regional. O Estado
espanhol é composto de entes regionais parciais e 1
Poder central. Parecido com a federação. Mas há 1
diferença relevante: a constituição espanhola não
define de forma exaustiva a divisão de competência
entre os entes autônomos. Ela estabelece diretrizes
gerais, e a divisão de competências está detalhada
numa lei orgânica. Essa lei define não só a divisão
de competências entre poder central e comunidade
autônoma, mas também a organização política da
unidade autônoma. Essa lei, além de ser aprovada
pelo parlamento autonômico, será aprovada também
pelo
parlamento
central.
E
cada
comunidade
autônoma tem a sua lei orgânica, e cada 1 são
diferentes. Com competências diferentes em cada
unidade autônoma. Elas têm níveis de autonomia
diferentes. O que tem isso a ver com direitos
fundamentais??? As leis da do parlamento central e
do autonômico devem observar a constituição e as
leis autonômicas. Se violar qualquer delas, cabe
ação de inconstitucionalidade. A lei orgânica é
inferior à constituição, mas superior às demais
leis.
Para
os
espanhóis,
é
1
bloco
de
constitucionalidade de 2 andares.
A pergunta que não quer calar: a qual bloco de
constitucionalidade se refere o ministro Celso de
Mello. Porque dependendo do modelo adotado varia
a hierarquia do tratado internacional.
Então, belo dia veio a Emenda Constitucional
n.º 45, que faz com que os tratados aprovados como
ela
requer
sejam
equiparados
a
emendas
constitucionais. Esse ritual, ao fazer com que os
tratados
sejam
incorporados
à
Constituição
Federal, eles fazem parte da Constituição Federal.
Exemplo: 1 tratado da ONU - Organização das Nações
Unidas sobre direitos das pessoas portadoras de
deficiências. É o 1º exemplo e o único até agora.
Os tratados de direitos humanos exigem 3/5 em
2 votações na Câmara e no Senado. Maaaaas, digamos
que o presidente encaminhe 1 tratado desse para a
Câmara. 3/5 são 308 deputados. E se vencer por 306,
142 votos contra e 3 abstenções? O tratado foi
aprovado ou rejeitado? Foi aprovado. Se fosse 1
proposta de
rejeitada.
emenda constitucional, teria sido
O tratado foi aprovado, embora sem o
quórum qualificado, valem como tratado normal,
como
lei
ordinária,
ou
ainda
como
tratado
“supralegal”.
E
o
tratado
já
aprovado
anteriormente,
poderia ser levado novamente a votação? Boa
pergunta.
Questão clássica do direito constitucional: o
§ 3º do artigo 5º é 1 nova forma de modificação da
constituição? É 1 novo instrumento de reforma da
constituição? A emenda constitucional pode fazer 1
nova forma de emenda constitucional? Em abstrato
ninguém admite isso, mas pode ser dito que esse §
seria 1 nova forma.
Alguém
afirmaria
que
esses
tratados
são
meras emendas constitucionais. Mas só tem alguns
elementos
da
emenda:
por
exemplo:
a
emenda
constitucional não pode ser votada em estado de
exceção, quanto ao tratado, não diz nada. As
emendas constitucionais podem sofrer alteração no
Congresso, o tratado não pode, alguns tratados
autorizam o direito de reservas. Quando chegou a
convenção dos portadores de deficiência física no
Congresso, 1 semana depois já estava em pauta, 1
parlamentar indagou por que não passaria pelas
comissões
das
emendas
constitucionais.
Era
1
violação do regimento? O presidente da Câmara
invocou Estêvão Horvath: “1 coisa é 1 coisa outra
coisa é outra coisa”.
A lógica desses raciocínios é a lógica do
“quanto mais direitos melhor”. Mas, os direitos são
imitados por outros direitos, eles se restringem
mutuamente, ou seja, quanto mais direitos, mais
restrições, e menos direitos, portanto.
Ponto mais grave: muita espuma e pouco
chopp: encontrar 1 direito implícito é tarefa
hercúlea, só com visão de raio X. Encontrar 1
tratado que estabeleça 1 direito fundamental novo
é igualmente difícil. Na maioria dos casos, é
repetição de direitos que já estão na Constituição
Federal. Dar hierarquia constitucional a tratados
internacionais
traz
muito
mais
problemas
que
soluções. Por exemplo: liberdade de reunião, em via
pública.
Artigo 5º XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais
abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não
frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo
apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
O tratado de São José submete o direito de
reunião a autorização prévia. Qual é aplicável? Vão
dizer: o mais melhor de bão à pessoa humana. Mas
qual pessoa humana? A que vai fazer a reunião ou a
que vai ser prejudicada no seu direito de ir e vir
por causa da interdição da via?
Mas a liberdade de reunião está em vários
outros tratados, além da Constituição Federal. E
todos os regimes com redação diferente. E agora?
Qual aplicar.
Essa sistemática acresce pouco em matéria de
direitos,
traz
problemas
legais
e
muitos
contradições. O Pacto de São José não traz só
direitos, mas traz também, entre outras coisa, 1
corte que julga os países que não cumpriram o
tratado. Agora o Brasil diz que é constitucional a
Lei da Anistia, e a Corte Interamericana diz que
viola o tratado de direitos humanos. E agora? Qual
orientação valerá?
Ao se conferir hierarquia constitucional aos
tratados, o Supremo Tribunal Federal deverá fazer 1
interpretação
integradora,
e
as
normas
constitucionais e o tratado serão 1 sistema só.
Ambos serão interpretados “conforme” o tratado e a
Constituição Federal. A corte internacional não
está nem aí, nem ligando, para a Constituição
Federal. Ela vai interpretar, portanto, o tratado,
diferente
do
Supremo
Tribunal
Federal.
Quem
prevalecerá?
As
leis
constitucionais
ordinárias
são
muito
e
mais
as
emendas
debatidas
no
Congresso que os tratados internacionais, que são
votados protocolarmente.
06/06/2011
O tema de hoje é quase 1 curiosidade, para
muitos, é tema antigo, ultrapassado.
Na
maioria
dos
casos,
os
regimes
constitucionais são duplos, há 2 regimes numa
mesma
constituição.
Ou
seja,
as
normas
constitucionais são elaboradas, na sua maioria,
para
tempos
de
normalidade
institucional.
A
Constituição Federal rege 1 estado em situação
normal de estabilidade democrática. Todavia, os
textos
constitucionais
também
têm
1
parte
dedicada a disciplinar 1 regime de exceção para
enfrentar anormalidades.
No
regime
da
normalidade,
os
direitos
fundamentais se impõem em sua plenitude. Nos
regimes voltados a combater anormalidades, os
direitos
fundamentais
não
prevalecem
em
sua
plenitude, há suspensão temporária dos direitos
fundamentais. Não quer dizer que não há lei vigente
nem constituição, ou que estão todos ao poder do
arbítrio, mas existem normas que disciplinam esse
período excepcional. O regime especial visa a
restabelecer a normalidade. Fornece instrumentos
ao Estado para isso.
Esse
regime
excepcional,
em
que
a
Constituição Federal autoriza sua suspensão, nos
casos de países de sistema romano-germânico, é
chamado
de
estado
de
sítio
ou
estado
de
emergência. Nos países de commom law é chamado
de lei marcial.
Essa ideia não é nova, sequer contemporânea.
Quer em Roma, quer nos nossos dias, já havia esse
regime. Em Roma se chamava Ditadura. A ditadura
não tinha conotação autoritarista, era regime de
combate
a
situações
de
crise
para
o
restabelecimento da normalidade. Muitos autores
clássicos falam em ditadura com esse objetivo. Por
exemplo:
ditadura
do
proletariado
de
Carlos
Marques. É momento de combate a situação de crise
provocada pela luta de classes. Essa ditadura é 1
regime
transitório
de
modo
a
estabelecer
a
normalidade (ou o socialismo).
A
expressão
“estado
de
sítio”
vem
dos
períodos das guerras na França, em que as cidades
eram muradas e o exército sitiava as cidades, e
havia a instauração de 1 regime próprio para lidar
com aquela situação excepcional. (por exemplo:
racionamento de alimentos).
Na
Constituição
estabelecido
esse
Federal
regime
de
1988
mediante
foi
algumas
inovações: há 2 estados de sítio: 1 mais brando
(estado de defesa) e 1 mais rigoroso (estado de
sítio).
Estado de defesa:
Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da
República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para
preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a
ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade
institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na
natureza.
Quem decreta é o presidente. A opinião dos
conselhos não o vincula. Em situações locais, para
problemas restritos ao local. Requisitos → grave e
iminente
instabilidade
institucional
ou
calamidades de grandes proporções na natureza.
§ 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de
sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos
e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:
I - restrições aos direitos de:
a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;
b) sigilo de correspondência;
c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;
II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de
calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.
Essas
restrições
a
direitos
acima
são
legítimas no decreto de estado de defesa, sem
ordem judicial.
Na hipótese de calamidade pública, apenas, o
decreto autoriza a ocupação, pela União, de bens e
serviços públicos dos Estados e Municípios.
§ 2º - O tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta
dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as
razões que justificaram a sua decretação.
O estado de defesa é temporário. Até 60 dias
só.
§ 3º - Na vigência do estado de defesa:
I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da
medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a
relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de
delito à autoridade policial;
II - a comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do
estado físico e mental do detido no momento de sua autuação;
III - a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a
dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário;
IV - é vedada a incomunicabilidade do preso.
Nova restrição a direitos fundamentais.
O executor do estado de defesa (autoridade
administrativa) pode prender por até 10 dias sem
ordem judicial. O juiz examina a posteriori, e, se
não for legal, mandará relaxar. O preso pode pedir
exame
de
corpo
de
delito,
para
atestar
sua
integridade física.
Normas procedimentais do estado de defesa:
§ 4º - Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da
República, dentro de vinte e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva
justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta.
§ 5º - Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado,
extraordinariamente, no prazo de cinco dias.
§ 6º - O Congresso Nacional apreciará o decreto dentro de dez dias
contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto
vigorar o estado de defesa.
§ 7º - Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa.
O Congresso deverá examinar e referendar a
medida, ou não, por maioria absoluta. Se estiver em
recesso, haverá convocação extraordinária para
essa deliberação, que será feita em 10 dias. E o
congresso funcionará durante o período do Estado
de Defesa, mesmo que seja recesso. Mas, quando o
Congresso deliberar pqla rejeição, cessa o estado
de defesa naquele instante, mas terá vigorado
durante o tempo da convocação e deliberação.
Regime mais severo: estado de sítio
Seção II
DO ESTADO DE SÍTIO
Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da
República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional
autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:
I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que
comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa;
II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada
estrangeira.
Ao contrário do estado de defesa, no estado de
sítio a autorização do congresso é prévia ao
decreto.
Requisitos → comoção grave de repercussão
nacional ou ineficácia das medidas coercitiva do
estado de defesa, comprovada por fatos.
Caso o estado de defesa, mesmo prorrogado,
não resolva a situação, a Constituição Federal
manda aplicar o estado de sítio. Essas são as causas
internas.
Causa externa → declaração de guerra ou
resposta a agressão armada estrangeira.
Parágrafo único. O Presidente da República, ao solicitar autorização
para decretar o estado de sítio ou sua prorrogação, relatará os motivos
determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria
absoluta.
A solicitação ao Congresso deve ser motivada:
por que causa, motivo, razão ou circunstância
deverá ser decretado. E, não atingindo maioria
absoluta, rejeitada está a solicitação.
Art. 138. O decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas
necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão
suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o
executor das medidas específicas e as áreas abrangidas.
§ 1º - O estado de sítio, no caso do art. 137, I, não poderá ser decretado
por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior; no
do inciso II, poderá ser decretado por todo o tempo que perdurar a guerra ou
a agressão armada estrangeira.
O Estado de sítio do inciso I tem prazo de 30
dias, renovável, desde que persistam as causas,
nunca por prazo maior que o anteriormente fixado.
No
caso
do
inciso
II
(guerra
ou
agressão
estrangeira), ele pode ter prazo indeterminado, mas
determinável
(fim
da
guerra
ou
agressão
estrangeira).
§ 2º - Solicitada autorização para decretar o estado de sítio durante o
recesso parlamentar, o Presidente do Senado Federal, de imediato,
convocará extraordinariamente o Congresso Nacional para se reunir dentro
de cinco dias, a fim de apreciar o ato.
Igual ao estado de defesa. Não fala de prazo
porque subentende que haverá pressa na medida.
§ 3º - O Congresso Nacional permanecerá em funcionamento até o término
das medidas coercitivas.
Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art.
137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
I - obrigação de permanência em localidade determinada;
II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por
crimes comuns;
III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das
comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa,
radiodifusão e televisão, na forma da lei;
IV - suspensão da liberdade de reunião;
V - busca e apreensão em domicílio;
VI - intervenção nas empresas de serviços públicos;
VII - requisição de bens.
Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de
pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas,
desde que liberada pela respectiva Mesa.
Só
os
parlamentares
liberdade de expressão!!!
terão
garantia
de
Tudo sem ordem judicial!!!!!
Tá, mas e no caso do inciso II, quais as
medidas possíveis? A Constituição Federal não
fala, mas, em caso de guerra, as medidas são
TODAS!!!! Até pena de morte a Constituição Federal
autoriza!
Tá (2) o estado de sítio é decretado no caso do
inciso I. Várias pessoas foram presas e isoladas!
Ficaram 30 dias presas. Depois do estado de sítio
eles vão ao judiciário, alegando que a prisão foi
ilegal,
porque
repercussão
não
havia
nacional.
comoção
Pode
o
juiz
grave
de
declarar
inconstitucional o decreto do estado de sítio a
posteriori por ausência de pressuposto de fato? Só
se pode dar com base na jurisprudência, que não é
nova, naturalmente. Na 1ª República, baseada na lei
da época, em Rui Barbosa e no direito americano,
decidiu que a análise dos pressupostos de fato pelo
judiciário
é
inadmissível.
É
o
executivo
sob
fiscalização do legislativo. E só.
Essa
questão
muito
se
assemelha
aos
pressupostos de urgência e relevância. Nesses
casos, como são critérios de valor, o juízo é do
presidente, sob controle do legislativo. O Supremo
Tribunal Federal raríssimas vezes admite analisar
a urgência e relevância, só em casos em que está
patente faticamente, objetivamente.
Isso é muito perigoso, porque suspende os
direitos do cidadão, e pode ser mau usado. Exemplo
da
História:
novembrada.
Após
a
eleição
de
Juscelino, que ganhou com 36% dos votos (não havia
2º turno), houve rumores de que ele não poderia
assumir porque fora eleito pela minoria, 63%, a
maioria,
eram
contra
Juscelino.
Esse
discurso
dividiu o Brasil, inclusive as forças armadas. O
presidente era Café Filho. Licenciou-se por saúde.
Quem assume é Carlos Luz, presidente do congresso,
udenista e defensor da tese da ilegitimidade de
Juscelino. Então 1 grupo de militares (general
Carlos Lott) expulsou Carlos Luz do Rio, e assumiu
Nereu Ramos, presidente do senado e favorável a JK.
Café Filho ganha alta, e as pessoas vêem nisso
conspiração
contra
a
posse
de
Juscelino.
Os
militares cercam a casa de Café Filho e não o
deixam sair de casa. Ele só mandava na asa dele. O
que ele faz? Liga para o advogado, claro. O advogado
impetra o habeas corpus e mandado de segurança
para ele assumir a presidência. O Nereu Ramos
encaminha decretação de Estado de sítio que é
aprovado em 2 dias, e suspende 2 garantias: habeas
corpus e mandado de segurança. O advogado de Café
filho alega inconstitucionalidade, já que não foi
decretado pelo presidente da República, que era
Café
Filho.
Em
dezembro,
o
Supremo
Tribunal
Federal se reúne para julgar, e, por maioria,
decidiu suspender o julgamento, porque estado de
sítio
suspende
as
garantias
constitucionais,
impedindo o Supremo Tribunal Federal de julgar. E,
depois da posse de Juscelino, o habeas corpus e o
mandado de segurança perderam o objeto. E se
Supremo Tribunal Federal determinasse o retorno
de Café Filho, o General Lott iria cerca-lo também.
Novas cores para esse tema: o terrorismo. Por
que o terrorismo renova essa discussão? Porque,
como os regimes constitucionais são, por definição,
dúplices, como exposto, não há meio termo, e a
suspensão é episódica, o terrorismo muda essa
lógica. Ele impõe o regime de medo por muitos anos.
E agora? Não dá para decretar estado de sítio por
10 anos. Maaaas, também não se vive na plenitude da
normalidade com ameaça de bomba.
Alguns países então implantam restrições aos
direitos fundamentais sob pretexto de proteção dos
próprios
terrorismo.
direitos
Mas
a
fundamentais
constituição
contra
só
prevê
o
a
normalidade e o estado de sítio, não há meiotermo. Para combater o terrorismo é necessário
restrições não admitidas numa situação normal,
mas também não dá para responder com estado de
sítio. E os Estados criam 1 regime de restrição para
ser usado em situações de normalidade. Isso é 1 má
resposta do direito ao terrorismo.
Quem sabe no futuro possa se ter alguma
solução para essa situação.
Prova: toda a matéria do semestre, todos os
textos e todos os seminários. E terá peso 8. (+
seminários = 10).