filosofia do direito e hermenêutica

FILOSOFIA DO DIREITO E
HERMENÊUTICA
A interpretação do Direito: superação
do puro raciocínio lógico/dedutivo. As
escolas e os métodos clássicos
O QUE É INTERPRETAR?
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Necessidade de discussão sobre o sentido das
normas jurídicas.
Superação do pensamento clássico: in claris
cessat interpretatio.
Interpretação do direito é constitutiva e não
simplesmente declaratória.
Parte-se de uma compreensão dos textos
normativos e dos fatos, passa-se pela produção
das normas que devem ser ponderadas para a
solução do caso e finda com a escolha de uma
determinada solução para ele, consignada na
norma da decisão (Eros Roberto Grau).
HERMENÊUTICA
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Não se pode interpretar sem o uso da ciência da
hermenêutica, pois interpretação é apenas
sistematização, enquanto que hermenêutica é
ciência filosófica.
O ato interpretativo é útil à medida que
concentra em si uma tensão constante entre a
axiologia do sujeito-da-interpretação e a
ideologia social vigente (Armando Plebe).
HERMENÊUTICA
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Do grego Hermeneúein e derivado do
deus Hermes, este mensageiro dos
homens.
Para Carlos Maximiliano, hermenêutica é a
teoria científica da arte de interpretar.
Paulo Dourado de Gusmão: é a parte da
ciência do direito que trata da
interpretação e aplicação do direito.
HERMENÊUTICA
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Assim:
Necessário revelar o sentido das normas e
palavras.
Fixar o seu alcance, delimitando o seu
campo de incidência, conhecendo os fatos
sociais.
Entender norma jurídica como gênero.
SUPERAÇÃO DO PURO
RACIOCÍNIO LÓGICO/DEDUTIVO
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Se existe algo mais que a letra fria da lei, é
preciso animar a sua intenção e o seu alcance.
Não basta utilizarmos simplesmente a norma por
lógica tradicional sem lhe proporcionar um
caráter de vida.
Dedução: é toda inferência que parte do
universal para o particular, utilizando-se de duas
proposições (uma generalizadora e outra
particularizadora) para extrair uma conclusão.
SUPERAÇÃO DO PURO
RACIOCÍNIO LÓGICO/DEDUTIVO
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A lógica jurídica não pode ser resumida à lógica
formal, pois esta trabalha com premissas
absolutas e incontestáveis.
A lógica formal tem esquemas pré-concebidos
ou qualquer tipo de predeterminação de seus
conteúdos.
2+2=4, ou dia/noite, ou novo/velho.
P=1+1+1 e Q=1+2, logo P=Q.
Todo vertebrado possui vértebras. Todos os
cavalos são vertebrados. Logo, todos os cavalos
têm vértebras.
SUPERAÇÃO DO PURO
RACIOCÍNIO LÓGICO/DEDUTIVO
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Chaim Perelman: “Em um sistema formal, uma
vez enunciados os axiomas e formuladas as
regras de dedução admitidas, resta apenas
aplicá-los corretamente para demonstrar os
teoremas de uma forma impositiva. Se a
demonstração estiver correta, devemos inclinarnos diante do resultado obtido e, se aceitarmos
a verdade dos axiomas, admitir a verdade do
teorema, enquanto não tivermos dúvidas sobre
a coerência do sistema. O mesmo, porém, não
acontece quando argumentamos. (Lógica
jurídica).
EVOLUÇÃO DO PENSAMENTO:
ESCOLAS HERMENÊUTICAS
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Somente após a promulgação dos Códigos
de Napoleão, principalmente o Código Civil
(1804), que a interpretação ganhou relevo
a ponto de ser objeto de reflexão e
permitindo a criação de teorias.
Antes do séc. XIX havia apenas a
preocupação interpretativa de modo
acidental, ou seja, sem o caráter
científico.
ESCOLA DOS GLOSADORES
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Escola da Bolonha (séc. XI a XIII).
A sua base era a interpretação gramatical
do Corpus Juris Civilis de Justiniano.
Ocorria por meio de glosas que eram
anotações marginais ou interlineares
acrescentadas aos textos estudados.
ESCOLA DOS COMENTARISTAS
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Conhecida por pós-glosadores, tratadistas,
escolásticos ou bartolistas (séc. XIII a XV).
Tentativa de adaptar o direito romano às novas
relações econômicas e sociais da sociedade
feudal.
Acrescentavam apreciações próprias, adotando o
método lógico da dialética e com aplicação
prática.
Recorreram a outras fontes: costumes locais,
direito estatutário e direito conônico.
ESCOLAS CONTEMPORÂNEAS
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A partir do séc. XIX, as escolas são vistas
em três grandes grupos:
Estrito legalismo ou dogmatismo.
De reação ao estrito legalismo.
Interpretação mais livre.
Passaremos a ver sob o enfoque evolutivo
e temporal.
ESCOLA DA EXEGESE
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Formada na França no início do séc. XIX.
Dogmatismo legal: supervalorização do código e
sua auto-suficiência, encerrando todo o direito.
Lei como única fonte.
Subordinação à vontade do legislador: aplicando
de acordo com a vontade original, não podendo
substituir-se.
Estado como único autor do direito: se todo o
direito encontrava-se na lei e no código e era ele
quem elaborava, então não se poderia ter outra
origem.
ESCOLA DE VIENA
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Pensador: Hans Kelsen.
Movimento positivista ou normativista.
Conceitos jurídicos puramente formais.
Distinguir o direito dos fenômenos naturais (ser
e dever ser).
Distinguir e libertar o direito da sociologia e
filosofia.
Formalismo puro e lógico (exclusão dos
conteúdos variáveis.
Vincular o direito ao Estado (positivismo
estatista
ESCOLA HISTÓRIO-EVOLUTIVA
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Surgiu no final do séc. XIX em resposta à Escola
da Exegese. Fundador: Savigny.
Verdadeiro direito reside nos usos e costumes
da tradição popular.
Lei como realidade histórica: com progresso e
desprendimento de origem.
Interpretação atualizadora: transportando o
pensamento da época para o presente.
Interpretação não-criadora: o intérprete apenas
atualiza, mas não cria o direito.
ESCOLA TELEOLÓGICA
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Desenvolvido por Ihering a partir de sua obra “O
fim do direito”.
Interpretação inspirada menos na lógica e mais
no caráter finalístico do direito.
O fim e o motivo criam o direito.
Garantia das condições da vida social.
Fim social não é uma intenção, mas uma
realidade objetiva.
Direito visto como vivência e luta.
Jurisprudência dos interesses.
ESCOLA DA LIVRE PESQUISA
CIENTÍFICA DO DIREITO
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Autor François Gény.
A lei é insuficiente para cobrir todos os fatos
sociais.
A intenção da lei seria o motivo do seu
aparecimento, não podendo deformá-la.
Diante das lacunas, devemos recorrer a outras
fontes (costumes, jurisprudência e doutrina).
Atividade do intérprete de acordo com regras e
princípios gerais da ordem jurídica.
Autoriza o juiz a agir praeter legem.
ESCOLA DO DIREITO LIVRE
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Criadores: Eugène Ehrlich e Hermann
Kantorowicz.
O domínio imperativo da lei é muito restrito.
As visões do legislador são parte mínima do
mundo jurídico.
Livre busca do direito em lugar da vontade do
legislador.
Direito natural: brotado de grupos e movimentos
sociais.
O juiz tem apenas o compromisso com a justiça.
OUTRAS ESCOLAS DE
INTERPRETAÇÃO LIVRE
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Escola Sociológica: o direito é um todo
orgânico; é necessário uma cultura
completa, conhecendo outras ciências;
pesquisar os elementos sociológicos do
direito (economia, política, moral,
religião); evolução dos fatos sociais; mais
experiência que lógica; mais utilitarismo
que racionalismo; juristas: Bufnoir
(França) e Roscoe Pound (EUA).
OUTRAS ESCOLAS DE
INTERPRETAÇÃO LIVRE
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Escola Egológica: não é a lei que se
interpreta, mas a conduta humana
mediante a lei; o juiz interpreta a lei
segundo a sua ciência e consciência; a lei
é um conselho, mas não é o direito;
compreender e valorar a conduta humana;
jurista: Carlos Cóssio.
OUTRAS ESCOLAS DE
INTERPRETAÇÃO LIVRE
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Escola Vitalista: a função jurisdicional
escapa da criação legislativa; o direito é
forma de vida humana objetivada; a
norma é um pedaço da vida humana e,
enquanto vigente, é revivida de modo
atual, mas experimentando novas
realidades; jurista: Luís Recaséns Siches.
ANÁLISE DOS MÉTODOS
CLÁSSICOS
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Instrumentos válidos para que o intérprete
possa encontrar a solução que entende
mais adequada para a aplicação do Direito
invocado.
Também serve para oferecer argumentos.
São apenas ferramentas e não a ciência
em si ou um modo de pensar,
observando-se a norma quanto à sua
natureza.
MÉTODO GRAMATICAL
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Idealizador: Savigny.
Como objeto o exame do significado das
palavras.
Abstrai-se qualquer noção de sentimento
social ou político.
Apego à literalidade do texto.
Atendimento à forma exterior do texto.
EXEMPLO GRAMATICAL
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“INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL. APLICAÇÃO. Há
hipóteses em que as expressões “quase todos”,
“metade” ou “minoria” são passíveis de mensuração, por
interpretação gramatical. É o que ocorre, por exemplo,
quando a prova testemunhal, como na espécie, confirma
o mourejo do reclamante em “quase todos” os sábados,
levando à conclusão, por bom senso, de que tal situação
ocorria numa média de 03 vezes ao mês, e não em 04
(todos), 02 (metade) ou 01 (minoria). Apelo patronal
provido, para reduzir de 04 para 03 o número de
sábados trabalhados pelo autor.” (TRT – 2ª Região, Ac.
02960424292 – Proc. 02950230703, 7ª Turma, Rel.
Juíza Anélia Li Chum, DOESP 26/08/96).
MÉTODO LÓGICO
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Pretende do simples estudo das normas
em si, ou em conjunto, por meio do
raciocínio dedutivo, obter a interpretação
correta.
Isto porque o Direito seria obra da razão
e, portanto, deve ser razoável. Qualquer
interpretação contrária de simples e puro
raciocínio será equivocada.
Assim, investiga a ratio ou mens legis.
EXEMPLO
JURISPRUDENCIAL
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STJ: AgRg no REsp 776848 / RJ.
STJ: Rcl 2790 / SC.
STJ: AgRg no REsp 1118704 / RJ.
OUTRO EXEMPLO
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PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – SUSPENSÃO DO PRAZO
PRESCRICIONAL EM DECORRÊNCIA DE RECLAMAÇÃO ADMINISTRATIVA – PRAZO APLICÁVEL.
1. A interpretação do Tribunal de origem foi no sentido de rechaçar a aplicação do art. 6º do
Decreto Federal n. 20.910/32, por prevalência do art. 54 da Lei n. 9.784/99.
2. Por lógica, ao recorrer por afronta ao art. 6º do Decreto n.
20.910/32, está-se pretendendo a sua aplicação com prejuízo do art.
54 da Lei n. 9.784/99. Correta, portanto, a insurgência do agravante no sentido de que não se
aplica ao caso o verbete 283 da Súmula do STF, por ser desnecessária a alegação de afronta ao
art. 54 da Lei n. 9.784/99.
3. Com o advento da Lei n. 9.784/99, que no seu art. 54 prevê o prazo de 5 (cinco) anos para a
Administração rever seus atos, outro não pode ser o prazo para o particular reclamar
administrativamente.
Se a Administração pode anular seus atos, o mesmo prazo deve ser utilizado para o particular
reclamar administrativamente, por questão de lógica.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1052513/AP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
19/11/2009, DJe 27/11/2009)
MÉTODO HISTÓRICO
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O direito é um produto lento da evolução,
adaptado ao meio, acompanhando o
desenvolvimento da sociedade, descobrindo sua
origem e as transformações históricas de um
instituto.
O intérprete empreende a pesquisa genética da
norma, baseando-se na averiguação dos seus
antecedentes.
Motivos de elaboração da norma.
Interesses dominantes que a mesma visava
resguardar.
Condições culturais e psicológicas sob as quais
foram criadas.
EXEMPLO
JURISPRUDENCIAL
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STJ: REsp 903394 / AL.
STJ: AgRg na Pet 4861 / AL.
STJ: REsp 575473 / RS.
MÉTODO SISTEMÁTICO
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Consiste na comparação de um
dispositivo, sujeito à exegese com outros
do mesmo repositório ou de leis diversas,
mas referentes ao mesmo objeto.
Por uma das normas se conhece o espírito
das outras.
Verifica-se o nexo entre a regra e a
exceção, entre o geral e o particular.
EXEMPLO
JURISPRUDENCIAL
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RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO
ESTADUAL. ENFERMEIRA DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
CUMULAÇÃO COM O CARGO DE ENFERMEIRA NO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO.
POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DOS ARTIGOS 37, INCISO XVI,
"C", COM O ARTIGO 42, § 1º, E 142, § 3º, II, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
1. Diante da interpretação sistemática dos artigos 37, inciso XVI, alínea "c", com o
artigo 142, § 3º, inciso II, da Constituição de 1988, é possível a acumulação de dois
cargos privativos na área de saúde, no âmbito das esferas civil e militar, desde que o
servidor público não desempenhe as funções tipicamente exigidas para a atividade
castrense, e sim atribuições inerentes a profissões de civis.
2. Recurso conhecido e provido.
(RMS 22.765/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 03/08/2010, DJe 23/08/2010).
EXEMPLO
JURISPRUDENCIAL
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HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO DA PENA. ESTUDO E TRABALHO
CONCOMITANTES. BENEFÍCIO EM DOBRO. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA
DA REGRA. ART. 33, DA LEI N.° 7.210/84. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO LIMITE MÁXIMO
DE 8 (OITO) HORAS DIÁRIAS. ORDEM DENEGADA.
1. O Superior Tribunal de Justiça, interpretando o disposto no art.
126 da Lei de Execução Penal, pacificou o entendimento de que a realização de atividade
estudantil é causa de remição da pena.
Súmula n.° 341 desta Corte.
2. Não se revela possível reconhecer duas vezes a remição da pena em decorrência de trabalho e
estudo realizados no mesmo período, porque a remição deve guardar correspondência com a
jornada de trabalho prevista no art. 33, da Lei de Execuções Penais.
3. Assim, nada impede que condenado estude e trabalhe no mesmo dia, contudo, as horas
dedicadas a tais atividades somente podem ser somadas, para fins de remição da reprimenda,
até o limite máximo de 8 (oito) horas diárias.
4. Ordem denegada.
(HC 124.922/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe
28/06/2010).
MÉTODO TELEOLÓGICO
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O fim perseguido pelo método teleológico não se
relaciona à ratio legis, ou seja, ao ensejo
buscado quando da elaboração da lei, mas sim
com a ratio juris, isto é, ao fim no momento em
que ela vai servir, independentemente do
momento da sua criação.
Esse método tem caráter evolutivo ou
progressivo, pois defende uma interpretação
mais ou menos livre, a fim de adaptar o
conteúdo da normas às exigências práticas da
evolução social e dos novos interesses, surgidos
depois da emanação da norma.
TÉCNICA TELEOLÓGICA
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Fim social: visa sua correta aplicação a
determinado caso. Harmonizar interesses
sociais. Este fim é o objetivo da
sociedade. Abrange o útil, necessário e o
equilíbrio.
Bem comum: abrange igualdade,
liberdade, justiça social, segurança, paz e
solidariedade. Princípio ético da prórpia
ordem jurídica.
EXEMPLO TELEOLOGIA
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“BEM DE FAMÍLIA. IMÓVEL LOCADO. IRRELEVÂNCIA. ÚNICO
BEM DOS DEVEDORES. RENDA UTILIZADA PARA A
SUBSISTÊNCIA DA FAMÍLIA. INCIDÊNCIA DA LEI 8.009/90. ART.
1º . TELEOLOGIA. CIRCUNSTÂNCIAS DA CAUSA. ORIENTAÇÃO
DA TURMA. RECURSO ACOLHIDO.I - Contendo a Lei n. 8.009/90
comando normativo que restringe princípio geral do direito das
obrigações, segundo o qual o patrimônio do devedor responde
pelas suas dívidas, sua interpretação deve ser sempre pautada
pela finalidade que a norteia, a levar em linha de consideração as
circunstâncias concretas de cada caso.II – Consoante anotado em
precedente da Turma, e em interpretação teleológica e valorativa,
faz jus aos benefícios da Lei 8.009/90 o devedor que, mesmo não
residindo no único imóvel que lhe pertence, utiliza o valor obtido
com a locação desse bem como complemento da renda familiar,
considerando que o objetivo da norma é o de garantir a moradia
familiar ou a subsistência da família.” (STJ, 2ª Seção, REsp
315.979-RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 26/03/03).
SITUAÇÃO IDÊNTICA MAS COM
INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL
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“Para que o imóvel não se exponha à
penhora, necessário que sirva da
residência para o executado. Não basta
seja o único de que tem a propriedade, se
o dá em locação, em lugar de nele
residir.” (STJ, 3ª Turma, REsp. 197.649SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, 26/06/2000,
não conheceram).
Lei n.º 8.009/1990, art. 1º
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Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da
entidade familiar, é impenhorável e não responderá por
qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal,
previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos
cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus
proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses
previstas nesta lei.
Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o
imóvel sobre o qual se assentam a construção, as
plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos
os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou
móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.