FILOSOFIA DO DIREITO E HERMENÊUTICA

FILOSOFIA DO
DIREITO E
HERMENÊUTICA
Justiça: divergências sobre o
conteúdo do conceito frente ao
direito – análise de relação.
JUSTIÇA
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Concepção positivista: direito como um
fato semelhante aos fenômenos naturais,
estudando-se pelos processos das ciências
físicas e naturais. Não tomam
conhecimento de fundamentos de ordem
moral ou valores.
O direito e sua força obrigatória são um
fato (Montoro).
JUSTIÇA
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Concepção ética: direito e atividade
humana como realidade de natureza
essencialmente distinta dos fenômenos
físicos. Fundamento ético representado
pelos princípios de justiça.
O direito é, pois, um meio de realizar
justiça (Montoro).
HISTÓRIA DOS SISTEMAS DE
PENSAMENTO
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Sofistas: as leis não têm origem divina e
são feitas pelos homens com base na
relação de poder. Por isso, são
relativizadas. Os governantes são rápidos
em identificar como justo aquilo que lhes
beneficia. Há oposição entre direito e
poder, existindo conflitos de interesses
sociais. Protágoras: “O homem é a medida
de todas as coisas”.
PENSAMENTO DE CÍCERO
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Direito Romano: época clássica (150 a.C.
a 284 d.C.) com fontes do direito –
jurisprudência, editos dos magistrados,
costume e legislação.
Cícero via na justiça uma virtude
decorrente de um sistema natural. Com
base nas leis naturais surgem as leis
humanas. Depois, estas corrigem-se e
orientam-se por aquelas.
PENSAMENTO DE CÍCERO
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A justiça consiste em não fazer o mal
injusto a outrem e nem utilizar-se do que
é comum sem que seja para uma
finalidade comum.
A justiça prescreve o respeito aos direitos
privados, mandando-nos consultar o
interesse do gênero humano, dando a
cada um o seu direito.
PENSAMENTO CRISTÃO
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A justiça passou a ter uma concepção religiosa,
onde a justiça humana tornou-se transitória,
sendo que a verdade reside na Lei de Deus.
Ela aponta para valores que rompem com tudo
que seja carnal.
O sentimento cristão identifica no mal uma
doença, cujo tratamento faz-se pelo perdão e
pelo esquecimento e não pelo julgamento
insidioso ou precipitado.
PENSAMENTO CRISTÃO
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Pela lei natural o homem participa da lei
divina, utilizando-se de certos princípios
comuns. Cabe ao legislador humano
deduzir as disposições particulares
relacionadas à sociedade humana.
Inspirado na lei eterna e pela via natural,
faz-se a lei humana.
Todas leis derivam da mesma fonte: a lei
eterna, de onde auferem a sua validade.
O JUSNATURALISMO
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Surge numa segunda oportunidade no
século XVII, tendo como base o direito
natural e apresentando uma reação
racionalista à situação teocêntrica da
Idade Média.
Deus deixa de ser o emanador da norma
ou última justificação desta e a natureza
passa a ocupar esse lugar.
O JUSNATURALISMO
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Porém, a natureza não dá aos homens o
entendimento, mas sim eles mesmos
através da racionalidade, apreendendo o
conhecimento e o colocando em prática.
O justo é oriundo da natureza, mas
interpretado em favor do homem.
Concebe-se o direito dualisticamente:
natural e positivo. Todavia, aquele é
superior a este.
O JUSNATURALISMO
DEFENSORES
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Hugo Grócio (1583-1645): o direito natural
é um julgamento perceptivo, onde as
coisas são boas ou más por sua própria
natureza.
John Locke (1632-1704): as leis naturais
não são inatas, não se encontram
impressas na mente humana, estão na
natureza e podem ser conhecidas por
meio da razão.
O JUSNATURALISMO
DEFENSORES
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Thomas Hobbes (1588-1679): o estado de
natureza humana propicia o amplo uso da
liberdade, que passa a ser irrestrito, razão
pela qual há lesão, invasão, usurpação e
prejuízo a outrem (“o homem é o lobo do
próprio homem”). Surge então o controle
do Estado como artifício humano para o
aperfeiçoamento da natureza. É o seu
contrato social. É justiça de obediência.
O JUSNATURALISMO
DEFENSORES
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Jean-Jacques Rousseau (1712-1778): o
contrato social era uma ordem justa, a
partir do estado de natureza, respeitandose a vontade geral. Esta quer pactuar para
preservar direitos e liberdades dos
homens. O fundamento de toda a lei deve
ser a justiça. As limitações impostas pelo
contrato são para preservar a vida em
sociedade.
POSITIVISMO
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Início do século XIX.
O direito não necessita de qualquer
justificação exterior ou transcendente
porque se justifica por si mesmo, sendo
uma manifestação de vontade do Estado
ou da sociedade. É válido segundo regras
inerentes ao próprio sistema e também
obriga enquanto suscetível de imposição
coativa.
POSITIVISMO DE HANS KELSEN
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Teoria pura do Direito: "Quando a si
própria (ciência jurídica) se designa como
'pura' teoria do Direito, isto significa que
ela se propõe garantir um conhecimento
apenas dirigido ao Direito e excluir desse
conhecimento tudo quanto não pertença a
seu objeto."
POSITIVISMO DE HANS KELSEN
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Não existe necessariamente uma relação
entre direito,moral e justiça, visto que as
noções de justiça e moral são dinâmicas e
não universais, cabendo ao Estado, dentro
de limites materiais e formais, como
detentor legítimo do uso da força,
determinar as normas de conduta válidas.
POSITIVISMO DE H. L. A. HART
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As leis emanadas são fruto dos comandos
oriundos de seres humanos.
Não existe vínculo necessário entre direito
e moral, ou entre o direito como ele é e
como deveria ser. São campos distintos.
A análise a se fazer dos conceitos jurídicos
deve ser distinta de preceitos históricos,
sociológicos e quaisquer outros.
POSITIVISMO DE H. L. A. HART
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O sistema jurídico é um sistema lógico fechado,
onde as decisões jurídicas corretas podem ser
inferidas, por meios lógicos, a partir de regras
jurídicas predeterminadas sem referência a
objetivos sociais, políticos ou morais.
Os juízos morais podem ser emitidos, ou
defendidos, como o podem as afirmações de
fatos, por meio de argumentação racional,
evidência ou prova.
PÓS-POSITIVISMO
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Surge a partir da segunda metade do
século XX.
Os princípios jurídicos deixam de possuir
apenas a função integratória do direito,
conquistando o status de normas jurídicas
vinculantes.
Definição das relações entre valores,
princípios e regras.
PÓS-POSITIVISMO
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Necessidade de conectar o Direito à moral
e à política.
Não se pode fazer referência ao Direito
sem adentrarmos em valores, como a
justiça.
Ligação entre Direito e sociedade, pois
aquele existe essencialmente por conta da
vida social.
O CONCEITO DE JUSTIÇA
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Platão (428/27-348/47 a.C.): justo e
injusto, justiça e injustiça, não são
simplesmente questões de relação entre
homens; essencialmente são estados
internos e espirituais do indivíduo, um
estado saudável ou patológico
respectivamente da psyche.
Possui uma noção antropológica.
PLATÃO
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Conceitos de felicidade e justiça andam
juntos.
O homem justo é feliz e o injusto é infeliz.
Quem comete uma injustiça é sempre
mais infeliz que o injustiçado.
A justiça agrada a Deus e a injustiça não.
ARISTÓTELES (384 – 322 a.C.)
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A justiça deve ser entendida como virtude.
Aptidão ética humana que apela para a razão prática.
A justiça não é única: total (observância da lei para
legitimidade e comunidade); particular (entre partes),
podendo ser distributiva (uma atribuição a membros subordinação) e corretiva (situação de coordenação
entre partes de forma absoluta); política (justiça na
cidade por auto-suficiência comunitária), doméstica
(pais, filhos e escravos); legal (conjunto de disposições
na pólis pela vontade do legislador); e natural (encontra
forças na natureza – cosmos).
SÃO TOMÁS DE AQUINO
(1225-1274)
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O conceito de justiça a partir dos
conceitos éticos (éthos). Portanto, não
despreza o pensamento grego.
Justiça é uma vontade perene de dar a
cada um o que é seu, segundo uma razão
geométrica.
É uma relação de igualdade entre
pessoas.
SÃO TOMÁS DE AQUINO
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A justiça abrange atividades do legislador,
atividades do juiz, lei da natureza, da força
divina e a por força da convenção.
Mesmo adotando o jusnaturalismo, entende que
tudo é gerado por força da razão divina.
Justiça é um hábito virtuoso, com reiteração de
atos direcionados a um fim, voluntariamente
concebidos pela razão prática, dando a cada um
o que é seu.
IMMANUEL KANT (1724-1804)
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O conhecimento ocorre a partir da
experiência, mas esta, sozinha, é incapaz
de atingir aquele.
A questão ética é central nas suas críticas
para o alcance da moral.
Fundamenta a sua prática moral não na
pura experiência, mas numa lei
aprioristicamente inerente à racionalidade
universal humana.
IMMANUEL KANT
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Imperativo categórico: “age de tal modo
que a máxima de tua vontade possa valer
sempre ao mesmo tempo como princípio
de uma legislação universal” (Crítica da
razão prática).
Direito e moral: duas partes de um todo
unitário (exterioridade e interioridade).
Agir ético: dever pelo dever.
Agir jurídico: coercitividade pela sanção.
IMMANUEL KANT
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Moralidade: lida com liberdade,
autonomia, interioridade e noção do dever
pelo próprio dever.
Juridicidade: coercitividade, exterioridade,
pluralidade de fins da ação.
GEORGE W. F. HEGEL
(1770-1831)
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Direito e justiça devem ser identificados com o
que é racional.
A justiça surge com a idéia que norteia a
formação do próprio direito. Este consubstanciase por meio da legislação e os indivíduos agem
para a defesa e construção de seus direitos.
A missão do Estado é a de instrumentalizar a
boa aplicação e a conquista gradativa da justiça
por meio do Direito.
HANS KELSEN (1881-1973)
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Discutir justiça é discutir normas morais (objeto
da ética) e não sobre Direito (ciência do Direito).
O Direito pode ser justo ou injusto, mas não lhe
retira a validade de determinado sistema
jurídico.
“A exigência de uma separação entre Direito e
Moral, Direito e Justiça, significa que a validade
de uma ordem jurídica positiva é independente
desta Moral Absoluta, única válida, da Moral por
excelência, de a Moral.” (O que é Justiça?)
HANS KELSEN
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Justiça não pode ser concebida de forma
absoluta, com lugar estanque e comum a todos
os homens, mas, ao contrário, de ser vista com
relatividade para permitir-se a tolerância e
aceitação.
“Na independência da validade do direito
positivo da relação que este tenha com uma
norma de justiça reside o essencial da distinção
entre a doutrina do direito natural e o
positivismo jurídico.” (O problema da justiça).
JOHN RAWLS (1921-2002)
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Justiça como equidade, que reside no
igualitarismo da posição original (estado inicial
do contrato social).
Mais kantiano do que aristotélico: benefício do
justo e à custa do bom.
Valor de justiça não é subjetivo, mas realiza-se
pelas instituições, de forma objetiva
(racionalmente compartilhada no convívio social)
e coletivamente (bem comunitário).
JOHN RAWLS
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A formação social do pacto é uma
construção humana que beneficia a todos,
e que é por meio dela que se podem
realizar os indivíduos socialmente
(Eduardo Bittar).
Dois princípios basilares: garantia de
liberdade e distribuição igual para todos.
JOHN RAWLS
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“A primeira apresentação dos dois
princípios é a seguinte: Primeiro. Cada
pessoa deve ter um direito igual ao mais
extenso sistema de liberdades básicas que
seja compatível com um sistema de
liberdades idêntico para as outras.
Segundo. As desigualdades econômicas e
sociais devem ser distribuídas...
JOHN RAWLS
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... por forma a que, simultaneamente: (a)
se possa razoavelmente esperar que elas
sejam um benefício de todos; (b)
decorram de posições e funções às quais
todos têm acesso.” (Um teoria da justiça).
Portanto, não há conceito metafísico de
justiça, mas sim político, com relatividade
a partir do consenso da maioria.