Epstemologia

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
 Estudo do conhecimento. Teoria, ramo da Filosofia que tem por objeto
estudar as origens, a estrutura, o método e a validade do conhecimento.
 Epistemologia jurídica: estudo dos fatos que dão origem ao direito, as
diversas formas de se analisar o Direito. Reflexão e estudo crítico da
Ciência do Direito.
 Filosofia do Direito: trata dos entraves da ciência do direito, buscando
dissolvê-los, delimitando o sentido de “ciência”, a especificidade de seu
objeto e do método jurídico. Objetivando distinguir a ciência do direito
das demais.
-ESCOLAS JURÍDICAS OU TEORIAS EPISTEMOLÓGICO-JURÍDICAS
- Grupo de autores que compartilha determinada visão sobre a função do
Direito, sobre os critérios de validade e as regras de interpretação das
normas jurídicas e os conteúdos que deveriam ser debatidos pela Ciência
Jurídica.
- Cada escola oferece uma resposta diferente a algumas questões : “o
que é?”, “como funciona” e “como deveria ser configurado direito”.
A DICOTOMIA ENTRE O DIREITO
NATURAL E O DIREITO POSITIVO
 DIREITO NATURAL (JUSNATURALISMO)
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
- Sendo o Direito Positivo uma expressão da vontade do Estado, pode
servir à causa do gênero humano, como também pode consagrar os
valores negativos que impedem o pleno desenvolvimento do ser humano.
- A idéia do Direito Natural, ao questionar o Direito Positivo vigente repousa
na busca do homem o seu próprio sentimento de justiça e de acordo com a
sua visão sobre a ordem natural das coisas
a legitimidade das normas
que lhe são impostas.
- Segundo esta corrente do pensamento jurídico uma lei para ser lei deve
estar de acordo com a justiça. Sendo justo, para os jusnaturalistas, tudo
que existe em termos de ideal do bem comum;
- Todas as correntes jusnaturalistas partem do pressuposto de que existe
uma verdadeira identidade entre Direito e Justiça;
- Ao se indagar se uma norma é justa ou injusta, equivale indagar se a
norma é apta a produzir valores que historicamente imprimiram realizações
a determinados ordenamentos jurídicos;
A DICOTOMIA ENTRE O DIREITO
NATURAL E O DIREITO POSITIVO
 DIREITO NATURAL (JUSNATURALISMO)
- Deve-se comparar o que existe no mundo real e no mundo ideal, para
saber se a norma é justa ou injusta. Assim se uma lei nega a vontade da
justiça, deve ser afastado o seu caráter jurídico. Ex.: uma lei que nega
direitos às pessoas;
- Pensamento dividido entre as diversas vertentes: ponto comum  a
convicção de que, além do Direito escrito, há uma outra ordem, superior
àquela e que é a expressão do Direito justo.
- Atualmente, o jusnaturalismo concebe o Direito Natural apenas como um
conjunto de amplos princípios, a partir dos quais o legislador deverá
compor a ordem jurídica.
- Enquanto o jusnaturalismo preconizava uma outra ordem jurídica além da
estabelecida pelo Estado, o positivismo reconhecia como Direito apenas o
positivo.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
“A mensagem que o positivismo trazia para a ciência, de se valorizarem apenas os
fatos concretos, a realidade observável e a conseqüente rejeição de todos
elementos abstratos, encontrou receptividade entre os juristas e filósofos do Direito,
incompatibilizados com o abstracionismo e a metafísica da Escola do Direito
Natural.” [Paulo Nader].
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
A DICOTOMIA ENTRE O DIREITO
NATURAL E O DIREITO POSITIVO
 DIREITO NATURAL (JUSNATURALISMO)
- Direito ideal – modelo para o legislador.
- Distinção entre as correntes: origem do Direito natural = natureza
cósmica, vontade divina ou na razão humana.
- Grécia
Antiga
,
Santo
Agostinho,
Idade
Média
e
Racionalismo/Iluminismo.
- Direito Natural parte do pressuposto de que todo ser é dotado de uma
natureza, ou seja, as propriedades que compõem o ser, e o define o fim a
que este tende a realizar.
- Para que as potências ativas do homem se transformem em ato e com
isto ele desenvolva, com inteligência, o seu papel na ordem geral das
coisas, é indispensável que a sociedade se organize com mecanismos de
proteção à natureza humana. Esta se revela, assim, como a grande
condicionante do Direito Positivo.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
A DICOTOMIA ENTRE O DIREITO
NATURAL E O DIREITO POSITIVO
 DIREITO NATURAL (JUSNATURALISMO)
- O adjetivo natural, agregado à palavra direito, indica que a ordem de
princípios não é criada pelo homem e que expressa algo espontâneo,
revelado pela própria natureza [PAULO NADER].
-Do Direito Natural originam-se os princípios gerais do Direito, comuns a
todos os ordenamentos jurídicos, como o direito à liberdade; ao alimento;
ao vestuário; à moradia; à constituição de família; à honra.
- Destinatário do Direito Natural: o legislador deve ser, ao mesmo tempo,
um observador dos fatos sociais e um analista da natureza humana. Para
que as leis e os códigos justos - indispensável que se apóiem nos
princípios do Direito Natural.
- Legislador desvinculado da ordem natural  ordem jurídica ilegítima. O
divórcio entre o Direito Positivo e o Natural cria as chamadas leis injustas,
que negam ao homem o que lhe é devido.
- Características do direito Natural: eterno, universal e imutável.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
A DICOTOMIA ENTRE O DIREITO
NATURAL E O DIREITO POSITIVO
 DIREITO NATURAL:
- Direitos Humanos: conjunto de normas e princípios enunciados sob a
forma de declarações, por organismos internacionais, dentro do propósito
de despertar consciência dos povos e governantes quanto à necessidade
de esses se organizarem internamente a partir da preservação dos valores
fundamentais de garantia e proteção ao homem.
- Direitos do Homem X Direito Natural: o último pesquisa a natureza
humana e dela extrai os princípios modelares do Direito Positivo, os
primeiros se afastam do Direito Natural para apresentarem, de uma forma
menos abstrata, aqueles princípios já transformados em normas básicas.
 DIREITO NATURAL:
-Hermes de Lima diz que é um conjunto de princípios que “atribuídos a
Deus, a razão, decorrentes da natureza das coisas independem da
convenção ou legislação, em que seriam determinantes, informativos ou
condicionantes das leis positivas”.
-Victor Catltrein diz que o Direito Natural compõe-se dos princípios
superiores do direito, evidentes por si mesmos a todos os homens.
-Rubem Rodrigues Nogueira diz que o Direito Natural, ao contrário do
Direito Positivo, não se exterioriza nas leis, mas é também a nosso ver, o
fundamento de toda a legislação. Ele se compõe de princípios superiores
imutáveis, necessários, iguais a todos e universais, que sempre e por toda
parte existiram. Inspiram o legislador ao elaborar o Direito Positivo e valem
como padrão ao homem para julgar o Direito Escrito.
 DIREITO NATURAL:
Paulo Nader diz que “O Direito Natural revela ao legislador os
princípios fundamentais de proteção ao homem, que forçosamente
deverão ser consagrados pela legislação a fim de que se tenha um
ordenamento jurídico substancialmente justo. O Direito Natural não é
escrito, não é criado pela sociedade, nem formulado pelo estado (...) é
um direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do
homem e que é revelado pela conjugação de experiências e razão. É
constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, de caráter
universal, eterno e imutável.
 JUSNATURALISMO
É a corrente de pensamento que reúne todas as teorias, surgidas através
do tempo, defensoras sob diversos matizes, do direito natural.
Há diversas correntes jusnaturalistas, todas afirmam que alem do Direito
Positivo, há, uma outra ordem, superior àquela que é a expressão do Direito Justo
(Direito Natural). A principal divergência, entre as correntes, encontra-se no problema
da origem e fundamentação desse direito.
Grécia
Acima do Direito, criado artificialmente pelos homens, viram os filósofos a
existência de um Direito Natural, inerente à natureza humana, reflexo de um fundo
de humanidade, comum a todos os seres humanos.
A esse Direito, invariável, aplicável e constante a todos os povos,
Aristóteles, chamou de “Justo por Natureza”, em oposição ao “Justo Legal”, criado
pelos homens.
 JUSNATURALISMO
- Visão de Sócrates: adotou uma visão teológica. Distinguiu as
leis escritas ou Direito Humano, das leis não escritas ou imutáveis,
estabelecidas pela Divindade.
- Visão de Platão: afirmou que a lei natural não era só um antecedente
aprioristico (visão de começo, de inicio) da lei positiva, como também
um critério ideal para corrigir suas falhas e insuficiências.
Romanos
Na visão tricotômica do Direito (divisão em três partes do
Direito Romano, sendo que cada um estava dentro do outro),
concebida pelos jurisconsultos romanos, havia o Direito Civil (Jus
Civile), o Direito das Gentes (Jus Gentium) e o Direito Natural (Jus
Naturalis).
 JUSNATURALISMO
•TEORIAS
a) teoria jusnaturalista do teologismo: baseados nas ideias dos teólogos católicos
da Idade Média, principalmente São Tomás de Aquino, afirmava que os princípios
integrantes do direito natural decorriam da inteligência e da vontade de Deus.
b) teoria jusnaturalista do racionalismo: afirmava que os fundamentos do Direito
Natural decorriam do pensamento humano (neopositivismo acredita que o direito
natural vem da razão do homem).
c) teoria jusnaturalista do conteúdo variável: situação de território. Vem da razão
do homem, mas possui uma influencia social, é variável de meio para meio. (ex:
agressão da mulher)
d) teoria jusnaturalista do conteúdo progressivo: situação de tempo. É imutável,
mas em seu entendimento não o é. Com o tempo a sociedade evolui (ex: o individuo
tem direito a vida, mas o tempo que viverá não se sabe, não é para sempre).
e) teoria jusnaturalista do conteúdo em devenir: trabalha com ambos, alegando
que o ser humano vai evoluir com o tempo e com o meio.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 POSITIVISMO JURÍDICO
- Para Carnelluti seria uma derivação do positivismo, uma projeção do
positivismo filosófico no setor do Direito.
- Situa-se como um meio-termo entre dois extremos: o materialismo e o
idealismo. Para o materialismo a realidade está na matéria, rejeitando
toda abstração e assumindo uma posição antimetafísica.
- Para o idealismo a realidade está além da matéria. O positivismo
mantém-se distante da polêmica. Ele simplesmente se desinteressa pela
problemática, julgando-a irrelevante para os fins da ciência. O positivista,
em sua indiferença, revela-se ametafísico.
- Positivismo filosófico (século XIX) influenciou o positivismo jurídico,
aduzia que o trabalho científico deveria ter por base a observação dos
fatos capazes de serem comprovados. A mera dedução, o raciocínio
abstrato, a especulação, não possuíam dignidade científica, devendo, pois,
ficar fora de cogitação.
-Augusto Comte (1798-1857) – Positivismo filosófico.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 POSITIVISMO JURÍDICO
- O método experimental, adotado pelo positivismo, compõe-se
fundamentalmente de três fases:
a) observação;
b) formulação de Hipótese;
c) Experimentação
 O Positivismo jurídico segue a mesma linha do filosófico, rejeitando
todos os elementos de abstração na área do Direito, em especial a idéia
do Direito Natural, por julgá-la metafísica e anti-científica.
 Busca focar apenas os dados fornecidos pela experiência, desprezando
os juízos de valor, para se apegar apenas aos fenômenos observáveis.
 O objeto da Ciência do Direito  estudar as normas que compõem a
ordem jurídica vigente. A sua preocupação é com o Direito existente.
 Juízos de constatação ou de realidade X os juízos de valor;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 POSITIVISMO JURÍDICO
 O Positivismo jurídico  Ordem jurídica = emanada do Estado
 Assumindo atitude
 Antagônico ao Direito Natural, satisfazendo-se completamente com o
‘ser’ do Direito Positivo, sem cogitar sobre a forma ideal do Direito,
sobre o ‘dever-ser’ jurídico.
 Para o positivista a lei assume a condição de único valor.
 Como método de pesquisa e de construção, só admite como válido o
método indutivo, que se baseia nos fatos da experiência, recusando
valor científico ao método dedutivo, por julgá-lo dogmático.
 Direito Positivo: é o ordenamento jurídico em vigor num determinado
país e numa determinada época (Washington de Barros Monteiro).
 É o Direito vigente, garantido por sanções , coercitivamente aplicadas
ou, então, o direito vigente aplicado coercitivamente pelas autoridades
do Estado e pelas organizações internacionais quando inobservação.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
-DIREITO POSITIVO (JUSPOSITIVISMO)
- Os positivistas negam a existência e validade do Direito Natural por considerá-lo
um ideal de justiça a ser atingido pelo homem. Para eles, só existe o Direito Positivo,
imposto pelo Estado, reconhecido pelo corpo social e pelos magistrados.
- Este ordenamento é um Sistema em que as normas guardam uma conexão entre
si, fazendo um todo harmônico.
- Diretamente ligado ao conceito de vigência, o Direito Positivo, em vigor para um
povo determinado, abrange toda a disciplina da conduta humana e inclui as leis
votadas pelo poder competente, os regulamentos e as demais disposições
normativas, qualquer que seja a sua espécie.
 Direito = Lei= produto do Estado.
Consagração da lei como pressuposto da organização social.
Para o positivismo a justiça é relativa, direito justo é o que o Estado-legislador dispõe.
 Ditadura Militar e Nazismo.
 Levam o Direito ao extremo, por considerá-lo uma norma jurídica auto-suficiente, plena
em si mesma, independente e desprovida de valores éticos, inclusive daqueles ditados pelo
Direito Natural.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
A DICOTOMIA ENTRE O DIREITO
NATURAL E O DIREITO POSITIVO
 DIREITO POSITIVO (JUSPOSITIVISMO)
- Para os Jusnaturalismo uma norma não é valida se não é justa. Para o Juspositivismo uma
norma é justa se for válida, ou seja, se existe ou não como regra jurídica dentro de um
determinado sistema jurídico, assim ela deve:
a) ser emanada de autoridade competente ou autorizada;
b) está em vigor;
c) ser compatível com outra;
-“Direito Positivo é o conjunto de princípios e regras que regem a vida Social de
determinado povo em determinada época”
-Na doutrina política de Thomas Hobbes iremos encontrar um exemplo do positivismo
jurídico, onde não existe outro critério do justo ou injusto fora da lei positiva ou do
comando do soberano.
- Para ele, no estado de natureza, como todos estão à mercê dos próprios instintos, não há
lei que determine a cada um o que é seu, uma vez que todos têm direitos sobre todas as
coisas e nasce a guerra de todos contra todos e que assim é necessário sair deste estado, e,
para tanto, os homens devem pactuar entre si, renunciando aos direitos que têm in natura
(de decidir cada um segundo os próprios desejos e interesses; aquilo que é justo ou injusto)
e transmiti-los a um soberano.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
A DICOTOMIA ENTRE O DIREITO
NATURAL E O DIREITO POSITIVO
 DIREITO POSITIVO (JUSPOSITIVISMO)
-Deverão, portanto, transmitir todos os seus direitos naturais ao soberano, bem como o
direito de decidir o que é justo ou injusto. Assim, uma vez constituído o estado civil, o
critério do justo ou injusto será o da vontade do soberano.
- Para Hobbes, a validade de uma norma jurídica e a justiça dessa norma não se distingue,
porque a justiça e a injustiça nascem juntas com o direito positivo, isto é junto com a
validade.
- Quando surge o Estado nasce a justiça, mas esta nasce ao mesmo tempo com o Direito
Positivo, de modo que, onde não há direito não há, também, justiça, e onde existe justiça,
significa que existe um sistema constituído de Direito Positivo, assim enquanto se
permanece no estado de natureza não há direito válido, mas tampouco há justiça;
-Existem comportamentos humanos que obedecem a certas regularidades ou constâncias,
e, assim, dadas certas circunstâncias, é possível prever certos comportamentos e que a vida
em sociedade, apesar de sua contínua mudança, apresenta relações estáveis e regulares
permitindo uma representação antecipada do que vai ocorrer.
- O Direito surge como ciência, quando se constatou existir na sociedade tipos de conduta,
e com isto foi possível estabelecer uma visão antecipada dos comportamentos prováveis,
estabelecendo-se modelos jurídicos, e, desta forma pode ser discriminado e classificado
como lícitos ou ilícitos, facultativos ou obrigatórios determinados comportamentos do
homem.