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Universidade Salvador - UNIFACS
Departamento de Ciências Econômicas e Sociais
Curso de Direito
Mariana Oliveira Torres
Paula Passos Tanajura
Rafaela Magalhães Lopes Souza
O Processo Administrativo e
o Princípio do Devido Processo Legal
Salvador
2007
Universidade Salvador - UNIFACS
Departamento de Ciências Econômicas e Sociais
Curso de Direito
O Processo Administrativo e o Princípio do
Devido Processo Legal
Trabalho apresentado à
Revista Jurídica da UNIFACS
Salvador
2007
SUMÁRIO:
1 INTRODUÇÃO
2 FUNDAMENTAÇÃO HISTÓRICA
3 O PROCESSO ADMINISTRATIVO VERSUS O PROCESSO JUDICIAL
4 O PROCESSO ADMINISTRATIVO LATU SENSU
4.1 O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
5 A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
6 CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
1 Introdução.
O Direito Administrativo, assim como o Direito Constitucional e outros ramos do
direito público, forma-se como ramo autônomo quando desenvolve o conceito
de Estado de Direito, que se estrutura sob o principio da legalidade e o da
separação de poderes.
Segundo estes, até mesmo os governantes devem se submeter à lei, em
especial à constituição, e mais, objetiva-se assegurar a proteção dos direitos
individuais, não apenas nas relações entre particulares, mas também entre
particulares e o Estado.
Nacionalmente, o processo é instrumento indispensável para o exercício da
função administrativa que deve seguir determinadas formalidades, quando a lei
assim exigir, sob o risco de a inobservância gerar ilegalidade do ato
administrativo.
Como Estado Democrático de Direito, o Brasil, não poderia “fechar os olhos”
para a Supremacia Constitucional que resguarda, de alteração, os direitos
fundamentais. Não importa a natureza, sejam eles individuais, coletivos,
difusos, sociais, são indivisíveis. Ademais, não se pode tirar a natureza,
substância identidade do Estado.
Sendo assim, o exercício de poder deve ser limitado à defesa da Constituição.
O
controle
de
constitucionalidade
deve
garantir
sua
supremacia,
fundamentando-se nela própria, em prol do constitucionalismo e da efetividade
dos direitos fundamentais. Tal controle se insere num conceito mais amplo de
jurisdição que é o de Jurisdição Constitucional.
A Constituição de 1988 inclui no rol dos direitos e garantias fundamentais, uma
série de dispositivos de natureza processual, em número sem precedente em
nossa história processual. Os dispositivos são tantos e tão diversos que hoje
não se pode negar a autonomia didática da disciplina “Tutelas Constitucionais
do Processo”, segundo Fredie Didier Jr. (2005). Diante de tais dispositivos
constitucionais, cita-se:
Aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e a ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes
(art.5º-LV,CF).
Consideremos então, a importância de estudar o processo, seja ele judicial
ou administrativo, à luz da Constituição Federal e, mais avançadamente,
não só à luz da Constituição, mas sim, pela perspectiva de um determinado
tipo de norma constitucional, que são aquelas que prescrevem os direitos
fundamentais. Deve-se falar então, do estudo do processo á luz dos direitos
fundamentais em suas duas dimensões: a) subjetiva, atribuindo posições
jurídicas de vantagem a seus titulares; b) objetiva, traduzindo valores básicos e
consagrados na ordem jurídica, que devem presidir a aplicação/interpretação
de todo ordenamento jurídico, por todos os autores da área jurídica.
Para entender o exposto, vale ressaltar, que a jurisdição somente é controlada
pela própria jurisdição e que esta, porém, controla a função legislativa (controle
de constitucionalidade e preenchimento de lacunas) e a função administrativa.
Sabe-se, portanto, que o processo administrativo brasileiro estabelece às:
“etiquetas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração
Federal direta e indireta, visando à proteção dos direitos dos administrados e
ao melhor cumprimento dos fins da Administração” (DI PIETRO, Sylvia, 2006).
Respeitando-se tal unicidade deve-se levar em conta que o devido processo
legal é entendido como princípio base o postulado fundamental do processo. “É
o princípio-base, sobre o qual todos os outros se sustentam”, no dizer de
Nelson Nery Jr. (2004) e se apresenta sob as mais diferentes designações se
ramificando em sub-princípios do processo, um dos quais: o contraditório, a
ampla defesa, a igualdade, isonomia e outros.
Por fim, entende-se que se o processo administrativo existe como
instrumento indispensável para o exercício da função administrativa,
então ele se legitima quando em conformidade com os princípios
constitucionais.
Desta forma, para a consecução dos seus fins, a administração pública define
os processos e procedimentos cabíveis, para controlar o seu poder, conter a
arbitrariedade e preservar as garantias mínimas que devem existir em um
processo – chama para si o princípio do devido processo legal.
2 Fundamentação histórica.
O princípio do devido processo legal.
O princípio do devido processo legal foi uma das maiores conquistas da
humanidade, tendo início no séc. XIII, na Inglaterra.
Levantado pela nobreza massacrada pela arbitrariedade do Rei João Sem
Terra, foi impulsionada a idéia de estabelecer alguns limites para o exercício do
poder. Desta forma, buscou-se obter as garantias mínimas de defesa e evitar
que o estado ferisse a liberdade, os direitos e os bens jurídicos dos cidadãos.
O primeiro ordenamento que teria tratado desse princípio foi a Magna Carta do
rei John Lackland (João "Sem-Terra"), de 15 de junho de 1215, quando o seu
art. 39 se referiu a legem terrae, termo posteriormente traduzido para a língua
inglesa como law of the land, sem, contudo, mencionar a expressão que hoje
conhecemos due process of law.
Hoje ele está consagrado em nossa Constituição Federal, no art.5º, LIV. É a
segurança de que a vida, o patrimônio e outras garantias não sejam atingidos
sem que antes, se tenha transcorrido um processo em que se tenha
assegurada todas as garantias pautadas na lei.
Este princípio se aplica basicamente a todas as relações da vida social,
comum; principalmente no que concerne à vida, ao patrimônio e a liberdade
(inclusive na formação das leis- acrescenta Freddie Didier Jr.(2005).
Englobaria, ainda, conforme o pensamento do respeitado doutrinador, a
palavra Processo, como gênero: o legislativo, judiciário, administrativo e até, de
forma mais atual, o negocial.
Mas foi somente através da CF/88 que d.p.l (devido processo legal) e seus
corolários - ampla defesa e contraditório - foi consagrado no âmbito
administrativo. Antes disso, vigia o “princípio da verdade sabida”, denominado
“o conhecimento pessoal e direto de alguma falta funcional pela autoridade
competente para aplicar a pena”. Mas com o advento do devido processo legal,
aplicado ao processo administrativo, passou-se a não mais tratar a “verdade
sabida” e sim o contraditório e a ampla defesa, conforme o art. 5º,LV, da
Constituição.
“Por este motivo se diz que a imposição de
sanção pelo simples conhecimento ou por
verdade sabida não foi recepcionada pela
Constituição Federal”.
3 O Processo Administrativo versus o Processo Judicial.
O vocábulo processo, etimologicamente, tem o sentido de “marcha para
frente”, progresso, desenvolvimento. É sempre forma, instrumento, modo de
proceder.
Pode-se falar em processo judicial em três acepções. A primeira, entende o
estado como solucionador dos conflitos da sociedade, em caráter definitivo
(forma coisa julgada), através de sentença; a segunda, é a legislativa,
compreendendo o estado como responsável por elaborar a Lei, através de
seus representantes legalmente constituídos, senadores e deputado, em
caráter abstrato, com efeito erga omnes; e, o que estudaremos com mais
atenção, o executivo (ou administrativo).
Cabe distinguir dois desses tipos de processos. O processo judicial se instaura
sempre mediante provocação de uma das partes (o autor) que, por ser titular
de um interesse conflitante com o de outra parte (o réu), necessita da
intervenção de terceira pessoa (o estado, representado na figura do juiz,
legalmente investido na jurisdição e legalmente constituído para apreciar a
causa).
Este, atuando com imparcialidade, aplica a lei ao caso concreto, compondo a
lide, relação jurídica triangular: as partes (autor e réu) e o juiz. A solução do
direito posto em jogo ou a sentença da relação material posta em juízo é
imutável, ou seja forma coisa julgada, instrumento de segurança jurídica e
garantia da jurisdição. (DI PIETRO, Sylvia, 2006).
Embora parte da doutrina
defenda a inexistência
de um
processo
administrativo, aceitando apenas a aplicação do termo procedimento
administrativo, pode se afirmar, com segurança, inclusive assim o faz a
doutrina predominante, que existe sim um processo administrativo e este
desenvolve-se por um procedimento administrativo, igualando-se, neste
aspecto, ao processo e procedimento judicial.
A própria CF/88, em seu art. 5º, LV, refere-se aos “litigantes em processo
judicial ou administrativo e aos acusados em geral” para assegurar-lhes o
contraditório e a ampla defesa, assim como no art. 37, XXI, e art.41, § 1º,
refere-se, respectivamente, ao “processo de licitação” e ao “processo
administrativo”, não restando dúvidas, portanto, quanto ao reconhecimento da
existência do processo administrativo, ao mesmo tempo em que se reconhece
o processo judicial.
O processo administrativo, no entanto, pode ser instaurado não tão somente
por provocação do interessado- regra no processo judicial e convergência
direta ao princípio da “inércia da jurisdição”, que estipula que a “máquina” do
judiciário precisa ser “motivada” ou provocada para gerar a jurisdição- mas
também por iniciativa da própria Administração:
“(...) que estabelece uma relação bilateral, ou
seja, de um lado, o administrado, que deduz
uma pretensão e, de outro, a Administração
que, quando decide, não age enquanto
terceiro, estranho à controvérsia, mas como
parte que atua no seu próprio interesse e nos
limites que lhe são impostos por lei. Provocada
ou não pelo particular, a administração atua no
interesse da própria Administração e, para
atender a fins que lhe são específicos.” (DI
PIETRO, 2006)
A fim de se alcançar uma segurança nas decisões, sejam elas judiciais ou
administrativas, é que aplica-se igualmente ao processo judicial e ao
administrativos os princípios da publicidade, ampla defesa, contraditório,
obediência à forma, devido processo legal em sentido material e formal, etc.
Segundo Nelson Nery Júnior (2004) “o devido processo legal trata-se do
princípio base, sobre o qual todos os outros se sustentam, é a norma-mãe. No
campo do direito administrativo, inclusive, já se identificou a garantia dos
cidadãos contra os abusos do poder governamental, notadamente pelo
exercício do poder de polícia, como sendo manifestação deste princípio”.
O princípio do juiz Natural, determina, para ambos os tipos de processos aqui
tratados, que é proibido juízo ou tribunal de exceção, e que ninguém será
processado senão pela autoridade competente, sendo acrescentado quanto a
esta determinação, no tocante ao processo administrativo, que o juiz natural
deste processo sempre será aquele para quem tenha sido deferido o “poder
disciplinar”, nem sempre detentor do poder hierárquico.
Por isso, no processo administrativo disciplinar, como se confirmará abaixo, na
tentativa de evitar o arbitramento e conduzir a uma decisão justa, elege uma
“Comissão” de membros da administração, que não estejam diretamente
envolvidos no processo, afim de elaborarem um relatório que servirá, ou não
(caso ela rejeite o instrumento), à critério da administração, para motivar sua
decisão. Repercute também o tema em voga no tocante a coisa julgada
administrativa.
Esta expressão é utilizada tanto pela doutrina,
quanto pela legislação; entretanto, a
imutabilidade dentro da função administrativa
difere em essência daquela constante na
jurisdição. Pois na executiva existe a
possibilidade de invalidação dos seus próprios
atos e de revisão judicial, conforme Súmula
473, do STF.
E ainda, “a possibilidade de revogação dos atos administrativos encontra
limites no direito adquirido, mas as de anulação, não”. Marília Santos (2000).
Logo, não é difícil perceber que a coisa julgada, tal qual é vista no judiciário,
imutável, consolidada e em que em consagrada o direito adquirido apenas
valerá para este, e não para o administrativo, onde a Administração poderá
revogar suas decisões (por motivo de oportunidade ou conveniência) ou até
mesmo tê-las revisadas quando levadas ao judiciário. Há que se falar ainda
que, por versar no “hall” das partes, a Administração em seu processo
administrativo faz viger o princípio da gratuidade do processo, que não
encontra consonância (em absoluto!) no processo judicial, em que neste o
estado ocupa posição de terceiro, não interessado e ainda provocado pelo
particular.
4 O processo administrativo latu sensu.
“O processo administrativo é um dos mais importantes instrumentos de
garantia dos administrados ante o desempenho da função administrativa.”
“Antigamente,
não
havia
leis
gerais
que
disciplinavam
o
processo
administrativo, existiam apenas normas esparsas que continham um ou outro
procedimento administrativo.” Márcio Rosa (2006)
O processo administrativo está disciplinado pela Lei nº 9.784/99, que
estabelece normas aplicáveis à Administração Direta (União, Estados, Distrito
Federal e Municípios ou entes federais) e Indireta (Autarquias, Fundações
Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista).
Esta estabelece as direções da Administração Pública, seus princípios, direitos
e deveres do administrado, da competência, do impedimento e suspeição, da
formal, do tempo e do lugar dos atos do processo, da comunicação, da
instrução, da decisão, da motivação, da anulação, da revogação e da
convalidação dos atos e dos recursos administrativos e dos prazos.
Tomando por base a “supremacia do interesse público sobre o privado”, é que
se aplica ao processo administrativo, além dos princípios norteadores do
processo judicial, alguns princípios específicos constantes da própria lei nº
9.784/89 (legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e
eficiência), além de outros implícitos, como a gratuidade, participação popular,
pluralidade de instâncias, oficialidade, formalismo moderado, verdade material,
etc.
Conforme a tipologia proposta por Odete Medauar (2003), entre os outros
doutrinadores, os processos administrativos são classificados em: a) processos
administrativos de gestão; b) processos administrativos de outorga; c)
processos administrativos de controle; d) processos administrativos de revisão
e por último, aquele que daremos maior enforque: e) o processo administrativo
disciplinar, que se resume a imposição de sanções disciplinares no âmbito
interno do órgão.
4.1
Processo Administrativo Disciplinar.
Dentre as espécies do gênero “processo administrativo”, assunto abordado
acima, está o processo administrativo disciplinar (p.a.d). Está regulado pela Lei
Federal nº.8.112/90 e pela Lei Estadual nº.6.677/94
O processo administrativo disciplinar é obrigatório, de acordo com o art.
41,CF/88 para a aplicação das penas que impliquem perda de cargo para o
funcionário estável. A lei nº 8.112/90 exige a realização desse processo para a
aplicação de penas de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de
aposentadoria e disponibilidade, e destituição de cargo em comissão (art.146);
o art. 100 do decreto lei nº200, de 25-2-67 (Reforma Administrativa Federal),
ainda exige o mesmo processo para a demissão o dispensa do servidor efetivo
ou estável, comprovadamente ineficiente no desempenho dos encargos que
lhe competem ou desidioso no cumprimento de seus deveres. Di Pietro
(2006).
O Brasil adota o sistema misto, no qual o processo é realizado por comissões
disciplinares – órgãos estranhos à relação deste funcionário e superior
hierárquico-, de função opinativa, sendo a decisão proferida por autoridade
competente. Di Pietro (2006)
A competência disciplinar do Poder Público consiste no dever-poder de apurar
ilícitos administrativos e aplicar as penalidades para as pessoas que de alguma
forma se vinculam a Administração Pública. O exercício dessa atribuição
também esta presente na relação profissional, mediante a instauração de um
processo administrativo para apurar as infrações funcionais que foram
cometidas pelos agentes no âmbito do Poder Público. Este poder de que
possui a Administração Pública para punir os seus agentes, somente deve ser
exercido quando necessário, com a instauração do processo administrativo ou
sindicância, sendo que para tais meios serem legítimos e válidos, é
fundamental a observância ao princípio do Devido Processo Legal.
O poder disciplinar não pode ser exercido sem a intermediação do processo,
pois a garantia constitucional da ampla defesa veda a imposição sumária de
penas. Entretanto o contraditório e a ampla defesa não devem ser apenas
aplicados nos casos em que se apurem penas graves (demissão ou expulsão),
tendo em vista a previsão do inciso LV, art. 5º da CF, que prevê o mais amplo
direito de defesa...
Nesse diapasão, a processualização na esfera administrativa deve estar
imbuída dos valores democráticos que emanam do texto constitucional, tendo
em vista ter sido consagrado no rol dos direitos fundamentais. Sendo assim, o
contraditório e a ampla defesa contribuem para que a instrução do processo
busque a verdade, para que os fatos sejam mais precisos e a decisão seja
mais correta.
Propicia também a impessoalidade, uma vez que iguala as oportunidades
dadas aos sujeitos entre si, e os sujeitos ante a administração, para apresentar
provas e alegações.
Portanto, diante do cometimento de uma falta funcional, abre-se à
administração pública o poder-dever de apurar os fatos e a autoria do ato ilícito.
Essa
apuração
prévia,
conforme
já
mencionado,
caracteriza-se
pela
sindicância, que pode ensejar aplicação de punição, desde que possibilite a
defesa do acusado e esteja no rol das punições previstas na legislação
específica.
Após a fase da sindicância, entendida neste momento como uma etapa de
apuração de possíveis fatos irregulares e seu possível autor, temos duas
possibilidades o arquivamento do caso, sob fundamento de inexistência da
infração, de irregularidade, ausência de autoria; ou a instauração de processo
disciplinar, caso haja a comprovação e enquadramento do fato como infração,
além da identificação do autor.
Diante da instauração do processo administrativo disciplinar é imprescindível a
observância dos princípios constitucionalmente garantidos, quais sejam: o
princípio do contraditório, da ampla defesa e, por conseguinte, o devido
processo legal, bem como dos princípios que regem a administração pública.
De acordo com a Lei nº 9.784/99, o processo administrativo disciplinar
compreende cinco fases: I-instauração (arts.5º ao 8º), podendo o processo se
originar por ofício (p.ex. auto de infração) ou por provocação de uma parte
(p.ex.denúncia); II- instrução (arts.29 ao 46) , fase de elucidação dos fatos, que
envolve a apresentação de provas ou a solicitação de sua produção (p.ex.
depoimento da parte, inquirição de testemunhas, inspeções pessoais, perícias
técnicas e juntada de documentos) e que, assim que concluída, deve
assegurar ao indiciado o direito de vista ao processo, bem como sua
notificação*(influência do princípio do contraditório, que exige que o indiciado
tenha acesso aos autos do processo, bem como ter sido notificado e a
presunção de que, sem a observação deste último o processo será invalidado);
III- defesa (arts.36 ao 41,44 e 46; art. 7º,XV, da Lei nº8.906/94-Estatuto da
Advocacia da OAB), fase em que o servidor apresenta as suas razões
(escritas), pessoalmente ou por advogado ou, na sua ausência, do funcionário,
de preferência bacharel em direito, que a comissão designará, para a defesa;
IV- relatório (art.47), é a síntese, uma peça opinativa, não vinculante, podendo
a autoridade competente divergir do relatório, mediante a qual a comissão deve
concluir com proposta de absolvição (inocentando o servidor) ou aplicando
determinada penalidade; V- julgamento (arts.48 a 50), pode ou não advir do
acolhimento do relatório. Se houver rejeição da sugestão da comissão, a
decisão deverá ser motivada; na hipótese de conformidade ao relatório,
ressalva-se não será necessária à fundamentação, às vistas do mesmo.
Concluído o processo, pela absolvição ou
aplicação de penalidade, cabem, neste último
caso, o pedido de reconsideração e os
recursos hierárquicos, além da revisão
admitida
na
legislação estatutária.
A
autoridade julgadora deve fazer exame
completo do processo para verificar sua
legalidade, podendo declarar sua nulidade,
determinar o saneamento do processo ou a
realização de novas diligências que considere
essenciais à prova. Tudo com base no
princípio da oficialidade. (Di Pietro, 2006)
“Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade
de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de
aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será
obrigatória a instauração de processo administrativo disciplinar”. (Lei
8.112/90, art.146,caput)
“As irregularidades cometidas por servidores públicos deverão ser apuradas
imediatamente pela autoridade que tiver ciência do fato ou do ato. Isto se dará
por dois meios, a saber: a sindicância ou o processo administrativo disciplinar
(...)” (art.143 da Lei Estadual nº.6.677/97)
“Art.143,caput,Lei.8112/90 – A autoridade que tiver ciência de irregularidade
no serviço público é obrigada a promover a apuração imediata, mediante
sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado a
ampla defesa.”
“Art.143,§3º,Lei.8112/90 - “A apuração de que trata o caput, por solicitação da
autoridade a que se refere, poderá ser promovida por autoridade de órgão ou
entidade diverso daquele em que tenha ocorrido a irregularidade (...)”
“Art.148,parágrafo único,Lei 8.112/90 – O processo administrativo disciplinar é
o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração
praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as
atribuições do cargo que se encontre inverstido”.
“Art.149,caput, Lei 8.112/90 – O processo administrativo disciplinar será
conduzido por comissçao composta de três servidores estáveis, designados
pela autoridade competente (...)”
Por fim, cumpre destacar que a inobservância dos princípios supracitados gera
irregularidade no procedimento, ensejando, inclusive, a nulidade do processo
administrativo disciplinar, vez que ninguém poderá ser julgado tanto no âmbito
judicial, como no administrativo sem que seja oportunizada sua defesa.
5 A aplicação do princípio do devido processo legal no processo
administrativo.
O processo administrativo deve estar consoante com o princípio do devido
processo legal e seus corolários, como: o contraditório; a ampla defesa; a
publicidade; a economia processual; a oficialidade; a obediência à forma e
aos procedimentos (devido processo legal em sentido formal); atipicidade;
gratuidade; a pluralidade de instâncias administrativas e outros.
“ Art.41, §1º- O servidor público estável só perderá o cargo: I - Em virtude de
sentença judicial transitada em julgado, II – mediante processo administrativo
em que lhe seja assegurada a ampla defesa (...)”

O Contraditório e a Ampla Defesa. “Art.153,parágrafo único,Lei.8112/90)
– O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório (...)”
“Art.5º,LV,CF – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes. “Art.143,caput,Lei.8112/90 – A autoridade
que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a
apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar,
assegurada ao acusado a ampla defesa.”
Paulo Tadeu Rodrigues Rosa (2000) afirma que: “A Lei existe para ser
cumprida e observada, e quando esta é violada surge para o Estado o direito
de punir o infrator, que poderá ter o seu jus libertatis cerceado, ou ainda perder
os bens que conquistou no decorrer da vida”. Mas, o direito de punir, jus
puniendi, pressupõe o direito de defesa que deve ser amplo e irrestrito”. A
Constituição Federal no art. 5.º, LV, assegura aos acusados e ao litigantes em
geral, em processo judicial ou administrativo, o direito a ampla defesa e o
contraditório, com todos os recursos a ela inerentes. Apesar da clareza do
Texto Constitucional, e da sua auto-aplicabilidade, norma de eficácia plena,
alguns administradores ainda insistem em não lhe dar cumprimento. O Estado
deve punir o infrator, pois age em defesa da sociedade, que por meio de um
contrato social concedeu a este certos poderes, que o diferenciam das demais
pessoas. Mas, o contrato que foi celebrado não autoriza a presença do arbítrio,
o uso da força desprovido de justificativa.
O contraditório tornou-se a partir de 1988 a regra e não a exceção. O
funcionário público tem o direito líquido e certo de exercer por meio de
profissional devidamente qualificado a sua ampla defesa. Ao administrador
cabe cumprir a lei e não questioná-la. Caso entenda que a lei possua algum
vício deve provocar o Poder Judiciário para que este se pronuncie a respeito da
questão. Caso contrário, a lei produz todos os efeitos, ou como ensinam os
romanos, dura lex sed lex, dura é a lei, mas é a lei. Dessa forma Odete
Medauar (2003) afirma que:
“em essência, o contraditório significa a
faculdade de manifestar o próprio ponto de
vista ou argumentos próprios, ante fatos
documentos os pontos de vista apresentados
por outrem”.
No tocante a ampla defesa afirma esta autora que “a Constituição Federal
alude à ampla defesa, refletindo a evolução que reforça o princípio e denota
elaboração acurada para melhor assegurar sua observância. [...] Os princípios
do contraditório e ampla defesa mantêm profunda interação, já se disse,
mesclando-se, em muitos pontos, as decorrências de um e outro[...]”
Com o respeito a esses princípios, a aplicação das sanções administrativas
para que tenham validade, deve ser assegurada a oportunidade para a
manifestação do interessado (contraditório) e a produção de provas por ele
requeridas (ampla defesa), desde que promovidas por meios lícitos.
O princípio da ampla defesa, aplicado ao processo administrativo disciplinar, é
compreendido de forma conjugada com o princípio do contraditório,
desdobrando-se:
a) no estabelecimento da capacidade de defesa, que deve ser prévio a
formação da decisão do julgador;
b) na exigência de defesa técnica;
c) o direito a instrução probatória, uma vez que se de um lado impõe a
Administração Pública as provas que comprovem suas alegações, do outro se
assegura ao servidor a produção probatória compatível.
d) na previsão de recursos administrativos, a possibilidade do duplo grau de
exame no processo.
Esses requisitos são necessários para a concretização do princípio do Devido
Processo Legal, presente no art. 5 º, LIV, in verbis:”ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Tendo em vista a exigência de um regular processo administrativo para a
apuração desses ilícitos, em que serão assegurados os princípios do
contraditório
e
da ampla
defesa,
o
instituto
da
verdade sabida é
inconstitucional; uma vez que fere o direito do funcionário exercer a instrução
probatória para a sua defesa. Em qualquer processo administrativo que não
tenha sido respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa,
qualquer penalidade estabelecida será nula.
A grande importância dos princípios do contraditório e da ampla defesa reflete
de forma sublime na construção de um Estado Democrático de Direito, uma
vez que todo individuo tem o direito de ser ouvido, de produzir provas
necessárias a sua defesa, antes que seja tomada qualquer decisão. Por outro
lado, tais princípios refletem uma forma de se limitar a discricionariedade do
poder público, evitando tiranias e arbitrariedades.
Em todo e qualquer processo administrativo disciplinar não se pode permitirestando em jogo o destino, imagem e carreira de um servidor público – que o
espírito da lei se afaste do Devido Processo Legal como corolário lógico dos
princípios do contraditório e da ampla defesa, estando a eles direta e
conseqüentemente atrelados os princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência, os quais norteiam, na esfera de todos os
poderes, os atos administrativos em espécie.( art. 37, caput da CF).
A atuação da Administração Pública deve ser exercida em favor do servidor,
mediante um processo justo e com segurança dos trâmites legais, impedindose decisões arbitrarias, efetivando o princípio constitucional da igualdade, do
amplo contraditório, da ampla defesa e, a manutenção do Estado Democrático
de Direito.
Enquanto a ampla defesa se relaciona com a oportunidade de produção de
provas e a previsão de recursos administrativos, o contraditório decorre da
bilateralidade do processo, ou seja, ele assegura à parte contrária a
oportunidade de resposta em face da alegação de algo contra ela. O
contraditório exige a notificação de atos processuais à parte interessada, a
possibilidade de exame das provas constantes no processo, o direito de assistir
à inquirição de testemunhas e o direito de apresentar defesa escrita e recursos
administrativos. Marcio Rosa (2006).
A ampla defesa confere a parte os direitos à: comunicação, apresentação de
alegações finais, produção de provas e à interposição de recursos, nos
processos em que possam resultar sanções nas situações de litígio. O princípio
do contraditório, que é inerente ao direito de defesa confere a corrente de
bilateralidade no processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de
ser ouvida também a outra, dando-se-lhe a oportunidade de resposta. Exige:
notificação dos atos processuais à parte interessada; possibilidade de exame
nas provas constantes no processo; direito de assistir à inquirição de
testemunhas, direito de apresentar defesa escrita.
Ainda, em atenção a esses princípios a Lei nº.9784/99 exige: que o
administrado tenha ciência da tramitação dos processos administrativos em
que tenha condição de interessado; ter visto os autos; obter cópias de
documentos nele contidos, e outros.
A inobservância as lei no que diz respeito à intimação é causa de nulidade,
porém o comparecimento do administrado supre a sua falta ou irregularidade (§
5º,art.26). Na fase de instrução, o interessado pode juntar documentos e
pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações
referentes à matéria objeto do processo (art.38); terminada a instrução, ele tem
o direito de manifestar-se no prazo máximo de 10 dias, salvo se outro prazo for
legalmente fixado (art.44).

A publicidade. “Art.37,caput,CF – A administração pública direta e
indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência.
A atividade da Administração é pública e o seu exercício através dos
processos, procedimentos e atos processuais devem estar abertos ao acesso
de todos os interessados, para que se permita a consagração da ampla defesa
e até mesmo a fiscalização da sua regularidade pela coletividade, desde que
não fira a privacidade e o segredo de justiça, quando se fizerem estritamente
necessários.
Esse direito de acesso ao processo administrativo é mais amplo do que o de
acesso ao processo judicial; neste, em regra, apenas as partes e seus
defensores podem exercer o direito; naquele, qualquer pessoa é titular desse
direito, desde que tenha algum interesse atingido por ato constante no
processo ou que atue na defesa do direito coletivo ou geral, no exercício à
informação assegurado pelo art.5º, XXXIII,CF. (Di Pietro,2006)
Apenas se admitirá a restrição a esse direito nas hipóteses de segurança da
sociedade e do Estado, em que o sigilo deverá ser resguardado ou quando a
defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.
É de fundamental importância esse princípio na consecução da ampla defesa,
pois sem ter acesso a publicização do processo e dos seus atos o administrado
fica privado de promover a sua defesa, por não saber que contra ele corria o
processo (citação válida) ou ainda por desconhecer a efetivação de
determinado procedimento.

A economia processual. “Art.169, §1º,Lei 8.112/90) – O julgamento fora
do prazo legal não implica a nulidade do processo”.
É o princípio utilizado para o aproveitamento das nulidades sanáveis, cuja
inobservância não prejudique a Administração ou aos administrados. É uma
regra que diz: se não houve prejuízo e a finalidade foi alcançada, porquê anular
esse ato e se prender ao formalismo? O que se compreende desde princípio é
a vontade do legislador de preservar o respeito ao devido processo legal, até
mesmo no sentido formal, mas que, uma vez necessário, no caso concreto, se
decidir pela proporcionalidade e a flexibilização da rigidez normativa, a máxima
e verdadeira razão que há de respeitar é a finalidade e o não prejuízo (de
nenhuma das partes - seja ela o administrado ou a Administração).
Há que se ter sempre a idéia de que o processo é o instrumento para a
aplicação da lei, de modo que as exigências a ele pertinentes devem ser
adequadas e proporcionais ao fim que ele pretende atingir. Por isso mesmo,
devem ser evitados os formalismos excessivos, não essências à legalidade do
procedimento que só possam onerar inutilmente a Administração Pública,
emperrando a máquina administrativa. (Di Pietro, 2006).
Decorre deste princípio um outro que se denomina o aproveitamento dos atos
processuais (art.169, da Lei 8.1112/90, supra citado). Dele se admite o
aproveitamento do processo quando se tratar de nulidade sanável, quando a
sua inobservância não causar dano a Administração ou ao administrado.

A oficialidade e a obediência à forma e aos procedimentos. A autoridade
julgadora deve fazer exame completo do processo para verificar sua
legalidade, podendo declarar sua nulidade, determinar o saneamento do
processo ou a realização de novas diligências que considere essenciais à
prova. Tudo com base no princípio da oficialidade. (Di Pietro, 2006).
Está intimamente ligado ao exercício do princípio da legalidade e a forma
prevista em lei. O exercício da Administração, ao contrário do que acontece
com o particular, está determinado por lei e a ela não caberá aquela regra de “o
que não está legalmente proibido, é permitido”, que serve ao particular; mas
sim a máxima de que “apenas é permitido o que está estritamente definido em
lei”.
Isto ocorre pela razão maior da Administração existir. Ela exerce sua funções
em benefício e motivada pela coletividade e representa intensamente os
desejos, direitos e aspirações desta e não poderá, arbitrariamente, dispor de
suas prerrogativas e funções. Deverá pois, basear o seu exercício ao texto
legal, partindo-se do pressuposto de que o legislador, interessado também a
realizar os interesses da coletividade, definiu em lei.
Este princípio garante à Administração iniciar o processo administrativo de
ofício (ex officio), sem a necessidade de provocação de terceiro. Na realidade,
ela é a aplicada em três circunstâncias: (a) na instauração do processo; (b) na
instrução ou andamento do processo, admitindo o requerimento de diligências,
a investigação dos fatos, a solicitação de pareceres, laudos e informações; e
(c) na revisão dos próprios atos. Este último aspecto é complementado pelo
princípio da autotutela, enunciado na Súmula 473,STF.
A obediência à forma e aos procedimentos, também denominada informalismo
ou formalismo moderado, indica que o formalismo no procedimento
administrativo deve existir na medida razoável e proporcional ao atendimento
dos interesses públicos ou da garantia dos direitos dos administrados.
Este princípio permite ainda, a Administração a requerer diligências, investigar
fatos de que toma conhecimento no curso do processo, solicitar pareceres,
laudos e informações, rever os próprios autos e praticar tudo o que for
necessário à consecução do interesse público.
Portanto, a oficialidade está presente:
- No poder de iniciativa para instaurar o processo
- Na instrução do processo
- Na revisão de suas decisões.
Em todas as fases, a Administração pode agir ex officio.

Atipicidade.
“Ao contrário do direito penal, em que a tipicidade é um dos princípios
fundamentais, decorrente do postulado segundo o que não há crime sem lei
que o preveja (nullum crimem, nulla poena sine lege), no direito administrativo
prevalece a atipicidade; são são muito poucas as infrações descritas na lei,
como ocorre com o abandono de cargo. A maior parte delas fica sujeita à
discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto; é a autoridade
julgadora que vai enquadrar o ilícito como “falta grave”, “procedimento
irregular”, ineficiência no serviço”, incontinência pública”, ou outras infrações
previstas de modo indefinido na legislação estatutária. Para este fim, deve ser
levada em consideração a gravidade do ilícito e as conseqüências para o
serviço público.
Por isso mesmo, na punição administrativa, a motivação do ato pelo autoridade
julgadora assume fundamental relevância, pois é por essa forma que ficará
demonstrado o correto enquadramento da falta e a dosagem adequada da
pena. (Di Pietro,2006).

Gratuidade. Art.2º,parágrafo único,XI,Lei nº9.7847 - É vedada a
cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei”.
Sendo a Administração uma das partes do processo administrativo, não se
justifica a mesma onerosidade que exige o processo judicial (v.pág.4). Ao
menos que aja leis exigindo cobranças de determinados atos, a regra é a
gratuidade dos atos processuais administrativos.

A pluralidade de instâncias administrativas.
É chamado este princípio por Celso Antônio Bandeira de Mello de princípio da
revisibilidade e garante ao administrado recorrer da decisão que não lhe seja
favorável. Decorre do poder hierárquico conjugado com a autotutela
administrativa, e que lhe permite rever os próprios atos quando ilegais,
inconvenientes ou inoportunos. (Di Pietro, 2006).
O administrado que se sentir lesado em decorrência de decisão administrativa,
pode ir propondo recursos hierárquicos até chegar à autoridade máxima da
organização administrativa. Não se pode restringir o direito de recorrer, que é
assegurado pelo art.5º, LV,CF- como implícito da ampla defesa e do
contraditório.
Existem algumas diferenças entre o processo civil e o administrativo, onde
neste último é permitido: (a) alegar em instância superior o fato que não foi
argüido no início; (b) reexaminar a matéria de fato; (c) produzir novas provas.
Apenas não existirá pluralidade de instâncias quando a decisão for proferida
pela autoridade máxima da organização administrativa, hipótese em que
caberá ao administrado o direito de requerer o pedido de reconsideração e se,
não atendido, provocar a via judicial.
6 Conclusão.
Possível fosse resumir a questão envolvendo processo administrativo e o
principio do devido processo legal, utilizar-se-ia a palavra “maturação”. Para
alguns, poderia parecer adequado utilizar-se do termo evolução; contudo, a
evolução em si poderia derrocar uma involução pensando-se em termos de
conseqüências negativas advindas do próprio avanço. “Seria como comparar
os efeitos da tecnologia hoje e futuramente ao meio ambiente”. Em termos
mais claros, como o abandono do contraditório e ampla defesa em face ao
retrocesso à verdade sabida.
Maturação daria ênfase a um processo de aperfeiçoamento contínuo. Foi o que
observamos à
cerca
do
nascimento
do
Direito
Administrativo,
mais
precisamente das influencias francesa e anglo-americana no que concerne ao
mesmo. Ao verificar a primeira, vê-se que graças à elaboração jurisprudencial
do Conselho de Estado francês que se utilizou do apego ao principio da
separação de poderes e a desconfiança em relação aos juizes do velho regime
para a criação da Jurisdição administrativa ao lado da jurisdição comum,
instituindo-se, na França, a dualidade de jurisdição. Já na Inglaterra e EUA,
resistiram ao nascimento do Direito Administrativo e acabou tendo, como um
dos princípios, a separação funcional para impedir a Administração de exercer
função jurisdicional.
Foi graças a esta dualidade que o Brasil pôde adotar a Jurisdição Una e hoje
repartida, fracionada em diversos órgãos, respeitando o principio da separação
de poderes e mais, sob o sistema de freios e contrapesos, exercendo cada
quais as suas competências. E isto advem da nossa Constituição, que por si só
se basta, se fundamenta.
E através de tal fundamentação pode-se falar em jurisdição constitucional,
conceito que abrange o controle de constitucionalidade, ações constitucionais
típicas pertinentes aos direitos fundamentais (os remédios constitucionais) e
outras ações. Controle este também influenciado por França e EUA, que foi
ajustado à nossa realidade jurídica e que, em se tratando de não observância
ao principio do devido processo legal, a administração poderá ter seus nu
Então, levando-se, em conta, a superioridade da Constituição e a unicidade da
Jurisdição, mesmo aqueles que defendem o critério da distinção entre atividade
jurídica e social do Estado, ou que usam o critério da Adm. Publica, ou
teleológico ou qualquer critério que seja; segundo o nascimento e
desenvolvimento do Direito Administrativo, baseado em duas idéias opostas,
decorre sua bipolaridade: liberdade do individuo e autoridade da administração;
restrições e prerrogativas.
Em decorrência desta polaridade, para assegurar-se a liberdade, sujeita-se a
Administração Publica à observância da lei; é aplicação, ao direito publico, do
principio da legalidade. E, para assegurar-se a autoridade da Administração
Publica, necessária à consecução de seus fins, são-lhe outorgadas
prerrogativas e privilégios que lhe permitem assegurar a supremacia do
interesse publico sobre o particular. Contudo, tais prerrogativas, não
conhecidas ao direito privado, são limitadas pelo principio do devido processo
legal como também pelo principio de controle da Administração pelo Poder
Judiciário.
Tendo em vista os princípios constitucionais processuais garantidores de
direitos fundamentais processuais, e sua dimensão objetiva supra citada (ver
intodução), tem-se como conseqüências: o magistrado deve interpretar esses
direitos como interpretam os direitos fundamentais, de modo a dar-lhes o
máximo de eficácia; o magistrado poderá afastar, aplicado o principio da
proporcionalidade,
qualquer
regra
que
se
coloque
como
obstáculo
irrazoável/desproporcional à efetivação de todo direito fundamental; levar em
consideração, na realização de um direito fundamental, eventuais restrições a
este impostas pelo respeito a outros direitos fundamentais.
E assim como o magistrado deve se prender a tais princípios constitucionais
processuais e aos direitos fundamentais, também o deve a própria
administração. Já que deverá atentar ao controle sobre os seus próprios atos,
bem como o poder legislativo e judiciário também responsáveis por tal controle.
Administração aqui deve ser considerada em sentido amplo, sobre órgãos de
qualquer poder desde que em exercício da função administrativa.
O direto ao contraditório e a ampla defesa, representa a forma mais genuína de
se por fim à tirania, aos usos e abusos contra a dignidade da pessoa humana
já que a verdade concreta e única é uma incógnita. O máximo ao que podemos
chegar é ao mais provável.
Referências
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CARVALHO FILHO, Jose dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2005.
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 19ªEdição, 2005.
JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I.
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MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, São Paulo; Revista dos
Tribunais, 2003.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo:
Malheiros, 1998.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
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SANTOS,
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THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 1998.