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CONFIGURAÇÃO DO ABANDONO DE EMPREGO
Antonio Carlos de Oliveira
Membro Efetivo da Academia Nacional de Direito do Trabalho e da Academia de Letras Jurídicas da Bahia
Entre as justas causas, para o despedimento do empregado, arroladas no
art. 482 de CLT, está mencionado o abandono de emprego(alínea “i”).
Efetiva-se, quando, estando ausente, injustificadamente, do serviço, o
obreiro manifesta, praticamente, o seu propósito de não mais retornar ao âmbito
da empresa, em que vinha trabalhando, e o empregador se convence desse
propósito.
A manifestação do trabalhador não é expressa, porque a manifestação
expressa eqüivale à sua comunicação de demissão, evidentemente. Se ele
declara ao patrão que está se retirando do emprego para não mais voltar, ele
estará se demitindo, sem dúvida alguma.
O abandono de emprego vai se caracterizar, portanto, pela manifestação
tácita do seu ânimo de não mais reassumir o emprego. Por exemplo: ele ingressa
noutro emprego, cumprindo o mesmo horário de trabalho a que estava
submetido na empresa em que, até então, trabalhava; ou passa a desempenhar
atividade outra no lapso de tempo em que deveria estar à disposição do
empresário, seu empregador, até então.
Diante de um desses fatos, ao empregador caberá dar por findo o contrato
de trabalho, que era mantido até ali, comunicando ao trabalhador o desate do elo
laboral face à configuração do abandono. Deve, naturalmente, ter o cuidado de
se petrechar de dados probatórios da ocorrência que o levou a finalizar a relação
empregatícia, para um possível debate judicial.
Há casos, porém, em que, simplesmente, o trabalhador deixa de
comparecer ao serviço, sem que haja, aparentemente, para isso, qualquer
justificativa. O empregador fica sem saber o motivo dessa ausência e deixa de
contar com o concurso do obreiro, em detrimento dos serviços que eram por ele
desempenhados.
Aí, a manifestação do propósito de não mais voltar, por parte do
trabalhador, é presumida, mas essa presunção somente se cristaliza após trinta
dias de ausência prolongada, conforme estabeleceu, na ausência de previsão
legal, a jurisprudência especializada.
Como o não comparecimento prolongado tem de ser por tempo acima de
um trindídio, o empregador poderá presumir o abandono de emprego no
trigésimo segundo dia de ausência do empregado. Nada obsta que ele ainda
queira esperar o retorno do servidor e não presuma de logo a deserção,
permitindo que se alargue o tempo de ausência, sem ainda considerar ter havido
o abandono. Esperou trinta e um dias, poderá esperar trinta e cinco dias,
quarenta dias, sessenta dias, o tempo que for. Quando, afinal, desistir de
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aguardar o retornamento do empregado, presumirá, então, ter havido, realmente,
o abandono de emprego
Só então estará configurada a deserção do empregado. Até ali, o contrato
de trabalho se mantinha suspenso, pois o próprio empregador ainda não havia
considerado o trabalhador incorrente em justa causa para a despedida motivada.
Uma vez dado o empregado como tendo efetivamente abandonado o
emprego, o empregador deverá providenciar algumas medidas para como que
ungir e sacramentar a situação, e poder alegar depois o cometimento da falta
grave ensejadora da resilição unilateral do contrato de trabalho. Fará constar do
Registro de Empregados a data em que se configurou o abandono de emprego e
incluirá o nome do trabalhador no Cadastro Geral de Empregados e
Desempregados – CAGED, gerando, por meio eletrônico, um arquivo, que
deverá ser enviado pela Internet ou entregue em uma Delegacia Regional do
Trabalho e Emprego, Subdelegacia ou Agência de Atendimento do Ministério
do Trabalho e Emprego, ou, em último caso, postado na Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos – ECT, mantendo o recibo de entrega e uma cópia do
arquivo gravado em disquete, para fins de comprovação da remessa perante a
fiscalização. O encaminhamento desse arquivo deverá se verificar até o dia
7(sete) do mês subsequente àquele em que considerou estar configurado o
abandono de emprego(cfr. Portaria n. 561, de 5 de setembro de 1991).
O empregador, que não proceder dessa maneira, corre o risco de não
haver resilido o contrato de trabalho e de ter aguardado o retorno do trabalhador
para reassumir o seu lugar na empresa, relevando a sua ausência prolongada.
Em se tratando de empregado portador de estabilidade decenal ou de
estabilidade provisória, a medida adequada é a abertura de inquérito judicial
para apurar a falta de abandono de emprego, no momento em que tiver dado por
configurada a deserção. Porque, se não processar o trabalhador estabilitário, que
deixou de comparecer ao trabalho, dá a entender que não quis enxergar, na
situação, a ocorrência de abandono de emprego, e está aguardando que ele
reapareça e volte a trabalhar na empresa.
O art. 853 da CLT diz que o empregador poderá instaurar inquérito para
apuração de falta grave contra o empregado garantido com estabilidade, dentro
de 30(trinta) dias, contados da data da suspensão do empregado. Essa suspensão
do empregado não é obrigatória. Se o empregador não suspender o obreiro, nem
por isso perderá o direito de ajuizar o inquérito. Todavia, deverá fazê-lo num
prazo razoável, para que não ocorra o perdão tácito por falta de imediatidade
entre o cometimento da falta grave e a providência judicial.
No caso de abandono de emprego, o inquérito para apuração de falta
grave deverá ser proposto no momento em que o empresário concluir pela
ocorrência da deserção do empregado.
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Discordo, data venia, do entendimento segundo o qual nenhum interesse
tem o empregador de ajuizar inquérito, em havendo abandono de emprego. “O
abandono pelo empregado, ainda que estabilitário, “ sustenta Francisco Antonio
de Oliveira,ӎ ato de vontade e unilateral, renunciativo da estabilidade, que
nenhum prejuízo traz ao empregador”. E arremata:”Assim, faltar-lhe-ia legítimo
interesse
jurídico
para
pedir
a
intervenção
jurisdicional
do
Estado”(Comentários aos Enunciados do TST – 5ª edição – Editora Revista
dos Tribunais – 2001 – pág. 178).
Estou com Manoel Antonio Teixeira Filho, quando leciona:
“Segue-se que decorridos mais de trinta dias de ausência injustificada do
empregado ao serviço e desde que esse elemento objetivo se configure com o
subjetivo(a intenção de não mais comparecer, animus abandonandi), estaria
configurada, por princípio, a falta grave tipificada na lei. Este fato, por si só,
todavia, não autoriza a que o empregador considere resolvido o contrato de
trabalho; haverá necessidade de que ingresse em Juízo com a ação
adequada(inquérito), na qual, comprovada a prática dessa falta grave, a Justiça
determinará a resolução contratual”(Comentários às Súmulas Processuais do
TST – Editora LTr – 1981 – pág. 148).
O Enunciado n. 62, do TST, estabelece:
“O prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito,
contra o empregado que incorre em abandono de emprego, é contado a partir do
momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço”.
Observe-se que o Colegiado Maior Trabalhista admite que o empregador
aguarde o reaparecimento do trabalhador estável, para só então, pretendendo ele
reassumir seu lugar na empresa, promover o inquérito para o reconhecimento do
abandono de emprego, no prazo decadencial de trinta dias. Até então, portanto,
não se configurou a deserção e o empresário só vai considerar que se verificou
a falta grave, no momento em que o trabalhador se apresenta após o tempo de
ausência.
Dentro dessa compreensão, o empregador, enquanto o empregado não se
apresentar com tenção de retornar ao serviço da empresa, não poderá ter como
configurado o abandono de emprego.
Nada impede, porém, que antes dessa apresentação, o empresário
considere caracterizado o abandono e promova o inquérito para que a Justiça do
Trabalho resolva o contrato de trabalho, que continuara incólume, suspenso
apenas(cfr. Antonio Lamarca – Manual das Justas Causas – pág. 486).
* * *
Quero repisar no meu ponto de vista de que a decisão sobre a
configuração do abandono de emprego, no caso de ausência prolongada do
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empregado, está nas mãos do empregador. Enquanto ele não presumir ter
ocorrido a deserção e não tomar a providência de incluir o nome do trabalhador
no Cadastro Geral de Empregados e Desempregados-CAGED e enviar o arquivo
gerado via Internet ou entregá-lo em uma Delegacia Regional do Trabalho e
Emprego, Subdelegacia ou agência de Atendimento do Ministério do Trabalho e
Emprego ou postá-lo na Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Não basta
o patrão presumir o abandono e aguardar que o trabalhador compareça para lhe
comunicar o rompimento da relação de emprego. É preciso que, realmente, dê o
obreiro como despedido por justa causa, inclua-o no CAGED e encaminhe o
arquivo gravado eletronicamente ao Ministério.
Tem acontecido que o empresário não toma nenhuma providência nesse
sentido e, quando o empregado reaparece, comunica-lhe o despedimento por
justa causa de abandono de emprego, e aguarda a reclamação trabalhista ser
proposta, para , na defesa, confirmar a alegação de ter havido a falta grave
rescisiva e provar ter ocorrido a deserção presumida.
A Justiça do Trabalho aceita isto e dá perda de causa ao empregado.
Chega ao absurdo de entender que, em se tratando de empregado estável, o
empresário poderá abrir inquérito judicial para apuração de falta grave no prazo
decadencial de 30(trinta dias), a contar do reaparecimento e reapresentação do
trabalhador , seja qual for o tempo de ausência e silêncio(Enunciado n. 62, do
TST). Impede, assim, que o empregador, logo ao presumir o abandono de
emprego , promova o inquérito, para desfazer o elo laboral inutilmente intocado.
Se presumir é tirar uma conclusão antecipada, baseada em indícios e
suposições, como esclarece o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, uma
vez tirada essa conclusão, configurado está o abandono de emprego, a falta
grave em que incidiu o trabalhador ausente. Partindo do empregador, enquanto
ele não concluir por haver o empregado ausente abandonado o emprego, a
presunção não se estabeleceu e a deserção do obreiro não se caracterizou, não se
cristalizou, não se configurou.
Caso o trabalhador se reapresente, com ânimo de reassumir o emprego,
sem que o empresário haja presumido que incorreu em falta grave e rompido o
elo laboral, mediante a providência de inclusão do empregado no Cadastro de
Empregados e Desempregados, a que se refere a Portaria n. 561, de 6.9.2001,
houve, logicamente, perdão tácito da falta cometida, e a presunção será a de que
o patrão aguardava a volta do empregado, pois não o desligara dos quadros da
empresa.
Toda justa causa para o despedimento do obreiro é um acontecimento no
tempo, é um fato. Uma vez ocorrido, a culpabilidade do empregado está
automaticamente configurada, cabendo ao empregador o direito de despedi-lo,
punindo-o, assim, pela falta grave cometida. Mas o empresário não tem o livre
exercício desse direito, a qualquer tempo. É preciso que se observe o princípio
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da imediatidade, porque o patrão não tem o poder de aguardar ou escolher a
época que melhor lhe aprouver para punir o empregado faltoso. Há que fazê-lo
imediatamente, sob pena de ocorrer o perdão tácito (falta não punida
imediatamente é falta tacitamente perdoada).
Pode acontecer que o empresário não fique a par do ato faltoso do seu
empregado à época do seu cometimento. Neste caso, há que se levar em conta o
momento em que o empregador tomou conhecimento da ocorrência faltosa,
ainda que posteriormente à sua incidência.
O patrão, mesmo sabendo da conduta punível do seu empregado, pode
querer apurar, com detença, as circunstâncias em que a mesma se deu, inclusive
para se petrechar de provas, das quais se possa valer, depois, caso haja uma
questão judicial em torno do acontecimento. O retardamento da punição, aí, se
justificará plenamente, ainda que descumprida a imediatidade.
No caso do abandono de emprego, o instante da sua configuração é que
vai determinar a imediata despedida do trabalhador. O instante dessa
configuração é aquele em que, após os trinta dias de ausência, o empresário
presume que o obreiro não tem, efetivamente, a intenção de voltar ao seu
serviço, e encaminha, com inclusão do nome dele, o Cadastro Geral de
Empregados e Desempregados, oficializando, insofismavelmente, o
despedimento por justa causa.
Por maior que seja o tempo transcorrido desde o último dia de trabalho
prestado pelo empregado, enquanto o empregador não der mostra de seu
convencimento quanto à deserção e incluir o nome do trabalhador no CAGED, a
falta grave de abandono de emprego não está caracterizada. Caso o obreiro se
reapresente, não será aí que o seu patrão vai considerar que ele cometeu a justa
causa para o despedimento. O perdão tácito estará plenamente configurado e
caberá ao Juiz do Trabalho declarar o direito de o empregado ser readmitido ou
ser indenizado por despedida injusta.
Nessa hipótese, não se pode aplicar o princípio da imediatidade, porque a
configuração da falta grave de abandono de emprego exige a prática de três
condutas patronais: presumir que o empregado não tem o propósito de não mais
voltar, declarar resilido o contrato de trabalho e encaminhar ao Ministério do
Trabalho e Emprego o Cadastro Geral de Empregados e Desempregados
constando o nome do empregado em questão como dispensado por justa causa.
Conclusões:
1. O abandono de emprego requer que estejam presentes dois elementos: a
ausência do empregado e o seu propósito de não mais voltar à empresa, na
qual trabalhava e da qual desertou, injustificadamente.
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2. Se o empregado deixar de comparecer ao trabalho na empresa a que pertencia
e passar a trabalhar em outra empresa ou em qualquer outra atividade, no
mesmo horário que cumpria, os dois elementos caracterizadores do abandono
de emprego se revelam patentes e induvidosos.
3. No caso de o empregado se ausentar do trabalho e o empregador ficar sem
notícias do seu paradeiro, o propósito seu de não mais voltar ao serviço da
empresa é presumido após trinta dias de ausência.
4. Após os trinta dias de ausência do empregado, o empregador poderá
considerar ter havido o abandono de emprego, desde que adote as seguintes
providências: faça constar do registro de empregados a data em que deu o
empregado por despedido e encaminhe, até o dia 7(sete) do mês seguinte, ao
Ministério do Trabalho e Emprego, o Cadastro Geral de Empregados e
Desempregados – CAGED, incluído nele o nome do trabalhador com a data
do seu desligamento dos quadros da empresa.
5. Tais providências poderão ser tomadas a contar do trigésimo segundo dia de
ausência do empregado, ficando, a critério do empregador, fazê-lo depois, no
aguardo da volta do trabalhador para reassumir o seu emprego, como, por
exemplo, sessenta, noventa dias, um ano etc.
6. Enquanto essas medidas não forem adotadas pelo empregador, entender-se-á
que ele realmente está esperando o retorno do serviçal, não tencionando
desligá-lo do estabelecimento.
7. Caso o empregado se reapresente, com o ânimo de reassumir o seu lugar na
empresa, sem que o seu empregador tenha decidido desligá-lo, tomando as
medidas mencionadas acima, já não poderá ter contra si a alegação de haver
abandonado o emprego, cabendo ao empresário ou readmiti-lo ou indenizá-lo
por despedida injusta.
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