o estado democrático de direito e seu papel no

UNIVERSIDADE DE MARÍLIA
MARCELO DA COSTA SOARES
O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E SEU PAPEL NO
DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL
MARÍLIA
2010
MARCELO DA COSTA SOARES
O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E SEU PAPEL NO
DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL
Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em
Direito da Universidade de Marília, como exigência
parcial para a obtenção do grau de Mestre em Direito, sob
orientação da Profa. Dra. Jussara Suzi Assis Borges
Nasser Ferreira.
MARÍLIA
2010
Autor: Marcelo da Costa Soares
Título: O Estado Democrático de Direito e seu papel no desenvolvimento econômico e social
Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marília, área de
concentração Empreendimentos Econômicos, Desenvolvimento e Mudança Social, sob orientação da
Profa. Dra. Jussara Suzi de Assis Borges Nasser Ferreira.
Aprovada pela Banca Examinadora em: _____/_____/_____
_______________________________________
Profa. Dra. Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira
Orientadora
______________________________________
Prof. Dr. Lourival José de Oliveira
_____________________________________
Profa. Dra. Rita de Cássia Resquetti Tarifa Espolador
Esta obra é dedicada, em primeiro lugar, à minha
família, que tanto me apoiou, que me dá força para
persistir em meus sonhos; à Monica Zanutti, pelo
seu carinho e compreensão em minhas horas de
ausência; aos amigos, que estiverem comigo nos
momentos mais difíceis.
Dedico este trabalho também à Profª. Dra. Jussara
Suzi Assis Borges Nasser Ferreira, minha
orientadora, pela paciência, dedicação e
generosidade em dividir comigo seus
conhecimentos.
A ciência é um livro que ainda não foi escrito. Até
agora o ser humano busca construir um alfabeto para
dar início às primeiras palavras que escreveram a
história da humanidade e sua existência nesse
imenso universo.
Em um universo cujo tamanho ainda não somos
capazes de dimensionar, sobre o qual quase nada
conhecemos, como podemos nos ater as regras que
nem mesmo sabemos se são o correto ou o errado?
Temos muito que evoluir, muito que aprender, muito
que descobrir, e isso só é possível se esquecermos as
verdades absolutas e partirmos do pressuposto que
tudo pode ser diferente, tudo faz parte do grande
sentido da vida, o sentido do aprendizado, que é
possível através da educação.
(MARCELO DA COSTA SOARES)
O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E SEU PAPEL NO
DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL
Resumo: A presente análise visa demonstrar o papel do Estado no desenvolvimento
econômico e social de toda a sociedade dentro desse Estado que se vivencia nos dias de hoje.
Não é possível simplesmente a conformação com o modelo existente e vigente de Estado, que
causa exclusão de uma grande parcela de pessoas humanas que não possuem as mínimas
condições para sua sobrevivência e seu desenvolvimento de forma digna e justa. O modelo
que se vivencia nos dias de hoje apenas contempla o consumo e não o que é mais importante,
a vida humana. Ainda dentro dessa análise, o trabalho trata de princípios de ordem econômica
e social e das políticas públicas necessárias ao desenvolvimento da pessoa humana e da
efetividade dos sistemas de saúde e educação, além dos instrumentos para a concretização
dessas políticas públicas, que são as ferramentas necessárias ao desenvolvimento do ser
humano. O ser humano necessita de condições mínimas para uma sobrevivência digna e justa,
para seu aprimoramento intelectual e social, e só através das condições que o Estado pode
oferecer isso será possível.
Palavras-chave: O Papel do Estado Econômico. Princípios da Ordem Social. Efetivação dos
Sistemas de Saúde e Educação.
THE HUMAN DEMOCRATIC RULE OF LAW AND ITS ROLE IN SOCIAL AND
ECONOMIC DEVELOPMENT
Abstract: The present analysis aims at demonstrating the role of the State in the economic
and social development of the whole society within the State in which we live in our day. It is
not possible for one to simply conform to the existing model of State, which causes the
exclusion of a large number of people who do not have even the most basic conditions for
their survival and personal development in a fair way. The model in which we live in our day
prioritizes consumption and not what is most important, human life. This work also deals with
principles of economic and social orders as well as the public policies necessary to the
development of the human being along with the effectiveness of public health and educational
systems, besides the tools for the concretization of such public policies, the necessary
instruments in the development of the human being. A person needs some basic conditions for
his or her survival, as well as for his or her intellectual and social perfecting, and that will
only be made possible through the conditions the State can offer.
Key-Words: The role of the Economic State. Principles of social order. Effectiveness of
public health and educational systems.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................................................
O PAPEL DO ESTADO NO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E
SOCIAL ......................................................................................................................
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E MODELOS DE ESTADO ..........................................
1.2 O ESTADO DEMOCRÁTICO SOCIAL DE DIREITO .............................................
1.3 A CRISE DO ESTADO E AS NOVAS TENDÊNCIAS ............................................
9
1
DOS PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA E SOCIAL E DAS
POLÍTICAS PÚBLICAS ..........................................................................................
2.1 PRINCÍPIOS E POLÍTICAS PÚBLICAS NA ORDEM CONSTITUCIONAL
SOCIAL .......................................................................................................................
2.2 A RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELO NÃO CUMPRIMENTO DAS
POLÍTICAS PÚBLICAS DE ORDEM SOCIAL CONSTITUCIONAL ....................
2.3 OS REFLEXOS DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL ................................
11
11
21
22
2
A EFETIVIDADE DAS AÇÕES DO SISTEMA DE SAÚDE E DA
EDUCAÇÃO ...............................................................................................................
3.1 DAS AÇÕES DO SISTEMA DE SAÚDE ..................................................................
3.2 DAS AÇÕES DO SISTEMA EDUCACIONAL .........................................................
3.3 INSTRUMENTOS PARA A CONCRETIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS ..
26
26
31
41
3
45
45
65
74
CONCLUSÃO ..................................................................................................................... 78
REFERÊNCIAS .................................................................................................................. 80
INTRODUÇÃO
O Estado é o responsável pelas condições para o desenvolvimento da pessoa humana
de forma digna, e cabe a ele oferecer os meios necessários para o pleno desenvolvimento da
pessoa humana.
O objetivo, a saber, uma sociedade harmônica e justa, que busque sempre o bem estar
de todos, oferecendo a estes as condições necessárias a sua sobrevivência, não excluindo
ninguém, deve proteger a todos os indivíduos e inclui-los no pleno desenvolvimento do
Estado voltado para a figura humana, que é o fundamento principal da existência do Estado.
O núcleo desse estudo contempla os princípios e políticas públicas do Estado, cujo
desenvolvimento não têm sido satisfatório para que haja progresso coletivo. Não há
desenvolvimento sustentável que perdure sem que o ser humano seja o centro de tudo.
Os aspectos relevantes desse estudo são baseados na evolução do Estado e da pessoa
humana, que têm sido por séculos objeto de legitimidade da criação ou modificação de alguns
Estados, que surgiram com o objetivo de desenvolver a pessoa humana, para que, com isso, a
existência desse modelo de Estado seja totalmente voltada às necessidades de sua população,
através da efetivação das políticas públicas, principalmente as de saúde e de educação, de
forma legítima e responsável, promovendo um desenvolvimento real e sustentável de toda a
sociedade.
O ser humano é complexo e necessita ser observado sob todos os aspectos,
principalmente os aspectos de saúde e de educação, que devem ser a prioridade de qualquer
Estado.
Isso traz benefícios a toda a sociedade, uma vez que, ao se buscar tratar a saúde e a
educação como prioridades, o Estado promove o bem comum, o desenvolvimento intelectual
e reduz gastos com a própria saúde, além de promover o trabalho, uma vez que somente com
boa saúde pode-se desenvolver um trabalho de forma digna.
Um Estado humano tem como base de sua legitimidade a sua Constituição Federal,
elaborada por representantes do povo, eleitos de forma democrática, sendo ela a lei máxima
que rege sua criação, fundamentação e trabalho.
Portanto, o aspecto jurídico de um Estado é sua Constituição Federal, sob um regime
político que seja democrático e voltado para o bem da pessoa humana.
O Estado pode melhorar a qualidade de vida das pessoas, e, consequentemente,
melhorar a existência da pessoa humana sob os aspectos educacionais e de saúde.
A educação é a chave que abre as portas para todos, e sendo proridade do Estado
proporcionar inigualável crescimento intelectual humano e também uma evolução de toda a
sociedade, partindo de cada indivíduo para o todo coletivo social.
1 O PAPEL DO ESTADO NO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL
1.1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA E OS MODELOS DE ESTADO
A denominação de Estado entendida nos dias de hoje necessita de uma releitura sobre
o que realmente representa, pois o Estado deve ter a disposição de resolver as necessidades de
seus integrantes. Para tanto, passaremos a um breve relato sobre a história evolutiva do
Estado.
Existem algumas características que podem diferenciar os Estados em cada época. O
Estado moderno advém, como cita o professor Dallari, da possibilidade do estabelecimento de
modelos de Estado, advém de fatos históricos, pois os fenômenos sociais possuem
características que diferenciam os Estados. Portanto, mesmo possuindo fenômenos sociais de
características semelhantes, é possível por meios científicos isolar-se, não perdendo a noção
de unidade e continuidade, sob os aspectos individuais. Para tanto, é possível excluir-se uma
parcela do individual para com o generalista, fazendo-se assim a prevalência do geral sobre o
particular. Através desse modelo, é alcançada a compreensão dos modelos de Estados
particulares, em suas respectivas peculiaridades históricas e políticas, além das jurídicas,
observando que cada Estado não está isolado dos demais, mas, sim, envolvido em um
contexto global de evolução dos modelos. O problema da teoria geral do Estado é a busca por
elementos particulares do Estado, sua congruência com os demais.1
Portanto, a doutrina visa esclarecer um modelo da classificação do Estado, adotando
uma ordem cronológica, pela qual se estabelece que sejam: Estado Antigo, Estado Grego,
Estado Romano, Estado Medieval e Estado Moderno.
Estado Antigo é aquele que tem duas características principais: uma natureza de união,
ou unitária, e a religião, ou religiosidade, de forma marcante na própria essência do Estado.
Com isso, não há divisão de territórios ou de funções; portanto, é um Estado concentrado, que
existiu durante a Antiguidade. Em relação à presença da religião, ela se apresenta de duas
formas: apoiando o governante com um verdadeiro representante de Deus na Terra, na forma
de que o poder do governante é grande, porém não maior que o poder de Deus, ou colocando
o governante como um Deus, quando o poder do govenante é absoluto, pois ele é o próprio
Deus.
1
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. 14 ed.. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 5152.
O Estado Grego é aquele sem um Poder único concentrado. O Poder estava conjurado
nas mãos dos povos que o compunham, estes, os helênicos. Uma de suas principais
características é o modelo de cidade-estado; contudo, esse modelo de Estado também não era
capaz de satisfazer as necessidades da pessoa humana, e causava ainda mais distorções
econômicas e sociais. Aqueles que pertenciam à classe política eram os representantes da
sociedade elitizada, e estes eram os que participavam das decisões do Estado em se tratando
de assuntos de caráter público. Contudo, nas questões da vontade individual, essa autonomia
era muito frágil, uma vez que só a elite participava das decisões políticas.
Já o Estado Romano, que teve início com um pequeno agrupamento humano, adotou
formas de governo para se auto reger, acabando por constituir um grande Império Mundial.
Possuía características de cidade-estado, que permaneceram por grande parte de sua história, e
uma de suas características era a base da família organizada; portanto, o povo participava das
decisões políticas, embora de forma restrita. Os governantes eram os magistrados. Esse
modelo teve seu auge na conquistas de outros povos; contudo, sua grande expansão e
religiosidade foram as bases de sua fraqueza, dando origem a seu fim.
O Estado Medieval é um Estado que existiu em períodos difíceis e talvez os mais
violentos da história humana. As principais características dessa sociedade medieval eram o
cristianismo, como base para justificação da existência humana, sua submissão a um ser
superior e divino, a afirmação de que a Igreja era o Poder máximo, e que todos deveriam
subordir-se a ela. A tentativa de se criar um Estado-Universal através dos dogmas da Igreja
Cristã levou a guerras sem fim e milhares de mortes em nome de Deus. Levou também à
tentativa de unificação sob uma bandeira de religiosidade, pela qual todos deveriam ser
submissos à Igreja e ao Deus que a Igreja pregava, pois só assim teriam salvação, caso
contrario, iriam para o fogo do chamado inferno, divulgado pela Igreja e seus representantes.
Nesse período, passou-se a valorizar o homem pelo ter e não pelo ser, portanto, a posse de
bens, como terras, é uma das características que determinavam a importância de um homem
sobre o outro. Esses fatores trouxeram uma grande instabilidade política organizacional que
deu os primeiros passos na formação de um Estado Moderno.2
No Estado Moderno, os enormes problemas advindos da interação Igreja e Estado
foram as principais características de sua formação ou surgimento. Documentos do tratado de
Westfália (1648) caracterizam uma busca por uma unidade e identidade territorial e de poder
soberano. Seu nascimento foi através de características absolutistas, que se iniciaram pela
2
Idem, ibidem, p. 52 a 58.
confusão entre a figura do Imperador ou Monarca com a figura do próprio Estado. Além
disso, no Século XVIII, o poder público era a figura mais contrária às liberdades individuais.
Nesse ponto da história, surge o conceito de Estado Liberal, no qual a própria burguesia,
cansada da submissão ao Monarca e à Igreja, e fortalecida pelo poderio econômico, buscava
uma intervenção mínima estatal na vida do seu integrante, e a liberdade contratual seria um
direito natural do individuo.3
Nos quesitos econômicos não era possível admitir a interferência ou a limitação ao
direito de propriedade ou ao direito contratual, portanto, a supremacia da vontade estava
consagrada.4
No que tange a essa interferência do Estado na vida dos seus integrantes, o professor
Canotilho mostra que existe uma diferença entre a Polícia de Estado, que é a que exerce
função administrativa visando constituir ordem e segurança a todos, e o Estado-Polícia,
também denominado como Estado guarda noturno, nos dizeres de Lassalle, no séc. XIX.5
Isso é base para o surgimento de um Estado Moderno, ou mais livre de forma
econômica, e trata da conversão do Estado, que era de modelo de governo absolutista, para
um Estado Moderno Constitucional, como aborda Paulo Bonavides.
A premissa do Estado Moderno é a conversão do Estado Absoluto em
Estado Constitucional; o poder já não é de pessoas, mas de leis. São as leis e
não as personalidades, que governam o ordenamento social e político. A
legalidade é a máxima de valor supremo e se traduz com toda energia do
texto dos Códigos e das Constituições. [...]. Estado constitucional da
separação de poderes (Estado Liberal), Estado Social [...], Estado
constitucional de direitos fundamentais (Estado Social), [...] Estado
constitucional da Democracia participativa (Estado Democrático
Participativo).6
Este é o modelo que nasce com características de separação dos poderes, ou
competências, em três partes, e que fundamentam as formas atuais de governo.
A partir desse marco histórico, é possível dividir os modelos de Estado em três: Estado
Liberal de Direto, Estado Social de Direito, e Estado Democrático de Direito.
A palavra ‘Estado’ não é mais sinônimo de Governo, pois o Estado trata da
constituição de elementos físicos para existência deste; já o termo ‘Governo’ trata do instituto
3
DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 52 a 58.
SMITH, Adam In: DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 233.
5
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2002, p.
92 a 97.
6
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 28-29.
4
que administra o Estado, portanto, é aquele que dita o caminho que o Estado deve seguir, para
a concretização das necessidades deste e de sua população.
Contudo, o Estado e seu governo são formados a partir de três poderes: Executivo,
Legislativo e Judiciário. Já em seu contexto histórico, a palavra ‘Estado’ vem do latim
‘Status’ e seu sentido é ‘modo de ser ou situação’.
O Estado pode ser designado atualmente como um sistema de leis, em um determinado
território, composto por uma população, com soberania para tomar suas próprias decisões
dentro do seu território.
Desta forma, segundo Weber, o Estado é possuidor legítimo do direito de impor
sanções físicas, sendo o único que pode utilizar-se de violência legítima.7
Segundo Weber, o Estado, neste caso, é o verdadeiro possuidor do direito de punir, ou
melhor dizendo, do direito de usar de violência contra seus próprios integrantes.
Esse fato imbute um dualismo entre o poder do Estado, que é um poder público, e o
poder privado. Isso atualmente tem sido muito discutido devido a posições liberais, que
minimizam a atuação do Estado, deixando que a iniciativa privada avance, assumindo o papel
do Estado sob muitos aspectos.
Também traz o debate liberal, que é a base do Estado Liberal, no qual o interesse
social é sobreposto pela liberdade individual, criando um conflito de interesses entre o bem de
um sobre o bem de todos, gerando, portanto, uma questão social de aspectos humanos a serem
supridos, os quais a iniciativa privada ainda não consegue suprir, ou não tem interesse em
suprir.
Nesse quesito, a ordem econômica, seus incentivos fiscais e a verdadeira
responsabilidade social necessitam ser colocados como temas para discussões sobre o Estado
de Direito e suas mudanças e transformações.8
Nos dias de hoje surge uma nova concepção de liberalismo, o neoliberalismo, o qual
coloca o mercado e a própria sociedade civil como os responsáveis pelo desenvolvimento das
questões sociais e pela efetivação dos direitos fundamentais. A questão é que o mercado e a
sociedade civil não estão preparados para vislumbrar a importância do desenvolvimento das
questões sociais e a efetivação dos direitos fundamentais, pois suas perspectivas giram em
torno do lucro e de sua ascensão individual, e não o coletivo, o que gera uma profunda
desigualdade no modelo de Estado Liberal.
7
WEBER, M. Economia e Sociedade. 4 ed. Brasília: UNB, 2000, p. 19.
MONTANO, Carlos. Terceiro Setor e Questão Social: crítica ao padrão emergente de intervenção social. 4
ed. São Paulo: Cortez, 2007, p. 74.
8
Isso pode ser facilmente observado no dualismo que se demonstra entre o mercado e
as necessidades sociais, onde as teorias contratualistas (com ênfase na sociedade), e as teorias
coletivistas (com ênfase no Estado) são base para o aparecimento de outro dualismo que trata
da concepção moral (idealismo e universalidade) e a concepção social (materialismo e
historicidade) do Estado. Desta forma, o Estado se caracteriza pela razão e o bem comum.9
O bem comum é a razão pela qual todo o Estado deveria se pautar; todavia, no modelo
de Estado Liberal, o bem comum está nas mãos dos indivíduos de forma singular, onde o
Estado pouco ou nada interfere, a não ser para manter a ordem e a aplicação das leis.
Nesse modelo de Estado existe ainda uma visão contratualista, que instrumentaliza o
Estado Liberal, pois associa a formação do Estado a um processo com origem social e
também artificial, dando origem ao individual e servindo para o mesmo. Esta é uma visão que
está em acordo com a visão jus naturalista racional e contratual da modernidade, advinda dos
ideais do Renascimento, do Humanismo e também do Iluminismo.10
Assim, ocorre uma visão contraditória no que tange à sociedade e ao Estado, pois,
nessa forma de Estado, a liberdade vai acima dos interesses da coletividade, deixando uma
visão contratualista livre para contratar da forma que melhor lhe convier.
Existem alguns famosos contratualistas, como Thomas Hobbes (1588-1679), John
Locke (1632-1704) e também Jean Jaques Rousseau (1712-1778). Contudo, não se pode
deixar de mencionar pensadores que fazem parte desse mundo contratualista, como Kant
(1724-1804), Hegel (1770-1831) e John Rawls (1921-2002).
O contratualismo clássico tem em comum uma estrutura de contrapocisão entre o
Estado natural e o Estado civil, que é ponderada por um modelo de contrato social, ou por um
modelo hipotético de contrato.
A teoria contratualista trata de explicar o fundamento do poder político, além de
buscar uma explicação para o surgimento da sociedade e o poder político que a rege. Portanto,
a teoria contratualista busca dar legitimidade ao Estado e ao seu sistema jurídico.
Isto ocorre de tal forma que a natureza, através de uma visão antropológica, mostra o
linear convívio do homem destoado do contexto de estado civil, caracterizando alguns direitos
naturais, em especial o direito a propriedade privada e demonstrando a emancipação do estado
natural através de um modelo contratualista. Já o estado civil demonstra a racionalização da
sociedade política.
9
PINHEIRO FILHO, José Munos; CHUT, Marco André. Estado. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.).
Dicionário de Filosofia. São Leopoldo: Unisinos, 2006, p. 286-288.
10
DUSO, Giuseppe. O poder. Trad. Andréa Ciacchi. Rio de Janeiro: Petrópolis, 2005, p. 113-121.
O ponto primordial da teoria contratualista é seu fundamento para o poder político,
que possibilita a transformação do estado natural em um estado político, trazendo consigo o
modelo contratualista como instrumento da razão, definindo o limite da intervenção do Estado
na liberdade individual de contratar.
Uma crítica que se pode fazer a esse modelo contratualista diz respeito ao nome
‘contrato’. Pode-se dizer que é um modelo nominal jurídico, que deveria ser revisto, optandose por outros termos como ‘pacto’ ou ‘convenção’. Entretanto, foi esquecido que o contrato é
uma aliança verdadeira, uma forma tradicional teológica e bíblica.11
O modelo de Estado Liberal está em um contexto histórico ocidental da modernidade.
Tem como auge de sua investida no mundo o período do Renascimento, ao qual o Iluminismo
trouxe reformas que foram fundamentais para o surgimento desse novo modelo de Estado,
pautado em um modelo liberal, trazendo consigo a diferenciação entre a sociedade civil e o
Estado, ou seja, entre o privado e o público, além de também diferenciar religião e moral do
conceito de ética e direito.
Pode-se concluir-se, então, que o modelo contratualista pode não ser o melhor, haja
vista que a palavra dá origem a críticas; não obstante, parte do pressuposto que haja um
acordo para que se efetue um modelo de contrato aceito por todos.
O modelo de globalização econômico e financeiro, que ocorre através do
neoliberalismo, surge então baseado na teoria do contrato social, que serve de fundamento
para o modelo de Estado Liberal e dele retira suas características, a saber: o individualismo, a
proteção à liberdade, a tolerância religiosa, uma limitação de intervenção do poder nos
direitos naturais, uma forma de controlar o poder executivo pelo poder legislativo, etc. Essas
são algumas das características que dão suporte fundamental ao Estado Liberal de Direito.12
Através desse novo modelo de Estado, passa-se a trabalhar para manter as liberdades
individuais, a livre iniciativa frente ao Estado dos indivíduos, e este fundamento da liberdade
individual passa a ser um princípio no qual se valorizam a liberdade e o individuo.13
Desse modo, tem início o capitalismo. Através de uma intervenção mínima do Estado,
como trata Forgioni, ou por meio da liberdade de se fazer comércio e indústria consagrada
pelo princípio da não intervenção do Estado no trato funcional normal do mercado, surge uma
nova ordem econômica aceita de bom grado pela burguesia.14
11
POGREBINSCHI, Thamy. Contratualismo. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionário de
Filosofia do Direito. São Leopoldo: Unisinos, 2006, p. 168-171.
12
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. 3 ed. São Paulo: Brasiliense, 2000, p. 27-29.
13
LEOPOLDINO DA FONSECA, João Bosco. Direito Ecnonômico. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 253.
14
FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Anti-truste. São Paulo: RT, 2005, p. 59.
O Estado Liberal, assim, deve atuar como um observador distante, somente dando o ar
de sua graça quando existirem abusos contra a liberdade individual. Essa distância afirmaria a
posição de Estado de Direito Liberal de intervenção mínima.
Reduzindo-se as funções do Estado e tendo-se por base um pequeno núcleo
estratégico, pois não existiria mais a necessidade de sua intervenção a todo o momento, ele se
restringiria a suas funções básicas de Estado: defesa de suas fronteiras, segurança da
população, arrecadação tributária, e o seu efetivo poder de polícia, que são funções de
atributos exclusivamente públicos.
Todos os demais contextos públicos deveriam ser transferidos para a iniciativa
privada, através de concessões. Tais atividades devem ser exercidas por meio contratual,
reduzindo-se a intervenção estatal nos negócios da iniciativa privada.
Com isso, o Estado Liberal é um contraponto ao Estado Totalitário, trazendo consigo
características de razão, individualismo, igualdade, universalidade, reforma e progresso.15
Ao observar o Estado de Direito, nota-se que este visa apenas fazer com que se
respeitem as regras postas, garantindo a livre concorrência, uma estabilidade monetária, uma
forma de equilíbrio orçamentário, a transparência, no que tange às informações que os agentes
econômicos julgarem necessárias, além de proteger a propriedade privada, garantindo uma
igualdade formal aos indivíduos e uma harmonia social.
Já o modelo de Estado Moderno surge, em sua primeira fase, no contexto do Estado
Absolutista. Nessa fase houve um fortalecimento dos ideais burgueses, que ocorreram com a
transformação do Estado Absolutista em Estado Liberal de Direito; já em sua segunda fase,
que ococrreu em torno do século XVIII, houve a transformação de Estado Liberal de Direito
em Estado Moderno de Direito.
Isso tudo ocorreu com a revolução e o enfrentamento entre a Igreja e o Estado, através
do Renascimento e do Iluminismo, e foi um período de revoluções burguesas, que buscavam,
através da violência, conquistar privilégios antes não existentes para eles. Vê-se aí a
demonstração do motivo da luta pela igualdade e liberdade dos indivíduos.
Em um contexto simples, tem-se a intervenção mínima estatal para garantir as
liberdades individuais dentro de um contexto privado, seja ele de mercado ou de sociedade
civil.
O Estado Liberal, é mínimo, tem como característica a permissão de atuação ao Estado
apenas dentro do que está descrito em lei. Isso terá um ideal de liberdade, igualdade,
15
MACEDO, Ubiratan Borges de. Liberalismo. In: BARRETO, Vicente de Paulo (coord.). Dicionário de
Filosofia de Direito. São Leopoldo: Unisinos, 2006, p. 531.
previsibilidade e segurança para a classe burguesa, sendo que ao Estado corresponde a divisão
dos seus poderes, o que o transforma em um Estado de Direito, ou seja, dentro e submetido às
leis.16
Dentro de um modelo de Estado Liberal, a lei é caracterizada como uma regra
nacional, racional e geral, pois se aplica a todos; é impessoal, pois não identifica
individualidades; trata a todos de forma igualitária; baseia-se na vontade do povo através dos
seus representantes. Esta é a idéia de Estado de Direito.
O Estado Liberal é um modelo de Estado de Direito, pois o Direito será o fundamento,
a instrumentalização na manutenção dos direitos e das garantias individuais, burgueses.
A principal diferença entre ambos (Estado Liberal e Estado Democrático)
não reside, portanto, na forma pela qual são constituídos, pois ambos pautam
o seu desenvolvimento na figura da lei e na submissão do poder ao Direito; o
que os distingue, antes, é a forma como essa vinculação é operacionalizada,
pois, no primeiro, prevalece o domínio dos procedimentos (aspecto formal)
sobre os aspectos materiais (conteúdos), sendo a manutenção da ordem
estabelecida a sua conseqüência, ao passo que, no segundo, predomina um
caráter teológico, que coloca o direito a serviço da transformação da
sociedade no sentido de uma real igualdade, não só jurídica, mas também
fática.17
Em uma visão liberal, o contexto de aplicação normativa pauta-se por uma idéia de
aplicação neutra e imparcial da legislação; contudo, essa forma de enxergar a aplicação do
Direito é muito subjetiva, haja vista que apenas tem como objetivo a continuidade de uma
burguesia no poder.
Já o Estado Social de Direito procura uma grande intervenção estatal, visto que a
classe operária surge com o advento de uma revolução industrial iniciada na Europa, que traz
do campo para as cidades grandes continentes populacionais, agravando ainda mais as
diferenças sócio-econômicas.
Dos ideais de igualdade e liberdade individuais, surgem os ideais de democracia e
igualdades sociais ou de meios de produção. Essas demandam do Estado uma vigilância
constante, ativa e interventiva para assegurar ao povo direitos humanos e sociais mínimos.18
Nesse contexto, o Estado surge como um ente regulador interventivo, que está acima
dos direitos e garantias individuais; entretanto, este Estado visa à distribuição dos meios de
16
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p 87.
LEAL, Mônia Clarissa Henning. Estado de Direito. In: BARRETO, Vicente de Paulo (coord.). Dicionário de
Filosofia do Direito. São Leopoldo: Unisinos, 2006, p. 290.
18
MUKAI, Toshio. Participação do Estado na Atividade Econômica. In: Limites Jurídicos. São Paulo: RT,
1979, p. 10.
17
produção, segundo o qual acabaria com a classe burguesa no poder e surgiria com a classe
operária no poder.
Ainda dentro desse contexto, surge um Estado do proletariado ativo e forte, em
contraposição a um modelo liberal opressor, e baseado na teoria da Marx.
Partindo dessa premissa, o Estado Social é uma solução conciliadora entre o capital e
o trabalho. Significa que, a partir do seu surgimento, ocorre uma espécie de interpretação da
liberdade individual, da personalidade individual e dos direitos humanos do modelo de Estado
Liberal. Essa releitura significa o crescimento de uma base social demográfica, já não
vinculada à burguesia.19
No modelo de Estado Social de intervenção máxima ocorreram consequências que
causaram grandes desastres. Esses desastres tiveram início com a criação de monopólios, que
destruíram as pequenas empresas, enquanto que as desigualdades sociais foram crescendo,
marcando a existência de uma classe operária, vivendo na miséria e na ignorância.
Além disso tudo, esse novo modelo de Estado Social foi, aos poucos, destruindo os
princípios de liberdade e ampliando as atividades do Estado, sendo conhecidas como
atividades estatais, trazendo para si as atividades comerciais e industriais, que antes faziam
parte das atividades da iniciativa privada.
Surge então o Estado Social de Direito, para atender às constantes transformações da
sociedade e a suas necessidades. Nele, a sociedade, a política e a economia fazem parte de um
único contexto, o estatal.
O desenvolvimento econômico e a industrialização iniciada no século XIX, a princípio
na Europa e nos EUA, deixa clara a necessidade de uma intervenção estatal nas questões
econômicas e sociais, pois, sendo com ou sem o devido amparo legal, havia uma crescente
necessidade que essa intervenção ocorresse.
É evidente que isto trouxe reflexos que se expressaram nos movimentos
socialistas e em uma mudança de atitude por parte do poder público que vai
expressar-se por ações interventivas sobre e no domínio econômico, bem
como em práticas até então tidas como próprias da iniciativa privada, o que
se dá por um lado para mitigar as conseqüências nefastas e por outro para
garantir a continuidade do mercado ameaçado pelo capitalismo financeiro.20
19
BOLZAN, José Luiz. As Crises do Estado e da Constituição e a Transformação Espacial dos Direitos
Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 85.
20
STRECK, Lênio Luiz; MORAIS, José Luiz Bolsan. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 59.
O modelo de Estado Social, que teve seu surgimento nos séculos XIX e XX, traz em si
uma idéia de igualdade econômica, que no pensamento liberal é apenas uma idéia a ser
alcançada, deixando à margem muitas das necessidades básicas do ser humano.
Para alcançar esse modelo de igualdade econômica material, entendia-se que o Estado
deveria intervir diretamente sobre os aspectos econômicos, restringindo a total liberdade
individual e, por consequência, o direito de propriedade privada.
Isso traz em si uma idéia de Estado de poder ilimitado sobre todos os seus integrantes,
portanto, não só limita de forma mais restrita as liberdades individuais e de propriedade
privada, como também retira esses direitos da sua população, sob os argumentos de que o
Estado é o real detentor dos meios de produção, e que o Estado é a figura do povo
representada por seus membros.
Desta forma, a partir da implantação do Estado Social, a condução da economia
passou a ser tarefa unicamente administrada pelo Estado, visando acabar com as
desigualdades sociais e buscando uma integração econômica de toda a população.
Isso é claramente demonstrado nas seguintes Constituições: Constituição Mexicana, de
1917, e Constituição Alemã, de 1919, que foram as que primeiro previram esse modelo de
intervenção estatal sobre a economia.21
Já a Constituição Brasileira de 1934, que foi revogada em 1937, procurou seguir esse
modelo de Estado intervencionista e estabelecia regras que propiciavam a ampla intervenção
estatal no domínio econômico.22
O modelo de Estado Social é a clara e ampla contradição ao modelo do Estado Liberal.
Baseado em um modelo de Estado de Direito, pois está amparado legalmente em sua
Constituição, a sua atuação intervencionista na economia, pautada por um novo modelo de
busca pela igualdade dos seus integrantes, coloca o Estado como o responsável pela busca de
igualar sua população no que tange às condições econômicas.
O modelo de Estado Social recebe essa nomenclatura devido à sua busca por combater
as desigualdades sociais, essas conhecidas como: fome, miséria, desemprego, inflação, salário
justo, condições de saúde e de educação, ente outras, capazes de dar à sua população as
condições mínimas de dignidade humana para a vida.
Apesar dos esforços em se buscar uma economia que favorecesse a todos, descobriuse que isso era impossível, de vez que as condições econômicas do Estado não seriam
21
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 277.
PASOLD, Cesar Luiz. Função Social do Estado Contemporâneo. 2 ed. Florianópolis: Estudantil, 1988, p.
43.
22
suficientes para suprir todas as necessidades da sua população. Necessitava-se, então, de um
novo modelo de Estado para que a busca pela igualdade econômica fosse alcançada.
1.2 O ESTADO DEMOCRÁTICO SOCIAL DE DIREITO
O chamado Estado Democrático de Direito nasce na busca de uma maior participação
de sua população nas decisões e direções que o Estado deveria seguir, dando um sentido
relativo aos direitos humanos e constitucionais a serem alcançados.
Esse modelo de Estado Democrático de Direito cria um pacto de políticas
democráticas, valores e princípios que seriam fixados em seu modelo constitucional, sendo
que os direitos humanos, como também os direitos sociais, são parte integrante dessa nova
legislação.
Os valores e princípios desse novo modelo de Estado reorganizaram as funções e as
competências do Estado sob o pretexto de que o Estado agora não iria intervir de forma única
na economia; ele deveria intervir, contudo, de forma democrática, respeitando os direitos
individuais e procurando uma interação entre o coletivo e o privado, na busca pelo bem da
população.
O modelo de Estado Social de Direito é diferente do modelo do Estado Democrático
de Direito, apesar de ambos buscarem o bem de sua população. No modelo democrático, há
alternância dos representantes do povo, além da divisão entre os poderes e suas competências;
o modelo apenas social, entretanto, mesmo este sendo de direito, pode ser totalitário ou
absoluto, e não possuir representantes eleitos pelo povo, mas sim, ser um governo único, sem
divisão de poderes ou competências, e que prevalece no tempo, a seu favor, em uma
incansável sede de poder.
Um dos momentos em que o crescimento desse modelo de Estado se tornou mais
evidente foi no período pós Segunda Guerra Mundial, quando os Estados passaram a ter um
papel relevante na configuração da ordem econômica, através de suas constituições. Pode-se
citar a constituição francesa, de 1946, que contém a proclamação sobre a intervenção
econômica do Estado e também sua intervenção social; a alemã, com o advento da Lei
Fundamental de Bonn, de 1949, constituindo o Estado como um modelo de Estado
Democrático Social; além da italian, de 1948, com o título de Relações Econômicas.
Desse momento em diante na história, a inclusão de preceitos constitucionais
dedicados a prever uma ação interventora por parte do Estado, no que tange os aspectos
econômicos e sociais do seu povo, passará a ser importante, dando início a um novo modelo
de regulação de relações do individual com o empresarial, dentro de um contexto capitalista,
contudo, protegendo a parte mais frágil da relação, como bem salienta o Código de Defesa do
Consumidor.
Surge, então, desse contexto histórico, um modelo constitucional interventivo, com
base constitucional, visando um controle da liberdade do legislador, pois a constituição deve
constituir e direcionar as ações dos governantes, e não os governantes direcionarem as ações
do Estado.23
Também dentro desse contexto, pode-se entender, que a judicialização da política ou a
politização do Poder Judiciário, advinda de uma omissão do Poder Legislativo, e do Poder
Executivo, que obriga o Poder Judiciário a atuar na forma de dar uma efetividade aos direitos
fundamentais, entendidos como apenas programáticos ou de eficácia limitada.24
Neste contexto, o princípio da separação dos poderes ressurge na forma em que o
Poder Judiciário ganha amplitude em sua participação para a concretização do modelo de
Estado Democrático de Direito, agindo de forma a viabilizar a legitimação desse modelo.
1.3 A CRISE DO ESTADO E AS NOVAS TENDÊNCIAS
É inegável que, com o passar do tempo, começa a surgir uma crise no modelo de
Estado existente, que não é resolvida pelo Direito existente. Essa crise preocupa a todos, pois
a deterioração do modelo de Estado existente traz em seu seio a necessidade de um novo
modelo para garantir paz social, iguadalde e liberdade, baseado no bem de todos.
O chamado Poder Judiciário é o representante que busca a aplicação das normas.
Quando essas não são respeitadas, uma crise no modelo implantado e utilizado gera uma
insegurança jurídica, que pode se transformar em uma inviabilização de aplicação da norma
posta.
Ao se tratar da crise do Estado, deve-se entender que ela também gera uma crise nas
instituições que compõem o próprio Estado, como o Poder Legislativo, que constrói a carta
Magna, que contém a própria essência do Estado, a sua identidade como Estado, pois, ao se
23
STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: Uma Nova Critíca do Direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 13-49.
24
CITADINO, Gisele. Judicialização da Política, Contitucionalismo Democrático e Separação de Poderes. In:
VIANNA, Luiz Wernec (Org). A Democracia e os Três Poderes no Brasil. Belo Horizonte: UFMG, 2002, p.
17-42.
questionar a existência do Estado e de sua eficácia, questiona-se sua própria existência, e a
existência de um Direito apto a aplicar suas normas.
As palavras ‘Direito’ e ‘Estado’ não são passíveis de separação, pois o Estado tem
como base de sua existência o próprio Direito, legalizado através de sua Carta Maior, sua
Constituição Federal.
A crise do Estado, que também é a crise do Direito, é a não aplicação do direito como
uma função social do Estado. O aplicador, ou o interprete do Direito, sempre deve buscar a
direção do contexto histórico e social ao seu redor; contudo, isso nem sempre acontece, e, em
decorrência dessa falha, surge uma aplicação equivocada do Direito, segundo as palavras de
Streck.25
Ao discorrer sobre a crise do Sistema Constitucional brasileiro, Bonavides traz à luz
uma crise que é mais forte do que em outros lugares, devido aos entraves políticos para a
evolução constitucional do Brasil, por uma ligação conservadora, através de estruturas
patriarcais e de oligarquias que anulam o exercício da livre democracia participativa, pelo
baixo desenvolvimento econômico, ocasionado pela falta de combate a estruturas enraizadas
no poder, que impedem o combate á miséria, como no ocidente desenvolvido, devido às
grandes dificuldades de um sistema capitalista, que se encontra cheio de incertezas e
contradições.26
É de fácil entendimento que o Brasil, assim como o resto do mundo, atravesse uma
crise do modelo de sociedade capitalista. A Constituição hoje, como o meio de conservação e
transformação, é direcionada a dois caminhos para o futuro que virá: o primeiro, que agrada
aos conservadores, é o retorno da valorização dos direitos liberais, trazendo de volta a figura
do Estado Individualista, o absolutismo da propriedade privada, baseado na figura da
liberdade, contudo sem igualdade, e na separação entre Estado e sociedade. A segunda, dirigese àqueles que anseiam pela implantação do modelo de Estado Social, baseando-a em uma
suposta legitimidade conferida por seu povo, em uma Constituição de modelo aberto de
revolução participativa, fundamentada sobre os direitos sociais e fundamentais. Com isso,
busca-se a estatização da sociedade, a estatização do modelo econômico, que se traduz com o
modelo de Estado Socialista, no qual a economia de mercado passa a ser dirigida pelo poder
estatal em nome de um interesse maior.
O modelo brasileiro se traduz em um Estado Democrático Social Liberal de Direito,
que significa dizer que existe uma intervenção estatal, contudo há liberdades e garantias
25
26
STRECK, Lênio Luiz. Op. cit., 2002, p. 13-49.
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 281.
individuais que, apesar de mitigadas, ainda são respeitadas, na busca por atingir o objetivo
que deveria ser para todo e qualquer Estado, ou seja, o bem comum de sua população. O
Estado brasileiro intervém na economia, como é facilmente observado no quesito educação e
saúde, nos quais, apesar de existir a iniciativa privada atuando no setor, o modelo brasileiro
intervém para assegurar à população acesso a esses quesitos indispensáveis a todo e qualquer
ser humano.
No modelo brasileiro, a Constituição traz em seu bojo os elementos formais e
materiais que contribuem para a intervenção estatal quando necessária, através de normas
postas para que os direitos fundamentais dos indivíduos sejam sempre colocados acima dos
interesses econômicos. Isso se traduz em um modelo Social Liberal voltado para a figura
humana.
Voltando aos quesitos históricos, o acontecimento de maior relevância no Século XX
para o povo talvez seja a inserção do chamado valor social dentro das Constituições. Isso veio
a demonstrar a importância do bem do povo, que, vinculado a um ordenamento constitucional
vigente, através de sua importância, influencia na formação das normas constitucionais
existentes.
As Constituições obsoletas, que não possuíam em seu bojo os caminhos necessários e
a normatização de regulamentos que visassem o bem da sua população, vêm caindo pouco a
pouco, dando origem a novos modelos constitucionais que privilegiem o povo e suas reais
necessidades.
É certo que o modelo social despertou, e ainda desperta, muita desconfiança devido à
forte intervenção do Estado na economia, pois contradiz o preceito da ordem econômica livre,
da livre iniciativa, e da liberdade total como uma forma livre, porém direcionada pelo Estado
para o bem da população que o integra.
É por demais evidente que é possível caracterizar a Constituição brasileira
de 1988 como uma “Constituição Social, dirigente e compromissada”,
alinhando-se com as Constituições européias do pós-guerra. O problema é
que, como alerta Guerra Filho, a simples elaboração de um texto
constitucional, por melhor que seja, não é suficiente para ideário que a
inspirou se introduza efetivamente nas estruturas sociais, passando a reger
com preponderância o relacionamento político de seus integrantes.27
O modelo constitucional brasileiro tem suas bases em um pacto voltado a alcançar as
idéias de uma sociedade justa, baseada em sistema jurídico e constitucional, voltado para uma
27
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direito Constitucional e Democracia apud ARGUELLO, Katie (org.).
Direito e Democracia. Florianópolis: Letras Contemporâneas, 1996 In: STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição
Constitucional e Hermenêutica: uma nova critíca do Direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 15.
nova ordem mais justa e humana, interligada aos princípios da liberdade, da igualdade, e da
dignidade da pessoa humana, sem cuja devida efetivação, nenhum Estado poderá alcançar os
ideais de felicidade do seu povo.
2 DOS PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA E SOCIAL DAS POLÍTICAS
PÚBLICAS
2.1 PRINCÍPIOS E POLÍTICAS PÚBLICAS NA ORDEM CONSTITUCIONAL SOCIAL
Os princípios econômicos e sociais podem ser encontrados no Artigo 170 da
Constituição Federal e são a base e direcionamento das políticas governamentais, o que
significa que são os direcionamentos a serem seguidos pelos governantes.
Os princípios dentro do ordenamento jurídico brasileiro nem sempre estão dentro do
contexto escrito constitucionalmente, todavia desempenham um papel de suma importância
no processo de aplicação do direito. Isso quer dizer que um sistema ou ordenamento jurídico
não poderá jamais ser integrado exclusivamente por regras.28
As normas, que são o fundamento do sistema jurídico brasileiro, são os princípios,
pois são valores superiores ao ordenamento normativo ou positivado e não são meros ideais
ou aspirações dos poderes. São, sim, uma força dotada de eficácia jurídica vinculante.
Os princípios são diferentes das leis.
Os princípios são normas que dispõem a respeito de algo a ser realizado o
mais amplamente possível dentro das relativas possibilidades do direito e
dos fatos [...] são, portanto, mandados de otimização com características de
poderem ser preenchidos em diferentes graus. A medida deste
preenchimento depende não somente dos fatos, como também das
possibilidades abertas pelo direito. A área das possibilidades do direito é
delimitada pelo conjunto de princípios e regras vigentes.29
As regras essas existem para serem respeitadas, independentemente de conjurações
normativas para desprezá-las, como bem salienta o Ex-Ministro Eros Grau:
[...] cumpre observar também que não se manisfeta jamais antinomia jurídica
entre os princípios e regras jurídicas. Estas operam a concreção daqueles.
Assim, quando em confronto dois princípios, um prevalece sobre o outro, as
regras que dão concreção ao que foi desprezado são afastadas; não se dá uma
28
FARIAS, Sara Jane Leide de. Evolução Histórica dos Princípios Econômicos da Constituição. In: SOUTO,
Marcos Juruena Villela; MARSHA, Carla C. (coord.). Direito Empresarial Público. Rio de Janeiro: Lúmen
Jurís, 2002, p. 108.
29
DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. São Paulo: Max Limonad, 1997 apud FARIAS, Sara Jane
Leide de. Evolução Histórica dos Princípios Econômicos da Constituição. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela.
Marsha, Carla C. (coord.). Op. cit., p. 110.
aplicação a determinada hipótese, ainda que permaneçam integradas,
validamente, no ordenamento jurídico.30
A sustentabilidade de todo ordenamento jurídico brasileiro ocorre baseada nos
princípios constitucionais, portanto, a distinção entre regras e princípios se faz necessária,
como ensina Robert Alexy.
Princípios são os mandamentos de otimização, isto é, são normas que
ordenam algo que deve ser realizado na maior medida possível, dentro das
possibilidades jurídicas e reais existentes. Que podem ser cumpridos em
diferentes graus e que a medida deriva de seu cumprimento depende não
somente das possibilidades reais, mas também das jurídicas.31
Ainda segundo o professor Amorim, a diferença entre regras e princípios é qualitativa,
e não de grau. A distinção que se faz consiste na própria estrutura de comando normativo, e
não no grau extensivo ou de generalidade das proposições de cumprimento ou de obrigação.32
A série de princípios encontrados no contexto da Constituição Federal, facilmente se
destaca quando da leitura do texto, dentre eles o princípio da Administração Pública,
encontrado no artigo 37; contudo, é necessária uma interpretação para seu entendimento.
Os princípios implícitos dentro de nossa Constituição Federal podem ser encontrados
no Texto Constitucional. Embora não tenham sido colocados de forma a listar-se pelo
legislador, foram adotados por ele implicitamente, e são deduzidos através de sistemática.33
Neste campo do Direito, ocorre a questão da colisão dos princípios em determinadas
situações, criando um problema jurídico que não é resolvido no campo da validade jurídica,
mas sim no campo do valor em questão suscitado.
A colisão ocorre, por exemplo, se algo é vedado por um princípio, mas
permitido por outro, hipótese em que um dos princípios deve recuar. Isto,
porém, não significa que o princípio do qual se abdica seja declarado nulo,
nem que uma cláusula de exceção nele se introduza.34
Uma abordagem ao artigo 170, da Constituição Federal, pode demonstrar de forma
clara e evidente a existência desses princípios.
30
GRAU, Eros Roberto. Elementos do Direito Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 27.
PERRINI, Raquel Fernandes. Os princípios Constitucionais Implícitos. In: Revista dos Tribunais –
Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. Nº 13. São Paulo: RT, 1996, p. 131-132.
32
AMORIM, Leticia Balsamão. A Distinção entre Regras e Princípios segundo Robert Alexy. In: Revista de
Informação Legislativa. Nº 165. Brasília, 2005, p. 1126.
33
PERRINI, Raquel Fernandes. Op. cit., p. 131-132.
34
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 251.
31
A valorização do trabalho humano como um dos fundamentos da República, conforme
o artigo 1º, inciso VI da Constituição Federal, ressalta um reconhecimento de direitos
econômicos, culturais e sociais, que são um núcleo fundamental dos direitos do trabalho, por
um ordenamento internacional que trouxe aspectos ao direito brasileiro.35
A valorização do trabalho dentro de um contexto sócio-econômico se faz necessária
para dar condições mínimas de subsistência à população. Como bem comenta o professor José
Afonso:
O valor social do trabalho, como fundamento da República (Artigo 1º, inciso
IV) e a valorização do trabalho humano (Artigo 170), como fundamento da
ordem econômica, estabelecem a primazia do trabalho humano sobre o
capital e os demais valores da economia de mercado. Resultando daí que a
atividade estatal deve ser orientada à proteção de tal prioridade e à
promoção, em seu sentido amplo, dos valores sociais do trabalho.36
Já os direitos constitucionais do trabalho têm seu reconhecimento dentro do
ordenamento Constitucional nos artigos 6º a 11, e podem ser entendidos como um direito
natural do ser humano, pois valorizar o trabalho tem como significado não infringir uma
menção escrava sobre o trabalhador, mas promover a dignidade da pessoa humana através do
trabalho para o crescimento econômico, este entendido como a forma de promover um
modelo de inclusão social digno a toda população.
A valorização do trabalho humano se faz através de um modelo contratual; contudo,
não sob uma ótica patronalista, mas sim, sob uma ótica de modelo de igualdade, apesar de ser
claro que não é possível um modelo de igualdade entre trabalhador e patrão, fora dos limites
legais. Para tanto, se faz necessária uma profunda intervenção estatal para dirimir essa
desigualdade, buscando fortalecer a parte mais frágil no contexto trabalhista, para assim poder
buscar e reinvidicar seus direitos.
O ser humano passou séculos sendo explorado em seu trabalho. Não que isso não
ocorra nos dias de hoje; contudo, a intervenção do Estado tornou isso um fator mais brando,
buscando oferecer um amparo legal e um amparo das obrigações da classe patronal para com
a classe operária.
Outro princípio que transmite o caráter social das políticas públicas é o da livre
iniciativa, encontrado no artigo 5º, inciso II da Constituição Federal. Essa busca valorizar a
35
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Os Direitos Sociais no Âmbito do Sistema Internacional de Normas
de Proteção dos Direitos Humanos e seu Impacto no Direito Brasileiro: Problemas e Perspectivas. Revista
Trabalhista – Vol. IX, p. 128.
36
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 766.
capacidade individual de todo ser humano, e permitir que este a utilize de forma a escolher
qual a atividade que deseja realizar, ou qual o trabalho em que deseja trabalhar.
O ex-ministro Eros Grau diz que a livre iniciativa é a expressão de liberdade cujo teor
aplica-se tanto ao trabalhador como à empresa, através de uma sociedade livre e pluralista.37
Já o professor Toledo trata o princípio da livre iniciativa como um princípio de ordem
econômica, que busca um desenvolvimento econômico, através de uma autonomia de vontade
privada, em que cada indivíduo ou empresa pode atuar, exercendo uma função no
ordenamento econômico, no pleno exercício de sua liberdade.38
Um dos suportes ao desenvolvimento econômico de qualquer Estado é a liberdade da
livre iniciativa. A livre iniciativa tem uma profunda ligação com a autonomia de vontade do
ser humano, pois, sem a livre iniciativa, as empresas e os indivíduos não teriam vontade, ou
meios de se desenvolver economicamente, impedindo o próprio crescimento do Estado.
Portanto, há de se verificar que o princípio da livre iniciativa não é contra o Poder
Estatal; pelo contrário, ele ajuda o Estado a atingir seu fim dentro de suas próprias fronteiras.
E o Estado, permitindo a livre iniciativa e concorrendo de igual forma com esta quando seja
necessário, permite que o próprio povo o auxilie a conquistar a tão almejada justiça social.
Já no que tange ao princípio de uma existência digna, a própria Constituição Federal,
em seu artigo 170, expõe de forma clara que a valorização do trabalho humano e a livre
iniciativa visam assegurar a todos uma existência digna, dentro de um contexto social.
Para assegurar uma existência digna, se faz necessário observar a ordem econômica e
sua finalidade, pois a finalidade da ordem econômica dentro do Estado deve garantir a todos
as condições mínimas para essa existência digna.
A proteção devida ao trabalho humano, através de sua valorização, é um dos fatores
que proporciona a todo ser humano uma existência digna, e isso deve ser realizado através de
um posicionamento jurídico, voltado à proteção dos direitos trabalhistas, para que, assim,
possa haver meios de promoção da inclusão social.
O Ex-Ministro Eros Grau trata sabiamente desse princípio:
[...] a dignidade da pessoa humana assume a mais profunda relevância, visto
comprometer todo exercício da atividade econômica, em sentido amplo – e
em especial, o exercício da atividade econômica em sentido estrito – com o
programa de promoção da existência digna, de que repito, todos devem
37
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 9. ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2004, p. 190.
38
TOLEDO, Gastão Alves de. O Direito Constitucional Econômico e sua Eficácia. Rio de Janeiro: Renovar,
2004, p. 174.
gozar. Daí porque se encontram constitucionalmente empenhados na
realização desse programa – dessa política maior – tanto o setor público
quanto o setor privado. Logo, o exercício de qualquer parcela da atividade
econômica de modo não adequado àquela promoção expressará violação do
princípio duplamente contemplado na Constituição.39
Outro princípio encontrado dentro do artigo 3º da Constituição Federal é o princípio da
justiça social, que busca a construção de uma sociedade livre, justa e igualitária.
O conceito de justiça social trata de uma forma de justiça ideológica, que tem em si a
busca do contexto da justiça social dentro do contexto da ordem econômica; portanto, parte do
pressuposto de que deve haver uma melhor repartição de tudo que é produzido, sendo que a
justiça social compreende o bem-estar geral da comunidade.40
Portanto, para o Ex-Ministro Eros Grau, Justiça Social trata sobre tudo, é um modelo
capaz de proporcionar o bem-estar geral de todo o povo, pois a palavra ‘justiça’ tem seu
contexto alcançado quando promove o bem estar comum.
O ideal instituído de justiça social da doutrina cristã que consta de documentos da
própria igreja, nas encíclicas do Papa Pio XI, declara o seguinte: “[...] cada um deve ter sua
parte nos bens materiais; e deve procurar que a sua repartição seja pautada pelas normas do
bem comum e da justiça social.”41
Segundo o então Papa Pio XI, todos devem ter sua parte nos bens materiais, na busca
de se constituir o bem comum a todos, e é necessária uma repartição dos bens e das riquezas
existentes.
Contudo, nos dizeres de Lafayete:
[...] a inserção da justiça social como fim da ordem econômica há de ser tida
como o reconhecimento de que todos se encontram em face de um destino
comum, numa inesperável empresa comunitária, onde a coerência deve ser
vista de frente ou nos atordoará pelas costas.42
Portanto, a justiça social deve ser vista como um elemento de ordem coletiva,
empregado, sim, o contexto de dignidade coletiva, e não apenas individual, pois só dessa
forma ela é capaz de atingir o seu fim. É preciso uma visão ampla do conceito de justiça
social, e não apenas em caráter individual, na busca dos anseios e necessidades da
comunidade, para que esse fim tão almejado seja realmente alcançado.
39
GRAU, Eros Roberto. Op. cit., 2004, p. 181.
Idem, ibidem, p. 56.
41
TOLEDO, Gastão Alves de. Op. cit., p. 170.
42
PETTER, Lafayete Josué. Princípios Cosntitucionais da Ordem Econômica: O significado e o alcance do
atrigo 170 da Constituição Federal. São Paulo: RT, 2005, p. 178.
40
Justiça social é um fim buscado pelo Estado para atender aos anseios e necessidades
de seu povo, e para tanto deve ser entendido como uma forma de inclusão social através da
distribuição de renda.
2.2 A RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELO NÃO CUMPRIMENTO DAS
POLÍTICAS PÚBLICAS DE ORDEM SOCIAL CONSTITUCIONAL
Ao tratar desse assunto, deve-se ter em mente uma compreensão do ato administrativo,
como bem conceitua o professor Celso Antônio Bandeira de Mello. Segundo o referido
professor, o ato administrativo é uma declaração do Estado, ou de alguém que lhe substitua,
em sua competência ou função pública, sempre no exercício das funções públicas, a serem
cumpridas através de ordens jurídicas que complementam as leis para dar o fundamento do
seu cumprimento; contudo, estão sujeitas ao controle de legitimidade, de órgão jurisdicional
competente. Entretanto, podem surgir em caráter excepcional, hipóteses que a Constituição
Federal tenha regulado de forma vinculante, a um determinado comportamento administrativo
obrigatório. Nesses casos, ocorrerá ato administrativo infraconstitucional, pois a ausência de
uma lei, de caráter complementar, não impedirá a sua expedição.43
Novamente invocando a sabedoria do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, há
de se verificar as questões relativas ao ato administrativo no constante a sua eficácia, validade
e perfeição.
O ato administrativo é perfeito quando esgotadas as fases necessárias à sua
produção. Portanto, o ato perfeito é o que completou o ciclo necessário à sua
formação. Perfeição, pois, é a situação do ato cujo processo esta concluído.
O ato administrativo é valido quando foi expedido em absoluta
conformidade com as exigências do sistema normativo. Vale dizer, quando
se encontra adequado aos requisitos estabelecidos pela ordem jurídica.
Validade, por isto, é adequação do ato às exigências normativas. O ato
administrativo é eficaz quando está disponível para a produção de seus
efeitos próprios; ou seja, quando o desencadear de seus efeitos típicos não se
encontra dependente de qualquer evento posterior, como condição
suspensiva, termo inicial ou ato controlador a cargo de outra autoridade.
Eficácia então é a situação de disponibilidade para a produção de seus
efeitos típicos, próprios do ato.44
43
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24 ed.. São Paulo: Malheiros, 2007,
p. 374.
44
Idem, ibidem, 2007, p. 374.
Baseado em uma combinação de definições, o professor Celso Antônio Bandeira de
Mello criou quatro modelos de hipóteses possíveis para explicar o ato administrativo.
1) Perfeito, válido e eficaz – quando, concluído o seu ciclo de formação,
encontra-se plenamente ajustado às exigências legais e está disponível para a
deflagração dos efeitos que lhe são típicos;
2) Perfeito, inválido e eficaz – quando, concluído seu ciclo de formação e
apesar de não se achar conformado às exigências normativas, encontra-se
produzindo os efeitos que lhe seriam inerentes;
3) Perfeito, válido e ineficaz – quando concluído seu ciclo de formação,
estando adequado aos requisitos de legitimidade, ainda não se encontra
disponível para a eclosão de seus efeitos típicos, por dependentes de um
termo inicial ou de uma condição suspensiva, ou autorização, aprovação ou
homologação, a serem manifestados por uma autoridade controladora;
4) Perfeito, inválido e ineficaz – quando, esgotado seu ciclo de formação,
sobre encontra-se em desconformidade com a ordem jurídica, seus efeitos,
ainda não podem fluir, por se encontrarem na dependência de algum
acontecimento previsto como necessário para a produção dos efeitos
(condição suspensiva ou termo inicial, ou aprovação ou homologação
dependentes de outro órgão).45
Admitindo-se o entendimento dos conceitos básicos do ato administrativo, surgem
então as questões de responsabilização da Administração por seus atos públicos, sejam eles
decorrentes de ação ou omissão do Poder Público. Para isso se faz necessário um controle dos
atos administrativos para que seja possível a averiguação de suas aplicações.
A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro suscita a possibilidade de um controle
jurisdicional, este baseado em uma discricionariedade dos limites assegurados à
Administração Pública por meio de lei, pois o Judiciário tem o poder de apreciar aspectos
legais sobre os atos da Administração Pública, verificando se a discricionariedade foi
respeitada e os limites foram observados.46
No tocante ao poder discricionário da Administração Pública, tem-se a ilusão de que o
agente público pode fazer suas escolhas sem observar limites; contudo, este agente deve,
apesar de estar sobre uma discricionariedade, observar os preceitos públicos inerentes a sua
atuação concreta.
Baseado em tal fato, é preciso que haja uma readequação do que seria a
discricionariedade dentro do próprio ordenamento positivado, haja vista que, como salienta o
professor Celso Antônio Bandeira de Mello, o poder discricionário tem como objetivo de
cumprimento alcançar uma finalidade legal, pois só desta forma poderia ser entendido e
45
46
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., 2007, p. 378.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 5 ed. São Paulo: Atlas, 1995, p. 180.
dimensionado, buscando entender que antes de tudo há um dever de discricionariedade, uma
vez que o poder não é ilimitado, mas possue vínculos atrelados às normas positivadas, que
devem ser respeitados.47
Seguindo o mesmo conceito do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, o
professor Miguel Seabra Fagundes trata a questão da discricionariedade vinculada a padrões
normativos, porém, dotado de certa liberdade evidenciada nos casos concretos, pois o poder
discricionário so tem razão de existir dentro de um ordenamento que o regule, caso contrário,
tratar-se-ia de um poder sem limites, e, portanto, um poder arbitrário, sem controle estatal.48
O Poder discricionário não é uma liberdade desvinculada, como bem comenta o
professor José Gomes Canotilho, mas uma discricionariedade vinculada a normas e princípios
jurídicos.49
A discricionariedade no Poder Público Administrativo não pode afastar uma análise
judicial dos seus atos, pois, se a discricionariedade afrontar a norma posta, deverá ser
submetida a uma revisão judicial.
Portanto, o Poder Administrativo no que tange à sua discricionariedade, sempre está
sob o julgo das normas positivadas, como a própria Constituição Federal, pois, se afrontar o
poder normatizado ou as leis postas no sistema normativo, tratará de ser considerado ato
inconstitucional.
O professor Celso Antônio Bandeira de Mello trata sabiamente desse assunto:
[...] a Constituição não é um mero feixe de leis, igual a qualquer outro corpo
de normas. A Constituição, sabiamente, é um corpo de normas qualificado,
pela posição altaneira, suprema, que ocupa o conjunto normativo. É a Lei
das Leis. É a Lei Máxima, à qual todas as demais se subordinam e na qual
todas se fundam. É a lei de mais alta hierarquia. É a lei fundante. É a fonte
de todo Direito. É a matriz última da validade de qualquer ato jurídico. À
Constituição todos devem obediência: o Legislativo, o Judiciário e o
Executivo, por todos os seus órgãos e agentes, sejam de que escalão for, bem
como todos os membros da sociedade. Ninguém, no território nacional,
escapa do seu império. Segue-se que sujeito algum, ocupe a posição que
ocupar, pode praticar ato – geral ou individual, abstrato ou concreto – em
descompasso com a Constituição, sem que tal ato seja nulo e da mais grave
nulidade, por implicar ofensa ao regramento de escalão máximo.50
47
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., 2007, p. 156.
FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 6 ed.. São
Paulo: Saraiva, 1984, p. 64 a 67.
49
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. 2 ed.. Coimbra:
Coimbra Editora, 2001, p. 233.
50
Mello, Celso Antônio Bandeira de. Eficácia das normas constitucionais sobre a justiça social. In: Revista de
Direito Público. 57/58. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan/jun. 1981, p. 237.
48
De acordo com o texto acima citado, há possibilidade de controle jurisdicional sobre
os atos administrativos quando estes não cumprem as normas constitucionais que os regem.
Isso se torna mais evidente no quesito normas que são vinculantes para o
administrador público. Essas devem ser aplicadas de forma direta e indireta, independente de
existirem normas infraconstitucionais que as regulamentem, devido ao fato que as políticas
públicas são delineadas através da Constituição.
Um exemplo claro desse quesito pode ser encontrado no Estatuto da Criança e do
Adolescente, que segue uma determinação Constitucional, assegurando os meios necessários
para que ocorra o exercício do direito e sua correspondente responsabilização.
Segundo o professor Fabio Konder Comparato, não existem dúvidas que a questão
seja de controle constitucional, devido ao fato que a própria Constituição estabelece, em seu
bojo, o que são os direitos sociais, e a forma de seu exercício, e determina o que deverá
ocorrer nos casos de omissão do administrador.
Segundo o mesmo professor:
Esclarecida, assim, essa clássica falsa objeção à judicialização das políticas
governamentais, estabeleçamos, desde logo, que o juízo de
constitucionalidade nessa matéria tem por objeto o confronto de tais
políticas, não só com os objetivos constitucionalmente vinculantes da
atividade do governo, mas também com regras que estruturam o
desenvolvimento dessa atividade. Na primeira hipótese, por exemplo, uma
política pública econômica voltada exclusivamente para a estabilidade
monetária interna e externa pode se revelar incompatível com várias normasobjeto da Constituição, notadamente com a busca do pleno emprego, inscrita
no art. 170, VIII. Na segunda hipótese, o exemplo é, sem dúvida, o da
política municipal da saúde pública desligada do sistema nacional único,
imposto pelo art. 198 da Constituição Federal. Por outro lado, importa ter em
mente que a inconstitucionalidade de uma política governamental pode
ocorrer, não apenas em razão de sua própria finalidade, mas também por
efeitos dos meios ou instrumentos escolhidos para a sua realização. É o que
sucederia, por exemplo, se a política agrícola do governo federal instituísse
alguma espécie de incentivo, suscetível de favorecer a manutenção de
latifúndios improdutivos. Parece óbvio que haveria, aí, afronta à norma
constitucional que impõe a compatibilidade da reforma agrária com a
política agrícola (art. 187 parágrafo 2º). Tudo isso, quanto à
inconstitucionalidade comissiva. Impossível por, não reconhecer que,
também em matéria de políticas, pode haver inconstitucionalidade por
omissão. Em seu art. 182, parágrafo 1º, por exemplo, a Constituição impõe a
todos os municípios, com mais de vinte mil habitantes, a elaboração de um
plano diretor, como “instrumento básico da política de desenvolvimento e
expansão urbana.” Seria uma irrisão se os tribunais tivessem que se quedar
inativos diante das autoridades municipais em dar cumprimento a nossa
constitucional.51
51
COMPARATO, Fabio Konder. Ensaio sobre o Juizo de Constitucionlidade de Políticas Públicas. Nº 737.
12/22. São Paulo: RT, mar/97, p. 20- 21.
Nesse entendimento, o que se busca é tornar transparente a responsabilidade da
administração pública, seja pela sua ação ou pela sua omissão, quanto à realização das
políticas públicas sociais estabelecidas na Carta Maior.
Seguindo essa mesma linha de raciocínio, cabe estabelecer as competências de cada
função estatal, que, segundo Ana Paula de Barcellos, quando no entender de que as atividades
legislativas e jurisdicionais tratam da aplicação da Constituição Federal, e a aplicação de suas
normas no caso concreto. Cabe ao Legislador a elaboração das normas baseando-se nos
princípios constitucionais. Já ao representante da magistratura, incube a aplicação da
Constituição, seja de forma direta, ou indireta, uma vez que a aplicabilidade de qualquer
norma jurídica será precedida do exame de sua própria constitucionalidade e deve ocorrer de
maneira que concretize seus fins constitucionais. Contudo, as decisões judiciais trazem efeitos
entre as partes; a regra geral, portanto, é que a lei necessita ser chamada no intuito de se tornar
realidade.52
Dentro dessa mesma linha se traduz que a competência da Administração Pública é no
sentido de realizar os comandos contidos dentro das normas jurídicas. Através disso, busca-se
a promoção dos direitos fundamentais, em caráter amplo e irrestrito, necessitando para tanto a
instituição e a prática real dos programas sociais que visem o bem da população, através das
políticas públicas. Desta forma, o Estado estará buscando seu fim, previsto na Constituição
Federal, no que trata dos Direitos Fundamentais e dos Direitos Sociais de sua população.
Verificando o prisma de visão dessa forma, torna-se impossível a não existência do
exercício das três competências ou funções estatais, conhecidas como Competência
Executiva, Competência Legislativa e Competência Judiciária, que são denominadas pela
Constituição, como partes integrantes do próprio Estado, de forma que os atos
administrativos, no que tange à sua elaboração e implantação, estão intimamente ligados à
legitimidade e à legalidade dos mesmos.
Tratando do tema do ato administrativo, o professor Floriano Peixoto de Azevedo
Marques Neto trata de explicar que o poder de decisão de monopólio público é um poder
absoluto e indivisível, e sua existência ocorre graças à existência de um Estado de Direito;
52
BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalização das Políticas Públicas em Matéria de Direitos
Fundamentais: O Controle político Social e o Controle Jurídico no Espaço Democrático, p. 599–635. In:
SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (Coord.). A Constitucionalização do Direito. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 604.
este, portanto, visa unicamente atender às necessidades de sua população. Desse contexto,
retira-se a importância do Estado Moderno no caráter de busca pelo interesse público.53
Já o professor Antônio Carlos Wolkmer, cria uma idéia crítica sobre a legitimidade
democrática que visa dar fundamento ao poder político baseado na idéia de um Direito justo,
pois, nesse caso, segundo ele, existe uma legalidade formal para dar sustentabilidade ao
preceito do poder público discricionário. Contudo, demonstra que existe uma cultura única,
participativa e democrática, de que a legalidade não pode se fundar na positividade, mas sim,
num consenso de realidades sociais necessárias para o bem da população de forma justa e
ética.54
Em se tratando do princípio da finalidade, o professor Celso Antônio Bandeira de
Mello coloca a figura do administrador, não unicamente como finalidade específica do
interesse público, mas também sob a tutela da lei a qual esteja sendo utilizada como
fundamento para dar sustentabilidade à execução do interesse público; logo, ele se pauta na
Constituição Federal e nas demais leis em sintonia com a Lei Maior.55
Baseados nesse contexto, os atos administrativos deverão seguir a linha de princípios
estabelecidos no artigo 37 da Constituição Federal, para com isso terem uma verdadeira
validade e eficácia jurídica, pois assim devem ser os atos da administração pública.
A professora, Lucia Valle Figueiredo diz o que segue:
Na verdade não se vêem diferenças, no que tange a legalidade em sentido,
dos princípios políticos diretamente submissos a Constituição, como, por
exemplo, decretação do estado de sítio, a declaração do estado de defesa, ou,
ainda, a declaração de políticas econômicas, de outros atos administrativos.
Deveras, o ato político está também inserido no conceito de ato
administrativo, pois é uma norma concreta emanada do Estado debaixo de
legalidade, entendida esta, em termos amplos. Lembremos a concepção
Kelsiana: no ápice da pirâmide encontram-se a Constituição, depois as
normas gerais, fundamentos de validade das normas individuais. Os atos
políticos estão diretamente submissos ao topo da pirâmide – a Constituição.
Portanto, também estão os atos políticos abrigados no conceito de ato
administrativo, pois são normas individuais, susceptíveis de controle pelo
Poder Judiciário. Apenas a fonte de validade é outra, a Constituição. O ato
administrativo está imediatamente referido na lei, enquanto que o ato
político, embora espécie de ato administrativo submete à Constituição.56
53
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação Estatal e Interesses Públicos. Malheiros:
2002, p. 54.
54
WOLKMER, Antônio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 4 ed, São Paulo: RT, 2003, p. 88-89.
55
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24 ed.. São Paulo: Malheiros, 2007,
p. 156.
56
FIGUEIREDO, Lucia Valle. O devido processo legal e a responsabilidade do Estado por dano decorrente do
planejamento. Revista Trimestal de Direito Público. Nº 11. São Paulo: Malheiros, jul/set. 1995, p. 09-10.
Nesse mesmo sentido, a professora Luiza Fonseca Frischeisen trata a figura do
administrador público vinculado à Constituição Federal, com base na realização ou na
implementação das políticas públicas que devem estar diretamente ligadas à Constituição,
haja vista que esta é quem determina as finalidades dos atos administrativos, e o seu não
cumprimento caracteriza um ato de omissão das normas constitucionais. Isso demonstra a
preocupação quanto a se atingir o fim proposto para os atos administrativos inseridos dentro
da Constituição.57
Já Luiz Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos acrescentam que, apesar de não
expresso na Constituição Federal, o princípio da razoabilidade, ou da proporcionalidade, tem
fundamento no devido processo legal e na justiça. Portanto, a Constituição é o mais valioso
instrumento de proteção dos direitos e garantias fundamentais da sociedade, como também do
interesse público em sua discricionariedade, através do controle legal dos limites desta, pois a
discricionariedade advém da própria Constituição, que normatiza o ato administrativo e seus
limites discricionários.58
A delimitação da atividade discricionária se traduz com o advento do mundo moderno,
pois, a partir do entendimento da importância dos princípios constitucionais, a atuação dos
poderes passou a ser baseada nesses princípios que formarão uma base de proteção legal para
as necessidades sociais e fundamentais de toda população, o que é de absoluta aceitação, pois,
a atividade estatal deve-se pautar pelas necessidades sociais e fundamentais de sua população.
Em face desse novo modelo de Estado, as políticas públicas não podem ser entendidas
através da discricionariedade do poder público quanto aos seus atos administrativos, mas sim
através da Norma Maior, a Constituição Federal, anotada no interesse da população e de suas
necessidades sociais e fundamentais, e na possibilidade de responsabilizar-se o Estado pelo
não cumprimento dos preceitos constitucionais expressos dentro das políticas públicas
estatais.
A questão de responsabilização do Poder Público no que trata do ato administrativo é
demonstrada pela professora Luiza Cristina Fonseca Frischeisen.
1- As normas constitucionais que estabelecem os direitos sociais são
eficazes e vinculam a administração para sua implementação;
57
FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Políticas Públicas: A Reponsabilidade do Administrador e o
Ministério Público. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 91.
58
BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da História. A Nova Interpretação
Constitucional e o Papel dos Princípios do Direito Brasileiro. Disponível em: <http://www.camara.rj.gov.br>.
Acesso em: 27 out. 2010.
2- Por serem direitos sociais dotados de eficácia, e para alguns constituindo
mesmo direitos fundamentais, que não seriam passíveis de abolição por
emenda constitucional, o seu não reconhecimento possibilita aos
interessados/legitimados demandarem judicialmente por sua implementação;
3- a ausência de políticas públicas voltadas para a implementação dos
direitos sociais constituem atos omissivos da Administração e são passíveis
de controle pelo Judiciário, pois existe o Juízo de inconstitucionalidade e
ilegalidade na omissão da Administração;
4- o não cumprimento das políticas públicas da ordem social fixadas na
Constituição atenta contra o devido processo legal, que deve ser observado
pela Administração, bem como contra a finalidade administrativa, que é
atender o interesse público;
5- determinadas políticas públicas dependem da atuação de entes e
instituições prévias (como a adaptação de prédios e transporte coletivos às
necessidades das pessoas portadoras de deficiência); nessa hipótese, a
administração poderá ser responsabilizada por ausência de fiscalização, em
conjunto com o particular.59
Assim, a Constituição Federal criou um vínculo entre o legislador e o administrador
público quanto à obrigação junto aos direitos fundamentais e também em relação aos direitos
sociais, de forma a estar positivada dentro do ordenamento constitucional, além de
responsabilizar os administradores, e a própria figura do Estado, no quesito ação ou omissão,
ou mesmo abuso do direito de discricionariedade.
A separação dos poderes em Executivo, Legislativo e Judiciário é uma das melhores
formas de dar suporte à obrigação, ou melhor, ao dever do Estado, através dos seus
administradores, de praticarem os atos administrativos visando sempre o bem da população.
Existe uma discricionariedade mínima para a implementação das políticas públicas,
como bem salienta o professor Luiz Roberto Barroso, ao demonstrar que existe uma idéia de
restrição quanto ao poder do administrador, sob os aspectos legais, e fundamentados nestes.
Portanto, o princípio da legalidade transforma-se em outro princípio, que trata do princípio da
constitucionalidade, ou mesmo do princípio da jurisdicidade, advindos da própria
Constituição.60
A constitucionalização do Direito no Brasil implica diretamente na aplicação de
valores constitucionais em todo sistema jurídico brasileiro; portanto, a Constituição pode ser
considerada a proteção e as garantias dos direitos fundamentais e sociais que direcionam as
políticas públicas no Brasil.
59
FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Op. cit., 2000, p. 92 - 93.
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (o triunfo tardio do
Direito Constitucional no Brasil). In: A Constitucionalização do Direito – Fundamentos Teóricos e
Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2007, p. 238.
60
Desta forma, a Constituição do Brasil traz um novo modelo de regulação do sistema,
que se traduz de forma inequívoca nas políticas públicas que devem ser adotadas e
implementadas quanto aos direitos fundamentais e sociais de toda a população. Estes se
encontram, dentro do contexto constitucional, como objetivos a serem alcançados pelo
Estado, na forma da administração pública, pela pratica dos atos administrativos a serem
implementados com o devido amparo legal, buscando sempre o bem comum. Com isso, o
Estado torna-se um ente ativo para o bem da população.
Quanto à questão da discricionariedade, o professor Celso Antônio Bandeira de Mello
a conceitua como:
Discricionariedade, portanto, a margem de liberdade que remanesça ao
Administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade,
um dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso
concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à
satisfação da finalidade legal, quando por força de fluidez das expressões da
lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair
objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente.61
De sorte que os atos vinculados são estabelecidos por lei, e a solução possível diante
de um caso concreto só é possível através da observação da Lei posta, da Lei Maior, que se
traduz em nossa Constituição Federal.
Desta forma, não há possibilidade de uma discussão subjetiva pelo administrador. A
única apreciação possível deve ser baseada dentro de um preceito de legalidade, ainda que
dotado de liberdade discricionária para o administrador público, o que demonstra claramente a
grande influência do Poder Legislativo sobre as decisões do Poder Executivo, em seus atos de
administração.
O professor Fábio Konder Comparato suscita a existência de objetivos gerais e
objetivos específicos dentro da Constituição de Estado Moderno de Direito. Isso se traduz de
forma que todos os poderes encontram-se vinculados através da Constituição Federal.
O importante é assinalar, na estrutura do Estado Dirigente, que a lei perde a
sua majestade de expressão por excelência da soberania popular, para se
tornar mero instrumento de governo. A grande maioria das leis insere-se,
hoje, no quadro de políticas governamentais, e têm por função não mais a
declaração de direitos e deveres em situações jurídicas permanentes, mas a
solução de questões de conjuntura, ou então o direcionamento, por meio de
incentivos ou desincentivos, das atividades privadas, sobretudo no âmbito
61
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24 ed.. São Paulo: Malheiros, 2007,
p. 48.
empresarial, ou
administrativo.62
ainda
regulação
de
procedimentos
no
campo
Já o professor Ingo Wolfgang Sarlet orienta no sentido de que o que realmente importa
é a constatação do vínculo entre os direitos fundamentais e as atitudes deflagradas através do
mesmo, por meio dos atos administrativos, sendo medidos através do interesse público, para
salvaguardar e gerir o interesse da coletividade. Na relação entre os órgãos públicos
administrativos e os direitos fundamentais, a vinculação destes significa a aplicação das leis,
transformando os atos administrativos em implementação das normas constitucionais,
conforme o direito fundamental.63
Mesmo dentro de um contexto normativo, o administrador público não pode se abster
de princípios como o da razoabilidade, onde o exercício dos direitos sociais é invariavelmente
impossível de ser postergado, haja vista que isso acarretaria em infração constitucional, face à
questão que trata da omissão do administrador público em seu dever de agir para a
implementação das políticas públicas, podendo ser questionado judicialmente por tal fato.
Aqui segundo a professora Flávia Piovesan, existe um ensejo de inconstitucionalidade,
por omissão, pois, segunda ela, é um fato que gera uma inconstitucionalidade negativa,
resultante de uma negativa ação no dever de agir, do administrador público, e cabe exigência
através da Constituição, da sua real efetivação, o que significa que só ocorre
inconstitucionalidade quando o dever de agir do administrador público está presente nos
preceitos legais, e não é realizado.64
Desta forma pode-se observar que a inconstitucionalidade é um instrumento muito
ligado à administração pública, na figura do administrador público e seus atos de
discricionariedade, de tal modo que a observância desse fato leva a um real controle dos atos
administrativos.
Com base na noção de inconstitucionalidade, a professora Luiza Cristina Fonseca
Frischeisen afirma que, em verdade, o administrador não possui discricionariedade para agir
conforme seu entender, sobre a implementação das políticas públicas, sejam elas de direitos
62
COMPARATO, Fabio Konder. Ensaio sobre o Juízo de Constitucionalidade de Políticas Públicas. nº 737,
12/22. São Paulo: RT, Mar/97, p. 19.
63
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8 ed.. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 393.
64
PIOVESAN, Luiza Cristina Fonseca. Políticas Públicas: A Responsabilidade do Administrador e o
Ministério Público. São Paulo: Max Limonad, 2004, p. 95.
sociais, ou de direitos fundamentais. Ele deve seguir preceitos constitucionais derivados de
um Poder Legislativo, que através de suas leis direciona os atos administrativos públicos.65
Contudo, conforme o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, a implantação das
políticas públicas, através de uma discricionariedade, só será motivo de intervenção de
normas constitucionais quando a legislação for omissa, criando espaços onde seja necessária
uma intervenção normativa para corrigir a omissão, podendo ser aplicadas as normas jurídicas
para solucionar a questão, de acordo com os fundamentos contidos nas próprias normas
jurídicas.66
Em sintonia com o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, a professora Luiza
Cristina Frischeisen trata esse modelo de vinculação de forma a não engessar o trabalho da
administração pública, pois as necessidades da coletividade são muitas, e se faz necessário um
espaço para a implementação das políticas públicas, para que com isso as mais variadas
realidades sociais da população possam ser atendidas com base na finalidade legal e
constitucional dos atos administrativos.67
O sistema constitucional deve ser entendido como um sistema onde princípios e regras
convivem de forma harmônica, baseados em valores sociais, que se transformam em valores
jurídicos, como os Direitos Sociais e os Direitos Fundamentais, pois esses são direitos que
devem nortear todo o sistema normativo constitucional e os atos administrativos na busca a
atender os direitos acima mencionados.
Baseando-se nesse fato, as dúvidas e possíveis contrariedades advindas do ato
administrativo discricionário devem ser solucionadas junto ao Poder Judiciário, pois a ele
cabe a resolução sobre as questões jurídicas e legais do sistema constitucional.
2.3 OS REFLEXOS DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
Todo Estado deve buscar ser mais eficiente e de baixo custo para melhor atender aos
anseios da sua população. Para que isso ocorra, criou-se um mecanismo denominado Lei de
Responsabilidade Fiscal.
65
FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Políticas Públicas: A Reponsabilidade do Administrador e o
Ministério Público. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 95.
66
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Eficácia das normas constitucionais sobre a justiça social. In: Revista
de Direito Público. 57/58. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan/jun. 1981, p. 233-256.
67
FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Op. cit., p. 96.
A Lei de Responsabilidade Fiscal é uma Lei complementar de número 101 de 4
(quatro) de maio de 2000, que, desde seu primeiro artigo, já procura definir a que veio e qual
é sua real finalidade, como pode-se observar:
Art. 1º Esta Lei Complementar estabelece normas de finanças públicas
voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, com amparo no Capítulo II
do Titulo IV da Constituição.
Parágrafo 1º A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada
e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de
afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante ao cumprimento de metas
de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições
no que tange à renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da
seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de
crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e
inscrição em Restos a Pagar.
Parágrafo 2º As disposições desta Lei Complementar obrigam a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
Parágrafo 3º Nas referências:
I – à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, estão
compreendidos:
a)
o Poder Executivo, o Poder Legislativo, neste abrangidos os Tribunais
de Contas, o Poder Judiciário e o Ministério Público;
b)
as respectivas administrações diretas, fundos autarquias, fundações e
empresas estatais dependentes;
II – a Estados entende-se considerado o Distrito Federal;
III – a Tribunais de Contas estão incluídos: Tribunal de Contas da União,
Tribunal de Contas do Estado e, quando houver, Tribunal de Contas dos
Municípios e Tribunal de Contas do Município.68
Esse mecanismo que todo Estado deve implementar visa assegurar que os recursos
públicos, sejam eles naturais ou econômicos, sejam direcionados a atender os anseios de sua
população, sem que com isso se esgotem os recursos ou se torne inviável o pagamento de seus
custos.
É dentro dessa forma de regulação que surge a Lei de Responsabilidade Fiscal. Ela
passa a ser um norteador normativo para regular as condutas dos administradores públicos,
em todo Estado e em todas as esferas do Estado. Cabe à União, aos Estados membros, aos
Municípios e ao Distrito Federal, seguir atentamente esse posto normativo, uma vez que
poderão ser impostas severas penas ao próprio administrador público e ao órgão público que
ferir essa norma.
Pauta-se pelo princípio do equilíbrio das contas públicas, da transparência, da
eficiência e eficácia do órgão público representado pelo agente administrativo, além da
própria necessidade do Poder Público de se auto gerir de forma responsável, visando
68
Lino, Pedro. Comentários a Lei de Responsabilidade Fiscal. São Paulo: Ed. Atlas, 2001, p. 16 -17.
assegurar um Estado forte e presente no que tange a atingir as necessidades de sua
população.69
A transparência visa à garantia a todos, o acesso às informações que tornam claras as
ações a serem praticadas, ou as ações que foram praticadas pelos agentes públicos, sejam eles
cargos eletivos ou não, na forma de divulgação dos atos praticados e seus respectivos gastos,
sejaa essa divulgação por meios eletrônicos ou pelo diário oficial.
No quesito que trata da dívida e do endívidamento, a Lei trouxe diretrizes básicas a
serem seguidas, como o que se encontra no artigo 29 (vinte e nove) da mesma:
Art. 29. Para os efeitos desta Lei Complementar, são adotadas as seguintes
definições:
I – dívida pública consolidada ou fundada: montante total, apurado sem
duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em
virtude de leis, contratos convênios ou tratados e da realização de operações
de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses;
II – dívida pública mobiliária: dívida pública representada por títulos
emitidos pela União, inclusive os do Banco Central do Brasil, Estados e
Municípios;
III – operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de
mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada
de bens, recebimento antecipado de valores provenientes de venda a termo
de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas,
inclusive com o uso de derivativos financeiros;
IV – concessão de garantia: compromisso de adimplência de obrigação
financeira ou contratual assumida por ente da Federação ou entidade a ele
vinculada;
V – refinanciamento da dívida mobiliária: emissão de títulos para pagamento
do principal acrescido da atualização monetária.
parágrafo 1º Equipara-se a operação de crédito a assunção, o reconhecimento
ou a confissão de dívidas pelo ente da Federação, sem prejuízo do
cumprimento das exigências dos arts. 15 e 16.
parágrafo 2º Será incluída na dívida pública consolidada da União a relativa
à emissão de títulos de responsabilidade do Banco Central do Brasil.
parágrafo 3º Também integram a dívida pública consolidada as operações de
crédito de prazo inferior a doze meses cujas receitas tenham constado no
orçamento.
parágrafo 4º O refinanciamento do principal da dívida mobiliária não
excederá, ao término de cada exercício financeiro, o montante do final do
exercício anterior, somado ao das operações de crédito autorizadas no
orçamento para este efeito e efetivamente realizadas, acrescido de
atualização monetária.70
69
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser; SPINK, Peter Kevin (org). Reforma do Estado e Administração Pública
Gerencial. 4 ed. Rio de Janeiro: FVG, 2001, p. 94.
70
LINO, Pedro. Comentários a Lei de Responsabilidade Fiscal. São Paulo: Ed. Atlas, 2001, p. 119-120.
Observando o artigo acima descrito, é inevitável questionar a emissão de títulos do
Banco Central que serão incluídos na dívida pública, o que se traduz em mais uma forma de
majorar o endividamento público.
O endividamento público deve ser tratado de forma muito cuidadosa, pois trata do
empobrecimento do Estado e de seus entes federativos. Estabelecem-se metas para o
endividamento, contudo, isso só traz mais endividamento. De fato, o ideal é o não
endividamento público, portanto, as despesas e receitas devem ser equivalentes, e quitadas
dento do mesmo ano fiscal.
3 A EFETIVIDADE DAS AÇÕES DO SISTEMA DE SAÚDE E EDUCAÇÃO
3.1 DAS AÇÕES DO SISTEMA DE SAÚDE
O início do direito à saúde pode ser entendido como tendo seu marco nos direitos
naturais, como é compreendido pelo professor Jose Afonso da Silva.
De acordo com o professor, os direitos naturais são inerentes à natureza do próprio
homem, pelo simples fato deste existir. Trata-se de uma perspectiva jus naturalista, que o
professor assim entende; contudo, em razão da própria natureza humana, podem-se entender
como direitos positivos, que derivam das relações sociais que são mutantes de acordo com o
momento histórico.71
Os considerados direitos humanos, ou direitos do ser humano, são um tema muito
aceito pelas diretrizes internacionais; contudo, possuem redundâncias , pois, somente o
homem seria titular desses direitos.72
O professor Antônio Luno entende que o direito à saúde não condiz com a expressão
direitos públicos subjetivos, pois, desde que se constitui um conceito técnico jurídico do
modelo de Estado Liberal, isso leva a uma individualidade do homem, como se a disposição
do direito à saúde fosse possível, o que significa dizer que renunciar ou transferir o direito à
saúde não se encontra compatível com os direitos fundamentais.73
Enfim, no que tange aos direitos fundamentais do ser humano, os doutrinadores
tradicionais não oferecem resistência; o que se nota é um estudo quanto à efetivação do direito
à saúde, como demonstrado abaixo:
[...] além de se referir a princípios que resumem a concepção do mundo e
informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada
para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e
instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre
e igual de todas as pessoas.74 (grifo do autor) No qualitativo fundamental
acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a
pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo
sobrevive; fundamentais ‘do homem’ no sentido de que a todos, por igual,
devem ser não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e
materialmente efetivados.
71
SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 55.
Idem, Ibidem, p. 55.
73
LUÑO, Antonio Enrique Perez. Los Derecho Humanos, Significácion, Estatuto Juridico y Sistema apud
SILVA, José Afonso da. Op. cit., 2007, p. 55.
74
Idem, ibidem, p. 55.
72
[...] ‘Direitos fundamentais do homem’ significa ‘direitos fundamentias da
pessoa humana’ ou ‘direitos humanos fundamentais.75
Desta forma, entendendo a idéia anteriormente citada, o direito à saúde faz parte dos
estudos dos direitos humanos fundamentais, pois trata de um direito inerente ao homem e
fundamentalmente necessário para a dignidade da vida. Separar o homem desse direito
contrariaria o próprio ordenamento jurídico do direito a vida.
De modo geral as questões de ordem internacional sobre os direitos humanos têm sua
origem no final da Segunda Guerra Mundial, quando foi percebido que os direitos humanos
não são propriedade de um único Estado, mas sim de toda a humanidade.
O acontecimento da Segunda Guerra Mundial colocou os direitos humanos como um
novo direito mundial, cuja violação implicava em um crime não nacional, mas internacional.
Com o fim da Segunda Guerra Mundial, deu-se o início de uma reconstrução desses
direitos, através de uma cooperação internacional entre países soberanos que, com o objetivo
de coibir crimes considerados crimes de guerra e evitar possíveis novos atentados contra a
humanidade como o ocorrido na Segunda Guerra Mundial, constituíram, através de um
acordo chamado Acordo de Londres, em 1945, o chamado Tribunal de Nuremberg. Este era
um tribunal militar internacional que seria responsável pelo julgamento daqueles que
cometeram crimes de guerra, caracterizando a não soberania no que tange aos crimes contra
os direitos humanos ou contra a humanidade.76
Dentro de uma esfera de cooperação internacional sobre as questões dos direitos
humanos, houve, no ano de 1945, o surgimento ou a criação da ONU, Organização das
Nações Unidas, um marco sobre a constituição de tais direitos.
A criação das Nações Unidas, com suas agências especializadas, demarca o
surgimento de uma nova ordem internacional, que instaura um novo modelo
de conduta nas relações internacionais, com preocupações que incluem a
manutenção da paz e segurança internacional, o desenvolvimento de relações
amistosas entre os Estados, a adoção da cooperação internacional no plano
econômico, social e cultural, a adoção de um padrão internacional de saúde,
a proteção do meio ambiente, a criação de uma nova ordem econômica
internacional e a proteção internacional dos direitos humanos. (grifo nosso) .
[...]
A Carta das Nações Unidas de 1945 consolida, assim, o movimento de
internacionalização dos direitos humanos, a partir do consenso de Estados
que elevam a promoção desses direitos a propósito e finalidade das Nações
Unidas. Definitivamente, a relação de um Estado com seus nacionais passa a
75
SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 55.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 7 ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 119.
76
ser problemática internacional, objeto de instituições internacionais e do
direito internacional.77
Além de uma preocupação mais que aparente pela ONU, os direitos humanos dão uma
amplitude desses direitos para direitos e liberdades fundamentais, sem, contudo, determinar a
amplitude ou o alcance de tais direitos, conforme a redação do capítulo I da Carta daquela
organização.
Os propósitos das Nações Unidas são:
[...]
3. Conseguir uma cooperação internacional para resolver os problemas
internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário, e para
promover e estimular ao respeito aos direitos humanos e às liberdades
fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião;
(grifo nosso).78
Das expressões ‘direitos humanos’ e ‘liberdades fundamentais’ utilizadas de forma tão
genérica, criou-se a necessidade de se delimitar qual seria o alcance, ou quais seriam os
limites que tais direitos deveriam seguir.
Dessa necessidade surge então a Declaração Universal dos Direitos Humanos, a qual
foi aprovada em 10 de dezembro de 1948, pelos 48 (quarenta e oito) Estados que compunham
a ONU na época; portanto, não houve nenhum voto contrário, mas houve oito abstenções, e
foi o primeiro texto jurídico internacional que especificava os fins da criação da ONU, no
qual constavam, em seu teor, os direitos fundamentais.79
No entanto, apesar da abstenção desses oito Estados, essa abstenção foi justificada na
época pela forma constituída de convívio daqueles Estados que se abateram, como bem
salienta André Ramos Tavares:
Oito Estado se abstiveram, contudo, países socialistas, Arábia Saudita e
África do Sul. Considerando a diversidade cultural, política e religiosa, é
notável o grau de consenso obtido. Vale acrescentar, nessa linha, que um
documento com a pretensão da universalidade, numa época em que 2/3 da
humanidade ainda viviam em regime colonial, representou verdadeira
autolimitação do Ocidente sobre sua atuação colonial.80
77
PIOVESAN, Flávia. Op. cit., p. 127-128.
Carta das Nações Unidas. In: COMPARATO, Fabio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos
Humanos. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 216.
79
Idem, ibidem, p. 216.
80
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 464.
78
Uma aprovação unânime efetivaria o caráter de Declaração Universal, reforçando o
caráter dos direitos ali elencados como internacionais, e que esses direitos se sobrepunham
sobre o caráter de soberania dos Estados.
Portanto, a Declaração Universal dos Direitos Humanos trouxe a inquestionável
premissa da importância do bem estar do ser humano de forma geral, assegurando que, para
que esse bem fosse alcançado seria necessário o direito, ou melhor, o acesso à saúde, e os
cuidados médicos necessários à promoção dessa saúde coletiva do ser humano.
Artigo XXV – 1. Toda pessoa tem o direito a um padrão de vida capaz de
assegurar a si e a sua família, saúde e bem-estar, inclusive alimentação,
vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis,
o direito à segurança, e em caso de desemprego, doença ou invalidez,
viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em
circunstâncias fora de seu controle.81
Portanto, ao observar o direito à saúde, nota-se que este ganhou uma projeção tal que
foi gravado na Declaração dos Direitos Humanos promulgada pela ONU, reconhecendo a
importância do mesmo para garantir uma vida digna para indivíduos e para toda a sociedade.
Apesar da indiscutível importância da Declaração, como um documento que vinculava
os integrantes da ONU, ainda era necessária uma forma jurídica à mesma para efetivar sua
vinculação. Ela foi reconhecida como uma resolução, contudo, ainda carente de um
reconhecimento jurídico universal dos direitos humanos e liberdades fundamentais, que
estavam mencionados na Carta das Nações Unidas.
A seguir, procurou-se discutir como assegurar o cumprimento dos direitos contidos na
Declaração e buscou-se então seu reconhecimento através de tratados internacionais.
A professora Flávia Piovesan diz que de certo se instalou o processo de jurisdicização
da Declaração, que teve inicio em 1949; contudo, sua conclusão só ocorreu em 1966, com o
surgimento de dois tratados internacionais, o Pacto dos Direitos Civis e Políticos, e o Pacto
Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, sucessivamente.82
Com a elaboração desses dois pactos, deu-se então a etapa de internacionalização dos
direitos humanos em forma universal, tendo sido constatado que os pactos instituiriam a
efetividade jurídica para vincular os cumprimentos dos direitos ali assegurados.
81
Declaração Universal dos Direitos Humanos. In: PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito
Constitucional Internacional. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 236.
82
PIOVESAN, Flávia. Op. cit., p. 152.
A elaboração de dois tratados e não de um só, compreendendo o conjunto
dos direitos humanos segundo o modelo da Declaração Universal de 1948,
foi resultado de um compromisso diplomático. As potências ocidentais
insistiam no reconhecimento tão só das liberdades individuais clássicas,
protetoras da pessoa humana contra os abusos e interferências dos órgãos
estatais na vida privada. Já os países do bloco comunista e os jovens países
africanos preferiram por em destaque os direitos sociais e econômicos, que
têm por objeto políticas públicas de apoio aos grupos ou classes
desfavorecidas, deixando na sombra as liberdades individuais.83
Os direitos civis e políticos surgem como instrumento de proteção contra os
privilégios privados e arbitrariedades estatais, pois o exercício de liberdades civis previstas
em seu teor, como o direito a vida, o direito a não escravidão, o direito de não ser torturado, o
direito a um julgamento justo, a liberdade de consciência e crença, o direito de reunir-se e
associar-se, entre outros, é sustentado em um afastamento estatal, o que significa dizer que é
necessária uma não intervenção abusiva estatal para assegurar esses direitos.84
Já os direitos econômicos, culturais e sociais são o oposto dos direitos civis e políticos,
pois esse último era direcionado aos indivíduos, destinando sua área de atuação nas
obrigações do Estado para com o indivíduo, o que significa dizer que depende da atividade
estatal para sua efetiva implementação, ou seja, depende de recursos econômicos ou técnicos
para sua efetivação. Abaixo está parte do que foi citado dentro do Pacto Internacional sobre
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
Considerando que, em conformidade com os princípios proclamados na
Carta das Nações Unidas, o reconhecimento da dignidade inerente a todos os
membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis
constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo,
Reconhecendo que esses direitos decorrem da dignidade inerente à pessoa
humana,
Reconhecendo que, em conformidade com a Declaração Universal dos
Direitos do Homem, o ideal do ser humano livre, liberto do temos e da
miséria, não pode ser realizado a menos que se criem condições que
permitam cada um gozar de seus direitos econômicos, sociais e culturais,
assim como seus direitos civis e políticos,
Considerando que a Carta das Nações Unidas, impõe aos Estados a
Obrigação de promover o respeito universal e efetivo dos direitos e
liberdades do homem,
Compreendendo que o indivíduo, por ter deveres para com seus semelhantes
e para a coletividade a que pertence, tem a obrigação de lutar pela promoção
e observância dos direitos reconhecidos no presente Pacto,
Acordam o seguinte [...] 85
83
COMPARATO, Fabio Konder. Op. cit., 2003, p. 275.
Idem, ibidem, p. 275.
85
Pacto Internacional Sobre Direitos Economicos, Sociais e Culturais. In: COMPARATO, Fabio Konder. Op.
cit., 2003, p. 338.
84
Portanto, ao serem ratificados os Pactos, os Estados se comprometeram, em
conformidade com as próprias possibilidades, a dar início à implementação dos direitos:
trabalho como justa remuneração, moradia, educação, previdência social, formação de
sindicatos, e o direito à saúde.86
O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ao final do ano
2004, detinha como membros 151 Estados. Comparando-se com os 48 Estados primeiros que
aderiram à Declaração Universal dos Direitos Humanos, significa dizer que foi obtido um
enorme ganho acerca de um consenso sobre a proteção aos direitos fundamentais. O Brasil
aderiu o Pacto e o ratificou em 1992.87
Dentro dessa integração, a saúde conquistou uma grande posição no cenário
internacional, pois, além de constar da Declaração Universal dos Direitos Humanos, também
se encontrava dentro do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
Isso influenciou o Estado brasileiro a incluir um capítulo sobre os Direitos Sociais em sua
Carta Maior.
No quesito da evolução histórica dos direitos humanos, a doutrina classifica-os de
acordo com dimensões: de primeira, de segunda e de terceira dimensão; contudo, coloca-se
que um direito não se sobrepõe a outro, mas apenas traz em si novos ditames a serem
respeitados.
Com a evolução da humanidade, estes ganham maior reconhecimento e se consolidam
dentro das sociedades as novas garantias e liberdades. De fato, é por isso que a palavra
‘dimensão’ ganha inclusão, uma vez que se trata da evolução do direito em relação à evolução
do tempo.
A primeira categoria desses direitos surgiu no Estado Liberal, no século XVIII, e nos
dias de hoje compõe os direitos individuais e políticos.88
Nesse primeiro conjunto de direitos encontram-se, v. g., a proteção contra a
privação arbitrária da liberdade, a inviolabilidade do domicílio, a liberdade e
o segredo de correspondência.
[...]
Já as liberdades políticas referem à participação do indivíduo no processo de
poder político. As mais importantes são as liberdades de associação, de
reunião, de formação de partidos, de opinar, o direito de votar, o direito de
controlar os atos estatais e, por fim, o direito de acesso aos cargos públicos
em igualdade de condições.89
86
COMPARATO, Fabio Konder. Op. cit., 2003, p. 338.
PIOVESAN, Flávia. Op. cit., p. 168.
88
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 369.
89
TAVARES, André Ramos. Op. cit., 2003, p. 369-370.
87
Os direitos fundamentais de segunda dimensão englobam os chamados direitos
econômicos, sociais e culturais, incluindo também o chamado direito à saúde, como pode-se
ver abaixo, dentro da citação.
Os direitos fundamentais de segunda geração - ou direitos sociais – impõem
ao Estado o fornecimento e prestações destinadas ao cumprimento da
igualdade e redução dos problemas sociais. Por muito tempo esses direitos
tiveram previsão apenas em normas de caráter programático, em razão da
necessidade de meios e recursos para a atuação do estado nesse campo. A
aplicabilidade direta e imediata dos direitos sociais é recente, dando ao
indivíduo direito subjetivo de exigir do Estado prestações positivas, como
por exemplo, o direito subjetivo a assistência à saúde (direito de todos e
dever do Estado, conforme dispõe artigo 196 da CF), independente de
regulamentação por norma infraconstitucional.90
Já os chamados direitos de terceira geração, ou de terceira dimensão, trazem em seu
bojo a proteção ao meio ambiente, ao progresso, à qualidade de vida saudável, à paz, à
autodeterminação dos povos, à defesa do consumidor, e outros, e têm sua base no conceito de
fraternidade e solidariedade. Segundo José Marcelo Vigliar, esses direitos visam proteger os
interesses de pessoas não tão determinadas em grupos, o que significa que não existe um
vínculo preciso jurídico ou fático.91
Desses fatos pode-se então entender que os direitos de primeira, segunda e terceira
dimensões constituem respectivamente os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, lemas
da revolução francesa.
Contudo, nos dias de hoje, pensa-se em uma quarta dimensão desses direitos, como
Paulo Bonavides bem salienta, que se trata da globalização do Estado neoliberal.92
Segundo o professor Ricardo Chimenti, esses direitos de quarta dimensão tratam dos
direitos à informação, ao pluralismo político, e à democracia, pois deles dependem a
efetivação da saúde aberta ao futuro, em uma dimensão de máxima universalidade, pois
parece que o mundo se encaminha para um plano de relações de convivência.93
Posto isso, convém novamente comentar que todos os direitos de primeira, de segunda
de terceira e de quarta dimensão têm sua importância; contudo, ao se tratar de saúde, os de
90
CHIMENTI, Ricardo Cunha. et. al. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 4748.
91
VIGLIAR, José Marcelo apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas,
2006, p. 26-27.
92
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional apud CHIMENTI, Ricardo Cunha et. al..Op. cit., p.
48.
93
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Et. al. Op. cit., p.48.
segunda dimensão inserem o direito à mesma. Para garantir todos os outros direitos, esse
também se deve fazer presente, constando da Constituição brasileira entre os direitos sociais.
A saúde é um direito fundamental e assim deve ser considerada dentro de um sistema
de normas constitucionais.94
Dentro dos direitos elencados na Declaração Universal dos Direitos Humanos,
encontra-se o direito à saúde, que também foi inserido na Constituição Federal de 1988 como
Direitos Sociais. No artigo 6º vemos a seguinte colocação:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, a forma desta Constituição. (grifo
nosso) 95
Portanto, a integralização do direito à saúde em um título próprio dos direitos e
garantias fundamentais foi realizada através do legislador, visando atribuir uma maior força
normativa dentro dos direitos elencados na Constituição Federal, tornando-os de fácil
entendimento e forte aplicação.
Sua inclusão na Carta Maior jurídica do Estado, que é a Constituição Federal, é
jutsificada plenamente por se tratar do bem de maior valor a ser tutelado pelo Estado, o bem
vida, que indubitavelmente é insubstituível.
Outro professor que trata com grande conhecimento do assunto é o professor Ingo
Wolfgang Sarlet:
Na verdade, parece elementar que uma ordem jurídica constitucional que
protege o direito à vida e assegura a integridade física e corporal,
evidentemente, também protege a saúde, já que onde esta não existe e não é
assegurada, resta esvaziada a proteção prevista para a vida e integridade
física.96
O fundamento material desse sistema considera o direito protegido de suma
importância, o que se pode traduzir como indispensável para a proteção e exercício do direito
à vida.
O Brasil traz em sua Carta Maior, ou seja, na Constituição Federal, em seu artigo 196,
a seguridade social com a seguinte colocação:
94
SILVA NETO, Manel Jorge. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.
513.
95
BRASIL. Constituição (1988). Coleção Saraiva de Legislação. 39 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
96
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Liveraria do Advogado, 2001, Artigos. p.
91/107.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas públicas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e
serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.97
Esse ponto de vista retira o caráter puramente curativo da saúde, trazendo-a para o
caráter preventivo, para melhor atender os anseios da população. O caráter de promoção do
bem social chamado vida tem sua previsão inserida nesse ordenamento jurídico
constitucional. A universalidade e igualdade de direito para a proteção do direito a vida traz
consigo o caráter de direito fundamental.
O professor Ingo Wolfgang Sarlet trata do assunto da seguinte forma:
[...] não há duvida alguma de que a saúde é um direito humano fundamental,
aliás, fundamentalíssimo, tão fundamental que mesmo em países nos quais
não está previsto expressamente na Constituição, chegou a haver um
reconhecimento de saúde como um direito fundamental não escrito
(implícito), tal como ocorreu na Alemanha e em outros países.98
Todos têm o direito à saúde, que não se trata de um bem exclusivamente físico,
reconhecido pela própria Organização Mundial da Saúde, mas como um estado completo de
bem estar físico, mental e social, e não meramente a ausência de doença ou de enfermidade.99
Nesse mesmo sentido, o professor André Ramos Tavares em citação a Julio Cezar de
Sá Rocha, trata do assunto com muita presteza:
A conceituação saúde deve ser entendida como algo presente: a
concretização da sadia qualidade de vida. Uma vida com dignidade. Algo a
ser continuamente afirmado diante da profunda miséria por que atravessa a
maioria da nossa população. Conseqüentemente a discussão e a compreensão
da saúde passa pela afirmação da cidadania e pela aplicabilidade dos
dispositivos garantidores dos direitos sociais da Constituição Federal.100
Portanto, dentro dessa fundamentalidade formal, que decorre do direito positivado, e
da fundamentalidade material, que decorre da manifestação do bem jurídico tutelado, ambas
dentro do contexto do direito à saúde, não é possível a restrição do bem fundamentalmente
material, limitando-o ao estado físico, se que ocorra a quebra dos preceitos fundamentais do
97
BRASIL. Constituição (1988). Coleção Saraiva de Legislação. 39 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, Livraria do Advogado, 2001, Artigos. P. 91/107.
99
MAIA, Marcelo de Almeida; SOUZA, Romina Nobrega e. Direito à Saúde. DH Net Rede Direitos Humanos
e Cultura. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br>. Acesso em: 05 nov. 2010.
100
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.744.
98
Estado Democrático de Direito. A nossa Carta Maior, a Constituição Federal de 1988, visando
à organização do Estado ali constituído, tratou em seu primeiro título, dos chamados
princípios fundamentais, que são os direcionamentos mestres para os interpretes do direito, na
busca do sistema jurídico formal constitucional justo e digno à pessoa humana.
Cabe aqui ressaltar que não raro são princípios e regras confundidos, o que conduz a
dúbias ou equivocadas interpretações. Portanto, é necessária a delimitação de cada um deles
visando-se a um melhor esclarecimento.
Diante disto, o professor Walter Claudius Rothenburg, sustentado em autores como
Robert Alexy e Lorenzetti diz que:
Tanto as regras como os princípios são normas porque ambos dizem o que se
deve fazer. Ambos podem ser formulados com ajuda das expressões
deônticas básicas do mandamento, da permissão e da proibição. Os
princípios, tal como as regras, são as razões de um tipo muito diferente. A
distinção entre regras e princípios é, pois, uma distinção entre dois tipos de
normas.101
De sorte que, então, princípios e regras devem ser entendidos como normas de cunho
jurídico, com uma diferença por serem os princípios superiores às regras, de vez que são
norteadores das formações das regras expressas, portanto têm uma primazia sobre outros
contextos normativos, como bem demonstra a professora Cármen Lúcia Antunes Rocha:
Os princípios constitucionais são conteúdos intelectivos dos valores
superiores adotados em dada sociedade, materializados e formalizados
juridicamente para produzir uma regulação política no Estado. Aqueles
valores superiores encarnam-se nos princípios que formam a própria
essência do sistema constitucional, dotando-o, assim, para cumprimento de
suas funções, de normatividade jurídica. A sua opção ético-social antecede a
sua caracterização normativa jurídica. Quanto mais coerência guardar a
principiologia constitucional com aqual opção, mais legítimo será o sistema
jurídico e melhores condições de ter efetividade jurídica e social.102
Ainda no mesmo caminho, Miguel Reale também sustenta as afirmações:
[...] verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia
de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos
relativos à dada porção de realidade. Às vezes também se denominam
princípios certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou
exultantes de evidências, são assumidas como fundantes de validez de um
101
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípos Constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editores, 1999, p. 15-16.
102
ROCHA, Cármen Lucia Antunes apud ROTHENBURG, Walter Claudius. Op. cit., p. 17.
sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários.103
(grifo do autor)
De fato, os princípios, ao contrário das regras, são permeados de uma universalidade
indistinta em sentido de uma enunciação larga e aberta, capaz de assumir grandes linhas de
direção, pelas quais deve se pautar todo ordenamento jurídico.104
Os princípios possuem uma indeterminação que permite uma evolução histórica, que
assegura uma interpretação dinâmica, onde se constrói uma constante atualização do direito.
O professor Eros Grau, com base em Dworkin e Boulaunger, diz que a regra é
especial, visto que em medida não regula os atos ali não encontrados. É, portanto, direcionada
a tal fato jurídico concreto, ao contrário dos princípios, que agem de forma genérica a um
indefinido número de comportamentos.105
Por sua vez, como salienta o professor Robert Alexy, as regras são um conceito mais
afunilado da intervenção jurídica, e os princípios são como fundamentos para a própria
norma, como citado abaixo:
Quando uma regra é uma razão para um juízo concreto de dever ser que
tenha de pronunciar, como é o caso quando é aplicável e não permite
nenhuma exceção, então é uma razão definitiva [...] Pelo contrário, os
princípios são sempre apenas razões prima face [...] 106
Os princípios fundamentais conferem identidade à Carta Maior do Estado brasileiro,
conforme elenca o título I, que compõe a base do sistema jurídico e os identifica como valores
superiores. Isso retrata o professor André Ramos Tavares, quando diz que se trata de valores
axiológicos fundamentais, os quais o Estado pretende implementar por força de norma
jurídica. Em consonância, o professor Peces-Barba diz que o fundamento é a meta fim de todo
direito, que o legislador constituinte propõe a si como máxima da soberania.107
A Constituiçao fedeam trata da positivação dos princípios fundamentias em seu artigo
1º:
Artigo 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
103
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 60.
ROTHENBURG, Walter Claudius. Op. cit., p. 18.
105
GRAU, Eros Roberto apud ROTHENBURG, Walter Claudius, Op. cit., p. 26-27.
106
ALEXY, Robert apud ROTHENBURG, Walter Claudius. Op. cit., p. 24.
107
PECES-BARBA. Los Valores Superiores apud TAVARES, André Ramos. Curso de Direito
Constitucional. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 103.
104
a soberania;
a cidadania;
a dignidade da pessoa humana;
os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
o pluralismo político.108
No artigo acima citado, cabe esclarecer que a dignidade da pessoa humana foi
reconhecida como uma humana de racionalidade, o qual permite que o mesmo determine
conforme sua própria vontade, a busca da realização de seus desejos. Contudo, se faz
necessária a observação do não esquecimento do direito à saúde, pois este fato acarretaria na
expropriação da condição humana de dignidade, reduzindo-lhe a condição de liberdade, pois o
comprometimento físico e mental reduz sua capacidade de exercício de seus direitos de forma
digna para sua condição de crescimento humano.
Porque a dignidade acompanha o homem até sua morte, por ser da essência
da natureza humana, é que ela não admite discriminação alguma e não estará
assegurada se o indivíduo for humilhado, discriminado, perseguido ou
depreciado [...].109
O não respeito ao direito à saúde fere um direito natural do ser humano, impede que o
indivíduo seja autônomo, que exerça sua própria vontade, pois limita sua liberdade individual,
no seu bem físico-mental, e até mesmo social, como expressa a Organização Mundial da
Saúde.
O professor Lassale diz que esse comportamento trata de desrespeitar um fundamento
integrante da República, destruindo a valoração suprema que tanto se buscou, e transforma a
Lei Máxima do Estado em um esquecimento da verdadeira realidade social, remetendo-a a
uma simples folha de papel.
Não basta, porém, a liberdade formalmente reconhecida, pois a dignidade da
pessoa humana reclama condições mínimas de existência, existência digna
conforme os ditames da justiça social como o fim da ordem econômica. É de
lembrar que constitui um desrespeito à dignidade da pessoa humana um
sistema de profundas desigualdades, uma ordem econômica em que
inumeráveis homens e mulheres são torturados pela fome, inúmeras crianças
vivem na inanição, a ponto de milhares delas morrerem em tenra idade.
[...] a igualdade e dignidade da pessoa exigem que se chegue a uma situação
social mais humana e justa.110
Também se exige igual raciocínio com respeito aos direitos e valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa, pois, através do trabalho, a pessoa humana tem condições de
108
BRASIL. Constituição Federal (1988). Coleção Saraiva de Legislação. 39 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales apud SILVA, José Afonso da. Comentário
Contextual à Constituição. 4 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 39.
110
PEREZ, Jesus Gonzalez apud SILVA, José Afonso da. Op. cit., 2007, p. 39.
109
alcançar o seu desenvolvimento. Esse desenvolvimento, dentro de um contexto econômico, ou
meramente social, além de proporcionar uma melhora na distribuição das riquezas ou da
renda, propicia um desenvolvimento ao Estado.
A limitação do ser humano em sua liberdade de trabalho desrespeita o próprio direito à
saúde, o que infringe um dos fundamentos repúblicanos, que é o respeito à dignidade e
integridade física-mental do indivíduo, produzindo um reflexo imediato no que trata da
valoração do trabalho do homem, conforme reza a própria Constituição Federal.
Desta forma, não há condições de valoração do trabalho do homem, uma vez que nem
direito à saúde este possui; semelhantemente, não há existência digna quando a saúde, um
bem indispensável à vida do ser humano, lhe é negada.
Dentro dos princípios fundamentais, o direito à saúde é algo inprescindível, pois sem
ele não há como se falar em existência digna e liberdade ao ser humano.
A Constituição Federal traz, em seu artigo 3º, uma lista de objetivos fundamentais,
quais sejam:
Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil:
Construir uma sociedade livre, justa e solidária;
garantir o desenvolvimento nacional;
erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminação.111
Os objetivos descritos no artigo acima demonstram claramente as metas a serem
alcançadas para o desenvolvimento e o progresso do Estado. É a referência dada, para que os
intérpretes, em especial os agentes públicos, sigam como alvos a serem alcançados.
Portanto, o Estado, através de seus órgãos, deve utilizar-se dos meios que lhe couber
para efetivar os objetivos tratados no artigo acima citado. Nota-se que não se trata de
objetivos sem importância, mas sim de direitos fundamentais de suma importância para a
existência do ser humano, o que deixa claro o motivo para estarem arrolados na Carta Maior
do Estado, a Constituição Federal.
Para se alcançar um pleno desenvolvimento do Estado e principalmente dos seus
integrantes é preciso que haja valorização do ser humano em todos os aspectos, e em especial
da sua saúde, pois só com ela poderá promover o bem de si próprio e da coletividade.
Eliminar a condição de pobreza e marginalização do ser humano com a redução das
desigualdades sócio-econômicas, passa intimamente pela condição de saúde da população,
111
BRASIL. Constituição Federal (1988). Coleção Saraiva de Legislação. 39 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
pois é necessário cuidar dos aspectos físicos e mentais do ser humano para, com isso, atingir a
implementação dos direitos fundamentais, tão necessários ao homem.
A saúde é um bem a que todos têm direito, indiscriminadamente, e deve ser oferecida
a toda a população, pois se trata de um direito do ser humano e um dever do Estado, na busca
pela tão almejada justiça social.
O professor Manoel Jorge e Silva Neto bem coloca sua posição:
Não há justiça social onde grassam a pobreza e indivíduos completamente à
margem da vida em sociedade – sem trabalho, sem educação, sem saúde. É
correto também dizer que ali onde se presenciar acentuado desnível
socioeconômico entre os indivíduos, presumivelmente não houve
desenvolvimento nacional.112
O modelo de Estado Democrático de Direito tem como um de seus fundamentos o
respeito pelas normas jurídicas, das quais constam em si direitos e deveres a todos. Dentre
esses direitos encontram-se os direitos fundamentais, dos quais faz parte o direito à saúde.
Partindo dessa premissa, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária parte
do princípio do combate às desigualdades sociais, com ênfase nos direitos fundamentais, que
são a base para o desenvolvimento da pessoa humana.
Contudo, nem sempre as normas constantes na Constituição Federal, são
imediatamente aplicadas, pois necessitam de uma norma regulamentadora.
Isto significa que, apesar de ser um direito assegurado na Constituição Federal,
determinados
direitos
necessitam
de
outras
normas
suplementares,
de
natureza
infraconstitucional, para serem aplicados.
Diante disso, se faz importante estabelecer uma distinção entre a eficácia jurídica e a
social de uma norma constitucional: a eficácia jurídica é uma norma jurídica existente, porém
não efetivada quanto a sua concretude real; já a eficácia social da norma é sua efetivação, sua
aplicação concreta no plano real necessário ao ser humano.113
No que tange à eficácia normativa, bem comenta o professor José Afonso da Silva,
citando o professor José Horácio Meirelles Teixeira:
[...] aquelas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem, ou
têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos
112
SILVA NETO, Manoel Jorge. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.
232.
113
BARROSO, Luiz Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, Limites e
Possibilidades da Constituição Brasileira. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 84.
interesses, comportamentos e situações que o legislador constituinte, direta
e normativamente, quis regular.114
As normas de eficácia contida são:
[...] aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os
interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação
restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos
termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas
enunciados.115
Por fim, as normas de eficácia limitada são:
[...] aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida,
porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma
normatividade ulterior que lhes devolva a aplicabilidade.116
Convém salientar que todas as classificações mencionadas fundamentam-se nos
estudos do professor José Afonso da Silva, um estudioso do Direito sob muitos aspectos.
Essa classificação elencada mostra-se de grande importância, principalmente no
quesito eficácia plena, nos dizeres do artigo 5º, parágrafo 1º da Constituição Federal, que trata
das normas de garantias e direitos fundamentais, que devem ter sua aplicabilidade imediata.117
Entende-se que o direito à saúde é de imediata aplicabilidade e eficácia plena, contidas
nas normas que tratam de direitos e garantias fundamentais, previstos no artigo 6º da
Constituição Federal.
Já dentro da própria Constituição Federal, em seu artigo 5º, o legislador visou dar
ênfase aos direitos fundamentais, permitindo a sua concretização de maneira inquestionável,
ou melhor, de forma a não depender de ato discricionário de um legislador infraconstitucional.
Nesse caminho, o professor Wolfang Sarlet afirma:
Tal formulação, a evidência, traduz uma decisão inequívoca do nosso
constituinte no sentido de outorgar aos direitos fundamentais uma
normatividade reforçada e, de modo especial, revela que as normas de
garantias e direitos fundamentais não mais se encontram na dependência de
uma concretização pelo legislador infraconstitucional, para que possam vir a
gerar a plenitude de seus efeitos, de tal sorte que permanece atual a
114
TEIXEIRA, José Horácio Meirelles; Garcia, Maria (org). Curso de Direito Constitucional apud SILVA, José
Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 101.
115
SILVA, José Afonso da. Op. cit., 2000, p. 116.
116
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006, p. 7.
117
BRASIL. Constituição (1988). Coleção Saraiva de Legislação. 39 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
expressiva e celebre frase de Hebert Krunger, de que hoje não há mais de se
falar em direitos fundamentais na medida da lei, mas sim, em leis na medida
dos direitos fundamentais.118
A imediata aplicação das normas dos direitos e garantias fundamentais não está
submetida a uma mera prestação positiva do Estado, esperando disponibilidade de recursos e
vontade política, pois direitos fundamentais ou direitos sociais são direitos à vida humana e
não podem estar submetidos ao discernimento de vontade do Estado ou de seus agentes
públicos.
Seguindo essa linha de raciocínio, o professor Alexandre Lippel esclarece:
Essas dimensões de eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais
referentes à saúde demonstram a importância de sua constitucionalização e
eliminam a possibilidade que essas normas sejam consideradas meros
programas políticos, a cujo cumprimento não estão vinculados aos poderes
públicos.
[...]
O que não se pode admitir é que o direito à saúde, direito fundamental
social, torne-se, pela inércia do legislador, pela insuficiência momentânea ou
crônica de fundos estatais, ou pela incompetência gerencial dos agentes
públicos, pretensão perenemente irrealizada no tocante à efetividade
almejada pela Carta Magna.119
A colocação do direito à saúde dentro dos Direitos e Garantias Fundamentais
demonstra claramente a intenção do legislador em definir a importância desse direito, que
trata da vida do ser humano.
O artigo 5º, parágrafo 1º da Constituição Federal, visa demonstrar a importância desse
direito, não deixando que tal direito seja considerado como um mero capricho do legislador, e
não sendo efetivado em caso concreto.
Ainda dentro desse contexto, cabe salientar o acesso aos medicamentos à população
que não dispõe de recursos para adiquiri-los.
Devido a políticas públicas sem eficácia, o acesso a medicamentos se torna algo
impressíndivel à população carente, o que leva ao Judiciário um grande números de pedidos
dos medicamentos necessários ao tratamento de vários problemas de saúde.
118
SARLET, Ingo Wolfgang. Contornos do Direito Fundamental à Saúde na Constituição de 1988. RPGE.
Porto Alegre, 2002, p. 52.
119
LIPPEL, Alexandre Gonçalves. O Direito à saúde na Constituição Federal de 1988: caracterização e
efetividade In: Revista Doutrina. Porto Alegre, 2004. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br>.
Acesso em 22 de dezembro de 2010.
Esse Direito que está assegurado na Constituição Federal acarretá inúmeros custos
para o Estado, devido à sua própria incompetência. Um exemplo sobre isso vamos observar
no Estado de São Paulo.
O professor Eduardo Appio aponta que:
Em São Paulo, cerca de 10 mil paciêntes recebem tratamentos de saúde
através de ordens judiciais, sendo que o custo com ações judiciais no ano de
2005 (cerca de 40 milhões de dólares) cresceram 79% em relação ao ano de
2004. Este custo, no Estado de São Paulo, o mais industrializado e rico do
País, corresponde a 30% do orçamento de São Paulo para a saúde.120
Em uma melhor análise dessas ações sobre saúde, o autor acima citado diz que elas
são, em sua grande maioria, para acesso gratuito a medicamentos que deveriam ser fornecidos
pelo Estado, o que se traduz em um entendimento de que as políticas públicas não são
eficazes para suprir as demandas da sociedade, portanto, pode-se inferir que o Poder Público é
incompetente.
Nas ações que dizem respeito ao direito à saúde, o acesso aos medicamentos é uma das
que merece atenção, pois de nada adianta ter acesso a hospitais e a profissionais de saúde para
tratar as doenças se faltam os medicamentos para se concretizar o tratamento. Isso fica
claramente demonstrado no mandado de segurança abaixo.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO. MENOR PORTADOR
DE DOENÇA RARA, NECESSITANDO DE MEDICAMENTO
IMPORTADO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1 DA
LEI NUM. 1.533/51.
Além do elevado sentido social da decisão, a concessão da segurança, para
compelir o órgão competente a fornecer o medicamento indispensável ao
menor impúbere portador de moléstia rara, não viola a lei e se harmoniza
com a jurisprudência sobre o tema. (STJ – segunda turma - resp 57869 / rs –
relator o eminente ministro Helio Mosimann – julgado em 26/05/1998 –
públicado no dj em 15/06/1998 – página 00099) (grifo nosso)
Ementa
Medicamento - aquisição - liminar satisfativa - direito a vida. É vedada a
concessão de liminar contra atos do poder público no procedimento cautelar,
que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação.
Entretanto, tratando-se de aquisição de medicamento (ceridase)
indispensável à sobrevivência da parte, o que estaria sendo negado pelo
poder público seria o direito à vida.
Recurso não provido. (STJ – primeira turma - Resp 97912 / rs – relator o
eminente ministro Garcia Vieira – julgado em 27/11/1997 – públicado no dj
em 09/03/1998 – página 00014) (grifo nosso)
120
APPIO, Eduardo. As Políticas de Saúde no Brasil e o Papel do Judiciário. Disponível em:
<http:www.amb.com.br>. Acesso em: 15 nov. 2010.
O direito à saúde através também de acesso a medicamentos àqueles que não podem
comprá-los, por meio de via judicial, demonstra a incoerência do Estado em buscar promover
a saúde, mas não fornecer a continuidade no tratamento.
O sociólogo Hebert de Souza, o “Betinho”, falecido em 1997, sentiu na pele esse
descaso do Poder Público.
Betinho adiquiria os medicamentos que ele mesmo tomava desde março de
1996, importados, graças ao auxílio de amigos. “A melhora é notável. Mas
há a parte dramática, já que só as pessoas que têm recursos podem comprar a
nova medicação. Aqueles que não podem comprar vêem as notícias pelos
jornais e televisão e ficam esperando a morte chegar,” foram as palavras do
sociólogo.121
As ações de natureza de saúde têm se tornado cada vez mais comuns dentro do
Judiciário, pois a ineficiência do Estado em promover as políticas públicas de acesso à saúde
estão evidentes em todo o sistema.
Um outro exemplo desse fato é de uma ação em favor da professora Nair Soares Brito,
contra o Estado de São Paulo. A professora detém em seu organismo o vírus HIV e, para
obtenção de medicamentos para o tratamento de sua saúde e, com isso, conseguir o
prolongamento de sua expectativa de vida, necessitou entrar com uma ação via judicial.122
O Poder Judiciário abriu um importante precedente ao acesso à saúde no Brasil, em 25
de julho de 1996. Por meio de um pedido de liminar, o Juiz Marco Aurélio Paioletti Martins
Costa deferiu o pedido, possibilitanto o acesso a medicamentos por meio de decisão judicial,
o que concretizou o acesso à saúde.123
Ações como as citadas acima se tornaram muito comuns no Poder Judiciário no Brasil,
em todos os Estados-Membros da Federação, tendo inclusive alcançado a manifestação do
Supremo Tribunal Federal.
O Ministro Celso Mello, relator em um processo dessa natureza, em Agravo
Regimental no Recurso Extraodinário nº 271.286-8, advindo no Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul, fez reconhecer o papel de solidário e responsável do Município de Porto
Alegre, no fornecimento gratuito de medicamentos a um portador do vírus HIV, que não
possuía recursos para efetuar a compra dos medicamentos necessários ao tratamento, como
visto abaixo.
121
SCHEFFER, Mario Salazar; LAZZARINI, Andréia; GROU, Karina Bozola. O Remédio Via Justiça: Um
Estudo sobre o acesso a novos medicamentos e exames em HIV/ Aids no Brasil por meio de ações judiciais.
Disponível em: <http://www.saude.gov.br>. Acesso em: 15 nov. 2010.
122
Idem, ibidem.
123
Idem, ibidem.
O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica
indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição
da República (art.196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado,
por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a
quem incube formular – implementar – políticas sociais e econômicas
idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do
vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e
médico-hospitalar.
- O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que
assiste a todas as pessoas – representa conseqüência constitucional
indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera
institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira,
não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob
pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave compotamento
inconstitucional.
[...]
- O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de
distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas
portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da
Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção
do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das
pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a
consciência de sua prórpia humanidade e de sua essencial dignidade
humana.124
Toda essa forma de operação deixa claro que a saúde deve ser tratada de forma
conjunta entre todos os entes da Federação, o que significa dizer que todos são solidariamente
responsáveis pelo acesso ao tratamento médico-hospitalar, e aos medicamentos e exames
necessários aos tratamentos de saúde.
Portanto, uma ação para alcançar o acesso à saúde pode ser direcionada a qualquer um
dos entes federativos, indiscriminadamente, como deixa claro o Supremo Tribunal Federal.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DOENÇA GRAVE. SISTEMA
ÚNICO DE SAÚDE – SUS – PODER PÚBLICO MUNICIPAL.
OBRIGATORIEDADE.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
CHAMAMENTO AO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE.
Administrativo. A Saúde Pública. Aposentado pobre portador do Mal de
Alzheimer. Embora conjunta a ação dos entes integrantes do Sistema Único
de Saúde, pode o necessitado acionar qualquer deles, ante o princípio
concursus partes fiunt, já que a solidariedade, que o excepciona, não se
presume (Código Civil, Art 896). Rejeição, por isso, da preliminar de
chamamento ao processo da União e do Estado. O caráter pragmático da
regra inscrita no art. 196 da Carta Politica – que tem por destinatários todos
os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização
federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa
constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas
expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira
124
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental nº 27128-RS. 2 turma. Relator: Ministro Celso
Mello. DJU de 24 de novembro de 2000.
ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto
irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei
Fundamental do Estado.125
Contudo, apesar disso, a indiferença do Poder Público é tamanha que chega ao ponto
de negar medicamentos a pacientes que foram recomendados, por profissionais públicos de
saúde, a efetuar o tratamento com a utilização de medicamentos, visando prolongar sua vida
ou sanar um problema de saúde, como fica evidente a seguir.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. UNIÃO FEDERAL.
LEGITIMIDADE PASSIVA, HEPATITE TIPO C. INTERFERON
PEGLILATO E RIBAVIRINA, INCLUÍDOS EM LISTA DE
MEDICAMENTOS EXCEPCIONAIS DE ALTO CUSTO. RESTRIÇÃO A
PACIENTES JÁ TRATADOS COM INTERFERON CONVENCIONAL.
MEDICAMENTOS MAIS RECENTES E AVANÇADOS. TRATAMENTO
RECOMENDADO POR PROFISSIONAL DA REDE PÚBLICA
HOSPITALAR. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA CIENTIFICAMENTE
COMPROVADA
SOBRE
EVENTUAL
INEFICIÊNCIA
DO
TRATAMENTO. PORTARIA Nº 863/2002 DO MINISTÉRIO DA
SAÚDE.
I – A União Federal, solidariamente com os Estados, o Distrito Federal e os
Minicipios, está legitimada para as causas que versem sobre o fornecimento
de medicamento, em razão de, também, compor o Sistema Único de Saúde –
SUS – Precedentes do STJ.
II – A saúde, como garantia fundamental, assegurada em nossa carta Magna,
é direito de todos e dever do Estado, sendo que, na hipótese dos autos,
comprovada a eficiência do tratamento pretendido, inclusive com a inclusão
dos medicamentos na lista de remédios excepicionais de alto custo, e não
havendo, nos autos, nenhuma justificativa razoável para a restrição de tal
tratamento a pacientes já submentidos ao interferon convencional, mormente
no caso dos autos, em que o prórpio médico do sistema público hospitalar o
prescreveu, com vistas a melhorar a qualidade de vida do impetrante,
afigura-se ilegítima a proibição do referido tratamento pela Portaria nº
863/2002 – MS. Precedentes do STJ.
III – Apelação e remessa oficial desprovidas.126
Baseando-se nessas situações, se torna possível constatar mudanças dentro do próprio
Poder Judiciário, no que se refere a enfrentar a ineficácia das políticas públicas postas,
colocando para isso seu papel de julgador, a fim de concretizar a aplicação das normas de
políticas públicas de acesso à saúde.
125
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental nº 27128-RS. 2 turma. Relator: Ministro Celso
Mello. DJU de 24 de novembro de 2000.
126
BRASIL. Mandado de Segurança. MAS 2004.34.00.017612-9/DF. Relator: Desembargador Federal Souza
Prudente, Sexta Turma, DJ de 04 de jun. 2007, p. 96.
3.2 DAS AÇÕES NO SISTEMA EDUCACIONAL
A obrigatoriedade do ensino não trata apenas de caráter individual, trata-se também de
questões de caráter social, pois, uma vez que o indivíduo tem maior grau de escolaridade, em
teoria terá maiores chances de empregabilidade, de desenvolvimento intelectual e implicará
em menores gastos do Estado com saúde, segurança e políticas assistenciais.
A educação em qualquer País deve ser obrigatória, pois é a chave para abrir as portas
da justiça social tão almejada por todos. Wagner Rocha D’Angelis, em seu livro, comenta a
importância do ensino para o desenvolvimento da sociedade.
Um País só se desenvolve efetivamente na medida em que tiver uma
população com capacidade e competência para realizar as transformações
sociais e técnicas exigidas pelo progresso humano. Daí a importância
fundamental da educação e da cultura no progresso de desenvolvimento e na
consecução da justiça social.127
Contudo, a obrigatoriedade do ensino deve ser legal do ponto de vista jurídico, e
prazerosa; para isso, deve ser realizada através de atrativos para as crianças e adolecentes,
como incentivo à prática de esportes dentro das instituições de ensino, estudos culturais, que
são aulas de música e teatro, para que as crianças e jovens sintam-se atraidos a estudar e a
desenvolver-se intelectualmente, e mesmo fisicamente, com a prática de esportes. Sem
dúvida, isso também influencia na redução de gastos com saúde e segurança.
Por outro lado, a falta de escolaridade da população de um País implica em maiores
gastos com saúde, segurança, campanhas assistenciais, fazendo diminuir os recursos que
poderiam ser aplicados no desenvolvimento de outras áreas ligadas às necessidades da pessoa
humana. Desenvolvendo a educação da população, desenvolve-se o crescimento econômico e,
por consequência, a qualidade de vida das pessoas.
Em seu livro, José Afonso da Silva trata do tema educação quando menciona aquilo
que também consta em nossa Cosntituição Federal: “[...] todos têm direito à educação e o Estado
tem o dever de prestá-la, assim como a família”.128
É compreensível e correto que o Estado tenha a obrigação de prestar educação aos
seus membros; contudo, como exigir educação prestada pela família, se ela mesma muitas
vezes não a possui e, consequentemente não tem consicência do valor da educação?
127
D’ANGELIS, Wagner Rocha. Direitos Humanos: A Luta pela Justiça. Rio de Janeiro: Editora Comissão
Brasileira Justiça e Paz, 1989, p. 87.
128
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32 ed. São Paulo: Editora Malheiros,
2009, p. 312.
Para iniciar um processo de educação, é necessário iniciar-se com a educação das
famílias, levando-as as escolas, mostrando-lhes a importância do papel transformador da
escola na vida das pessoas, do caráter de progresso que essa entidade chamada escola causa
em toda sociedade de um País, e incentivando aqueles que não concluíram seus estudos a
voltar a estudar, independentemente da idade. É importante conscientizar os familiares que o
aprendizado dura toda uma vida e só termina com a morte do individúo; logo, enquanto existe
vida, existe necessidade de aprender.
O transpote dos alunos do ensino fundamental e médio, entre suas residências e a
instituição de ensino que frequentam, deve ser gratuito e oferecido pelas instituiçãoes públicas
em veículo apropriado para o fim a que se propõe, ou através do oferecimento de passe ou
vale estudantil, para que o aluno possa utilizar-se do transpote coletivo de forma gratuita.
O desenvolvimento humano, que é a prioridade do Estado e sua finalidade, deve medir
onde estão sendo investidos seus recursos e qual é a dimensão do aumento ou da diminuição
dos gastos.
Os recursos destinados à edudação devem ser otimizados ao máximo, com o fim de
atender a toda a população. Os tais são recursos gastos considerados positivos, pois visam o
bem da população.
Cada unidade de valor gasta com educação leva um País e seus integrantes ao
progresso, não somente progresso econômico, mas sim, de qualidade de vida para as pessoas.
Com conhecimento e informação adquiridos através da educação, os individúos passam a ter
uma perspectiva coletiva de vida e não mais individualista; a educação transforma mentes, de
todas as idades; através dela, cada indivíduo tem conhecimento de si mesmo e dos direitos e
deveres de todos.
Em contrapartida, cada unidade de valor não gasto com educação para todas as idades
se transforma em gasto negativo, que é bancado pelo Estado e por toda sociedade. Esses
gastos podem inclusive ser com saúde, pois os indivíduos não terão conhecimento sobre
higiene, alimentação, práticas esportivas, segurança, capacitação laborativa, não conhecerão
os limites que cada um deve respeitar, portanto, não conhecerão seus direitos e deveres,
ficarão doentes com maior facilidade, terão má alimentação, dentre outras consequências. A
falta de atividades esportivas também causará problemas de saúde fisica e mental; a
incapacitação laborativa, pela falta de educação, implicará em gastos com novos programas
de capacitação laborativa, pois muitas vezes o indivíduo se envolve em atividades ilegais e
insalubres.
O tempo de aprendizado escolar é o tempo gasto dentro de uma instituição de ensino,
destinado ao aprendizado das matérias necessárias ao desenvolvimento do indivíduo em sua
idade; portanto, todo tempo gasto dentro da sala de aula, ou em laboratórios, ou mesmo fora
da sala de aula, mas em processo de aprendizado, deve ser entendido como tempo destinado
ao aprendizado.
Já o tempo de estudo é o tempo gasto fora do ambiente estudantil, o que significa dizer
fora da instituição de ensino, e pode ser em residência ou em outro ambiente que o aluno
esteja utilizando para estudo das matérias da grade estudantil. Este também deve ser
considerado para fim de aprendizado.
O conhecimento adquirido é o conhecimento que o aluno adquiriu e deve ser
entendido como um bem maior a toda sociedade.
O resultado desse conhecimento adquirido será a melhoria da qualidade de vida de
toda a população, maiores chances de emprego e melhor empregabilidade, e menores gastos
com saúde e segurança, pois quanto maior a escolaridade, maior será a capacidade do
indivíduo de se desenvolver.
Através disso, é possível verificar a melhoria de toda a sociedade e de cada indivíduo,
e verificar as dificuldades existentes, procurando, entao, melhorar a qualidade da forma de
vida de cada pessoa, auxiliando aqueles que necessitem de maior atenção em seu aprendizado.
A Constituição Federal trata do assunto do ensino, contudo não trata do problema do
aprendizado, como bem comenta José Afonso da Silva em seu livro, pois, segundo ele “as
normas têm um caráter jurídico de levar a educação ao patamar de serviço público
essencial.”129 Isso causa um problema ao Estado pela falta de capacidade de oferecer a todos
um serviço público de com qualidade.
No entanto, o Estado mal rege seus recursos, e parte da premissa de que consertar os
problemas advindos pela falta de foco de investimentos em educação é de menor custo para o
Estado do que modificar o ensino público. É necessária uma profunda mudança no foco do
Estado, que passaria de Estado passivo para um Estado ativo no ensino educacional,
implicaria em toda uma modificação e, com isso, afetaria interesses privados tanto
educacionais como em outras áreas, que angariam lucros pela falta de honestidade do Estado
com sua população.
129
SILVA, José Afonso da. Op. cit., 2009, p. 313.
Isso tem como consequência o aumento significativo dos gastos do Estado em todas
essas áreas abordadas acima, de forma a sobrecarregar o mesmo com gastos que seriam
totalmente desnecessários caso este colocasse seu foco de investimentos na educação.
O ser humano necessita de educação para viver melhor e para conviver com os outros
seres. A chave para abrir as portas de uma vida e de um convívio melhor passa eternamente
pela educação, como trata o livro chamado Ética, Educação e Trabalho. “O sentido da busca do
conhecimento, em última instância, é tornar-nos melhores. A consciência está nessa tarefa de nos
auxiliar a busca da verdade”.130
Essa tarefa de tornar o ser humano melhor é uma tarefa para ser realizada por toda a
sociedade; todavia, cabe o Estado, através de seus representantes, organizar e oferecer a
melhor forma possível para que isso se concretize dentro de um sistema público de ensino,
dentro de um sistema público de educação, pois ele, o Estado, é a representação de toda a
sociedade, é quem tem o interesse maior em educar seus integrantes, sua população, para um
progresso intelectual e material.
A direção final desse sistema educacional passa pelas comunidades, portanto, elas,
onde o serviço é prestado, é que deverão ser o ponto de partida para esse trabalho
educacional.
O sistema de educação público e sua administração devem ser direcionados para a
localidade onde será prestado o serviço educacional, portanto, o ensino fundamental e médio
deverão ser administrados pelo governo municipal; contudo, o ensino público superior deve
ser administrado pelo ente federativo estadual, pois este tem melhores condições para
administrar as necessidades regionais daquelas instituições.
A educação infantil, que se inicía no ensino fundamental, é o primeiro passo e o mais
importante na formação de um ser humano de valor, que conhece seus limites e respeita os
demais.
Quando o ser humano não recebe a devida atenção e educação nesse estágio de sua
vida, tanto na escola como no seio do seu lar, torna-se difícil, e talvez até impossível, que ele
respeite os limites impostos para o convívio em sociedade.
Os primeiros passos no aprendizado são um ponto primordial de como será a carreira
estudantil de um indivíduo. Se este não recebe a devida atenção, ou mesmo a devida
educação, como esperar que, com o passar dos anos estudantis, ele possa aprimorar seu
conhecimento, se interessando em aprender e respeitando os demais integrantes de toda a
sociedade?
130
HELEN, Notaker Gaarner. Ética, Educação e Trabalho. Curitiba: Editora Ibpex, 2009, p.120.
O descaso com o ensino fundamental acarretá em problemas a todos. A falta de
consciência do Estado sobre esse assunto implica em uma legião de alunos com problemas de
aprendizado e de convívio em sociedade, acarretando também problemas famíliares e de
violência.
A dificuldade do Estado em entender o fato acima descrito também transforma a vida
dos adultos, que são pais mas nao têm a devida educação. Como poderão educar seus próprios
filhos, ou seja, como darão continuidade satisfatória a partir de um sistema educacional
falido?
Para corrigir esse fato, existe a necessidade da escola ser em período integral. Desta
forma, além de proporcionar um melhor aproveitamento do intelecto infantil no aprendizado,
afasta a possibilidade de trabalho infantil. O Estado, para que isso seja realizado, deverá
oferecer vagas no ensino fundamental em escola pública gratuitamente àqueles que assim
desejarem.
Para que isso ocorra, a criança deverá ingressar na escola a partir dos 5 anos de idade,
para cumprir 10 (dez) anos de ensino fundamental em regime integral, no qual serão
lecionados, além das matérias que já constam em sua grade curricular, as matérias que tratam
de noções básicas para a vida cotidiana. São elas: noções de direito em algumas áreas, visando
o entendimento precoce do respeito pelo outro e os limites que cada um deve observar;
economia doméstica, visando o conhecimento da administração pessoal e financeira dentro e
fora do seu lar, buscando assim diminuir a probabilidade de endividamento acima da
capacidade de pagamento, dando-lhe a conhecer noções sobre juros, poupança e capacidade
de consumir; saúde e questões relacionadas com a higiene pessoal, o conhecimento do próprio
corpo e educação sexual; e ainda noções política, além de reforço escolar para as crianças que
estiverem com dificuldades de aprendizado.
Dentro da escola, a criança receberá almoço e café da tarde, uma vez que permanecerá
ali das 8h às 17h.
O uso de uniforme escolar é obrigatório para todos da instituição, e deverá ser
fornecido gratuitamente. Também gratuitamente serão fornecidos livros, alimentação e
materiais didáticos necessários ao desenvolvimento das atividades designadas pela instituição
pública. Essa medida visa coibir comparações sociais e educar as crianças, ensinando-lhes
dentro da escola aquilo que os pais nos dias de hoje, devido a uma série de fatores, não têm
como ensinar, ou muitas vezes não têm capacidade para ensinar.
Nesse modelo o indivíduo é ensinado de forma a tornar-se educado e
profissionalizado para o mercado de trabalho, fazendo dele um trabalhador capacitado e
empregado legalmente. Isso vai demonstar que o número de trabalhadores empregados
regularmente com a devida proteção legal trabalhista se elevará, e os gastos com atendimentos
de saúde em todas as áreas, seja hospitalar ou não, diminuirão. Da mesma forma, diminuirá o
gasto do Estado com a ocorrência de problemas de segurança, sejam policiais ou de instâncias
jurídicas.
Esse modelo sendo usado nos mostrará que o ensino em qualquer período, tanto no
fundamental, como no médio, ou no superior, é de suma importância para o indivíduo e para
toda a sociedade.
O resultado é demonstado de forma que, quanto maior o número de trabalhadores
capacitados em idade laborativa e efetiva e legalmente empregados, menor é o número de
atendimento em unidades de saúde de todas as áreas, além de ser menor o número de
atendimentos de segurança policial ou jurídica.
O ensino médio é a continuação de um processo de aprendizado iniciado no ensino
fundamental. Em sua conclusão, após a complementação dessa nova etapa de apredizado e
conhecimento, o jovem encontrará as noções iniciais de uma futura carreira em um curso em
ensino superior de sua escolha, e descobrirá quão longe o aprendizado poderá levá-lo.
Uma mudança na forma do Estado fornecer o ensino médio de forma gratuita tem e
terá características importantes dentro do ensino como todo. Em um total de 3(três) anos, será
fornecido em caráter de meio período, o que significa dizer que o aluno entrará na institição
de esnino às 7h (sete horas) e lá permanecerá até às 12h (doze horas). Ali também serão
fornecidos gratuitamente os materiais didáticos, alimentação, livros e uniformes para o aluno
cursar o ensino médio, e não haverá ensino médio no horário noturno ou vespertino. Dentro
de sua grade curricular serão inseridas matérias como ética, para a formação de cidadãos
dignos, empreendedorismo, para a futura formação de empreendedores, para aumentar a
oferta de empregos no futuro. Mais importante do que formar empregados (trabalhadores)
será formar empreendedores que impulsionarão o crescimento econôminco.
Aquele que cursa o ensino médio poderá exercer atividade remunerada na condição de
aprendiz, por período máximo de 3(três) horas diárias, de segunda a sexta-feira, em horário
vespertino, com o devido registro legal em carteira de trabalho, na condição de aprendiz, não
podendo exercer qualquer atividade perigosa ou insalubre, pois não está exercendo atividade
para colocar em risco sua saúde ou sua vida, mas apenas exerce atividade na condição de
aprendiz para futuramente exercer essa atividade, se assim lhe convier, como profissional
experiênte na área que atuou.
O salário do aprendiz será a metade do salário mínimo vigente no País. Terá direito a
faltas justificadas em dias anteriores às provas estudantis de sua instituição, sem prejuizo de
suas verbas salariais, receberá vale transporte totalmente gratuito para locomoção de casa ao
trabalho e volta.
Baseando-me em um sistema educacional público de qualidade e gratuito, o sistema
capitalista traz um colocação muito adversa ao bem estar humano. Adam Smith “era um
oposicionista do ensino inteiramente gratuito por acreditar que dessa forma os alunos não
alcançariam ou não se esforçariam para alcançar o tão almejado conhecimento. Era também
contra o controle governamental sobre as instituições de ensino. Aqui existe uma razão de ser,
pois poderia haver imposições aos professores, em todos os graus de ensino, no que concerne
ao ensino direcionando às jovens cabeças, o que levaria a uma total falta de espiríto crítico em
relação ao Estado e seus governantes.”131
A regulamentação estatal no ensino deve-se fazer presente em todas as instituições de
ensino, contudo, nunca de forma a impedir que os professores trabalhem na formação de um
ser humano crítico, e de formação humana.
Essa modalidade de ensino é um dos maiores problemas para o Estado, pois trata-se de
um ensino de alto custo em matéria de recusos financeiros, mas que tem como consequência a
formação profissional do indivíduo necessário a toda sociedade, pois a falta de capacitação
profissional acarretará em problemas de crescimento econômico, além de não suprir as
necessidades humanas em todas as áreas do desenvolvimento humano.
O ensino superior não terá caráter obrigatório e também nao será gratuito. O Estado
deverá cobrar pelo ensino público superior de forma justa, e aqueles que cursarem o ensino
superior em instiruição pública deverão adquirir os materiais necessários com recursos
próprios.
Entretanto, aquele que for aprovado no vestibular em instituição pública e
comprovadamente não possuir condições financeiras para arcar com as mensalidades do
curso, poderá requerer junto à instituição o financiamento para a realização do curso. Tal
financiamento será integral, devendo ser pago em período igual ao tempo do curso realizado,
com carência de 2 (dois) anos para iniciar o pagamento, sem aplicação de juros. O valor do
pagamento será igual ao da mensalidade do curso no tempo vigente de pagamento.
O não pagamento das mensalidades que foram financiadas pela instituição pública de
ensino acarretará em suspenção do diploma por tempo determinado, ou seja, até que o
131
O’ROURKE, P. J. A Riqueza Das Nações (uma biografia). Rio de Janeiro: Editora Zahar, 2008, p.158.
financiamento seja pago. Isso deve ocorrer, pois os recursos públicos devem ser repostos para
que outros alunos adquiram a mesma oportunidade de estudar que o aluno que já se formou
teve.
Cada instituição pública de ensino superior terá independência para organizar suas
finanças no que se refere ao valor das mensalidades que devem ser pagas pelos alunos e ao
número de bolsas que serão financiadas pela instituição. Contudo, esse número de bolsas de
financiamento estudantil não poderá ser inferior a 25% (vinte e cinco por cento) do total de
vagas oferecidos pela instituição em cada curso. No quesito salarial da entidade de ensino
superior deverá sempre respeitar o teto salarial pago a cada categoria do setor público, que
significa dizer que o teto máximo será de 15 (quinze) salários minímos nacionais vigentes no
País e com correção igual ao salário minímo nacional.
O ensino será organizado pelo Ministério da Educação em conjunto com as diretorias
das universidades públicas e privadas, em se tratando das matérias de cada curso. Cada
instituição terá a obrigação de oferecer ensino de qualidade aos alunos, com bilbiotecas
equipadas, laboratórios, anfiteatros e demais instalações para estudo e prática acadêmica.
A universidade deverá estar integrada à comunidade onde se localiza, de forma a
oferecer serviços básicos a ela, na forma de aperfeiçoamento de seus alunos. Para isso abrirá
as portas de sua instituição para que a comunidade local carente ali compareça e seja auxiliada
pelos alunos em final de curso, em todas as áreas de cursos que a universidade possua.
A intregação da universidade com a comunidade traz beneficíos para ambos os lados,
uma vez que estimula o ingresso dos jovens no ensino superior, além de trazer o respeito da
comunidade a uma entidade de ensino que, em verdade, deveria ser chamada ‘A Casa do
Conhecimento Humano’.
O o ensino privado no País sempre existiu e deverá continuar existindo, pois trata-se
de um importânte complemento ao ensino público, principalmente no que diz respeito ao
ensino superior e profissionalizante.
A escola privada oferecerá a mesma grade de ensino praticada no ensino público, além
de também poder oferecer diferenciais como matérias adicionais, entre outros atrativos que
não estão no ensino público. Com isso, aqueles que possuem condições de arcar com os
custos de um ensino privado poderão usufruir destes diferenciais.
Também no ensino privado, todos deverão obedecer às regras do Ministério da
Educação, serão credenciados segundo critérios estabelecidos pelo órgão de controle
governamental de ensino, e oferecerão vagas obedecendo a critérios estabelecidos e poderão
buscar financiamento para seus alunos em seus recursos próprios.
O financiamento estudantil em instituição privada não cabe ao Estado, mais sim às
próprias instituições de ensino privado, sejam elas de ensino fundamental, médio ou superior.
Dessa forma, os recursos públicos deverão ser direcionados apenas para intituições públicas
de ensino, e não mais favorecer interesses empresariais privados.
Nenhum gasto com ensino poderá ser abatido do imposto pago, pois todos que buscam
o ensino privado o farão por vontade própria, que se traduz em liberdade de escolha, não
cabendo ao Estado arcar com a opção adotada pelas pessoas.
Isso trará um maior valor ao ensino público, além de uma maior responsabilidade
educacional; entretanto, serão necessários novos investimentos na construção de novas
entidades de ensino em todos os graus, o que ocasionará um maior gasto para o Estado.
Logicamente que o ensino privado tem seu valor, mas é e sempre será uma empresa
que visa lucro e, portanto, deverá oferecer qualidade no seu produto, para poder atrair
interessados em comprar os serviços por ali oferecidos. Isso trará uma mudança no ensino
privado e muitas dessas empresas não terão capacidade de manter-se no mercado. As que se
mantiverem estarão oferecendo ensino com qualidade, e preço justo.
O ensino privado deve ser aquele oferecido aos que possuem condições financeiras de
arcar com seus custos. Quanto ao ensino público, comenta José Afonso da Silva:
A verdade é que, se a Constituição estabeleceu que a educação fosse direito
de todos e dever do Estado, significa que a elevou à condição de serviço
público a ser prestado pelo Poder Público indiscriminadamente e, portanto,
gratuitamente aos usuários, ficando seu custeio por conta das arrecadações
gerais do Estado. Então, o Estado há de cobrar para cumprir seu dever? E o
direito correlato tem que ser pago?132
Portanto, se o Estado oferece ensino gratuito, porque ele, Estado, deverá pagar através
de compensações tributárias ou bolsas de estudo aqueles que optarem pelo ensino privado,
com excessão do ensino superior, pois este, trata da capacitação profissional do ser humano e,
para que todos possam usufruir desse maravilhoso mundo acadêmico universitário, é
necessário que todos contribuam, pois, neste caso, o Estado está oferecendo um estudo para
capacitação profissional, e não mais uma educação para formação curricular necessária ao
desenvovimento humano.
Pois, se assim o quiser, o indivíduo pode se abster de cursar uma universidade e partir
para um curso profissionalizante de sua preferência, que, em verdade, o levaria mais
132
SILVA, José Afonso da. Op. cit., 2009, p. 844.
rapidamente ao mercado de trabalho tão almejado, nao obstante ter uma qualificação diferente
da universitária.
3.3 INSTRUMENTOS PARA A CONCRETIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS
O crescimento ou o fortalecimento dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário,
que vieram com a nova Constituição Federal de 1988, implementaram ou positivaram os
direitos sociais. Tal situação fez com que se desenvolvessem políticas sociais para serem
concretizadas no plano de fato.
Como decorrência dessa implementação que massificou as relações entre os
indivíduos e o próprio Estado, o Poder Judiciário assumiu um papel transformador quanto aos
direitos sociais, pois, através dele é que muitas vezes o direito se torna concreto.
Cria-se, segundo Mauro Capelleti, um conceito de evolução jurisprudencial do Direito,
pois as controvérsias de direitos sociais entram no contexto humano constitucional, e, para
garantir sua efetividade, surgem decisões reiteradas, que tornam o Poder Judiciário um
vigilante do cumprimento das normas legais, desenvolvidas pelo Poder Legislaivo, e
realizadas pelo Poder Executivo.133
Dentro do Estado brasileiro, a mudança de regime para o regime democrático de
direito teve início em 1988. O Poder Judiciário, a partir de então, teve sua autonomia para
realmente aplicar as normas de forma técnica e responsável, passando a atuar para o bem da
população, obrigando os demais poderes a se manifestarem ou executarem as normas legais,
quando requerido, transformando os direitos sociais de fictícios em passíveis de execução.
Salienta o professor José Eduardo Faria:
Ao enfatizarem a importância das funções políticas do direito, valorizando
tanto as leis como os códigos em vigor quanto às teorias jurídicas em
circulação como instrumentos de ação coletiva, magistrados chamaram a
atenção para um fato em si óbvio (mas cujo conhecimento público, pelo
Judiciário implicaria a ruptura de seu discurso institucional tradicional): se a
solução judicial de um conflito é em sua essência um atributo de poder, na
medida em que pressupõe não apenas critérios fundantes e opções entre
alternativas, implicando também a imposição da escolha feita, toda
interpretação, toda aplicação e todo julgamento de casos concretos sempre
têm uma dimensão política; por conseguinte, a Justiça, por mais que seu
133
CAPPELETTI, Mauro. Juizes Legisladores? Trad. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris
Editor, 1993, p. 56-61.
discurso institucional muitas vezes enfatize o contrário, não pode ser, na
prática, um poder exclusivamente técnico, profissional e neutro.134
Portanto, a partir da Constituição de 1988, o Judiciário tornou-se uma forma de
implementação de políticas públicas, uma vez que, a partir desse ponto, assumiu um papel de
fiscalizador e impositor do cumprimento das normas legais postas.
O Judiciário passou, então, a exercer uma função política, posto que, com a
interpretação das normas legais, aquela passou a ser de sua competência quando chamado a
tomar decisões sobre tais normas legais, com isso vindo a exigir a efetivação dos direitos
sociais.
É claro e inequívoco que o Judiciário tem um papel de destaque como um dos
instrumentos de implementação para a concretização das políticas públicas, dentro de um
cenário nacional, no qual sua função passou de mero expectador a atuante, quando chamado a
resolver os conflitos, em especial os conflitos de ordem social.
A professora Marília Lourindo dos Santos afirma que o papel do Judiciário na
construção de um projeto de democracia, assentado na Constituição Federal e seus princípios,
dentro de um contexto onde o Poder Executivo se sobrepõe ao Poder Legislativo, é de
equilibrar essa balança de poderes, com base nas transformações políticas.135
Ainda em outro momento a autora acima citada refere-se ao papel do Poder Judiciário
como preservação, ou mesmo como garantia, do princípio democrático, sendo guardador
vigilante dos direitos fundamentais. Portanto, é um mediador entre os demais poderes,
impedindo assim uma ingerência de um poder sobre o demais, assegurando uma harmonia
entre os 3 (três) poderes.136
Dentro dessa perspectiva, o Poder Judiciário cuida da efetividade dos direitos
fundamentais, que devem ser plenamente efetivados, através das políticas públicas, em
conformidade ao texto Constitucional, pois, quando não for atendida a aplicação devida das
normas legais, seja por omissão do Poder Legislativo, ou incompetência, ou má-fé do Poder
Executivo, cabe ao Poder Judiciário promover a efetivação dos direitos assegurados nas
normas postas.
A expressão das políticas públicas quase sempre ocorre através de planos ou
programas de governo que são atos normativos, e que, portanto, estão sob o controle judicial.
134
FARIA, José Eduardo. As Transformações do Judiciário em face de suas responsabilidades sociais. In:
Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. 4 tiragem. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 56.
135
SANTOS, Marilia Lourindo dos Santos. Interpretação Constitucional no Controle Judicial das Políticas
Públicas. Porto Alegre: Frabris Editor, 2006, p. 70.
136
SANTOS, Marilia Lourindo dos Santos. Op. cit., p. 96.
Vale dizer que a forma política de atuar está diretamente ligada à Constituição Federal, e deve
ser sempre pautada na legalidade e na legitimidade de seus atos.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o Poder Judiciário passou a ser
independente, e, com isso, passou a ter o poder de exigir dos demais Poderes, Legislativo e
Executivo, um cumprimento à ordem constitucional posta, garantindo assim uma sensação de
segurança jurídica, trazendo para si um papel de fiscalizador do cumprimento das normas
legais e até mesmo impositor do cumprimento destas.
As políticas públicas também se traduzem em ações que os governos praticam, dentro
de um planejamento de recursos, que deve ser realizado com antecedência em prol da
efetivação de necessidades relevantes a toda população.
O tema Políticas Públicas é de grande preocupação, pois dentro dele estão embutidos
os chamados direitos sociais, que são necessários a toda a população de forma efetiva, o que
significa dizer, na forma concreta e real de uso de todos.
Por tal fato, a realização concreta desses direitos sociais deve ser o norte de
preocupação de todo Estado, e todos os seus recursos devem ser direcionados em
primeiríssimo lugar para atender a esses direitos, na forma de sua efetivação.
Sobre isso trata o professor Alexandre de Moraes:
A distinção entre direitos e garantias fundamentais, no direito brasileiro,
remonta a Rui Barbosa, ao separar as disposições meramente declaratórias,
que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as
disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o
poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo não raro
juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia
com a declaração do direito.137
As Políticas Públicas nem sempre são eficazes no que se propõem, pois seu
gerenciamento não tem capacidade técnica de gestão, uma vez que os dirigentes que estão no
comando de suas implantações são políticos, com ambições não humanitárias e incompetentes
em matéria de gestão da máquina pública. Eles têm apenas objetivos lucrativos, seja com a
proliferação da sua imagem para possíveis novos mandatos eletivos, ou para angariar lucros
através da máquina pública para si próprio ou para os seus.
Então, o que fazer para que as Políticas Públicas sejam eficazes?
Esta pergunta é de fácil solução. Toda máquina pública deve ser administrada por
indivíduos capacitados, técnica e gerencialmente, não para atender anseios de partidos
137
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 28.
políticos ou de pessoas ligadas aos mandatários de cargos públicos. É necessário que todo
gerenciamento de empresas públicas e do próprio Estado, com exceção dos cargos eletivos,
seja executado por profissionais concursados e capacitados para exercer a função para qual se
propõesm, e nunca por indicação política.
Isoladamente, essa atitude não resolverá o problema da eficácia das Políticas Públicas,
mas é o começo para se encontrar a solução, uma vez que a competência no gerenciamento da
máquina pública faz grande diferença quanto à eficácia da mesma.
O professor Hely Lopes Meirelles diz que o Direito Administrativo é um conjunto em
harmonia de princípios jurídicos, que servem para referir os órgãos, os seus agentes e as
atividades públicas para poderem realizar de forma concreta, direita e imediatamente, os fins
almejados.138
Deste fato, a efetivação das políticas públicas, é inpressindivel, pois as normas já
existem, os recursos devem ser administrados pelo Estado e seus entes, que devem fazer uso
de forma a efetivar as políticas públicas necessárias ao pleno desenvolvimento da pessoa
humana.
O Pode Judiciário tem um importante papel no que se refere às políticas públicas, pois
ele garante o acesso à justiça, e à implementação ou concretização das normas que não estão
sendo aplicadas conforme mandamentos jurídicos.
138
Idem, ibidem, p. 28.
CONCLUSÃO
Os modelos de Estado que existiram ou que existem nos dias de hoje são claramente
ultrapassados e incapazes de solucionar os problemas sociais de forma digna, oferecendo
condições justas a todos.
O modelo constitucional brasileiro tem suas bases em um pacto voltado a alcançar os
ideais de uma sociedade justa, baseada em um sistema jurídico e constitucional voltado para
uma nova ordem mais humana, interligada aos princípios da liberdade, da igualdade, e da
dignidade da pessoa humana, sem cuja efetivação nenhum Estado poderá alcançar os ideais de
felicidade do seu povo.
Isso significa dizer que a solução para realizar o sonho de toda a sociedade humana
deve passar por uma profunda reforma no Estado, não abandonando a democracia, mas sim
consolidando-a de forma a torná-la realmente uma forma de representação de toda a
população.
O Estado sofre com crises devido ao seu aparelhamento econômico voltado a atender
interesses minoritários e insaciáveis de ânsia por riquezas e poder, que mesmo o Estado mais
rico não seria capaz de saciar.
A responsabilização do Estado pelo não cumprimento das políticas públicas de ordem
social e constitucional não ocorre da forma como deveria, uma vez que o judiciário é brando
ao aplicar as normas sociais contra o Estado.
A Lei de Responsabilidade Fiscal é uma norma correta, devido aos desmandos dos
agentes públicos, quando não lhes são impostos limites de gastos. Contudo, também serve
como meio de escusa do não cumprimento das políticas públicas sociais, os direitos
fundamentais, pois os agentes públicos, ao estarem limitados, podem esconder-se atrás da
norma para mascarar sua incompetência gerencial.
O endívidamento público deve ser considerado de forma muito cuidadosa, pois trata
do empobrecimento do Estado e seus entes federativos. Metas de endividamento são
estabelecidas, trazendo cada vez maior endividamento. O ideal é o não endívidamento
público, portanto, as despesas e receitas devem ser equivalentes e quitadas dentro do mesmo
ano fiscal.
As ações do sistema de saúde nem sempre são o foco do Estado, pois é uma política de
alto custo. Como geram pouca ou nenhuma repercussão no que se refere a voto, obras
gigantescas, como pontes e asfaltos, tendem a ser a prioridade dos agentes públicos.
As ações de educação são o maior problema para a população, são um enorme gasto
para o Estado, mas geram emprego, profissionalização das pessoas, diminuição da violência e
dos gastos com a saúde, visto que, com educação, a população sabe escolher melhor como e
que cuidados tomar para garantir uma saúde melhor. Entretanto, gera a propagação do
conhecimento e da informação, que podem se tornar transtornos ao próprio Estado, pois, com
isso, as pessoas conhecerão melhor seus direitos e poderão cobrar dos agentes públicos.
Constatam-se, ainda, mudanças dentro do próprio Poder Judiciário, no que se refere a
enfrentar a ineficácia das políticas públicas postas, dando a esse poder o papel de julgador, a
fim de fiscalizar a não aplicação das normas de políticas públicas de acesso a educação.
A efetivação das políticas públicas, os próprios instrumentos para sua concretização,
são normas que já existem. Cabe ao Estado e seus entes administrar os recursos e fazer uso
deles de forma a efetivar as políticas públicas necessárias ao pelo desenvolvimento da pessoa
humana.
O Poder Judiciário tem um importante papel no que tange as políticas públicas, pois
garante a população o acesso à justiça e a implementação ou concretização das normas que
não estão sendo aplicadas conforme mandamentos jurídicos.
No trato como os instrumentos para a concretização das políticas públicas, é um
quesito de gerenciamento da maquina pública, e busca a erradicação da corrupção no sistema
público o que geraria eficiência e concretizaria as políticas públicas sociais e fundamentais ao
ser humano.
Portanto, para se alcançarem as condições de dignidade da pessoa humana para toda a
sociedade, seriam necessárias profundas mudanças políticas e sociais, o que iria entrar em
choque com os interesses políticos e individuais de muitos, significando dizer que é
praticamente impossível alcançar a dignidade da pessoa humana para todos.
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