direito e moral

CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ
PLANO DE AULA - 2º SEMESTRE/2009
Professora: Paola Santos.
Aluno (a):
INSTITUIÇÕES DE DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO
Instituições de Direito Público e Privado significam o conjunto de normas jurídicas
criadas pelo Estado com a finalidade de disciplinar as relações externas das
pessoas no meio social. Este conjunto de normas impostas pelo Estado é dividido,
para fins didáticos, em dois grandes grupos: 1. Normas de Direito Público e 2.
Normas de Direito Privado. Para distinguir tais normas, a doutrina parte do
pressuposto de que a norma jurídica regula as relações entre pessoas na sociedade.
Portanto, para se fazer a diferenciação das normas basta caracterizar quais os
sujeitos que se inter-relacionam. A norma pertencerá à massa de Direito Público se
um dos sujeitos for o Estado na relação com seus súditos ou com outros Estados,
no exercício de seu poder de soberania. Portanto, Normas de Direito Público são
aquelas que envolvem a participação do Estado, ou seja, que regulam as relações
em que o Poder Público é parte. Por outro lado, a norma pertencerá ao Direito
Privado se os sujeitos envolvidos na relação jurídica forem particulares, sem
que haja qualquer envolvimento com o Poder Público. Normas de Direito Privado,
são aquelas que disciplinam as relações entre particulares, sem a participação do
Estado.
I – NOÇÕES DE DIREITO
Origem e finalidade do Direito.
O direito nasceu junto com a civilização, sob forma de costumes que se
tornaram obrigatórios. Por mais que mergulhemos no passado sempre vamos
encontrar o Direito, ainda que em estágio rudimentar, a regular as relações
humanas. É o que os homens, obrigados ao convívio, labutando uns ao lado dos
outros, carecem de certas regras de conduta, de um mínimo de ordem e direção.
Daí a atualidade do velho apotegma: ubi homo, ibi jus (onde está o homem está o
direito). Essas regras de procedimento, disciplinadoras da vida em sociedade,
receberam o nome de Direito.
Portanto, a finalidade do direito se resume em regular as relações
humanas, a fim de que haja paz e prosperidade no seio social, impedindo a
desordem do crime. Sem o direito estaria a sociedade em constante processo de
contestação, onde a lei do mais forte imperaria sempre, num verdadeiro caos.
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II – ACEPÇÕES DA PALAVRA DIREITO
Todo conhecimento jurídico necessita do conceito de Direito. E a
palavra direito não tem um significado apenas: é empregada em vários sentidos ou
acepções.
Que é Direito?
Na linguagem comum e na linguagem científica, o vocábulo direito é
empregado com significações diferentes. Os autores costumam distinguir dois
sentidos fundamentais:
1.
O direito norma, lei ou regra de ação (norma agendi);
2.
O direito faculdade, poder de ação prerrogativa (facultas agendi).
Em outras situações, o termo direito é empregado em sentido
nitidamente diverso nas seguintes expressões:
1.
O “Direito” brasileiro proíbe duelo;
2.
O Estado tem o “direito” de cobrar impostos;
3.
O salário é “direito” o trabalhador;
4.
O “Direito” é um setor da realidade social;
5.
O estudo do “Direito” requer método próprio.
Façamos um exame dessas definições.
Direito-norma
Direito, no sentido de lei ou norma, é uma das acepções mais comuns
do vocábulo. Inúmeras correntes referem-se à acepção do direito como lei. Assim,
por exemplo, a de Clóvis Beviláqua, que conceitua o direito como uma regra social
obrigatória”. No dizer de Ihering, “o direito é um conjunto de normas, coativamente
garantidas pelo poder público”. Mas direito, na acepção de norma ou lei, indica
realidades diferentes, quando se refere: ao direito positivo e direito natural; ao direito
estatal e não-estatal.
a)
Direito Positivo e Direito Natural
O Direito Positivo é constituído pelo conjunto de normas elaboradas por
uma sociedade determinada, para reger sua vida interna, com a proteção da força
social. Ex.: se o inquilino não pagar o aluguel, estará sujeito a uma ação de despejo.
O Direito Natural é constituído pelos princípios que servem de
fundamento ao Direito Positivo. Ex.: o bem deve ser feito, a pessoa humana deve
ser respeitada.
b)
Direito Estatal e Não-Estatal (social)
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A palavra direito aplica-se geralmente às normas jurídicas elaboradas
pelo Estado, para reger a vida social, como a Constituição, Código Civil, etc.
Mas ao lado do direito estatal, existem outras normas obrigatórias,
elaboradas por diferentes grupos sociais e destinadas a reger a vida interna desses
grupos. Estão neste caso o direito universitário (estatuto e normas que
regulamentam a vida de uma universidade), direito esportivo (que regula as
atividades esportivas), direito religioso (canônico, budista, etc.).
Direito-faculdade
O vocábulo direito, com freqüência, é empregado para designar o
poder de uma pessoa individual ou coletiva, em relação a determinado objeto. O
direito de usar um imóvel, cobrar uma dívida, propor uma ação, são exemplos de
direito-faculdade, ou direito subjetivo.
Então neste caso, também, o direito de legislar ou de punir, de que o
Estado é titular, o pátrio-poder do chefe de família, etc. Cada um desses direitos é
uma prerrogativa ou faculdade de agir. Uma facultas agendi, em oposição ao direitolei, que é uma norma agendi.
A expressão “direito subjetivo” explica-se e se justifica, porque o direito
nessa acepção é realmente um poder do sujeito. É uma faculdade reconhecida ao
sujeito ou titular do direito.
O direito subjetivo possui duas acepções distintas: direito-interesse,
direito-função. O direito-interesse se manifesta no direito conferido ao seu titular
para satisfazer suas necessidades espirituais e materiais, como o direito à vida, à
liberdade, de reivindicar um imóvel. Já o direito-função é exercido em benefício de
outra pessoa, como o pátrio-poder conferido ao pai no interesse do filho; como o
direito de julgar e legislar, conferido ao juiz ou legislador, em benefício da
coletividade.
Direito-justo
A palavra direito é ainda suscetível de outra significação, claramente
distinta das anteriores, que coloca o direito em outra perspectiva, e o relaciona com
o conceito de justiça. Trata-se do direito na acepção de justo, seja designando o
bem “devido” por justiça (Ex.: o salário é direito do trabalhador), seja explicitando a
“conformidade” com a justiça (Ex.: não é direito [justo] condenar um anormal).
Estas duas acepções estão relacionadas com o conceito de justiça. A
primeira “devido por justiça”, porque direito neste caso, é aquele bem que é devido a
uma pessoa por exigência da justiça. Neste sentido, o respeito à vida é devido a
todo o homem, o pagamento é devido ao vencedor. Já na segunda acepção, “de
conformidade com a justiça”, emprega um significado qualificativo, onde direito é
igual a justo, indica conformidade com as exigências da justiça.
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“Justiça é a vontade constante e perpétua de dar a cada um o seu
direito”- Ulpiano.
Direito-ciência
Num plano inteiramente diferente dos anteriores, a palavra direito é
empregada para designar a “ciência do direito”. Quando falamos em estudar direito,
formar-se em direito, ser bacharel em direito, é no sentido de “ciência”.
“Direito é a exposição sistematizada de todos os fenômenos da vida
jurídica e a determinação de suas causas”. – Hermann Post.
Direito-fato social
Finalmente, a palavra direito é empregada, principalmente pelos
sociólogos, no sentido de fato social.
Ao realizar o estudo de qualquer coletividade, a sociologia distingue
diversas espécies de fenômenos sociais. Considera os fatos religiosos, econômicos,
culturais, e, entre eles, o direito.
O direito é, então, considerado um setor da vida social,
independentemente de sua acepção como norma, faculdade, ciência ou justo. E,
como setor da vida social, deve ser estudado sociologicamente, e dentro desta
perspectivas que se situa a Sociologia do Direito.
Outras acepções
As acepções fundamentais que acabamos de examinar são as que
realmente interessam para estudo jurídico. Entretanto, podemos acrescentar, ainda,
outras menos importantes, que são de uso corrente.
Assim, a palavra direito é usada, muitas vezes, no sentido de tributo ou
taxa, por exemplo, quando se fala em “direitos” alfandegários ou aduaneiros.
Direito é ainda empregado como significado de “reto”, no sentido
geométrico. Por exemplo, um “segmento direito” isto é, geometricamente reto.
É ainda, usado para indicar uma operação certa: “este cálculo está
direito”. Isto é, aritmeticamente certo.
Pode-se usar a palavra para designar um “homem direito”, no sentido
de ter uma conduta moralmente correta.
Direito pode significar finalmente, oposto do esquerdo: lado “direito”.
Evidentemente, essas últimas acepções não apresentam interesse
jurídico. São mencionados apenas com o objetivo de fazer, na medida do possível,
uma análise exaustiva das significações do direito.
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RESUMO
Direito Positivo e Direito Natural
Direito Norma
Direito Estatal e Não-Estatal
Direito Interesse
Direito Faculdade
Direito – Pluralidade de Acepções
Direito Função
Devido pela justiça
Direito Justo
Conforme a justiça
Direito Ciência
Direito Fato-social
III - CONCEITO DE DIREITO
Vulgarmente, costuma-se dizer que o Direito não passa de um
“sentimento”, algo assim como o amor, que nasce no coração dos homens. Não é
exagero mesmo afirmar que todos sentem o Direito e que, de certo modo, todos
sabem o que o Direito é. Vocábulo corrente, empregado a todo instante nas relações
da vida diária para exprimir sentimento que todos já experimentamos, está gravado
na mente de cada um, representando idéia esboçada em traços mais ou menos
vagos e obscuros. “Isto é direito”, “o meu direito foi violado”, “o juiz reconheceu meu
direito”, são expressões quotidianamente ouvidas, que envolvem a noção vulgar a
respeito do fenômeno jurídico.
Entretanto, em conseqüência da precariedade dessa noção vulgar, os
especialistas buscam, incessantemente, um conceito mais aprofundado para o
Direito. Na verdade a palavra Direito tem diferentes concepções, tornando-se
praticamente impossível reuni-las num só conceito.
1 DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO
Dentre as várias acepções da palavra Direito, as mais importantes são
traduzidas pelas expressões direito objetivo e direito subjetivo.
Direito Objetivo é o conjunto de normas vigentes que disciplinam o
comportamento das pessoas no meio social. Assim, fazem parte do Direito Objetivo
todas às leis que têm por finalidade dizer como agir ou em quais casos deve-se
omitir ou, ainda, quais são os atos considerados criminosos.
Direito Subjetivo, por sua vez, significa a faculdade ou prerrogativa do
indivíduo de invocar a lei na defesa de seu interesse. Assim, o direito subjetivo de
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uma pessoa corresponde sempre ao dever de outra que no caso do não
cumprimento poderá ser forçada a cumpri-lo através de medidas judiciais.
Melhor explicitando: a Constituição Federal garante o direito de
propriedade, ao dispor no art. 5°, XXII, que “é gar antido o direito de propriedade”.
Essa regra é um preceito de direito subjetivo. Agora, se alguém violar a minha
propriedade, poderei acionar o Poder Judiciário para que a irregularidade seja
sanada. Essa faculdade que tenho de movimentar a máquina judiciária para o
reconhecimento de um direito que a lei me garante é que constitui o Direito
Subjetivo. Disso resulta que o direito objetivo é o conjunto das leis dirigidas a todos,
ao passo que o direito subjetivo é a faculdade que tem cada um de invocar essas
leis a seu favor sempre que houver violação de um direito por elas resguardado.
2 DIREITO E MORAL
A vida social só é possível uma vez presentes regras determinadas
para o procedimento dos homens. Essas regras, de cunho ético, emanam da
MORAL e do DIREITO, que procuram ditar como deve ser o comportamento de cada
um. Sendo ambos – Moral e Direito – normas de conduta, evidentemente
apresentam um campo comum.
Assim, aquele que estupra uma donzela viola, a um tempo, normas
jurídicas e moral. Poderíamos então representar o Direito e a Moral por um único
circulo, já que comum o campo de ação de ambos.
Sustenta-se, por outro lado, que o Direito, embora não sendo algo
diverso da Moral, é uma parte desta, armada de certas garantias. Miguel Reale
elucida que “o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarando obrigatório
para que a sociedade possa sobreviver”. A moral é cumprida de maneira
espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça
com mais vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade
considerar indispensável à paz social.
Moral
Direito
Essa teoria chamada de “mínimo ético” pode ser reproduzida por dois
círculos concêntricos, sendo o circulo maior o da Moral, e o circulo menor o do
Direito. Haveria, portanto, um campo de ação comum, sendo mais amplo o da Moral.
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De acordo com essa imagem, poderíamos dizer que “tudo o que é jurídico é Moral,
mas nem tudo o que Moral é jurídico”.
Mas seria certo dizer que todas as normas jurídicas estão contidas no
plano Moral? Evidentemente que não.
Ações existem, entretanto, que interessam apenas ao Direito, como
ocorre, por exemplo, com as formalidades de um título de crédito. Finalmente, outras
existem que ao Direito são indiferentes, mas que a Moral procura disciplinar. É o que
acontece com a prostituição, por exemplo. A mulher que vende seu corpo não sofre
qualquer sanção legal, pois a prostituição não é crime. Contudo, é considerada
como um câncer social, por motivo de ordem ética, sendo marginalizada e sofrendo
a repulsa de todos.
Portanto, embora tenha um fundamento ético comum, também possuem
características próprias que a distinguem, embora as normas Morais exerçam, em
maior parte, grande influência sobre as normas jurídicas. Daí a elucidativa figura,
onde o Direito e a Moral se situam em círculos excêntricos, possuindo o da Moral
diâmetro maior que o do Direito.
MORAL
DIREITO
A distinção do Direito da Moral sob os seguintes aspectos:
Direito
1. Quanto à valoração do ato
2. Quanto à forma
3. Quanto ao objeto ou conteúdo
Moral
a) bilateral (há sanção e exige
comportamento)
a) unilateral (não há sanção)
b) visa à exteriorização do ato,
partindo da intenção
b) visa à intenção, partindo da
exteriorização do ato
a) pode vir de fora da vontade
das partes (heterônomo)
a) é autônoma, proveniente da
vontade das partes
b) é coercível
b) não há coação
a) visa ao bem social ou aos
valores de convivência
a) visa ao bem individual ou aos
valores da pessoa
a)
Sob o aspecto do campo de ação, temos que a Moral atua no
foro intimo do individuo, enquanto o Direito se interessa pela ação exteriorizada do
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homem, ou seja, aquilo que ele fez ou deixou de fazer. Assim, a maquinação de um
crime, indiferente ao Direito, é repudiada pela Moral. Já a exteriorização desse
pensamento, com a efetiva prática do crime, importa em conduta relevante para o
Direito, que mobiliza o aparelho repressivo do Estado para recompor a ordem social.
b)
Quanto à intensidade da sanção, a Moral estabelece sanções
internas e individuais (remorso, arrependimento, desgosto) ou de reprovação social
(a prostituta é colocada à margem da sociedade). O Direito estabelece sanção mais
enérgica, consubstanciada em punição legal (aquele que mata fica sujeito a uma
pena que varia de 6 a 20 anos de reclusão).
c)
Quanto aos efeitos, observa-se que da norma jurídica decorrem
relações com um alcance bilateral, entre duas ou mais pessoas, ao passo que da
regra moral derivam conseqüências unilaterais, isto é, “quando a Moral diz a um que
ame o seu próximo, pronuncia-o unilateralmente, sem que ninguém possa reclamar
aquele amor; quando o Direito determina ao devedor que pague, proclama-o
bilateralmente, assegurando ao credor a faculdade de receber”.
Fonte: MANUAL DE DIREITO PÚBLICO & PRIVADO. Max & Édis. Ed. Revista dos Tribunais, 2003.
INSTITUIÇÕES DE DIREITO PÚBLICO E DE DIREITO PRIVADO. Sérgio Pinto Martins. 5ª ed. São
Paulo: Atlas, 2005.
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