DIREITO E MORAL2x

CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ
PLANO DE AULA - 2º SEMESTRE/2010 - Professora: Paola Santos.
INSTITUIÇÕES DE DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO
Instituições de Direito Público e Privado significam o conjunto de normas
jurídicas criadas pelo Estado com a finalidade de disciplinar as relações externas das
pessoas no meio social. Este conjunto de normas impostas pelo Estado é dividido, para fins
didáticos, em dois grandes grupos: 1. Normas de Direito Público e 2. Normas de Direito
Privado. Para distinguir tais normas, a doutrina parte do pressuposto de que a norma
jurídica regula as relações entre pessoas na sociedade. Portanto, para se fazer a
diferenciação das normas basta caracterizar quais os sujeitos que se inter-relacionam. A
norma pertencerá à massa de Direito Público se um dos sujeitos for o Estado na relação
com seus súditos ou com outros Estados, no exercício de seu poder de soberania.
Portanto, Normas de Direito Público são aquelas que envolvem a participação do Estado,
ou seja, que regulam as relações em que o Poder Público é parte. Por outro lado, a norma
pertencerá ao Direito Privado se os sujeitos envolvidos na relação jurídica forem
particulares, sem que haja qualquer envolvimento com o Poder Público. Normas de Direito
Privado, são aquelas que disciplinam as relações entre particulares, sem a participação do
Estado.
I – NOÇÕES DE DIREITO
Origem e finalidade do Direito.
O direito nasceu junto com a civilização, sob forma de costumes que se
tornaram obrigatórios. Por mais que mergulhemos no passado sempre vamos encontrar o
Direito, ainda que em estágio rudimentar, a regular as relações humanas. É o que os
homens, obrigados ao convívio, labutando uns ao lado dos outros, carecem de certas regras
de conduta, de um mínimo de ordem e direção. Daí a atualidade do velho apotegma: ubi
homo, ibi jus (onde está o homem está o direito). Essas regras de procedimento,
disciplinadoras da vida em sociedade, receberam o nome de Direito.
Portanto, a finalidade do direito se resume em regular as relações humanas, a
fim de que haja paz e prosperidade no seio social, impedindo a desordem do crime. Sem o
direito estaria a sociedade em constante processo de contestação, onde a lei do mais forte
imperaria sempre, num verdadeiro caos.
II – ACEPÇÕES DA PALAVRA DIREITO
Todo conhecimento jurídico necessita do conceito de Direito. E a palavra
direito não tem um significado apenas: é empregada em vários sentidos ou acepções.
Que é Direito?
Na linguagem comum e na linguagem científica, o vocábulo direito é
empregado com significações diferentes. Os autores costumam distinguir dois sentidos
fundamentais:
1.
O direito norma, lei ou regra de ação (norma agendi);
2.
O direito faculdade, poder de ação prerrogativa (facultas agendi).
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Em outras situações, o termo direito é empregado em sentido nitidamente
diverso nas seguintes expressões:
1.
O “Direito” brasileiro proíbe duelo;
2.
O Estado tem o “direito” de cobrar impostos;
3.
O salário é “direito” o trabalhador;
4.
O “Direito” é um setor da realidade social;
5.
O estudo do “Direito” requer método próprio.
Façamos um exame dessas definições.
Direito-norma
Direito, no sentido de lei ou norma, é uma das acepções mais comuns do
vocábulo. Inúmeras correntes referem-se à acepção do direito como lei. Assim, por exemplo,
a de Clóvis Beviláqua, que conceitua o direito como uma regra social obrigatória”. No dizer
de Ihering, “o direito é um conjunto de normas, coativamente garantidas pelo poder público”.
Mas direito, na acepção de norma ou lei, indica realidades diferentes, quando se refere: ao
direito positivo e direito natural; ao direito estatal e não-estatal.
a)
Direito Positivo e Direito Natural
O Direito Positivo é constituído pelo conjunto de normas elaboradas por uma
sociedade determinada, para reger sua vida interna, com a proteção da força social. Ex.: se
o inquilino não pagar o aluguel, estará sujeito a uma ação de despejo.
O Direito Natural é constituído pelos princípios que servem de fundamento ao
Direito Positivo. Ex.: o bem deve ser feito, a pessoa humana deve ser respeitada.
b)
Direito Estatal e Não-Estatal (social)
A palavra direito aplica-se geralmente às normas jurídicas elaboradas pelo
Estado, para reger a vida social, como a Constituição, Código Civil, etc.
Mas ao lado do direito estatal, existem outras normas obrigatórias, elaboradas
por diferentes grupos sociais e destinadas a reger a vida interna desses grupos. Estão neste
caso o direito universitário (estatuto e normas que regulamentam a vida de uma
universidade), direito esportivo (que regula as atividades esportivas), direito religioso
(canônico, budista, etc.).
Direito-faculdade
O vocábulo direito, com freqüência, é empregado para designar o poder de
uma pessoa individual ou coletiva, em relação a determinado objeto. O direito de usar um
imóvel, cobrar uma dívida, propor uma ação, são exemplos de direito-faculdade, ou direito
subjetivo.
Então neste caso, também, o direito de legislar ou de punir, de que o Estado
é titular, o pátrio-poder do chefe de família, etc. Cada um desses direitos é uma prerrogativa
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ou faculdade de agir. Uma facultas agendi, em oposição ao direito-lei, que é uma norma
agendi.
A expressão “direito subjetivo” explica-se e se justifica, porque o direito nessa
acepção é realmente um poder do sujeito. É uma faculdade reconhecida ao sujeito ou titular
do direito.
O direito subjetivo possui duas acepções distintas: direito-interesse, direitofunção. O direito-interesse se manifesta no direito conferido ao seu titular para satisfazer
suas necessidades espirituais e materiais, como o direito à vida, à liberdade, de reivindicar
um imóvel. Já o direito-função é exercido em benefício de outra pessoa, como o pátrio-poder
conferido ao pai no interesse do filho; como o direito de julgar e legislar, conferido ao juiz ou
legislador, em benefício da coletividade.
Direito-justo
A palavra direito é ainda suscetível de outra significação, claramente distinta
das anteriores, que coloca o direito em outra perspectiva, e o relaciona com o conceito de
justiça. Trata-se do direito na acepção de justo, seja designando o bem “devido” por justiça
(Ex.: o salário é direito do trabalhador), seja explicitando a “conformidade” com a justiça
(Ex.: não é direito [justo] condenar um anormal).
Estas duas acepções estão relacionadas com o conceito de justiça. A
primeira “devido por justiça”, porque direito neste caso, é aquele bem que é devido a uma
pessoa por exigência da justiça. Neste sentido, o respeito à vida é devido a todo o homem, o
pagamento é devido ao vencedor. Já na segunda acepção, “de conformidade com a justiça”,
emprega um significado qualificativo, onde direito é igual a justo, indica conformidade com
as exigências da justiça.
“Justiça é a vontade constante e perpétua de dar a cada um o seu direito”Ulpiano.
Direito-ciência
Num plano inteiramente diferente dos anteriores, a palavra direito é
empregada para designar a “ciência do direito”. Quando falamos em estudar direito, formarse em direito, ser bacharel em direito, é no sentido de “ciência”.
“Direito é a exposição sistematizada de todos os fenômenos da vida jurídica e
a determinação de suas causas”. – Hermann Post.
Direito-fato social
Finalmente, a palavra direito é empregada, principalmente pelos sociólogos,
no sentido de fato social.
Ao realizar o estudo de qualquer coletividade, a sociologia distingue diversas
espécies de fenômenos sociais. Considera os fatos religiosos, econômicos, culturais, e,
entre eles, o direito.
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O direito é, então, considerado um setor da vida social, independentemente
de sua acepção como norma, faculdade, ciência ou justo. E, como setor da vida social, deve
ser estudado sociologicamente, e dentro desta perspectivas que se situa a Sociologia do
Direito.
Outras acepções
As acepções fundamentais que acabamos de examinar são as que realmente
interessam para estudo jurídico. Entretanto, podemos acrescentar, ainda, outras menos
importantes, que são de uso corrente.
Assim, a palavra direito é usada, muitas vezes, no sentido de tributo ou taxa,
por exemplo, quando se fala em “direitos” alfandegários ou aduaneiros.
Direito é ainda empregado como significado de “reto”, no sentido geométrico.
Por exemplo, um “segmento direito” isto é, geometricamente reto.
É ainda, usado para indicar uma operação certa: “este cálculo está direito”.
Isto é, aritmeticamente certo.
Pode-se usar a palavra para designar um “homem direito”, no sentido de ter
uma conduta moralmente correta.
Direito pode significar finalmente, oposto do esquerdo: lado “direito”.
Evidentemente, essas últimas acepções não apresentam interesse jurídico.
São mencionados apenas com o objetivo de fazer, na medida do possível, uma análise
exaustiva das significações do direito.
RESUMO
Direito Positivo e Direito Natural
Direito Norma
Direito Estatal e Não-Estatal
Direito Interesse
Direito Faculdade
Direito – Pluralidade de Acepções
Direito Função
Devido pela justiça
Direito Justo
Conforme a justiça
Direito Ciência
Direito Fato-social
III - CONCEITO DE DIREITO
Vulgarmente, costuma-se dizer que o Direito não passa de um “sentimento”,
algo assim como o amor, que nasce no coração dos homens. Não é exagero mesmo afirmar
que todos sentem o Direito e que, de certo modo, todos sabem o que o Direito é. Vocábulo
corrente, empregado a todo instante nas relações da vida diária para exprimir sentimento
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que todos já experimentamos, está gravado na mente de cada um, representando idéia
esboçada em traços mais ou menos vagos e obscuros. “Isto é direito”, “o meu direito foi
violado”, “o juiz reconheceu meu direito”, são expressões quotidianamente ouvidas, que
envolvem a noção vulgar a respeito do fenômeno jurídico.
Entretanto, em conseqüência da precariedade dessa noção vulgar, os
especialistas buscam, incessantemente, um conceito mais aprofundado para o Direito. Na
verdade a palavra Direito tem diferentes concepções, tornando-se praticamente impossível
reuni-las num só conceito.
1
DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO
Dentre as várias acepções da palavra Direito, as mais importantes são
traduzidas pelas expressões direito objetivo e direito subjetivo.
Direito Objetivo é o conjunto de normas vigentes que disciplinam o
comportamento das pessoas no meio social. Assim, fazem parte do Direito Objetivo todas às
leis que têm por finalidade dizer como agir ou em quais casos deve-se omitir ou, ainda,
quais são os atos considerados criminosos.
Direito Subjetivo, por sua vez, significa a faculdade ou prerrogativa do
indivíduo de invocar a lei na defesa de seu interesse. Assim, o direito subjetivo de
uma pessoa corresponde sempre ao dever de outra que no caso do não cumprimento
poderá ser forçada a cumpri-lo através de medidas judiciais.
Melhor explicitando: a Constituição Federal garante o direito de propriedade,
ao dispor no art. 5°, XXII, que “é garantido o dire ito de propriedade”. Essa regra é um
preceito de direito subjetivo. Agora, se alguém violar a minha propriedade, poderei acionar o
Poder Judiciário para que a irregularidade seja sanada. Essa faculdade que tenho de
movimentar a máquina judiciária para o reconhecimento de um direito que a lei me garante é
que constitui o Direito Subjetivo. Disso resulta que o direito objetivo é o conjunto das leis
dirigidas a todos, ao passo que o direito subjetivo é a faculdade que tem cada um de invocar
essas leis a seu favor sempre que houver violação de um direito por elas resguardado.
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DIREITO E MORAL
A vida social só é possível uma vez presentes regras determinadas para o
procedimento dos homens. Essas regras, de cunho ético, emanam da MORAL e do
DIREITO, que procuram ditar como deve ser o comportamento de cada um. Sendo ambos –
Moral e Direito – normas de conduta, evidentemente apresentam um campo comum.
Assim, aquele que estupra uma donzela viola, a um tempo, normas jurídicas e
moral. Poderíamos então representar o Direito e a Moral por um único circulo, já que comum
o campo de ação de ambos.
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Sustenta-se, por outro lado, que o Direito, embora não sendo algo diverso da
Moral, é uma parte desta, armada de certas garantias. Miguel Reale elucida que “o Direito
representa apenas o mínimo de Moral declarando obrigatório para que a sociedade possa
sobreviver”. A moral é cumprida de maneira espontânea, mas como as violações são
inevitáveis, é indispensável que se impeça com mais vigor e rigor, a transgressão dos
dispositivos que a comunidade considerar indispensável à paz social.
Moral
Direito
Essa teoria chamada de “mínimo ético” pode ser reproduzida por dois círculos
concêntricos, sendo o circulo maior o da Moral, e o circulo menor o do Direito. Haveria,
portanto, um campo de ação comum, sendo mais amplo o da Moral.
De acordo com essa imagem, poderíamos dizer que “tudo o que é jurídico é Moral, mas nem
tudo o que Moral é jurídico”.
Mas seria certo dizer que todas as normas jurídicas estão contidas no plano
Moral? Evidentemente que não.
Ações existem, entretanto, que interessam apenas ao Direito, como ocorre, por
exemplo, com as formalidades de um título de crédito. Finalmente, outras existem que ao
Direito são indiferentes, mas que a Moral procura disciplinar. É o que acontece com a
prostituição, por exemplo. A mulher que vende seu corpo não sofre qualquer sanção legal,
pois a prostituição não é crime. Contudo, é considerada como um câncer social, por motivo
de ordem ética, sendo marginalizada e sofrendo a repulsa de todos.
Portanto, embora tenha um fundamento ético comum, também possuem
características próprias que a distinguem, embora as normas Morais exerçam, em maior
parte, grande influência sobre as normas jurídicas. Daí a elucidativa figura, onde o Direito e
a Moral se situam em círculos excêntricos, possuindo o da Moral diâmetro maior que o do
Direito.
MORAL
DIREITO
A distinção do Direito da Moral sob os seguintes aspectos:
1. Quanto à valoração do ato
Direito
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Moral
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2. Quanto à forma
3. Quanto ao objeto ou
conteúdo
a) bilateral (há sanção e
exige comportamento)
a) unilateral (não há sanção)
b) visa à exteriorização do
ato, partindo da intenção
b) visa à intenção, partindo
da exteriorização do ato
a) pode vir de fora da
vontade das partes
(heterônomo)
a) é autônoma, proveniente
da vontade das partes
b) é coercível
b) não há coação
a) visa ao bem social ou aos
valores de convivência
a) visa ao bem individual ou
aos valores da pessoa
a)
Sob o aspecto do campo de ação, temos que a Moral atua no foro
intimo do individuo, enquanto o Direito se interessa pela ação exteriorizada do homem, ou
seja, aquilo que ele fez ou deixou de fazer. Assim, a maquinação de um crime, indiferente
ao Direito, é repudiada pela Moral. Já a exteriorização desse pensamento, com a efetiva
prática do crime, importa em conduta relevante para o Direito, que mobiliza o aparelho
repressivo do Estado para recompor a ordem social.
b)
Quanto à intensidade da sanção, a Moral estabelece sanções internas
e individuais (remorso, arrependimento, desgosto) ou de reprovação social (a prostituta é
colocada à margem da sociedade). O Direito estabelece sanção mais enérgica,
consubstanciada em punição legal (aquele que mata fica sujeito a uma pena que varia de 6
a 20 anos de reclusão).
c)
Quanto aos efeitos, observa-se que da norma jurídica decorrem
relações com um alcance bilateral, entre duas ou mais pessoas, ao passo que da regra
moral derivam conseqüências unilaterais, isto é, “quando a Moral diz a um que ame o seu
próximo, pronuncia-o unilateralmente, sem que ninguém possa reclamar aquele amor;
quando o Direito determina ao devedor que pague, proclama-o bilateralmente, assegurando
ao credor a faculdade de receber”.
Fonte: MANUAL DE DIREITO PÚBLICO & PRIVADO. Max & Édis. Ed. Revista dos
Tribunais, 2003.
INSTITUIÇÕES DE DIREITO PÚBLICO E DE DIREITO PRIVADO. Sérgio Pinto Martins. 5ª
ed. São Paulo: Atlas, 2005.
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