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O POSITIVISMO JURÍDICO

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O POSITIVISMO JURÍDICO
O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito (Ícone, 1995) do filósofo italiano Norberto Bobbio traz
as considerações do autor referente à doutrina positivista do direito, que afirma que não existe outro direito
senão o positivo. A obra é divida em duas partes sendo que a primeira é dedicada aos pressupostos históricos
do Positivismo Jurídico e a segunda parte à doutrina positivista do direito. Em sua introdução, o autor faz a
acepção entre direito natural e direito positivo compartilhando as definições de alguns pensadores. Em
síntese, segundo o autor, direito natural é aquele posto pela natureza e que está em toda parte, não possui
limites, ou seja, é válido para todos os povos sendo imutável no tempo, enquanto que direito positivo é aquele
limitado a uma determinada sociedade ou povo e posto por este, é portanto uma norma mutável. No capítulo
seguinte o autor introduz a doutrina do positivismo jurídico pelo seguinte enunciado: “O positivismo jurídico
é uma concepção do direito que nasce quando o direito positivo e direito natural não são mais considerados
como direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado como direito em sentido
próprio. Por obra do positivismo ocorre a redução de todo direito a direito positivo, e o direito natural é
excluído da categoria de direito: o direito positivo é direito, o direito natural não é direito”.(BOBBIO, 1995)
Em síntese o positivismo jurídico é a doutrina que afirma que só existe um tipo de direito o positivo (que
como vimos é aquele que é posto por uma determinada sociedade). Destarte, o autor prossegue em sua
introdução à doutrina positivista através dos pressupostos históricos da doutrina. Na sociedade medieval o
direito advinha do povo, entretanto, com a formação do Estado Moderno ocorreu a concentração sobre este
de todos os poderes, incluindo o poder de criar o direito e estabelecê-lo diretamente por meio da lei ou
indiretamente através das normas consuetudinárias (baseadas nos costumes da sociedade). Essa transição é
percebida através da atuação do juiz. Na época clássica o magistrado poderia escolher qual direito era
aplicável ao conflito podendo se basear no direito positivo, ou seja, em leis que já estavam estabelecidas pela
sociedade ou nos princípios de razão ou equitação (direito natural). Mas com a formação do Estado Moderno
o juiz tornou-se um órgão desse Estado e foi vinculado ao direito positivo, suas decisões só poderiam ser
baseadas na lei que era aprovada pelo Estado. Ora, se é o Estado o único que possui o poder de introduzir
normas que regulam as relações sociais, já que foi criado para este fim somente as normas postas por ele
serão respeitadas devido à coação que ele exerce. Portanto o direito natural perderia seu valor e passaria a ser
a manifestação daquele que tem o poder, ou seja, o legislador. É neste momento que o autor introduz ao leitor
o chamado princípio da onipotência do legislador, teoria que elimina os poderes intermediários e atribui um
poder pleno ao legislador. Assim a concepção positivista do direito possui dois caracteres típicos: a.
Formalismo – A definição é dada apenas com fundamentação na autoridade que põe as normas, ou seja, um
elemento puramente formal. b. Imperativismo – O direito é definido como o conjunto de normas pela qual a
autoridade ordena ou proíbe comportamentos emitindo comandos. Entretanto, o legislador não poderia prever
todas as possibilidades de relações jurídicas de modo que poderiam existir lacunas no direito positivo. Sendo
o direito positivo incapaz de cobrir essas lacunas o direito natural assumiria essa função. Portanto o direito
natural teria a função apenas de preencher as lacunas do direito positivo quando este não pudesse fazê-lo.
Prosseguindo em sua explanação sobre o assunto o autor discorre sobre como se deu a ruptura entre
positivismo jurídico e direito natural na Alemanha, na França e na Inglaterra. Na Alemanha a dessacralização
do direito natural, conforme afirmado pelo próprio autor, ocorreu em virtude de um movimento filosófico: o
historicismo que tem na obra de Gustavo Hugo sua principal manifestação. De acordo com a corrente
historicista a multiplicidade dos homens não pode ser desconsiderada, bem como a mutabilidade de cada
indivíduo fazendo com que o direito natural não possa ser caracterizado como universal e imutável e
contrapondo-se a uma das características do princípio da onipotência do legislador o historicismo não admite
a proposta de codificação das normas. Ademais o autor expõe as considerações de dois juristas: Thibaut e
Savigny sobre a codificação das normas na Alemanha, na qual o primeiro defendia a necessidade de
sistematização das normas e o segundo era contra, sendo que, este conseguiu fazer prevalecer seu ponto de
vista. Na França a codificação das normas tornou-se algo concreto, o projeto definitivo que abandonou o
direito natural ou a concepção Jusnaturalista, veio do Código de Napoleão. Em seu artigo 4° o Código de
Napoleão dispunha o seguinte: “ o juiz que se recusar a julgar sob pretexto do silêncio, da obscuridade ou da
insuficiência da lei, poderá ser processado como como culpável de justiça denegável”, os redatores desse
código tinham como intenção afastar o juízo do non liquet, entretanto duas linhas de interpretação foram
criadas. A primeira considerava que a solução estava no próprio artigo 4° do Código que considera que o
ordenamento do referido artigo é completo cobrindo todas as eventuais lacunas ou obscuridades da lei. A
segunda linha de interpretação admitia que em casos de lacunas ou obscuridade da lei o aplicador do direito
deveria buscar a solução fora do ordenamento com o uso, por exemplo, da equidade, o que seria considerado
um retorno ao direito natural. Para resolver o impasse entra em cena a escola de exegese que propunha uma
interpretação a partir da intenção do legislador ao criar o ordenamento. Em síntese a escola de exegese
introduz a ideia de que o direito natural só teria alguma relevância caso fosse incorporado à lei. A norma
jurídica seria então aquela posta pelo Estado e nos casos de obscuridade a interpretação deveria ser fundada
na intenção do legislador ao criar o ordenamento, ou seja, através de analogias e princípios gerais o aplicador
do direito deveria buscar a “vontade presumida” do legislador, já que a ele foi conferido o poder de dizer o
que é justo ou injusto através da lei; Na Inglaterra não houve a codificação das normas, porém foi neste país
que foi criada a mias ampla teoria da codificação que teve como elaboradores os estudiosos Jeremy Bentham
e John Austin. Bentham era contrário ao Jusnaturalismo uma vez que para ele a natureza humana não é
suscetível a um conhecimento experimental, defendia a criação de um código universal e aplicável a todas as
sociedades, acreditava na existência de um legislador universal e na brevidade e clareza da lei. Bentham
entende que um código deve ser criado por um individuo não jurista e estrangeiro, porque este estaria livre
das pré-concepções locais. Esse código deveria ser completo sem obscuridades e atingir o maior número de
cidadãos. Austin, por sua vez acreditava que as leis eram dividas em divinas e humanas. As leis divinas
seriam subdivididas em reveladas e não reveladas e as humanas em direito positivo e moral positiva. Para ele
os princípios fundamentais do positivismo jurídico são: “ a) a afirmação de que o objeto da jurisprudência
(isto é, da ciência do direito) é o direito tal como ele é e não o direito como deveria ser (concepção positivista
do direito); b) a afirmação de que a norma jurídica tem a estrutura de um comando (concepção imperativista
do direito); c) a afirmação de que o direito é posto pelo soberano da comunidade política independente - isto
é, em termos modernos, pelo órgão legislativo do estado.” (BOBBIO,1995) Austin pontua as diferenças entre
direito judiciário (criados pela vontade do aplicador da lei neste caso o juiz) e direito legislativo (criado pelo
legislador), para ele o direito judiciário e legislativo são de origem estatal, a diferença estaria no modo em que
cada um é criado. No direito positivo as normas são particulares variam de casa para caso já no direito
legislativo as normas são gerais e abstratas. O autor cita também as críticas que John Austin faz ao direito
judiciário e ao direito legislativo. Uma vez que este seria pouco controlável pelo cidadão e aquele dificultaria
a certificação das validades da norma pelo cidadão tornando-se vago e incoerente. Ele acreditava que o direito
judiciário deveria ser substituído pelas codificações e que estas deveriam representar uma reformulação
formal do direito, pois embora todo código fosse incompleto teria menos lacunas que o direito judiciário
eliminando equívocos e ambiguidades. Após algumas considerações o autor inicia a segunda parte de seu
livro dedicada a apresentar as doutrinas do positivismo jurídico. No capítulo introdutório da segunda parte de
seu livro o autor apresenta as sete características fundamentais da corrente positivista do direito. Nos capítulos
seguintes, o autor concentra-se em discorrer sobre as características da corrente juspositivista do Direito
dedicando a cada uma delas um capítulo. A primeira característica refere-se ao modo de abordar ou encarar o
direito o positivismo jurídico considera o direito como um fato e não um valor. Compreende-se o que é e não
o que deve ser. A segunda característica diz respeito à definição do direito, o juspositivismo define o direito
em função de sua coação (Teoria da Coatividade do Direito) portanto se o direito é um fato e não um valor o
positivista deve analisar o direito que vige em uma determinada sociedade na qual o direito é o conjunto de
normas que se fazem valer por meio da força. O terceiro aspecto alude às fontes do direito, para a doutrina
positivista a fonte exclusiva do direito é a lei, uma vez que o direito foi criado a partir dela. O quarto ponto diz
respeito à teoria da norma jurídica, o positivismo jurídico identifica a norma como um comando, originando a
teoria imperativista do direito. A quinta característica diz respeito a teoria do ordenamento jurídico, o
positivismo jurídico não considera a norma de forma isolada, e sim como um conjunto de normas vigentes
numa sociedade. A corrente juspositivista sustenta, ainda, a teoria da coerência e da completude. A
característica da coerência exclui que em um mesmo ordenamento jurídico possam existir simultaneamente
duas normas contraditórias. Enquanto que, a característica da completude afirma que das normas explicitas ou
implícitas de um determinado ordenamento jurídico, o juiz sempre poderá extrair uma regra de decisão para
resolver o conflito. O sexto aspecto refere-se ao método da ciência jurídica, ou seja, o problema da
interpretação, o positivismo jurídico sustenta a teoria da interpretação mecanicista do direito, fazendo
prevalecer o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito. E por fim a sétima e última
característica que diz respeito à teoria da obediência absoluta da lei não importando se esta é considerada
justa ou injusta, boa ou ruim. Percebe-se que o livro de Norberto Bobbio é de extrema relevância para o
estudo do Direito e suas correntes de interpretação, uma vez que tem o mérito de reunir numa mesma obra os
aspectos históricos e doutrinários da corrente juspositivista.
A visão de Hans Kelsen: As características do Juspositivismo que Bobbio menciona em seu livro são ora um
complemento, ora um aprofundamento das teorias de Hans Kelsen, teórico, considerado um dos precursores
desta corrente jurídica. Sua principal obra intitulada Teoria Pura do Direito tem como princípio fundamental
libertar a Ciência Jurídica dos fundamentos que não são próprios. Para Kelsen a norma é um produto que
nasce da vontade humana, e tem como objetivo regular a conduta do indivíduo. Ele considera que a ciência
do Direito deve ser pautada na neutralidade científica e deve se abster de ideologias. Para ele o jurista não
deve fazer julgamentos nem avaliações sobre as normas, devendo afastar de seu julgamento o juízo de valor
em relação à norma. Kelsen acredita que a coerção é o meio mediante o qual se fazem valer as normas
jurídicas, essa coerção é na verdade o objeto das normas jurídicas, em outras palavras o direito é o conjunto
de normas que regulam o uso da força coativa. O teórico concebe o direito como uma pirâmide escalonada de
normas, em que a norma superior rege a inferior, ou seja, a norma inferior tem que estar em concordância
com a norma superior pois foi criada a partir dela. Essa norma superior Kelsen chama de Norma
Fundamental. Para o teórico uma norma tem validade não apenas pelo sentido de ser justa, mas por estar
ligada à Norma Fundamental. A norma jurídica para Kelsen é um dever-ser e opera com o preceito da
imputação. Se A é B deve ser. Kelsen avalia que a norma jurídica é regulamentada por um princípio
retributivo, ou seja, ela liga a norma prescrita a uma consequência. Na concepção do doutrinador aplicar o
Direito é buscar sua interpretação, não podendo ser vistas como determinações que emanam do Direito,
interpretações que envolvam juízo de valor ou questões morais. Observa-se que as essências teóricas lançadas
por Hans Kelsen forneceram a base para o desenvolvimento do positivismo jurídico, que foi posteriormente
aperfeiçoado por Norberto Bobbio, e continuam contribuindo até hoje para o desenvolvimento da Ciência
Jurídica.
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