A PROBLEMÁTICA DA PLURALIDADE DE SIGNIFICADOS DOS PRIN

A PROBLEMÁTICA DA PLURALIDADE DE SIGNIFICADOS DOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS: DA
METAFÍSICA ABSTRATA À NORMATIVIDADE CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA.
Maria José Galleno de Souza Oliveira – Professora da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo –
Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito.
1. Introdução. 2. A pluralidade de significados dos princípios jurídicos: as diferentes posições
doutrinárias. 2.1. A construção do fundamento dos princípios jurídicos: da metafísica – abstrata até
a normatividade constitucional. 2.2. Princípios e Regras: tipos de normas? 2.3. Nosso
entendimento.
1. Introdução
Ao iniciar o nosso estudo, observou-se que não há entre os autores um consenso sobre o
que se entende por princípios jurídicos. Isso ocorre porque há diferentes correntes e concepções
do pensamento filosófico que, conforme a época e o local, dão fundamentos diversos ao que pode
ser compreendido como princípios jurídicos.
A constante preocupação da teoria geral do direito com o conceito de princípio decorre da
idéia de que eles repercutem decisivamente tanto na criação, quanto na aplicação e interpretação
do direito. Isso nos conduz a deduzir de que o direito não pode prescindir dos princípios, pois na
base do ordenamento (ou sistema jurídico) de um Estado, encontram-se os princípios, cabendo a
eles a tarefa de fundamentar e direcionar a cultura jurídica.
2. A pluralidade de significados dos princípios jurídicos: as diferentes posições doutrinarias.
O vocábulo princípio origina-se do latim principiu e tem sinonímia variada1.
2
Em sentido geral gramatical é a origem, o início, o começo, o primeiro momento (de uma
ação ou de um processo do conhecimento); é a causa primeira, a raiz, a razão, de uma proposição
que não pode ser questionada.
1
Alguns exemplos do significado de princípios: núcleo básico guia, orientação, fonte geradora,
premissa, axioma, máxima, aforismo.
2
Carrió explica que na linguagem habitual, o conceito de princípio se vincula a pelo menos sete
significações:
1) Com as idéias de “parte ou ingrediente importante de algo”, “propriedade fundamental”,
“núcleo básico”, “característica central”;
2) Com as idéias de “regra, guia, orientação ou indicação geral”;
3) Com as idéias de “fonte geradora”, “causa” ou “origem”;
Portanto, na linguagem ordinária e comum dizemos que há princípios científicos, princípios
sociais, princípios econômicos, princípios filosóficos, princípios éticos, princípios morais, princípios
jurídicos, e etc.
Picazo trata os princípios sob o ponto de vista da linguagem geométrica: ‘são verdades
primeiras’ e ‘premissas de todo um sistema que se desenvolve more geométrico’3.
Para nós, o que interessa é o significado dos princípios jurídicos.
Vários são os termos para designar os princípios jurídicos empregados pela teoria e pela
jurisprudência4. É uma expressão polissêmica. Isso ocorre porque tanto a doutrina quanto a
jurisprudência, utilizam um conjunto de questões5 muito heterogêneo para verificar o que é um
princípio jurídico.
Carrió6 identificou onze acepções7 atribuídas ao significado de princípios jurídicos. Essa
lista não tem caráter exaustivo e muito menos é excludente, pois entende o autor que os
4) Com as idéias de “finalidade”, “objetivo”, “propósito” ou “meta”;
5) Com as idéias de “premissa”, “inalterável ponde de partida para a argumentação”;
6) Com as idéias de “regra prática de conteúdo evidente”; “verdade ética inquestionável”; e,
7) Com as idéias de “máxima”, “aforismo”, “provérbio”, “peça de sabedoria prática que vem do
passado y que traz consigo o valor da experiência acumulada e o prestígio da tradição”.
CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre derecho y lenguaje, p. 209-210, 1994.
3
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 10ª ed., p. 228-229, 2000.
4
Princípio de (do) direito, idéias diretrizes, pensamentos jurídicos gerais, princípios gerais do
direito.
5
O conjunto de questões é formado pelos: ‘princípios didáticos e construtivos’, as idéias
dominantes em um sistema jurídico nacional e princípios abstratos em que se inspira uma
instituição universal; os princípios que se derivam como ratio dos fundamentos vigentes dos
direitos; os princípios que foram introduzidos pela tradição e propostos pela prática jurisprudencial;
os princípios que a estrutura jurídica os proclamou obrigatórios; os princípios materiais e princípios
heurísticos ou técnicos de aplicação do direito; e, finalmente os princípios gerais superiores, que
por definição informam ‘todo o direito’. ESSER, Josef. Principio y norma em la elaboración
jurisprudencial del derecho privado, p.04, 1961.
6
CARRIÓ, Genaro R. Derecho y lenguaje, p. 210-212 , 1994.
7
Para Atienza e Manero as acepções mais significativas são as seguintes: a) Princípio no sentido
de norma muito geral; b) Princípio no sentido de norma redigida em termos particularmente vagos;
c) Princípio no sentido de norma programática ou diretriz; d) Princípio no sentido de norma que
expressa os valores superiores de um ordenamento jurídico (e que são o reflexo de uma
determinada forma de vida); e) Princípio no sentido de norma especialmente importante, ainda que
seu grau de generalidade possa ser relativamente baixo; f) Princípio no sentido de norma de
2
significados anteriores se completam entre si e há ocasiões em que uma mesma norma poderá
servir como exemplo de princípios em todas as acepções indicadas.
Seguindo a linha de raciocínio de Carrió, procuramos identificar quais os significados que a
doutrina concebe aos princípios jurídicos. Encontramos nove idéias diferentes que a seguir
passamos a expor.
Cabral de Moncada8 fundamenta que os princípios jurídicos são premissas das quais se
retiram as soluções mais adequadas, semelhantes ao éndoxa aristotélico; regras que não
discutidas porque são de aceitação geral a partir das quais as propostas dialéticas se
desenvolvem.
Bobbio9 entende que os princípios jurídicos (ou princípios gerais como ele denomina) são
apenas normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, são normas como todas as outras.
Portanto, tem por função regular os casos.
Os princípios jurídicos podem ser concebidos, conforme expressão da Suprema Corte
Norte-Americana, como um higher law, um direito mais alto; ou, na expressão alemã, um
10
Wertordnung, uma ordem material de valores . São princípios do ordenamento jurídico dotado de
validade geral11.
elevada hierarquia; g) Princípio no sentido de norma dirigida aos órgãos de aplicação jurídicos e
que assinala, com caráter geral, como se deve selecionar a norma aplicável e interpretá-la; h)
Princípio no sentido de regula iuris, isto é, como enunciado ou máxima da ciência jurídica de um
considerável grau de generalidade e que permite a sistematização do ordenamento jurídico ou de
um setor do mesmo. ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. Sobre princípios y reglas, Revista
DOXA, n. 10, p. 104-105, 1991.
8
MONCADA, Luís S. Cabral de. Estudos de direito público, p. 370, 2001.
9
É interessante a crítica que o autor faz quanto à recorrência aos princípios gerais como
procedimento de heterointegração. Explica que o uso da palavra princípios leva a engano. Rebate
a tese de Betti (que coloca a recorrência aos princípios gerais entre os métodos de
heterointegração; e, sustenta que os princípios são imanentes e excedentes à ordem jurídica),
afirmando que se os princípios fossem excedentes, recorrer a eles, no lugar de integrar o sistema,
terminaria por colocar em ordem inversa todos aquele sistema. BOBBIO, Norberto. Teoria do
ordenamento jurídico, 10ª ed., p. 157-158, 1999.
10
ENTERRÍA, Eduardo García de. Reflexiones sobre la ley y los princípios generales del derecho,
Revista administracion publica, n. 40, p. 199, enero-abril/1963.
11
ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico, 9ª ed., p. 304, 2004.
3
Canaris12 interpreta os princípios jurídicos como função sistematizadora. A partir dessa
visão, afirma que os princípios jurídicos têm quatro características:
1– não valem sem exceção e podem entrar em oposição ou em contradição13;
2– não têm pretensão da exclusividade14;
3– ostentam os seus sentidos próprios apenas numa combinação de complementação e
restrição recíproca15; e,
4– para sua realização precisam de uma concretização através de sub-princípios e valores
singulares, com conteúdo material próprio16.
Larenz17 qualifica os princípios jurídicos como pautas diretivas de normação jurídica que
em virtude de sua própria força de convicção, podem justificar resoluções jurídicas. Seriam
‘princípios ético-jurídicos’, que na qualidade de idéias jurídicas materiais identificam manifestações
especiais da idéia de Direito.
12
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito,
2ª ed., p. 88-100, 1996.
13
Explica Canaris que para os juristas é um fenômeno seguro o de que, às decisões fundamentais
da ordem jurídica, subjazem muitas exceções e de que os princípios singulares muitas vezes
levam a decisões contrárias. Um exemplo seria o principio da liberdade contratual no direito de
trabalho que pode ser limitado pelas garantias previstas ao trabalhador na Constituição.
14
Uma mesma conseqüência jurídica pode estabelecer ligação com outro princípio. Por exemplo, o
princípio due process of law tem como conseqüência, entre outros: o principio da legalidade, da
segurança jurídica e da confiança legitima. Vale dizer que fundamentalmente os princípios não
devem ser colocados em um quadro de exclusividade; mas sim que devem ser formulados
segundo “so quando ... então ...” .
15
Para Canaris um determinado tema (por exemplo, a doutrina do negócio jurídico, especialmente
a regulação do erro) somente se torna compreensível a partir da ligação de alguns princípios (no
caso, os princípios da autodeterminação, da auto-responsabilidade e da proteção da confiança).
Assim, a autodeterminação somente é possível em auto-respnsabilidade, e a autentica liberdade
sempre incluis, em si, a vinculação ética. Em conseqüência, o imputável em certas circunstâncias
deve responder pela regulação legal, mesmo quando a sua autodeterminação falhe; surge aqui a
auto-responsabilidade como principio complementador. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento
sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, 3ª ed., p. 93, 2002.
16
Canaris entende que os princípios não são normas e, portanto, não são de aplicação imediata.
Para que tal ocorra (isto é, para terem aplicação imediata), necessariamente, eles devem ser
primeiro normativamente consolidados ou ‘normativizados’. Esta também é a posição de Larenz,
para ele os princípios não têm caráter de regras concebidas de forma muito geral, às quais se
pudessem subsumir situações de fato, carecendo de concretização, cabendo distinguir esses
vários graus de concretização. No grau mais elevado, os princípios são somente “idéia jurídica
geral”, sem nenhuma especificação de previsão e conseqüência jurídica; e, servem para orientar a
concretização ulterior. A concretização final se efetua sempre pela jurisprudência dos tribunais,
atendendo ao caso particular em concreto. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, 4ª ed.,
p. 674-675, 2005.
17
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, 4ª ed., p. 674-675, 2005.
4
Existem princípios que estão expressamente declarados na Constituição e em outras leis.
E, outros que podem ser extraídos da regulação legal, da sua cadeia de sentido, por meio de uma
‘analogia geral’ou do retorno à ratio legis; bem como, há também aqueles princípios jurídicos que
foram descobertos e declarados inicialmente pela doutrina ou pela jurisprudência, atendendo a
determinados casos que não eram solucionáveis por outro meio. Desta forma, esses princípios
logo se impuseram na “consciência jurídica geral”, graças à força de convicção inerente neles18.
Larenz
19
classifica os princípios em princípios com forma de proposição jurídica e
princípios abertos20. Nos primeiros, encontram-se aqueles que condensados numa regra
imediatamente aplicável, são em si próprios a lex; bem como há aqueles que não são explicitados
na lei, mas nela estão contidos à medida que a lei lhes estatui exceções. Não foram explicitados
pelo legislador porque foram considerados tão “evidentes” que não precisavam ser mencionados,
mas tão-somente as exceções21. Os segundos, ditos princípios abertos, são aqueles que não têm
caráter de normas, e constituem pontos de referência central para o sistema interno do Direito22.
Esser não conceitua propriamente os princípios jurídicos23 e somente admite que eles
existam quando são positivados pelo legislador ou pela jurisprudência.
18
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, 4ª ed., p. 674-675, 2005.
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, 4ª ed., p. 682, 2005.
20
Para Esser os termos ‘sistema aberto’ e ‘sistema fechado’ procedem de Fritz Schulz que os
identifica nos trabalhos intitulados Prinzipien des Römischen Rechts (1934) e History of Roman
Legal Science (1946). O sistema fechado representa a idéia de codificação e o sistema aberto
cujo protótipo moderno será o método do Direito inglês e angloamericano. A estrutura fechada ou
problematicamente aberta de um sistema jurídico depende que os pensamentos básicos sejam
principia no sentido aristotélico. De fato, a partir dos quais se ‘conclui’ dedutivamente; ou critérios
pragmáticos – topoi – da justiça material; ou, no caso, dos fins fixados pela política jurídica, que
renunciam a uma conexão dedutiva coerente e atacam o problema, em sua entidade
aparentemente da razão, do common sense, como pontos de ataque ‘retóricos’ (no sentido antigo)
da argumentação. ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho
privado, p. 57, 1961.
21
Esses princípios ocupam de certo modo uma posição intermediária entre os princípios abertos
(que são por eles concretizados numa determinada direção) e as normas jurídicas com previsões
concebidas de modo muito amplo. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, 4ª ed., p. 683,
2005.
22
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, 4ª ed., p. 683, 2005.
23
Formula sob o ponto de vista negativo e aplicável a todos os tipos, que um princípio jurídico não
é um preceito jurídico, nem uma norma jurídica no sentido técnico. Diferente das normas os
princípios jurídicos, são contidos em oposição à forma, ainda que o uso destas categorias
aristotélicas não deva induzir a pensar que a forma seja o acessório de algo essencial. ESSER,
Josef. y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, p. 65, 1961.
19
5
Distingue-os considerando a função e o papel que eles assumiram no direito. Desse modo,
os princípios são estudados sob três perspectivas24: 1) na construção do ordenamento jurídico do
direito privado; 2) no desenvolvimento por obra da ação judicial, tanto (a) no direito casuístico
como (b) no codificado; e, 3) no espaço desejado por sistemas distintos, especialmente como base
para a comparação institucional dos direitos. É somente a partir destas perspectivas é que se torna
possível formular uma tipologia e classificar os princípios.
Manuel Atienza25 distingue os princípios em três acepções:
1) princípios em sentido estrito e diretrizes ou normas programáticas, cuja classificação
tem caráter exaustivo e excludente;
2) princípios no contexto do sistema primário ou sistema de súbdito e princípio no contexto
do sistema secundário ou sistema do juiz (e, no geral, dos órgãos jurídicos), isto é, entre os
princípios (pautas de comportamento formuláveis como princípios em sentido estrito ou como
normas programáticas) enquanto direcionados a guiar a conduta das pessoas que não consiste no
exercício de poderes normativos (conduta não normativa) e os princípios enquanto dirigidos a guiar
o exercício de poderes normativos (a criação ou aplicação de normas). Esta distinção apresenta
somente caráter exaustivo; e,
3) princípios explícitos (aqueles formulados expressamente no ordenamento jurídico) e
princípios implícitos (aqueles extraídos a partir de enunciados presentes no ordenamento jurídico
(v.g., o princípio de que as normas têm de ser interpretadas como se o legislador racional as
houvesse ditado)). É uma distinção exaustiva e excludente.
Atienza e Manero têm a opinião que os princípios desempenham no Direito duas funções:
26
27
explicativa e justificativa .
24
ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, p. 50,
1961.
25
ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. Sobre princípios y reglas, Revista DOXA, n. 10, p. 105106, 1991.
26
Nesta função, devido a capacidade de sintetizar uma grande quantidade de informações, os
princípios cumprem tanto uma função didática no sentido amplo (os princípios são – como as leis
científicas – enunciados que tornam possível uma descrição econômica de uma determinada
realidade – neste caso o Direito) quanto permitem entender os diferentes Direitos (não como um
simples conjunto de pautas, mas como um conjunto ordenado, isto é, como um conjunto dotado de
sentido). ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. Sobre princípios y reglas, Revista DOXA, n. 10,
p. 114, 1991.
6
Del Vecchio28 negando o viés positivista que se apossava dos princípios, afirma que os
princípios gerais do direito afiançam toda a disquisição jurídica, amparando as argumentações
jurídicas, mesmo que estas tomem por base um preceito da lei ou do costume. São princípios que
encerram normas jurídicas universais, expressão de proteção do gênero humano na realização do
29
direito , e cobrem todo o direito, posto que são amplos e extensos, oferecendo-lhe um mínimo de
moralidade.
Boulanger introduziu a idéia de normatividade aos princípios e os estudou sob o ponto de
vista analítico e classificatório, dividindo-os em tipos e as categorias. Para ele, os princípios são os
materiais por intermédio dos quais a doutrina (e a jurisprudência) pode edificar com confiança a
30
construção jurídica .
Modernamente o conceito de princípios jurídicos31 tem por fundamento a concepção de
que regras e princípios são diferentes, mas ambos são espécies do gênero norma.
3. A construção do fundamento dos princípios jurídicos: da metafísica – abstrata até a
normatividade constitucional.
Até alcançarem o patamar de juridicidade, os princípios passam por três fases: 1jusnaturalista; 2- positivista; e, 3- pos-positivista32.
Na fase jusnaturalista os princípios equivalem ao direito natural, a lei humana devia se
inspirar na lei divina e eterna. Este pensamento perdurou até o século XVIII, quando o pensamento
racionalista proclama que a lei humana é inspiração da razão – as verdades primeiras que
27
Aqui o que importa saber é qual o papel que os princípios desempenham no raciocínio jurídico.
ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. Sobre princípios y reglas, Revista DOXA, n. 10, p. 115,
1991.
28
DEL VECCHIO, Giorgio. Los princípios generales del derecho, 06-07, 1979.
29
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo, p. 360, v. 1,
1969.
30
“... les principes peuvent constituer um élement stable au milieu des transformation incessantes
du milieu social; ils peuvent aussi s’altérer ou disparaître...”BOULANGER, Jean. Principes
généraux du droit et droit positif, in Le droit privé français au milieu du XXe. Siecle : etudes offertes
a Georges Ripert, p. 51, 1950.
31
Esta concepção é defendida principalmente por Ronald Dworkin, Robert Alexy, Manuel Atienza e
Juan Ruiz Manero.
32
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 10ª ed., p. 232, 2000.
7
somente poderiam ser conhecidas através do processo intelectual. Há a negação de qualquer
influência metafísica e transcendental na construção dos princípios.
A partir do século XIX, inicia-se a segunda fase de teorização dos princípios, denominada
positivista (ou juspositivista). Com inspiração nos revolucionários franceses, o direito passa a ser
apenas aquele que é um conjunto sistematizado e fechado de normas positivas – é o processo de
codificação do direito.
O direito é a lei e nada fora dela pode ser considerado como jurídico e se reduz aos
próprios textos positivos33.
Conforme tal raciocínio, também os princípios jurídicos são considerados somente a partir
da lei.
Para os positivistas34, os princípios somente poderiam estar no texto legal (ou seja, na sua
estrita literalidade) ou então nos atos externos que motivaram essa decisão do legislador; porém
33
O Código de Napoleão entrou em vigor na França em 1804. Este acontecimento teve ampla
repercussão e produziu profundas influências no desenvolvimento do pensamento jurídico
moderno e contemporâneo. O direito tornou-se codificado a apenas dois séculos e é obra dos
iluministas.
Duas codificações tiveram influencia fundamental no desenvolvimento da cultura jurídica da
Europa continental: a Justiniana e a Napoleônica. A primeira serviu de base para a elaboração do
direito comum romano na Idade Média e também no direito moderno. A segunda, a napoleônica,
influenciou a legislação e o pensamento jurídico dos últimos dois séculos, posto que foi modelo dos
códigos de muitos países (inclusive o brasileiro). Na mesma época do Código de Napoleão, houve
a codificação na Prússia e na Áustria, mas sem o impacto daquele. Pois foram códigos dirigidos
para o passado. Somente com o Código de Napoleão passou a existir um código propriamente
dito, na forma como hoje é entendido: um corpo de normas sistematicamente organizadas e
expressamente elaboradas. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito,
p. 63-64, 1995.
34
Kelsen é o mais autêntico representante do positivismo jurídico. O livro de sua autoria Teoria
Pura do Direito é a mais grandiosa tentativa de fundamentação científica do direito. Tem por ponto
de partida a distinção entre juízos de ser e juízos de dever-ser – a ciência do direito não tem a ver
com a conduta efetiva do homem, mas tão somente com o prescrito juridicamente, é uma ciência
de normas e seu objeto é um complexo de normas – é uma teoria do direito positivo. Portanto, a
teoria pura do Direito, na medida em que arranca o Direito da névoa da metafísica em que a
doutrina do Direito natural o envolvera como algo de sagrado na sua origem ou na sua idéia, quer
concebê-lo, muito realisticamente, como uma específica técnica social.
LARENZ, Karl.
Metodologia da ciência do direito, 4ª ed., p. 93-97, 2005.
Mas Kelsen, apesar de sua defesa estrita ao conteúdo normativo, busca o fundamento último
que dá coerência formal a todas as normas do direito positivo – a norma suprema, enquanto fonte
comum, realiza a unidade na pluralidade de todas as normas que constituem um ordenamento, é a
‘norma fundamental’ da ordem jurídica respectiva e, implica somente no estabelecimento de um
8
levando em consideração que a força desses atos deriva principalmente de construir a razão de
ser da lei. Somente quando contemplados pelo legislador é que se torna possível admitir os
princípios jurídicos para a aplicação do Direito35.
Apesar de todo esforço dos positivistas para defender e fundamentar suas idéias, o
positivismo jurídico começa a perder sua força. Inicia-se a fase do pós-positivismo, na qual há o
reconhecimento da hegemonia axiológica dos princípios e sua inserção nas novas Constituições.
A norma positivada é fundamento do Direito, mas tem como parte constitutiva os princípios
ético-jurídicos, objetos legítimos do direito. Estes princípios apesar de não serem postos em
vigência pelo legislador, estão pressupostos sempre que se trate de Direito – os princípios passam
a ser visto como Direito. Eles se distinguem do Direito natural (no sentido tradicional) na medida
em que não são imutáveis. Surgem por si próprio na sociedade, independentemente da vontade do
legislador e desenvolvem-se ‘em um certo sentido, de modo espontâneo’36.
Por conseguinte, os princípios quanto mais genéricos e vagos, serão mais fundamentais.
Isso não preclusa que eles possam ter aflorado de um determinado conteúdo enunciativo e, com
isso, possam atuar de modo determinante na legislação e na aplicação do Direito37.
A doutrina do pós-positivismo tem em Dworkin38 e Alexy39 seus maiores representes.
Esses autores contribuíram para derrubar as doutrinas do direito natural tradicional e a ortodoxia
fato produtor de normas, a legimitimação de uma autoridade criadora de normas, ou (o que é
mesmo) uma regra que determina como é que devem ser produzidas as normas gerais e
individuais do ordenamento que assenta nessa norma fundamental. LARENZ, Karl. Metodologia da
ciência do direito, 4ª ed., p. 99, 2005.
Diante dessa concepção, perguntamos: Será a norma fundamental um princípio jurídico? Minha
opinião pessoal é que corresponde sim ao princípio jurídico. Pois conforme pode ser extraído do
trecho acima, o próprio Kelsen reconhece que a norma fundamental não é uma norma posta, mas
uma norma necessária pressuposta pela ciência do Direito.
Outro representante do positivismo jurídico é Austin, que enunciou o primeiro princípio do
positivismo: O direito é um conjunto de regras especialmente selecionadas para reger a ordem
pública. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, p. 30, 2002.
Também defensor do positivismo, Hart reconhece que as regras podem ser de tipos lógicos
diferentes: primárias e secundárias. Hart rejeita a teoria de Austin – uma regra é uma espécie de
ordem – e a substitui pela análise mais elaborada e geral do que são regras. DWORKIN, Ronald.
Levando os direitos a sério, p. 31, 2002.
35
ROJO, Margarita Beladiez. Los princípios jurídicos, p. 25, 1997.
36
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, 4ª ed., p. 179, 2005.
37
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, 4ª ed., p. 180, 2005.
9
do positivismo clássico, bem como traçaram e caracterizaram o novo ângulo da normatividade que
deveria ser reconhecida aos princípios40.
Após a concreção da teoria pós-positivista, cresce a necessidade de fornecer aos
princípios jurídicos uma maior eficácia e atribuir-lhes um alto grau de normatividade. Tal
compreensão conduz os doutrinadores da segunda metade do século XX, a transpassarem os
princípios jurídicos da esfera dos códigos para um conteúdo constitucional.
Os princípios jurídicos enquanto normas reconhecidas nos códigos têm um campo de
aplicação limitado, são apenas instrumentos de interpretação, meios de integração institucionais,
ou fontes do direito41. Ao serem inseridos no corpo constitucional constituem uma escala do mais
alto grau de densidade normativa e ganham status de princípios fundamentais.
Ao verificar a constituição de diversos países, nos quais há o reconhecimento dos
princípios, observa-se que eles não são apenas fonte de direitos, ou métodos de interpretação,
mas passam a ser proposições das quais se retiram as soluções mais adequadas a decidir os
42
conflitos .
38
Dworkin analisa criticamente o positivismo. Entende que para usar princípios como direito,
devem ser refutados três dogmas da doutrina positivista: 1) a doutrina segundo a qual o direito de
uma comunidade distingue de outros padrões sociais (social standards) através de algum teste que
toma a forma de uma regra suprema (master rule); 2) a doutrina do poder discricionário judicial
(neste caso poderá ser esclarecida para torná-la trivial); e, 3) a doutrina da teoria positivista da
obrigação jurídica – esta teoria sustenta que uma obrigação jurídica existe quando (e apenas
quando) uma regra de direito estabelecida impõe tal obrigação. Entretanto, se ocorrer um caso
difícil, quando é impossível encontrar tal regra estabelecida – não existirá nenhuma obrigação
jurídica enquanto o juiz não criar uma nova regra para o futuro. Neste caso poderá o juiz aplicar
essa nova regra às partes da questão judicial, mas isso é legislar ex posto facto e não tornará
efetiva uma obrigação já existente. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, p. 70-71, 2002.
39
Ao desenvolver a teoria normativa-material dos direitos fundamentais, Alexy distinguiu as normas
jurídicas em dois tipos: princípios e regras. O próprio Alexy informa que a distinção apresentada é
parecida com aquele de Dworkin, mas se diferencia dela em um ponto fundamental: na
caracterização dos princípios como mandatos de optimização. ALEXY, Robert. Teoria de los
derechos fundamentales, p. 87, 2002.
40
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 10ª ed., p. 237, 2000.
41
Vide o art. 4°, da LICC: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais do direito.
42
Há uma certa dificuldade dos princípios se acomodarem à estrutura constitucional positivista,
pois apresentam uma estrutura aberta e sua juridicidade é discutível. FIGUEROA, Alfonso Garcia.
Principio y positivismo jurídico: el no positivismo principialista em las teorias de Ronald Dworkin y
Robert Alexy, p. 41, 1998.
10
5. Princípios e Regras – tipos de normas?
Outra dificuldade que engloba o estudo das normas, dos princípios e das regras refere-se
a não existência de um consenso para distinguí-los. Portanto, vários são os critérios utilizados pela
doutrina e pelos tribunais para diferenciá-los.
Os principais critérios adotados são:
a) quanto ao grau de abstração; b) quanto ao grau de determinabilidade na aplicação do
caso concreto; c) quanto ao caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito; d)
quanto à “proximidade” da idéia de direito; e) quanto à natureza normogenética43.
Explica Canotilho, que esta dificuldade em distinguir princípios e regras, ocorre por não
serem esclarecidas duas questões fundamentais, a saber:
1º - Se os princípios têm função retórico-argumentativa ou são normas de conduta;
2º - Se existe entre princípios e regras um denominador comum pertencendo à mesma
“família” e havendo apenas uma diferença de grau (quanto à generalidade, conteúdo informativo,
hierarquia das fontes, explicitação do conteúdo, conteúdo valorativo), ou se, pelo contrário, os
princípios e as regras são suscetíveis de uma diferenciação qualitativa44.
Na moderna metodologia jurídica da teoria do direito, regras e princípios são dois tipos de
45
normas .
Alexy explica que a distinção entre regras e princípios é fundamental para solucionar os
problemas centrais da dogmática jurídica, sem o que não se poderá responder à questão sobre a
possibilidade e os limites racionais no âmbito dos direitos fundamentais. Portanto, a diferença entre
regras e princípios constitui-se um dos pilares fundamentais do edifício da teoria dos direitos
fundamentais46.
43
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, 3. ed., p.1086-1087,
1999.
44
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, 3. ed., p. 1087, 1999.
45
Apesar da teoria geral do direito atribuir a Dworkin os primeiros passos para distinguir as normas
jurídicas em regras, princípios e diretrizes, outros autores já haviam afirmado que os princípios
jurídicos são normas. Neste trabalho, citamos alguns no item 2. É o caso de Boulanger, Bobbio,
Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero.
46
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 81-82, 2002.
11
Para Dworkin47, princípios são somente aqueles dos direitos individuais e denomina de
policies as normas que se referem a direitos. Para ele a distinção entre princípios e normas não é
clara, posto que há muitas normas que possuem conceitos indeterminados, tais como: negligente,
injusto ou relevante; que fazem depender a aplicação das regras aos fins que aparecem nos
princípios e, dessa forma, convertem as regras em algo muito parecido com princípio.
Na linha do pensamento de Dworkin “a diferença entre princípios e regras é de natureza
lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação
jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que
oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra
estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não
é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”.
48
As regras não sobrevivem à existência
de outras regras que lhes são antinômicas – se duas regras entram em conflito, uma não pode ser
válida. E, admitem exceções, que em tese, podem ser todas arroladas – quanto mais forem, mais
completo será o enunciado da regra.49
Quanto aos princípios, estes possuem uma dimensão que as regras não tem – a dimensão
50
do peso ou importância . Assim, quando os princípios se intercruzam, aquele que for solucionar o
conflito deverá levar em consideração a força relativa de cada um – e, portanto, um princípio não
eliminará o outro, mas somente que cederá espaço para aquele que prevaleceu. Os princípios não
admitem exceçoes
A tese defendida por Alexy é semelhante àquela de Dwokin. Porém, o primeiro considera
que a diferença entre regras e princípios tem importância porque constitui a base de
fundamentação jusfundamental e é a chave para solucionar os problemas centrais da dogmática
dos direitos fundamentais.
A diferença entre regras e princípios tem por base uma distinção qualitativa, isto é, adota
um sistema de regras, princípios e procedimentos.
Na concepção de Alexy, as regras e os princípios são normas porque ambas dizem o que
deve ser. Os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida
47
DWOKIN, Ronald. Los derechos em serio, 4. reimp., p. 74-80, 1999.
DWORIN, Ronald. Os direitos levados a sério, p. 39, 2002.
49
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a serio, p. 40, 2002.
50
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a serio, p. 42, 2002.
48
12
possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. São mandados de otimização,
caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, e que a medida devida
de seu cumprimento depende das possibilidades reais e jurídicas51. São normas jurídicas
impositivas de uma otimização.
As regras são normas que somente podem ser cumpridas ou não; a validez de uma regra
ocorre quando se há de fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. São as normas
que prescrevem (impõem, permitem ou proíbem) imperativamente uma exigência que é ou não
cumprida52.
53
Toda norma ou bem é uma regra ou um princípio .
4. Nosso entendimento
Após a análise sobre os vários conceitos (ou significados) atribuídos aos princípios pela
doutrina, e as várias correntes do pensamento que os estudam, concluirmos que os princípios
jurídicos constituem a parte permanente do direito, bem como a cambiante e mutante que
determina a evolução jurídica, permitindo que a atualização do ordenamento jurídico seja
constante, o que torna real a relação entre direito e sociedade, justificando sua própria existência54.
São eles que explicam, justificam, sustentam, animam e evitam o esgotamento de todo o
ordenamento jurídico.
Não há como negar que os princípios jurídicos passaram por várias fases para atingir o
grau de juridicialidade, quais sejam: jusnaturalista, positivista e pós-positivista. Em nosso ponto de
vista, acreditamos que uma fase não elimina a outra. Na realidade, houve uma transformação da
visão doutrinária. A necessidade de positivação dos princípios deu-se porque o momento era de
afirmação do direito como ciência, e o Estado de direito se consagrava. À medida que evoluía a
aceitação da sociedade e o respeito do Estado àqueles ‘preceitos naturais’ inseridos no
ordenamento jurídico, crescia a concepção de que outros ‘preceitos’poderiam ser extraídos e
reconhecidos.
51
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 86-87.
CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito constitucional e teoria da constituição, 3. ed., p. 1087, 1999.
53
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 86-87.
54
ROJO, Margarita Beladiez. Loa princípios jurídicos, p. 39, 1997.
52
13
Os princípios ao deixarem de ser apenas princípios gerais do direito55 para tornarem-se
princípios constitucionais, adquirem aspectos de norma suprema – mais alto grau de positivação
jurídica. Ganham status para garantir segurança, confiança e uniformidade ao sistema jurídico. E,
assim, tornam-se guia e fundamento de todo o ordenamento jurídico estatal.
Na atualidade, a idéia de que os princípios jurídicos constituiriam somente aqueles
positivados, encontra-se totalmente ultrapassada, pois tanto a doutrina quanto a jurisprudência e o
legislador reconhecem a existência de princípios expressos e não expressos (ou implícitos).
Os primeiros (os princípios expressos) são aqueles formalmente exarados pela disposição
constitucional ou legislativa.
Os princípios não expressos são desprovidos de disposição, e não são explicitamente
formulados pela constituição ou pelo legislativo. Os princípios não-expressos às vezes são
resultantes da elaboração (construção) do intérprete e às vezes são deduzidos das normas
singulares56, ou também, são provenientes dos conjuntos mais ou menos amplos de normas e dos
ordenamentos jurídicos no seu conjunto. Eles seriam construídos pelo intérprete por meio de
‘indução’ (abstração, generalização, universalização) a partir de normas particulares57.
Por serem de aceitação geral, são extraídas dos princípios jurídicos as soluções mais
adequadas para a melhor compreensão do ordenamento jurídico, acrescentando a este
legitimidade. Vale dizer que os princípios jurídicos não são conseqüências da realidade ontológica
separada do valor, da rude acumulação dos fatos sociais e nem da decisão legislativa. Eles não
são cópias de uma entidade metafísica e transcendente. Eles são frutos do ato concreto, de um
processo legitimatório da decisão adequada para as condições existentes.
55
Como princípios gerais do direito, reconhecidos na esfera juscivilista, os princípios apenas
serviam a lei e delas eram tributários, o que os colocava no mais baixo grau de hierarquização
positiva. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 10ª ed., p. 263, 2000.
56
Um princípio é deduzido de uma norma singular quando se supõe uma ratio, uma meta que a
norma é dirigida a visar, isto é, um valor do qual a norma é justificada. Entre esses princípios
advindos de uma norma singular verifica-se o princípio da razoabilidade, que no direito italiano a
Corte constitucional deduz do art. 3°, § 1° da Cons tituição. GUASTINI, Riccardo. Das fontes às
normas, p. 193, 2005.
No Brasil parte da doutrina deduz que o princípio da razoabilidade advém do art. 5°, inciso LIV,
CF/88 – cláusula do due process of law.
57
GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas, p. 193-194, 2005.
14
Alguns autores entendem que somente ao serem positivados os princípios passam a fazer
parte do ordenamento jurídico, o que garante a segurança jurídica do direito. Contestamos tal
posição, pois há possibilidade de um texto legal conter dubiedades que podem ser interpretadas de
diferentes formas, o que levará a insegurança jurídica.
Os princípios jurídicos funcionam como uma espinha dorsal do sistema jurídico, dando
logicidade, harmonia, racionalidade e compreensão do modo de se organizar a estrutura jurídica
do Estado. São os ‘valores’ fundamentais mais profundos desse sistema.
Para fins de nosso objeto de estudo, isto é, a análise sistemática sobre a razoabilidade e a
proporcionalidade na administração pública, adotaremos o entendimento que os princípios jurídicos
são normas que ordenam que se realize algo na maior medida possível, em relação com as
possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Por conseguinte, eles são mandatos de otimização
que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diversos graus e que a medida ordenada de
seu cumprimento depende das possibilidades reais e jurídicas58.
58
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, p. 86, 2002.
15
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