apostila constitucional

PROFESSOR MARIO BUZZULINI
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APOSTILA DE DIREITO CONSTITUCIONAL I
1 – CONSTITUCIONALISMO E DIREITO CONSTITUCIONAL
ACEPÇÕES DA PALAVRA CONSTITUCIONALISMO
CONSTITUCIONALISMO é um termo que pode ser empregado para
designar qualquer sistema jurídico que tenha uma Constituição para regular o
poder do Estado. Nesse estudo, trataremos do constitucionalismo em seu
sentido ESTRITO, que estabelece a limitação dos poderes governamentais e
estabelece um leque de direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Será
visto como um sistema jurídico dotado de uma constituição do regime
democrático, que se consolidou a partir das revoluções do século XVIII.
EVOLUCÃO HISTÓRICA
A evolução histórica do constitucionalismo representa o poder dos
governantes contra a liberdade dos governados. Enfoque interdisciplinar, pois
se conecta com elementos da ciência política.
O constitucionalismo não é um paradigma igualmente utilizado em todos os
países. Movimentos constitucionais se diferenciam do constitucionalismo. O
primeiro se refere ao desenvolvimento do constitucionalismo, daí se verificar
as diferenças entre o constitucionalismo de um país em relação ao do outro.
Vejamos a classificação do constitucionalismo
• Constitucionalismo PRIMITIVO – surgiu nas primeiras coletividades
humanas, as quais eram geralmente ágrafas, regidas por costumes (convicções
religiosas), e no seio delas começaram a ser lançadas as primeiras sementes.
Essas comunidades se baseavam no costume, não havia constituições escritas.
Porém existiam referências antigas, que a doutrina majoritária, costuma citar
como exemplo os Hebreus que são considerados os precursores do
constitucionalismo. Eles de forma costumeira desenvolveram a noção de que
os poderes dos governantes estariam limitados pelos chamados poderes do
“senhor”, e os profetas deveriam dar esses limites.
• Constitucionalismo ANTIGO – a antiguidade greco-latina é uma fonte
importante do constitucionalismo e para o direito público. Na Grécia antiga
vigorou uma forma de organização política chamada de “polis”. As cidades
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podem ser visualizadas como importantes formas de reconhecimento dos
cidadãos, sobretudo nas cidades-Estado que seguiam o modelo de Atenas de
democracia direta (os cidadãos participavam ativamente das decisões da
comunidade).
Com isso vemos a afirmação da cidadania e dos direitos dos cidadãos.
Marcado pela supremacia do Estado sobre a sociedade. Sócrates (colocou o
homem como a medida de todas as coisas, valorizou um governo limitado
pela lei, e morreu porque observou a lei – “é necessário que os homens bons
sigam as leis más, para que os homens maus sigam as leis boas”).
Platão e Aristóteles (obra política) criaram uma teoria de governo, nas formas
puras e impuras, até hoje seguidas por nós. Se essas formas puras de governo
(seguir o interesse comum) se degenerassem, haveria uma transição de uma
forma de governo para outra que também contribuíram para a afirmação do
constitucionalismo.
Em Roma também pode ser observada sementes do constitucionalismo.
Embora não houvesse Constituições escritas nem controle de
constitucionalidade, havia uma valorização do parlamento e algumas sementes
que limitavam o poder dos governantes.
• Constitucionalismo MEDIEVAL – período marcado por uma profunda
fragmentação política econômica e cultural. Panorama fragmentário,
desenvolvendo o feudalismo, onde os senhores feudais exerciam não só o
poder econômico, mas também o poder político.
Marcado pela prevalência do poder da Igreja. Como contribuição importante,
podemos citar o desenvolvimento da idéia de que o REI só seria REI se
respeitasse a Lei, a qual nesse caso, não era o diploma escrito... lei nesse
momento, era um conceito amplo, que abarca do direito natural e os
costumes. Descumprindo esse conceito, o REI estaria descumprido as
“ordens de DEUS”.
• Constitucionalismo INGLÊS – Magna Carta Libertatum – considerada
uma Constituição porque estabeleceu uma limitação ao poder do Rei,
garantindo o direito de propriedade, sobretudo da burguesia.
Petition of right, bill of rights, são exemplos de pactos escritos que foram
moldando o constitucionalismo inglês, com a progressiva limitação do poder
dos governantes e poder da burguesia. Foram se aprimorando as idéias de
liberdade dos cidadãos, do tribunal do júri, habeas corpus, liberdade religiosa,
acesso à justiça, e o devido processo legal.
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O processo de formação do constitucionalismo inglês é peculiar, pois não é
fruto de revoluções – constituição histórica de governo misto – pois ao longo
da história foi acomodando diversas forcas (rei, igreja, burguesia), criando um
governo equilibrado, harmonizando as forças.
Essa harmonização inspirou Montesquieu. CRÍTICA: não nos levou a outros
elementos importantes (princípio da supremacia constitucional, porque na
Inglaterra com a valorização do parlamento, o qual tinha atos Supremos, não
puderam adotar esse princípio) e também não se afirmou o constitucionalismo
escrito, e nem a idéia de Rigidez constitucional (divergência na doutrina).
• Constitucionalismo MODERNO – a rigor, o que entendemos hoje como
constitucionalismo, surge no constitucionalismo em sua acepção estrita. A
idade moderna não se inicia muito aberta para a idéia do constitucionalismo,
pois ela se inicia baseada no absolutismo monárquico, onde a burguesia
almejava não só poder econômico, mas também político.
A burguesia tinha uma aliança com o rei, constituindo os primeiros Estados
absolutistas monárquicos, sendo muito importantes, pois firmaram 02 noções:
a) noção de territorialidade (território com espaço para exercício do poder
soberano do Estado); b) afirmação da soberania do poder estatal. Entretanto
o absolutismo monárquico se tornou um estorvo para a monarquia,
exatamente por limitar o poder dos governantes.
Um dos autores que mais contribuiu foi John Locke(tratados sobre o governo
civil – idéia de relação de fidúcia – direito natural à revolução), que se
contrapunha às idéias do Leviatã. 02 marcos simbólicos:
a) a Constituição dos Estados Unidos da América do Norte – 1787 – a
independência dos EUA, foi um marco importante para a afirmação do
constitucionalismo moderno – revolução burguesa. Com a declaração de
independência, foi criada a constituição escrita dos EUA que até hoje está em
vigor.
Contratos de colonização – Contribuição importante: em 1º lugar a afirmação
de uma constituição escrita; em 2º lugar a supremacia constitucional; em 3º
lugar a idéia de controle de constitucionalidade realizado pelo poder Judiciário
(Madison X Marbury); em 4º lugar foi o Presidencialismo como sistema de
governo, porque este é a melhor salvaguarda a separação dos poderes; em 5º
lugar o Federalismo, porque este, nada mais é do que uma forma de repartição
vertical de poder; em 6º lugar o Bicameralismo, pois limita o poder do
parlamento, com a desvantagem de manter a casa dos Lordes – os norteamericanos criaram o Bicameralismo democrático, onde o povo elege os
representantes; em 7º lugar contribuiu para a reafirmação da democracia
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representativa, enfatizando o papel do povo, pois o poder legislativo emana
do povo.
b) a Constituição Francesa de 1791 – se desenvolveu de modo totalmente
contrário do constitucionalismo inglês. Aqui, foi criado através de um
processo revolucionário, de uma ruptura constitucional através da revolução
francesa. Foi a revolução liberal burguesa de maior relevância.
Contribuiu para o constitucionalismo ao criar a Declaração dos direitos do
cidadão frente a sociedade, afirmando que só haveria Constituição se o Estado
prevesse a declaração de poderes e os direito dos cidadãos, posteriormente se
transformando no preâmbulo da Constituição francesa.
Contribuições importantes: em 1º Constituição escrita; 2º soberania /mais
associada à nação e não ao povo – Jackes Rousseau; 3º princípio da separação
dos poderes, em sua forma Tripartite; 4º previsão de direitos e garantias
individuais; 5º não edificou a idéia do constitucionalismo no controle de
constitucionalidade, pois temiam que o Judiciário pudesse restaurar o antigo
regime (embora estivesse sofrendo mutações), mas podemos observar o
Conselho de Estado fazendo um controle de constitucionalidade.
CONCLUSÂO
As grandes contribuições do constitucionalismo MODERNO foram:
1) poder constituinte (poder do povo);
2) afirmação do direito escrito / constituição;
3) rigidez constitucional;
4) afirmação de um Estado de direito / império da legalidade constitucional /
processo de jurisdicização do Estado;
5) afirmação da legalidade como expressão da vontade popular;
6) afirmação do princípio da democracia representativa;
7) afirmação da dignidade da pessoa humana.
CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO
Final do século XIX para o início do século XX – é um constitucionalismo
social. Período marcado pela questão social frente ao capitalismo, onde as
sociedades constatam a exploração dos trabalhadores no socialismo.
Verifica-se assim a necessidade do Estado intervir no livre jogo das forças
individuais, passando a um processo de intervenção do Estado para proteger
os mais fracos (trabalhadores) realizando justiça social. Essa tendência se
robustece no início do Século XX.
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Pode citar como marcos desse momento: a Constituição mexicana (1917) e a
Constituição Alemã (1919) referidas como modelos importantes para a criação
da Constituição Brasileira de 1934.
CONTRIBUIÇÕES:
a) a idéia de um Estado intervencionista na economia, com a idéia de Justiça
social;
b) previsão dos direitos sociais e econômicos – direitos de 2º dimensão ou
geração;
c) prestações positivas do Estado para implementar direitos sociais e
econômicos, como educação, moradia, previdência social etc.;
d) constitucionalismo DIRIGENTE – que muitos negam ser base para a
Constituição brasileira;
e) desenvolvimento dos instrumentos de democracia participativa, pois
verificou-se que a democracia representativa não atendia à vontade do povo,
pois os governantes atuavam em nome próprio buscando seus próprios
interesses;
f) iniciativa popular – plebiscito, referendo, veto popular, Recall etc.;
g) normas constitucionais programáticas;
h) relativização do poder legislativo;
i) previsão ou organização do Estado social de direito, Estado comprometido
com a Justiça Social.
NEOCONSTITUCIONALISMO
Nova forma de interpretação surgida após a segunda grande guerra mundial.
Tem como primeiras referências históricas, a Constituição alemã de 1949 e a
Constituição Italiana de 1947. Não se inicia ao mesmo tempo em todos os
países. Na Europa continental se deu com a promulgação das Constituições
acima descritas; no Brasil, com a Constituição Federativa do Brasil de 1988.
Do ponto de vista filosófico, o chamado neoconstitucionalismo é uma
expressão do pós-positivismo jurídico, que é um novo modelo de
compreensão e interpretação do direito. Ele representa a superação das
posições do jus naturalismo e do positivismo jurídico dos séculos XIX e XX,
porque o jusnaturalismo é uma doutrina dos direitos naturais, fundamentação
axiológica do direito.
Essa concepção embora tenha um mérito, é muito critica por tratar de um
valor justiça único e imutável, pressupondo uma única idéia de justiça.
Positivismo Legalista – direito legislado – implica no sistema jurídico como
sistema de normas – teoria de Hans KELSEN. Positivismo Jurídico, embora
ofereça parâmetros de segurança – dimensão normativista, não contempla o
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exame da legitimidade e justiça do sistema jurídico; essa discussão se tornou
nítida com a segunda grande guerra mundial.
Com tudo isso se criou o PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO, aproveitando do
pós-naturalismo o debate jurídico sobre a justiça realizada na dimensão
concreta / princípios. Do positivismo ele se apropria da preocupação em
operacionalizar a aplicação de normas. O NEOCONSTITUCIONALISMO é
a expressão desse movimento no âmbito da Constituição. No Brasil com a
CF/88, ele veio a oferecer elementos importantes para o direito brasileiro.
CARACTERÍSTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO:
A) Previsão da forma do Estado constitucional de direito – Estado que
sintetiza o Estado social de direito, o Estado deve buscar através de suas
políticas sociais e fins em si mesmo, conciliar legalidade com legitimidade,
igualdade com liberdade;
B) As Constituições deixam de ser vislumbradas como meras cartas políticas,
cartas que ofereciam meras recomendações, pois nele as constituições são
entendidas como conjunto de normas fundamentais imperativas com ampla
eficácia jurídica e fundamental para os cidadãos;
C) Implica a consideração da Constituição não somente em seu sentido
formal, mas também no sentido substancial ou material – a CF não deve ser
entendida como um sistema PURO de normas, deve ser entendida também
como um espelho dos fatos sociais e repositório dos valores mais importantes
da sociedade;
D) Previsão de novo valor fundamental do Estado de direito – a dignidade da
pessoa humana. Proibição de toda e qualquer ação do Estado ou do particular
que venha a degradar a dignidade do ser humano. Hoje largamente
reconhecida, promove também a conexão da ordem jurídica interna com a
ordem jurídica internacional (art. 5º, § 3º, CF/88. – BLOCO de
constitucionalidade, ampliando os parâmetros para o controle de
constitucionalidade);
E) Previsão de amplo aberto e inexaurível catálogo de direitos humanos
fundamentais. Lembrando que esses direitos não excluem outros direitos
sociais como saúde, segurança, educação, proteção à maternidade, etc. Direito
trans-individuais – interesses difusos (art. 216, CF e art. 5º, § 2º, CF);
F) Normas regras – ex: Brasília é a capital Federal – art. 18, CF;
G) Desenvolvimento de uma nova interpretação constitucional –
hermenêutica constitucional – não mais aqueles métodos: gramatical,
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sociológico, intelectual, etc., mas a colocação de novo métodos como, por
exemplo: método hermenêutico concretizador e normativo estruturante;
H) Os princípios constitucionais são normas jurídicas, devem ser levados a
sério, considerados superiores do ponto de vista axiológico;
I) Nova teoria da justiça – hoje em dia vem sendo discutida a teoria de John
Rawls, inserindo 02 princípios: o da liberdade e o da diferença;
J) Legitimação do ativismo judicial – o poder judiciário está sendo chamado
para implementar os direitos fundamentais, para promover a concretização do
regime democrático, podendo examinar o mérito de opções discricionários
feitas pelo administrador em função da sociedade – RESERVA DO
POSSÍVEL;
K) A emergência do fenômeno da constitucionalização do direito. Constituise em 03 sentidos básicos:
- SENTIDO AMPLÍSSIMO – seria a previsão de uma Constituição como lei
fundamental e hierarquicamente superior. Não nos ajuda a compreender a
essência do fenômeno.
- SENTIDO AMPLO – seria mera previsão do direito infraconstitucional no
texto da Constituição. O Brasil se identifica com esse sentido, pois prevê os
diversos ramos do direito, diversos artigos, etc. No Brasil essa Constituição
prolixa se justifica pelos fatos históricos envolvidos.
- SENTIDO ESTRITO – seria a própria expansão dos efeitos jurídicos da
Constituição que se situada no centro do sistema jurídico passa a irradiar a
aplicação a todos os ramos do direito condicionando a aplicação dos mesmos,
inclusive a aplicação do direito privado – processo de filtragem
hermenêutica. Estabelece os vetores para a interpretação e aplicação de
todos os direitos.
DIREITO CONSTITUCIONAL
Conceito: ramo do saber que se debruça sobre o estudo da constituição.
É importante entendermos que a constituição é, por excelência, o
instrumento que disciplina o poder do Estado, visto que cria os próprios
elementos constitutivos deste, assim como dispõe sobre os limites e
obrigações estatais. Sendo assim, vemos que a constituição é o elemento
central do estudo do direito público, pois este nada mais é do que o ramo de
estudo que aborda a relação de poder soberano que o Estado exerce tanto no
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sentido vertical (em relação aos cidadãos, aos particulares), quanto no sentido
horizontal (em relação a outros Estados). Assim, podemos dizer que estudar a
constituição é estudar o próprio Estado, pois será ela, repete-se, quem dará os
contornos e as possibilidades de exercício do poder estatal.
Devemos notar que a função constitucional de dar os contornos ao poder
estatal representa a dimensão constitucional que se realiza no presente,
enquanto a função de expor todas as possibilidades de exercício do poder do
Estado representa uma dimensão que se projeta para o futuro, tornando,
assim, a constituição também um documento programático no que tange à
evolução do povo, da nação e do próprio Estado.
Da perspectiva didática do ensino do direito, o direito constitucional se
conceitual como um ramo do direito público. Devemos ter em mente que não
é tarefa das mais simples, como pensam alguns, separar o que é direito público
do que é direito privado. Enquanto de forma superficial se diz que o direito
público é aquele em que se verifica a predominância do poder soberano do
Estado, vê-se que de forma crescente áreas tidas como essencialmente
privadas, a exemplo do direito civil, passam a apresentar interferência
gradativa do poder publico, mesmo que como vetor regulador das relações
entre particulares.
Como essa discussão passa ao largo do nosso objetivo neste estudo,
contentamo-nos em afirmar que o direito constitucional é um ramo do direito
público nos limites impostos pelo interesse estritamente didático do ensino
jurídico, mas sempre nos lembrando de que é defensável a tese de que não há
e nem mesmo é possível a distinção entre público e privado no direito, pois
ele é um só.
Conceito de Constituição
O termo constituição significa o ato de constituir, estabelecer, firmar. É o
modo pelo qual se constitui alguma coisa, um ser vivo, um agrupamento.
Em termos jurídicos, a Constituição é uma norma de ordem superior a qual
expressa a forma, o regime, a estrutura, a organização do Estado, a separação
dos Poderes, os direitos e garantias individuais e outros assuntos de relevante
interesse social.
Em síntese: cabe a Constituição a criação do Estado.
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Nas palavras de Alexandre de Moraes:
"Lei fundamental e suprema de um Estado, que contem normas referentes à estruturação do
estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar,
distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos."
José Afonso da Silva, assim conceitua o que seja uma Constituição:
"Constituição é lei fundamental de um Estado, a qual organiza os seus elementos essenciais:
um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a
forma do seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, os estabelecimentos de seus
órgãos e limites de sua ação."
Objeto da Constituição
O objeto da Constituição foi evoluindo de acordo com as evoluções sociais,
políticas e econômicas, de modo que atualmente, em principio o objeto das
Constituições estão estruturados da seguinte forma:
· Estruturação do estado;
·Organização dos Poderes e seus órgãos;
· Disposição sobre o modo de aquisição de poder e a forma de seu exercício;
· Limitação da atuação do poder;
· Proteção aos direitos e garantias dos indivíduos;
· Fixação do regime político;
· Fixação e disciplina das finalidades sociais e econômicas do Estado;
· Determinação dos fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais
do Estado.
2 - CONCEPÇÕES SOBRE AS CONSTITUIÇÕES
A Teoria da Constituição como conhecimento jurídico, político e filosófico
deve-se à doutrina alemã. Sua formação e autonomia decorreram da
preocupação de se chegar a um conceito substantivo de Constituição. Ela
examina, identifica e critica os limites, as possibilidades e a força normativa do
Direito Constitucional, ocupando-se em estudar os diversos conceitos de
Constituição, o Poder Constituinte e a legitimidade da Constituição; reforma
constitucional; direitos fundamentais e separação de poderes, como elementos
característicos do Estado de Direito etc.
O vocábulo “Constituição” tem muitos significados, mas há um sentido
primário: a Constituição é Lei Fundamental ao Estado e ao seu povo, ditando
ao primeiro os limites de atuação como forma de proteger ou tutelar o
segundo.
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Sentido Sociológico
Ferdinand Lassalle leciona que a Constituição corresponde ao somatório dos
fatores reais de poder que vigoram em um país. Segundo o mestre alemão:
“De nada serve o que se escreve numa folha de papel se não se ajusta à
realidade, aos fatores reais de poder”.
Esses fatores reais de poder, entre nós, estão identificados na força dos
produtores rurais e dos movimentos de sem terra, no sistema financeiro e nas
federações empresariais, nos sindicatos e nas centrais sindicais, nas
corporações militares e civis, dentre outras forças que impõem a forma e o
conteúdo da Constituição.
“Os fatores reais de poder que atuam no seio de cada sociedade são essa
força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas vigentes,
determinando que não possam ser, em substância, a não ser tal como elas
são”.
A doutrina de Lassalle é concebida como sociológica por Jorge de Miranda,
que ao analisar a concordância das normas constitucionais com a realidade do
processo de poder destaca a existência de Constituições normativas,
Constituições nominais e Constituições semânticas. Constituição normativa é
aquela que efetivamente submete o processo de poder às suas regras. Ou seja,
é respeitada e cumprida, pois reflete os princípios fundamentais do
constitucionalismo sendo, assim, legítima.
A Constituição nominal é aquela que embora tenha por pretensão representar
os valores fundamentais da sociedade, não possui regras que representem a
dinâmica do processo político, pelo que ficam sem realidade existencial.
Por fim, a Constituição semântica (ou de fachada para Canotilho), serve
apenas para beneficiar os detentores do poder de fato, instrumentalizando sua
dominação sobre a sociedade.
2 Direito de Resistência
Direito de resistência é a denominação dada à legítima oposição de um povo a
regras formais opressivas que não correspondem aos reais anseios de uma
sociedade, podendo ser manifestado pela desobediência civil ou mesmo por
uma revolução.
Em síntese, é o direito de descumprir e combater determinações
governamentais que afrontem as liberdades fundamentais da maioria do povo.
As liberdades fundamentais segundo leciona Norberto Bobbio, são aquelas
que “cabem ao homem enquanto tal e não dependem do beneplácito do
soberano (entre as quais, em primeiro lugar, a liberdade religiosa)”.
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3. Sentido Político
Carl Schmitt concebe a Constituição no sentido político, pois para ele
Constituição é fruto da “decisão política fundamental” tomada em certo
momento.
Para Schmitt há diferença entre Constituição e lei constitucional; é conteúdo
próprio da Constituição aquilo que diz respeito à forma de Estado, à forma de
governo, aos órgãos do poder e à declaração dos direitos individuais. Outros
assuntos, embora escritos na Constituição, tratam-se de lei constitucional
(observe-se que essas ideias estão próximas as de Constituição material e
formal).
4. Sentido Jurídico
Segundo Hans Kelsen (sentido lógico-jurídico ou formal) – a Constituição
consiste na norma fundamental hipotética, pressuposta e não posta pela
autoridade, concebe o Direito como estrutura normativa, cuja unidade se
assenta na norma fundamental, já que o fundamento de validade de qualquer
norma jurídica é a validade de outra norma, ou seja, uma norma superior. O
ordenamento jurídico é representado por uma pirâmide.
De acordo com a Teoria Pura do Direito, Kelsen destaca vários significados
de constituição:
Material – é o conjunto de normas que regulam a criação dos preceitos
jurídicos gerais e prescrevem o processo que deve ser seguido em sua
elaboração.
Formal – consiste no conjunto de normas jurídicas que só podem ser
modificadas mediante a observância de prescrições especiais, que têm por
objetivo dificultar a modificação destas normas.
Sentido amplo – compreende as normas que estabelecem as relações dos
súditos com o poder estatal.
3 - CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES
Quanto ao Conteúdo
• Constituição material ou substancial: conjunto de regras jurídicas
materialmente constitucionais, que regulam a estrutura do Estado, a
organização de seus órgãos e os direitos fundamentais. Tais regras podem ou
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não estar na Constituição e justamente por isso é mais abrangente que a
Constituição Formal. Há, por exemplo, regras materialmente constitucionais
disciplinadas em lei ordinária, como o Estatuto dos Estrangeiros.
• Constituição formal: conjunto de regras jurídicas, inseridas no texto unitário
da Constituição escrita, diga ou não respeito à matéria constitucional.
Exemplo: o art. 14, § 4.º9, da Constituição Federal, que trata da
inelegibilidade, é regra formal e materialmente constitucional porque delineia
o modo de aquisição e exercício do poder. Mas os casos de inelegibilidade não
são apenas os previstos nesse dispositivo; a Lei Complementar n. 64, de
18.5.1990 disciplina outras hipóteses, em consonância com o prescrito no §
9.º10 do próprio art. 14.
• Instrumentais (instrument of government): é aquela lei fundamental
entendida, essencialmente, como lei processual e não como lei material.
Estabelece competências, regula o processo e define os limites da ação
política. Como instrumento de governo, contém as regulamentações
necessárias para a vida política de uma comunidade.
Vale lembrar o fato de não haver óbices que a norma reúna
concomitantemente as mesmas características.
Quanto à Forma
• Escritas: suas normas se acham expressas em um ou vários documentos
escritos.
É o próprio texto escrito da Constituição, ou seja, é o conceito formal de
Constituição, cuida-se de um texto redigido em um momento de reflexão do
constituinte originário, podendo ser:
Analítica (expansiva, abrangente ou prolixa) – quando o texto constitucional,
além de dispor de normas materialmente constitucionais, trata de matérias que
não deveriam ser tratadas pela Constituição. É, por exemplo, a Constituição
brasileira, que possui 250 artigos, ADCT, várias emendas etc.
Tais constituições são instáveis, haja vista que necessitam de reiteradas
modificações.
Sintética (concisa ou negativa) – traz apenas normas materialmente
constitucionais, como a norte-americana, que possuía inicialmente sete artigos
e, após dois séculos de existência, foi modificada apenas 27 vezes. São
sumárias, breves, principiológicas e de grande estabilidade.
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• Não escritas (costumeiras ou históricas): as normas constitucionais não
constam de um documento único e solene, são textos esparsos, elaborados em
épocas distintas sendo formadas por usos e costumes válidos como fontes de
direito.
Com efeito, ainda que não seja escrita, esta Constituição terá parte do seu
sistema necessariamente escrito. A rigor a diferença dos Estados que adotam
esta forma para a escrita, é fonte, isto é, a existência ou não de apenas uma
única fonte. Portanto, devemos fixar que a Constituição não escrita possui
várias fontes (costumes, decisões dos tribunais, práticas administrativas e
textos escritos).
Tais constituições são formadas por meio de um processo histórico, e adotam
o sistema da common Law.
Segundo o livro Curso de Direito Constitucional, de autoria do Prof.
Fernando Capez e outros, tem-se ainda:
a) Constituições legais: aquelas cujas normas são escritas, mas não estão
codificadas, ou seja, estão espelhadas em diversos textos; e
b) Constituições orais: conjunto de normas proclamadas solenemente pelos
chefes máximos de um povo para reger a vida de todos, como ocorreu na
Islândia, no século IX, quando os Vikings instituíram o primeiro parlamento
livre na Europa.
Quanto ao Modo de Elaboração
• Constituição dogmática: reflete a aceitação de certos dogmas, ideais vigentes
no momento de sua elaboração, reputados verdadeiros pela ciência política.
Dogma: ponto mais importante que caracteriza um sistema, um determinado
modelo, corporifica as opções daquele que elaborou o texto constitucional.
• Constituição histórica: é a Constituição não escrita, resultante de lenta
formação histórica. Não reflete um trabalho materializado em um único
momento.
Quanto à Ideologia
• Eclética, pluralista, complexa ou compromissória: possui uma linha política
indefinida, equilibrando diversos princípios ideológicos.
• Ortodoxa ou simples: possui linha política bem definida, traduzindo apenas
uma ideologia.
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Quanto à Origem ou ao Processo de Positivação
• Constituição outorgada: são aquelas impostas por um grupo ou por uma
pessoa, sem um processo regular de escolha dos constituintes. Nesse ponto
podemos traçar a diferença entre Carta Constitucional, expressão reservada às
constituições outorgadas, e Constituição que objetiva designar as
promulgadas.
• Constituição promulgada (democrática ou popular): são aquelas elaboradas
por representantes eleitos pelo povo, de forma livre e consciente, para exercer
o poder constituinte.
• Constituição cesarista (plebiscitária, referendaria ou bonapartista): trata-se da
Constituição que, não obstante elaborada sem a participação do povo ou dos
seus representantes, é submetida a um referendo popular antes de ganhar
vigência. Recebe esse nome por ter sido um método utilizado por Napoleão
Bonaparte nos denominados plebiscitos napoleônicos.
• Constituição mista (pactuada, positivada por convenção ou dualista): nessas
constituições o diploma fundamental não é já uma Carta doada pela vontade
do soberano, mas um pacto entre o soberano e a representação nacional, em
regra entre o monarca e o Poder Legislativo.
Parte da doutrina classifica a Constituição, quanto ao modo de positivação, da
seguinte forma: a) Por convenção ou votada – os representantes do povo,
mediante assembleia convocada especificamente para tal fim, votam uma nova
Constituição; e b) Por outorga ou outorgada – quando uma nova Constituição
é imposta ao povo. Nesse caso, é comum a utilização da expressão Carta
Constitucional.
Ainda nesse esteio, alguns manuais asseguram que todas as constituições
votadas são democráticas, o que para alguns seria na verdade um equívoco,
pois para saber se uma Constituição é democrática ou não, deve-se analisar se
o seu processo de positivação é legítimo.
Malgrado o fato de a maioria das vezes uma Constituição votada ser
democrática pode ocorrer de uma Constituição votada não ser democrática,
como a Constituição de 1967, um perfeito exemplo para ilustrar tal
posicionamento, e a recíproca é verdadeira, pois é possível sim haver uma
Constituição outorgada e democrática, desde que atenda aos reclames sociais.
“A Carta Constitucional de 1967, segundo prevalece amplamente na doutrina,
é outorgada quanto à sua origem, já que o Congresso Nacional, convocado
extraordinariamente pelo AI n. 4 para apreciar a proposta dos militares entre
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12 de dezembro de 1966 e 24 de janeiro de 1967 não possuía liberdade
suficiente para alterar de forma substancial o documento. Formalmente,
contudo, o Congresso aprovou e promulgou a Constituição de 1967, razão
por que alguns (minoria) classificam tal Carta como sendo uma Constituição
positivada por convenção, dualista.”).
Quanto à Estabilidade, à Mutabilidade ou à Alterabilidade
• Rígida (ou condicional): demandam processo especial, mais solene e difícil
para sua alteração do que o da formação das leis ordinárias. Não devemos
associar rigidez constitucional com estabilidade constitucional, pois a CFRB,
apesar de rígida, não possui estabilidade (constituição escrita, analítica).
• Flexível (não
livremente pelo
elaboração das
instabilidade, já
estável.
condicional): é a Constituição que pode ser modificada
constituinte derivado, utilizando-se do mesmo processo de
leis ordinárias. Não devemos associar flexibilidade com
que a Constituição inglesa, apesar de flexível é bastante
Constituição plástica – de acordo com a doutrina de Pinto Ferreira,
Constituição flexível também é chamada de Constituição plástica. Todavia, na
doutrina de Raul Machado Horta, Constituição plástica possui outro
significado, sendo, portanto, aquela que para ter eficácia necessita de grande
regulamentação por parte do legislador infraconstitucional. Para ele, ainda,
Constituição plástica é aquela suscetível de adaptação a uma nova realidade
social, por meio de integração normativa futura.
Constituição transitoriamente flexível – o texto constitucional é suscetível de
reforma, em determinado período, com base no mesmo rito das leis comuns.
Ultrapassado aquele período, passa a ser rígida.
• Semirrígida: contém uma parte rígida, para alteração das regras
materialmente constitucionais e outra flexível, para a modificação das regras
formalmente constitucionais. Foi o caso da Constituição brasileira do império
(art. 178).
O professor Kildare Gonçalves cita ainda a Constituição fixa, que “somente
pode ser alterada por um poder de competência igual àquele que a criou
(poder constituinte originário)”, sendo também conhecida como Constituição
silenciosa, pois não estabelece, expressamente, o procedimento para sua
reforma (tem valor apenas histórico). Cita também a Constituição imutável
(granítica ou intocável), que se pretende eterna, pois se funda na crença de que
não haveria órgão competente para proceder à sua reforma, sendo incomum
na atualidade e normalmente relacionada a fundamentos religiosos.
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Por fim, cumpre dizer que alguns manuais reconhecem ainda a existência de
uma Constituição moldura que é tão somente a possibilidade do legislador
atuar livremente dentro dos ditames constitucionais, funcionando a
Constituição justamente como uma.
Quanto à Função
Esta classificação, apresentada pelo Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho15,
tomando por base lições de José Joaquim Gomes Canotilho, não apresenta
categorias que sejam logicamente excludentes, ou seja, a Constituição poderá
receber mais de uma destas classificações.
Em geral, fala-se que a Constituição pode ser:
a) Garantia (quadro ou negativa): tem o escopo de assegurar os direitos
fundamentais das pessoas, haja vista que toda vez que se enuncia um
direito, há limitação do poder. Também é conhecida como negativa
justamente pelo fato de impedir o poder arbitrário do Estado.
Originou-se a partir da reação popular ao absolutismo monárquico. É
denominada quadro porque há um quadro de direitos definidos e
negativa porque se limita a declarar os direitos e, por conseguinte, o que
não pode ser feito.
b) Dirigente (abrangente, programática ou doutrinal)16: além de
organizar e limitar o poder, a Constituição também preordena a atuação
governamental em um determinado sentido, por meio de planos de
governo, de “programas” vinculantes (previstos em normas
programáticas) seja qual for o Partido, são as chamadas diretrizes
políticas permanentes. É a “Constituição do dever-ser”. A nossa
Constituição Federal inspirou-se no modelo da Constituição
portuguesa.
Função prospectiva – está consubstanciada na Constituição dirigente,
pois se o texto constitucional é voltado para o futuro, a sua finalidade é
dirigir a ação política e de toda a sociedade, segundo um modelo
proposto, e para a realização de determinados objetivos, gerais ou
específicos, informados pela ideia de direito nela consignada.
As normas programáticas possuem eficácia limitada, pois dependem de
lei. Para que a criação de tal lei não dependesse da boa vontade do
legislador, o constituinte originário criou dois remédios constitucionais
processuais para solucionar a desídia, a saber: a) mandado de injunção;
e b) ADI por omissão.
Há ainda aqueles que destacam a função simbólica da Constituição,
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considerando o aspecto normativo-político e a realidade social em que
se insere o ordenamento constitucional.
4 - TEORIA DO PODER CONSTITUINTE (*)
Introdução
O poder constituinte pode ser estudado em uma dupla dimensão:
originária e reformadora. Trata-se do poder que constitui, que faz e que
elabora normas constitucionais. O poder constituinte produz normas
constitucionais tanto ao elaborar a Constituição quanto ao alterá-la.
Na primeira hipótese, diz-se originário, primário, de primeiro grau; na
segunda, tem-se o poder reformador, derivado, instituído, constituído,
secundário, de segundo grau, ou, simplesmente, competência constituinte.
“Entende-se por poder constituinte o poder de elaborar (poder constituinte
originário) ou de modificar (poder constituinte derivado) a Constituição”.
As normas produzidas pelo poder constituinte – seja o originário, seja o
reformador – compõem um texto normativo (a Constituição) localizado em
posição de superioridade, em relação às demais normas do ordenamento
jurídico de um País.
Poder constituinte originário
Noção
O poder constituinte originário cria o Estado. Pode fazer isso a partir do
nada, quando cria o Estado e lhe dá a primeira Constituição, ou a partir de uma
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ruptura da ordem jurídica existente, quando estabelece um novo tipo de Estado
e lhe dá uma nova Constituição, substituindo a anterior.
Nesse sentido, o poder constituinte originário cria o Estado, dando a este
sua primeira forma, partejando o que não existia. Contudo, ele pode também
recriar o Estado, dando-lhe uma nova forma. Assim, o poder constituinte pode
criar ou recriar o Estado.
A manifestação constituinte, ao produzir uma nova Constituição, faz
nascer um novo tipo de Estado. “Antes dessa manifestação, o Estado, tal
como veio positivado, não existia. Existe, é, a partir da Constituição [...].
Historicamente é o mesmo. Geograficamente pode ser o mesmo. Não o é,
porém, juridicamente”
O poder constituinte dá uma constituição ao Estado e à sociedade.
Trata-se, sob esta ótica, de uma “vontade política cuja força ou autoridade é
capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre modo e forma da
própria existência política, determinando assim a existência da unidade política
como um todo” .
Tem-se entendido, também, o poder constituinte como competência,
capacidade ou energia para cumprir um fim. “Se por ‘poder’ entendemos uma
competência, capacidade ou energia para cumprir um fim, e por ‘constituinte’ o
poder que constitui ou dá constituição ao estado, alcançamos com bastante
precisão o conceito global: poder constituinte é a competência, capacidade ou
energia para constituir ou dar constituição ao estado, é dizer, para organizálo”. Nota-se, então, que o poder constituinte originário está localizado fora do
Direito e precede o Estado e a Constituição, os quais, tanto aquele quanto
esta, são criados por ele.
Natureza
É bastante controvertida a natureza do poder constituinte. Para alguns,
de formação jusnaturalista, é poder de direito. Para outros, em regra
positivistas, trata-se de um poder de fato.
De acordo com a primeira tese, o poder constituinte originário é um
poder de direito, tendo por fundamento o Direito natural, que é anterior e
superior ao Direito do Estado. “Deste Direito natural decorre a liberdade de o
homem estabelecer as instituições por que há de ser governado. Destarte, o
poder que organiza o Estado, estabelecendo a Constituição, é um poder de
direito”.
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O poder constituinte originário é compreendido também como um
poder de fato. Encontra-se vinculado à realidade concreta da vida social em
determinado espaço territorial. Sob esse enfoque, dizer que é um poder de
fato equivale a dizer que é um poder político. “Mais até, estamos a falar de um
poder exclusivamente político, porque originariamente imbricado em toda a
polis, naqueles raros instantes em que a polis se sobrepõe ao Estado para dizer,
por ela mesma, sob que tipo de Direito-Constituição quer viver”.
Titular
A titularidade do poder constituinte tem mudado de acordo com as
circunstâncias históricas. Primeiro, pertenceu a Deus; depois, ao monarca;
mais tarde, à nação; atualmente, ao povo. No futuro, essa titularidade poderá
pertencer a outro.
Deus. Na tradição judaico-cristã, Deus é a única fonte de todo o poder
que já existiu. Assim, toda autoridade provém de Deus. É ao Seu poder
(supremo no Universo) que os homens devem estar submetidos. É o que se
pode encontrar na Epístola de São Paulo aos romanos: “Cada qual seja
submisso às autoridades constituídas, porque não há autoridade que não
venha de Deus; as que existem foram instituídas por Deus”. Se todo o poder
advém de Deus, a titularidade do poder constituinte a Ele pertence.
Monarca. O monarca, concentrando em suas mãos todo o poder
terreno, colocava-se como intermediário entre o povo e a divindade: “o
príncipe é admitido como soberano legítimo porque sendo à imagem de Deus,
ele não pode por definição contrariar a vontade divina”. Mas a luta travada
contra o absolutismo “deslocou a soberania do príncipe para a comunidade
política a fim de romper com a divinização da autoridade real”.
Os monarcas exerciam o poder de modo absoluto. Foi o caso, por
exemplo, de Luís XIV na França pré-revolucionária. Quando o Rei Sol dizia
“o Estado sou eu”, estava, em verdade, afirmando que o poder constituinte
originário lhe pertencia, pois ele detinha em suas mãos todo o poder terreno.
Os revolucionários franceses, sob a influência do pensamento de
Emmanuel Sieyès, substituíram o titular da soberania. Esta passou a residir
essencialmente na Nação, ficando proibido a qualquer órgão ou indivíduo,
especialmente ao monarca, exercer sem responsabilidade algum tipo de
autoridade que não tivesse sua origem na Nação.
Nação. Na concepção do abade Sieyès, a titularidade do poder
constituinte pertencia à nação, única fonte legítima capaz de fazer uma
Constituição. “A nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Antes
dela e acima dela só existe o direito natural “. Quando se desejar construir os
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fundamentos da ordem jurídica, deve-se recorrer a ela. “Em toda nação livre – e toda
nação deve ser livre – só há uma forma de acabar com as diferenças, que se produzem
com respeito à Constituição. Não é aos notáveis que se deve recorrer, é à própria nação. Se
precisamos de Constituição, devemos fazê-la. Só a nação tem direito de fazêla”.
Povo. Nos tempos atuais, tem-se entendido que o titular do poder
constituinte originário é o povo, um dos elementos constitutivos do Estado.
Nesse sentido, afirma-se que “a soberania primária, o poder constituinte,
reside essencialmente no povo, na totalidade e em cada um dos seus
membros”.
Mais recentemente, em face da elaboração de um Projeto de Constituição
para a União Européia, a titularidade do poder constituinte originário vem
enfrentando um processo de transformação. Não obstante haver divergências
quanto à titularidade do poder constituinte europeu, pode-se afirmar que,
nesse específico contexto, ela já não pertence tão-somente ao povo. Os
cidadãos europeus e os Estados membros da União Européia devem ser
considerados nessa mutação de titularidade, que parece atingir o poder
constituinte.
Agente
O agente do poder constituinte originário é aquele que elabora a
Constituição. O agente não é órgão do Estado ou da Constituição; é órgão da
sociedade, imbuído da tarefa de fazer uma Constituição e (re)criar o Estado.
Esse órgão costuma ser a Assembléia Nacional Constituinte ou a Convenção
Constituinte.
Agente e titular do poder constituinte originário: distinção. Não se
pode confundir o titular com o agente do poder constituinte originário. O
titular jamais deixa de existir, apenas se retira de cena. Seu berço está fora do
âmbito da obra que edita. Ao contrário de seu agente, ele, o titular, não morre.
“Esse poder não se exaure jamais na obra que edita. Sobrevive ao seu próprio
labor (mas sempre do lado de fora) e é assim que pode gestar quantas
Constituições quiser. A qualquer tempo”.
O agente, assim que é constituído, começa a caminhada lenta para sua
própria extinção. Elaborada a Constituição, ele desaparece, morre, deixa de
existir. É certo que “no momento em que a Assembléia ou Convenção
Constituinte promulga sua obra legislativa (o Magno Texto), ela morre de parto,
sem remissão. Tem o destino trágico (ou glorioso) do louva-a-deus, cuja cabeça
é devorada pela fêmea durante o acasalamento. Só uma outra Assembléia ou
Convenção Constituinte é que pode gerar uma nova Constituição”. Em 05 de
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outubro de 1988, por volta das dezessete horas, promulgada a Constituição, a
Assembléia Nacional Constituinte brasileira extinguiu-se. Para sempre.
Formas de manifestação
Há várias formas de manifestação do poder constituinte originário: a
outorga, o bonapartista e a democrática. As duas primeiras não têm
compromisso com a legitimação democrática do poder e do ordenamento
jurídico. Prescindem da participação popular. Consistem, sob essa ótica, em
verdadeira negação do poder constituinte do povo.
A forma democrática de exercício do poder constituinte pode ser
classificada em quatro modos, conforme o lugar e o momento histórico em
que tem sido utilizada para a elaboração da Constituição:
a) exercício direto do poder constituinte – um grupo de pessoas que assumiu o poder
para governar transitoriamente elabora um projeto de Constituição e
submete-o, diretamente, à apreciação popular. O projeto pode ser aprovado
por referendo ou, pelo menos em tese, por aclamação. Após tal aprovação, a
Constituição é promulgada sem que tenha existido uma Assembléia
Nacional Constituinte;
b)
exercício indireto do poder constituinte – o poder constituinte é exercido por
um órgão cujos membros são eleitos pelo povo. Esse órgão – Assembléia
Constituinte ou Convenção Constituinte – elabora a Constituição e a
promulga. Exemplo: Assembléia Nacional Constituinte de 1988;
c) forma mista de exercício do poder constituinte – o poder constituinte é exercido
por um órgão – Assembléia Constituinte ou Convenção Constituinte.
Elaborada a Constituição, esta é submetida à aprovação popular;
d) exercício pactuado do poder constituinte – o poder constituinte é exercido de
forma consensual. O pacto celebrado entre forças antagônicas faz nascer,
de forma consensual, a Constituição. O equilíbrio de forças, embora
precário, gera a Constituição pactuada.
Características
Podem ser apontadas várias características para identificar o poder
constituinte originário. No âmbito desse estudo, entende-se o poder
constituinte como sendo inicial, incondicionado e ilimitado.
Inicial. O poder constituinte originário inicia, instaura, inaugura,
implanta uma nova ordem jurídica. Como já afirmado anteriormente, ele pode
fazer isso a partir do nada, quando cria o Estado e lhe dá a primeira
Constituição, ou a partir de uma ruptura da ordem jurídica existente, quando
estabelece um novo tipo de Estado e lhe dá uma nova Constituição,
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substituindo a anterior. Na primeira hipótese, ele cria o fundamento de
validade do ordenamento jurídico. Na segunda, ele substitui esse fundamento.
Com a obra do poder constituinte, algo nasce e algo morre, visto que, a
um só tempo, o poder constituinte cria e mata, parteja e sepulta. No instante,
em que o velho e o novo se encontram mortalmente, o poder constituinte
realiza o féretro de uma Constituição e, ao mesmo tempo, o partejamento de
outra. Nesse sentido, ele é, a um só tempo, poder constituinte e poder
desconstituinte.
Sob tal perspectiva, reconhece-se que, “no fundo, o poder constituinte
se revela sempre como uma questão de ‘poder’, de ‘força’ ou de ‘autoridade’
política que está em condições de, numa determinada situação concreta, criar,
garantir ou eliminar uma Constituição entendida como lei fundamental da
comunidade política”.
O momento de ruptura – em que o velho morre e, em seu lugar, nasce o
novo – representa um ponto alto do constitucionalismo. A nova Constituição,
fundamento de validade da ordem jurídica, substitui um Estado por outro.
Porém, “só uma Constituição pode trocar o Estado por outro. Não um
Estado a trocar sua Constituição por outra. E mais: o Direito feito para o
Estado tem de permanecer o referencial do Direito feito pelo Estado, durante
todo o tempo de vigência da obra que uma dada Assembléia Constituinte vier
a promulgar”.
Desse modo, em 1988, no Brasil, não houve apenas a substituição de
uma Constituição por outra. O que ocorreu, na verdade, foi a substituição do
fundamento de validade do ordenamento jurídico. A nova Constituição, fruto
do poder constituinte originário, criou um novo tipo de Estado, passou a ser o
núcleo irradiador de legitimidade para todo o ordenamento jurídico.
Incondicionado. A incondicionalidade refere-se ao procedimento. O
poder constituinte cria as regras de acordo com as quais, em seguida, irá
trabalhar. Não está condicionado a nenhuma regra jurídica pré-existente,
podendo expressar-se por meio da forma que escolher. Cria suas próprias
regras (regimento interno), as quais irá observar para elaborar a Constituição
(a primeira ou uma nova). Criadas as regras, ele passa a atuar balizado por elas
para elaborar a Constituição. É incondicionado, assim, porque não precisa
observar as regras jurídicas que existem e regulam o nascimento de normas
infraconstitucionais ou de normas constitucionais de reforma.
Isso já foi constatado pelo teórico do poder constituinte: “Qualquer que
seja a forma que a nação quiser, basta que ela queira; todas as formas são boas,
e sua vontade é sempre a lei suprema”.
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Pode-se mencionar o exemplo de 1987, quando, ao dar início aos
trabalhos de elaboração da Constituição, a Assembléia Nacional Constituinte
aprovou seu Regimento Interno, com base no qual passou a trabalhar.
Ilimitado. O poder constituinte originário não conhece limites para
atuar. É livre para escolher os valores que pretende assegurar na Constituição.
Por exemplo, pode estabelecer o Estado federal ou o unitário, instituir ou
proibir a pena de morte, restringir o direito adquirido etc.
O poder constituinte originário, por ser ilimitado, não fica submetido à
Constituição que edita. Ao contrário, poderá substituí-la, quando entender
necessário. “Não só a nação não está submetida à Constituição, como ela não
pode estar, ela não deve estar, o que equivale a dizer que ela não está”.
Compreendendo a radicalidade do poder constituinte, tem-se afirmado
que há dois poderes que tudo podem: o poder de Deus no Céu e o poder
constituinte na Terra. O poder de Deus dá início ao mundo em geral, cuja
obra terá seqüência com a natureza e os seres humanos. Mas há outro poder –
o poder constituinte – que dá início à criação do mundo jurídico em
particular, prescrevendo o modo pelo qual esse mundo jurídico irá receber
seus complementos, que são necessários e infinitos.
O poder constituinte, em razão de sua ilimitabilidade, pode tudo.
Todavia, esse poder tudo necessita ser mais bem compreendido.
A tese, segundo a qual o poder constituinte é ilimitado, tem sido
rejeitada. Fala-se, por conseguinte, em uma ‘vontade de constituição’ capaz de
condicionar a vontade do criador. A doutrina (CANOTILHO, 2002, p. 81)
mostra a existência de algumas condicionantes, assim resumidas:
a) se a Constituição a ser elaborada deve ter por escopo organizar e limitar o
poder, então o poder constituinte, ao fazer sua obra, estará condicionado
por esta “vontade de constituição”. Deseja-se o poder organizado e
limitado e esta circunstância condiciona a vontade do criador;
b) o poder constituinte é “estruturado e obedece a padrões e modelos de
condutas espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência
jurídica geral da comunidade” (CANOTILHO, 2002, p. 81). Esses valores
condicionam sua atuação;
c) certos princípios de justiça, impregnados na consciência de homens e
mulheres, são condicionantes incontornáveis da liberdade e onipotência do
poder constituinte. Se pode tudo, já não lhe é permitido contrariar os
princípios de justiça, como, por exemplo, o de que não se deve lesar a
outrem;
d) o poder constituinte, embora seja a expressão máxima da soberania popular
no âmbito do Estado-nação, não pode simplesmente ignorar princípios de
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Direito Internacional. Ao contrário, deve estar vinculado a alguns desses
princípios, tais como o princípio da independência, o princípio da
autodeterminação dos povos, o princípio da prevalência dos direitos
humanos, o princípio da igualdade entre os Estados, o princípio da defesa
da paz e o princípio da solução pacífica dos conflitos.
Poder reformador
Noção
O poder reformador tem vários nomes: poder constituinte reformador,
poder de reforma constitucional, poder constituinte de segundo grau, poder
constituinte secundário, poder constituído, poder instituído, poder de emenda
constitucional, poder de emendabilidade, poder constituinte derivado,
competência reformadora e competência constituinte derivada.
Utilizar-se-á a terminologia poder reformador. Trata-se do poder que,
previsto na própria Constituição, é encarregado de fazer alterações que esta
necessita. Sob tal ótica, ele “visa, em última análise, permitir a mudança da
Constituição, a adaptação da Constituição às novas necessidades, a novos
impulsos, a novas forças, sem que para tanto seja preciso recorrer ao Poder
Constituinte originário”. Seu objetivo é “permitir a modificação da
Constituição dentro da ordem jurídica, sem uma substituição da ordem
jurídica, sem a ação, quase sempre revolucionária, do Poder Constituinte
originário”.
O poder reformador atua por meio de duas formas, para alterar a
Constituição: emenda ou revisão. A emenda deve ser utilizada quando se
pretende fazer mudanças específicas, pontuais, localizadas (art. 60). A revisão,
quando o objetivo for realizar alterações gerais na Constituição (ADCT, art.
3º). Frise-se que, no Brasil, já se fez uma revisão constitucional, não mais
sendo possível utilizar este mecanismo para alterar a Constituição.
Natureza
O poder reformador é um poder de Direito. Tem, portanto, natureza
jurídica, estando submetido às regras estabelecidas na Constituição Federal.
Titular
Pode-se identificar diferentes titularidades do poder de reforma,
conforme o olhar do estudioso: a) um órgão estatal, em regra o Parlamento,
sendo que, no caso brasileiro, seria o Congresso Nacional; b) o próprio titular
do poder constituinte originário, que é o povo. Se este detém a titularidade do
poder de fazer a Constituição, nada impediria que a detivesse para reformá-la.
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Agente
O agente do poder reformador é um órgão estatal, indicado pelo poder
constituinte originário, devendo estar previsto na própria Constituição. No
caso brasileiro, é o Congresso Nacional (art. 60, § 2º). Mas não se deve olvidar
que o agente do poder de reforma constitucional será aquele que o poder
constituinte originário disser que é. Por exemplo, a Constituição francesa de
1958 atribuiu ao presidente da República a competência para reformar a
Constituição.
Formas de manifestação
O poder reformador, ao alterar a Constituição, pode atuar de duas
formas: a) aprova a Emenda à Constituição e a promulga; b) aprova a Emenda
à Constituição e, em seguida, submete à votação popular, para ser ou não
referendada. Fala-se, nesse caso, em referendo constitucional.
Características
O poder reformador é derivado, condicionado e limitado. Trata-se,
portanto, de um poder localizado no campo do Direito que o Estado produz,
não existente por si, visto ter sido criado pelo poder constituinte originário.
Derivado. O poder de reforma da Constituição deriva do poder
constituinte originário, que o inseriu na Constituição. Ao contrário do seu
criador, ele não inaugura, não instaura, não implanta uma nova ordem jurídica.
Apenas atua no sentido de modificá-la.
Condicionado. O exercício do poder de reforma constitucional deve
observar os critérios estabelecidos na própria Constituição (art. 60). O
processo de iniciativa, elaboração, discussão, votação e promulgação da
Emenda à Constituição será aquele estabelecido pelo poder constituinte
originário, completado, quando for o caso, por normas regimentais.
Limitado. Há limites ao poder de reforma constitucional. Ele não é
livre para agir. As limitações a ele impostas são de várias espécies: processuais,
circunstanciais, temporais e materiais:
a) limitações processuais – são limitações de forma, de procedimento, de modo de
fazer. O poder reformador, ao produzir normas constitucionais, terá que
observar o procedimento estabelecido na Constituição. Assim: 1) o projeto
de emenda constitucional deve ser subscrito pelo Presidente da República;
por um terço, no mínimo, de Deputados Federais ou Senadores; ou por
mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação
(art. 60, incisos I, II e III); 2) a aprovação da emenda constitucional deve
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obter, por duas vezes, os votos favoráveis de três quintos dos
parlamentares, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ou seja, são
necessários três quintos dos votos, duas vezes na Câmara dos Deputados, e
três quintos dos votos, duas vezes no Senado (art. 60, § 2º);
b) limitações circunstanciais – são, por óbvio, limitações de circunstância. Quando
estiver presente uma das circunstâncias previstas na Constituição (art. 60, §
1º), esta não poderá ser emendada à Constituição. Desse modo, o poder
reformador está impedido de atuar quando estiver em vigência o estado de
sítio, o estado de defesa ou a intervenção federal. Presente uma dessas
circunstâncias, não pode ser protocolado novo projeto de emenda
constitucional e as que estiverem tramitando têm seu curso paralisado.
Superada a circunstância, no entanto, o poder de emendabilidade pode
retomar seu curso natural;
c) limitações temporais – O poder de reforma constitucional permanece
imobilizado por certo lapso de tempo. Em dois momentos, o poder
constituinte originário criou tais limitações na Constituição de 1988: 1)
proibiu que a Constituição fosse alterada nos primeiros cinco anos,
contados da data de sua promulgação pela Assembléia Nacional
Constituinte (ADCT, art. 3º); 2) proibiu que a matéria constante de
proposta de emenda constitucional rejeitada ou havida por prejudicada seja
objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa, ou seja, no mesmo
ano em que foi rejeitada ou tida por prejudicada (art. 60, § 5º).
A Constituição de 1824, por exemplo, também estabeleceu uma
limitação temporal ao poder reformador, impedindo que a Constituição
pudesse ser alterada nos quatro primeiros anos de vigência (art. 174);
c) limitações materiais – são limitações impostas ao poder reformador que
dizem respeito a certas matérias. Há determinadas matérias sobre as
quais não pode haver emenda constitucional com o escopo de suprimir
ou restringir. Há limitações materiais explícitas e, também, implícitas.
As limitações materiais explícitas são as do art. 60, § 4º. Não pode haver
emenda constitucional tendente a abolir (total ou parcialmente) qualquer das
matérias ali referidas: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto,
universal e periódico; a separação de poderes e os direitos e garantias
individuais.
Todavia, há outras limitações que, embora não estejam expressas na
Constituição (daí serem chamadas de implícitas), incidem sobre o poder de
reforma constitucional. Podem ser relacionadas as seguintes limitações
implícitas ao poder reformador:
1) não pode mudar o titular do poder constituinte originário; 2) não pode
substituir o titular do próprio poder reformador, ou seja, substituir-se a si
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mesmo por outro; 3) não pode alterar o processo de elaboração da emenda
constitucional, quando o objetivo for facilitar alterações constitucionais; 4)
não pode alterar a cláusula que instituiu as cláusulas pétreas, ou seja, não pode
alterar (revogar total ou parcialmente) o art. 60, § 4º da Constituição Federal e
5) não pode extinguir o Estado.
Poder constituinte decorrente
Entende-se por decorrente o poder que, no Estado federal, é concedido
aos seus membros de elaborarem suas próprias constituições. Torna-se
importante estudá-lo, na medida em que o Brasil é um Estado federal.
O poder constituinte originário assegurou a cada Estado, como unidade
da Federação, o poder de organizar-se e de reger-se pela Constituição e pelas
leis que adotar, dentro dos limites da Constituição Federal (art. 25). Ao prever
o poder de o Estado-membro organizar-se, concedeu-lhe o poder de criar sua
própria Constituição, ou seja, criar normas constitucionais estaduais.
Por outro lado, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o
constituinte originário fixou prazo para a elaboração das constituições
estaduais: “Cada Assembléia Constituinte, com poderes constituintes,
elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da
promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta” (art.
11).
5 - HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
Sob a expressão “Hermenêutica Constitucional”, enquadra-se a análise da
Validade, Vigência, Aplicabilidade, Interpretação e Integração das
Normas Constitucionais (Visão Abrangente). Na visão em Sentido Estrito
Hermenêutica Jurídica significa, apenas, interpretação.
Validade
Validade pressupõe elaboração de normas segundo o Processo Legislativo
Previsto (Validade Formal), bem como, a compatibilidade do Conteúdo das
Normas com o Ordenamento Vigente (Validade Material).
As Normas Constitucionais Originárias são sempre válidas, pois, foram
produzidas pelo Poder Constituinte Originário, que é Ilimitado e
Incondicionado. O STF reconheceu que não cabe a um Poder Constituído
invalidar Norma produzida pelo Poder Constituinte Originário. O STF, por
mais de uma vez (ADI 815, 3300) não admitiu a aplicação, no Brasil, da Tese
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da Inconstitucionalidade de Normas Constitucionais Originárias, Tese esta
desenvolvida pelo Alemão Otto Bachof.
Segundo esta Tese, seria possível a Declaração de Inconstitucionalidade de
Normas Originárias da Constituição que violassem um Direito Suprapositivo,
como o Direito Natural ou, então, que violassem o Núcleo Central da própria
Constituição, como as Cláusulas Pétreas.
No Brasil, admite-se apenas a possibilidade de Declaração de
Inconstitucionalidade de Normas Constitucionais Derivadas, ou seja,
produzidas pelo Poder Constituinte Derivado Reformador (Ex: EC’s). Neste
caso, pode-se questionar a Validade Formal ou Material.
Vigência
É a qualidade da norma, que dá a ela Força de Execução Compulsória. As
Normas Constitucionais Originárias e Derivadas tem Vigência Imediata, via
de regra, salvo, expressa previsão em sentido contrário na própria Norma
Constitucional. A Repercussão da vigência de uma Nova Constituição em
relação ao Ordenamento Jurídico Anterior é a seguinte:
a) Em relação a Constituição Anterior: No Brasil, prevalece a posição de
que a Nova Constituição provoca a Revogação Total ou Ab-rogação da
Constituição Anterior, salvo, expressa menção em sentido contrário na Nova
Constituição (art. 34, do ADCT);
b) Desconstitucionalização: O STF não admitiu no Brasil. Seria o
fenômeno pelo qual as normas da Constituição Anterior Compatíveis com a
Nova Constituição, teriam sua Vigência Preservada, mas, com outra natureza,
pois, passariam a ser Leis Infraconstitucionais. Diante da posição do STF que
não reconheceu esse fenômeno, só será possível o Reconhecimento da
Desconstitucionalização, por previsão expressa em uma Futura Constituição
Brasileira. Da mesma maneira, só será admitida a Repristinação de Normas
Constitucionais por previsão expressa em uma Futura Constituição.
Consequências da Vigência de uma Nova Constituição em relação a
uma Legislação Infraconstitucional Anterior
Aplica-se no Brasil o Princípio da Recepção. Isto significa que, a Legislação
Infraconstitucional Anterior Compatível com a Nova Constituição terá sua
vigência mantida, sendo recepcionada. Ocorre verdadeira Novação da
Legislação Anterior.
Para a verificação da Recepção promove-se, apenas, um Juízo de
Conformidade Material, ou seja, é suficiente que o Conteúdo da Legislação
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Anterior seja Compatível com a Nova Constituição, não importando a
presença de eventual Incompatibilidade Formal. Entretanto, só se admite a
Recepção de Leis que já eram Compatíveis Material e Formalmente com a
Constituição Anterior.
A Legislação Infraconstitucional Anterior, que contraria a Nova Constituição
não é Recepcionada. Para o STF, a não Recepção implica Revogação dessa
Legislação Anterior. Alguns autores sustentam que a não Recepção, provoca a
Inconstitucionalidade Superveniente, afinal, a Lei era válida sob a Constituição
Anterior e tornou-se contrária a Nova Constituição.
Porém. esta posição não é admitida pelo STF. Por este motivo, Leis
Anteriores à Constituição não podem ser questionadas por meio de ADIN.
As Leis Anteriores só podem ser questionadas mediante ADPF, que provoca
o Controle Concentrado ou, então, pela Via de Exceção ou Defesa (que é o
que provoca o Controle Difuso).
Aplicabilidade das Normas Constitucionais
A Primeira Classificação das Normas Constitucionais quanto a aplicabilidade
foi desenvolvido pelo constitucionalista Norte-Americano Thomas Cooley.
Segundo esta Doutrina Clássica, as Normas Constitucionais podem ser
Autoexecutáveis (“self executing”) e, também, podem ser não Autoexecutáveis
(“nor self executing”).
As Primeiras são Normas Claras, enquanto que, a Segunda depende de
Regulamentação Posterior. Por este motivo, para a Doutrina Clássica, as
Normas não Autoexecutáveis não teriam Força Obrigatória, mas, apenas
recomendariam Posturas Legislativas. Atualmente, prevalece o entendimento
de que todas as Normas Constitucionais tem Eficácia (Força Obrigatória). O
que varia é o Grau de Aplicabilidade.
A classificação mais usada atualmente é a seguinte:
Normas Constitucionais de Eficácia Plena: são normas completas, claras,
que contém as informações necessárias para a sua compreensão permitindo
sua Aplicabilidade Imediata.
Normas Constitucionais de Eficácia Contida: também chamadas Normas
de Integração Restringíveis ou Redutíveis, ou ainda Normas de Eficácia
Relativa Restringíveis (MHD). Também são normas completas, portanto, de
Aplicabilidade Imediata, mas, estas normas admitem a Possibilidade de Edição
de uma Lei ou de uma Providência do Poder Público que restrinja o Direito
consagrado na própria Norma Constitucional.
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Exemplo: Ar. 5º, XIII, CF (“XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho,
ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer”).
Para José Afonso da Silva, também, são Normas de Eficácia Contida, aquelas
que prevêem a Possibilidade de Restrições a Direitos por razões de
Necessidade ou Utilidade Pública, Interesse Social, Preservação da Ordem,
Calamidade Pública, Iminente Perigo Público, entre outras do mesmo Gênero.
Exemplo: art. 5º, XXV, CF (“XXV - no caso de iminente perigo público, a
autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao
proprietário indenização ulterior, se houver dano”).
Normas Constitucionais de Eficácia Limitada (também chamada Normas de
Integração Completáveis, ou ainda, Normas de Eficácia Relativa, dependente de
Complementação - Maria Helena Diniz): Estas normas são incompletas e, por isso,
sua aplicabilidade depende de Regulamentação Posterior. São consideradas
Normas de Aplicabilidade Diferida ou Mediada. Ex: Art. 153, VII, CF
(Imposto sobre Grandes Fortunas); Art. 37, VII, CF (Direito de Greve do
Servidor Público).
José Afonso da Silva identifica entre as normas de Eficácia Limitada, as
chamadas Normas Institutivas ou de Princípio Institutivo e Normas
Programáticas ou de Princípio Programático.
Normas Institutivas: são as que prevêem a possibilidade ou necessidade de
Criação, Organização ou Disciplina de Competências de Órgãos, Instituições
em Geral, ou mesmo, de Entes Políticos. Ex: Art. 134, CF, que prevê que os
Estados DEVEM criar suas Defensorias Públicas; Art. 98, II, CF, que é um
exemplo de Norma Institutiva Impositiva – Justiça de Paz eleita pelo Voto
Popular.
Normas Programáticas: são aquelas que prevêem a necessidade de
implementação de Programas Sociais e Econômicos. Para o STF, estas
normas tem Aplicabilidade Gradativa, uma vez que, há a necessidade de
Disponibilidade Orçamentária, salvo, quanto ao Mínimo Existencial.
Todas as Normas Constitucionais de Eficácia Limitada produzem alguns
efeitos de Imediato, antes mesmo da Regulamentação, como por exemplo,
provocam a não recepção da Legislação Infraconstitucional Anterior com elas
Incompatível. Além disso, essas normas também condicionam a atuação
futura do Legislador que não poderá contrariá-las.
Normas Constitucionais de Eficácia Exaurida ou Esgotada ou Esvaída:
São aquelas que já cumpriram TODOS os seus Objetivos. As Disposições
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Transitórias tem vários exemplos – Art. 3º, ADCT, que prevê a Reforma
Constitucional, que já foi realizada. Art. 2º, ADCT, que previu a realização de
um Plebiscito para Formas e Sistema de Governo, sendo que esse Plebiscito,
também já foi realizado.
Normas Constitucionais de Eficácia Absoluta: São as cláusulas pétreas.
Interpretação das Normas Constitucionais
Admite-se para a Interpretação Constitucional o emprego de Métodos
Clássicos, bem como, de Princípios e Métodos utilizados, principalmente ou
exclusivamente, para a Interpretação da Constituição.
Entre os Métodos Clássicos mais utilizados constam:
a) Método Histórico: busca identificar a vontade do Legislador. Busca a
Justificativa das Propostas, o porque do Veto. Busca lá atrás a vontade que o
Legislador adotou para fazer a Lei (art. 12, §1º, CF – Os Portugueses têm o
mesmo Direito que os Brasileiros Naturalizados – Antigamente o texto dizia
“Brasileiros Natos” e após, retirou o “Natos”- Entender-se-ia que seriam
Todos os Brasileiros, natos e naturalizados, mas, o Legislador quis que fosse
interpretado como “naturalizados”);
b) Método Teleológico: é o que busca identificar a Finalidade da Norma;
c) Método de Interpretação Literal ou Gramatical: geralmente, é só o
ponto de partida para a Interpretação da Norma;
d) Método de Interpretação Autêntica: é aquela promovida por Ato de
mesma Natureza daquele que foi objeto da Interpretação; é a hipótese de
edição de Lei para Interpretar outra Lei ou de Emenda para Interpretar
Norma Constitucional.
Existem, também, Mecanismos utilizados, exclusiva ou preponderantemente,
para a Interpretação Constitucional. Esses Mecanismos compreendem
Princípios e Métodos Interpretativos. São eles:
 Princípio da Supremacia Constitucional – Exclusivo para
Interpretação Constitucional. É a base para Todas as Leis.
 Princípio da Unidade Constitucional – Significa que as Normas
Constitucionais devem ser interpretadas como um Sistema Normativo
de mesmo Grau Hierárquico. É uma consequência da Interpretação
Sistemática.
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 Princípio do Efeito Integrador – Significa que a interpretação dada
às Normas Constitucionais deve promover a Integração Social e
Política do Estado e da Sociedade.
 Princípio da Cedência Recíproca – Diante de eventual conflito entre
Normas Constitucionais será preciso buscar uma Interpretação
Conciliatória, Harmonizadora que permita a aplicação de todas essas
Normas.
 Princípio da Coloquialidade – Sempre que possível, os termos
utilizados pela Constituição devem ser Interpretados no Sentido
Coloquial, ou seja, não Técnico, pois, Constituição é um documento
essencialmente Político, feito indiretamente pelo Povo e que deve ser
por ele compreendido. Ex: Quando fala na Liberdade de Associação
(Não a do CC, mas, em Sentido Amplo) e a Medida Cautelar (No
sentido de Medida concedida no Início).
 Princípio da máxima Efetividade das Normas Constitucionais –
Segundo o qual a interpretação deve visar a máxima Eficácia dos
objetivos da Constituição.
 Princípio da máxima Efetividade dos Direitos Fundamentais –
Em primeiro lugar, significa que, sempre que possível, deve ser dada as
Normas Constitucionais sobre Direitos Fundamentais uma
interpretação que favoreça sua Aplicabilidade Imediata.
Em segundo lugar, significa que, diante de eventual conflito entre uma Norma
Constitucional sobre Direitos Fundamentais e outra que trate de Assunto
Diverso, deve ser dada Primazia à Primeira.
 Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade – embora um
seguimento Doutrinário considere estas expressões sinônimas, a
maioria, as diferencia. Razoabilidade é o parâmetro de valoração das
Normas e Atos do Poder Público para verificar se eles estão imbuídos
do ideal de Justiça.
Na tentativa de dar a Razoabilidade contornos menos Subjetivos, a Doutrina
entende que a Interpretação Razoável é a que observa, no mínimo, os valores
tradicionais de toda Organização Estatal, tais como, Ordem, Paz,
Solidariedade, dentre outros. A Doutrina também reconhece que a
Razoabilidade é Limitada pelo próprio Ordenamento Jurídico, sendo chamada
de Razoabilidade Interna.
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Além disso, a Razoabilidade deve adequar-se aos objetivos da própria
Constituição, o que é a chamada Razoabilidade Externa.
Princípio da Proporcionalidade - significa que o Estado só deverá agir na
exata medida do necessário. Por isso, o Princípio, também é denominado de
Princípio da Proibição do Excesso. Seus pressupostos são: Verificação da
Adequação, Necessidade e da Proporcionalidade em Sentido Estrito, isto é, a
Realização de uma Ponderação entre o ônus acarretado e as vantagens geradas
pela atuação Estatal. Vedação do art. 5º, CF, para a utilização de Provas
Obtidas de forma Ilícita. O STF já chegou a admitir, tomando por base o
Princípio da Proporcionalidade.
Método de Interpretação Evolutiva - É aquele que busca identificar, não a
vontade do Legislador, mas sim, a Interpretação que dá a um texto mais
utilidade à luz da Realidade Social do Momento. É o Método que favorece o
fenômeno da Mutação Constitucional. Conforme destacou o STF, em
abril/2010, no julgamento da ADPF 153, o significado válido dos Textos é
variável no Tempo e no Espaço, Histórico e Culturalmente. A Interpretação
do Direito não é mera dedução do Texto e, sim, Processo de Contínua
Adaptação dos significados dos Textos, às novas Realidades.
Método Tópico de Interpretação – é aquele que não parte da Análise do
Texto Constitucional e, sim, da observação dos Casos Concretos. Leva-se em
conta cada argumentação apresentada pelos vários Segmentos Sociais, até que
se reconheça uma como Válida, definindo, então, o significado da Norma
Constitucional  é a chamada “Teoria da Argumentação”. Observa-se os
Casos Concretos e, a partir daí, que se extrai a Interpretação da CF.
Obs.: a Doutrina Contemporânea tem seguido, em grande parte, a ideia do
Alemão Peter Häberle, no sentido de que a Interpretação Constitucional não é
Tarefa Exclusiva dos Juizes e, sim, de Todos os seguimentos da Sociedade e
Órgãos do Estado. É o que Häberle denominou de “Sociedade Aberta dos
Interpretes da Constituição”.
Esta noção foi expressamente adotada no Processo Constitucional,
principalmente, para democratizar o Controle Concentrado de
Constitucionalidade. É o fundamento da Previsão Legal da Possibilidade de
Convocação de Audiências Públicas, no Processo da ADI e das outras Ações
de Controle Concentrado (ADPF), bem como, a Participação do “Amicus
Curiae” (amigos da corte).
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Integração das Normas Constitucionais
O tema refere-se aos Mecanismos aptos para suprirem as Lacunas da própria
Constituição. Os Princípios são os seguintes:
1º) Analogia Constitucional: é o emprego de Norma Reguladora de certa
Situação Fática para a disciplina de Situação Semelhante. Só é possível utilizála entre duas normas da própria Constituição. Ex: A autonomia das Entidades
Desportivas (art. 217, CF) surgiu por Analogia Constitucional à autonomia
dos Partidos Políticos (art. 17, CF)
2º) Costume Constitucional: são práticas reiteradas que reconhecem
Faculdades, Competências e Poderes a Órgãos do Estado, Autoridades ou,
mesmo, os Cidadãos. O Elemento Objetivo do Costume é a própria prática
reiterada sem oposição por parte do Estado e da Sociedade e o Elemento
Subjetivo é a Convicção Social de que determinado comportamento é
Necessário e Obrigatório.
3º) Princípios Gerais do Constitucionalismo: são aqueles que embasaram
as primeiras Constituições e que devido a sua importância foram preservados
durante toda a Evolução do Constitucionalismo. Ex.: Princípio Democrático e
o Princípio da Separação de Poderes. Se houver Lacunas na CF, é permitido o
uso destes Princípios para Suprir tais Lacunas.
4º) Teoria dos Poderes Implícitos: essa Teoria surgiu no Direito NorteAmericano. Significa que sempre que a Constituição confere expressamente
Poderes e Competências a Órgãos e Autoridades, confere, também,
implicitamente todos os Instrumentos necessários para plena viabilização
dessas Atribuições. Com base nessa Teoria, em 2009, a Segunda Turma do
STF reconheceu o Poder de Investigação do Ministério Público.
6 - O NASCIMENTO DO FEDERALISMO NO BRASIL
As Constituições brasileiras de 1891, 1937, 1946, 1967 e 1988 afirmaram a
forma republicana do Estado. No entanto, o desenvolvimento do processo
histórico da estrutura política do Estado brasileiro revela um processo cíclico
de centralização do poder. A forma unitária do Estado monárquico é a gênese
de uma tradição política centralizadora, que mitigou todas as iniciativas de
descentralização.
Durante o período colonial o Brasil foi dividido administrativamente em
capitanias, as quais foram transformadas em províncias em 1821. Com a
independência, a Constituição de 1824 manteve as mesmas divisas entre as
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províncias e não alterou os seus poderes. De fato, a Carta de 1824 previa que
os governos das Províncias seriam presididos por pessoas nomeadas pelo
Imperador e que todo cidadão tinha o direito de intervir nos negócios da sua
localidade, nas Câmaras dos Distritos e no Conselho Geral da Província. As
Câmaras dos Distritos tinham a competência de gerir a economia dos
municípios. Por seu turno, os Conselhos Gerais das Províncias tinham
competência para aprovar normas específicas para gerir os negócios da
Província.
Em 1831, D. Pedro I abdica do trono, em meio ao movimento das elites
agrárias regionais contra o excessivo centralismo do monarca. A
movimentação pela maior descentralização e a criação de um regime
provincial continuou até que em 1834, por intermédio de Ato Adicional, foi
aprovada a Lei n.º 16, de 12/8/1834, que emendou a Constituição do Império
para criar uma Monarquia representativa.
Adaptando princípios federalistas, os Conselhos Gerais das Províncias foram
substituídas por Assembleias Legislativas. Essa mudança aumentou a
descentralização do Estado brasileiro, garantindo às Províncias funções
executivas e legislativas. Alguns historiadores chegaram a conceber, em face
da evidente descentralização após 1834, o surgimento de um “Império
Federado”.
Com a Proclamação da República em 1889, os movimentos contrários à
política do governo imperial foram definitivamente vitoriosos. O Governo
Provisório expediu o Decreto nº 1, de 15/11/1889, instituindo a federação,
transformando as antigas Províncias em Estados membros e criando
os “Estados Unidos do Brazil”.
O Governo Provisório obrigou nos arts. 6º e 7º do Decreto n.º 1, de 1889, as
antigas Províncias transformadas em Estados membros a integrar a nova
federação.
Posteriormente, a Constituição de 1891 trouxe no art. 1º a República
Federativa como forma de governo e a regra da união perpétua e indissolúvel
dos Estados membros foram fixados na Constituição, porém permitiu-se aos
entes no art. 65 exercer “todo e qualquer poder, ou direito que lhes não for negado por
clausula expressa ou implicitamente contida nas clausulas expressas da Constituição”.
A Carta de 1891 manteve a obrigação dos Estados membros de formarem a
federação brasileira, independentemente da vontade das populações locais, e
previu, no art. 6º, a possibilidade de intervenção da União nos entes federados
para garantir à força a manutenção da federação.
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Nos anos 30, durante o período Vargas, observou-se a volta do centralismo,
com a restrição da autonomia administrativa e política dos Estados membros.
O Decreto n.º 19.398, de 11/11/1930, dissolveu o Congresso Nacional, as
Assembleias Legislativas Estaduais e as Câmaras Municipais, cassou os
mandatos de todos os Governadores e Prefeitos e nomeou interventores em
cada Estado membro.
O Decreto também previu a competência dos Interventores Estaduais para
nomear os Interventores nos municípios. Dos atos dos Interventores
Estaduais só cabia recurso ao Presidente da República.
É interessante observar que apesar de todo o centralismo, o Decreto n.º
19.398 fez questão de manter em vigor as Constituições e as Leis Estaduais,
de reforçar a autonomia financeira dos Estados membros e de garantir que a
nova constituição a ser elaborada manteria o sistema federativo.
Outorgada por Getúlio Vargas, a Constituição de 1937 manteve no art. 21a
competência remanescente dos Estados membros e ampliou as hipóteses de
intervenção da União nos entes federados. Havia, também, um dispositivo
que previa a transformação do Estado membro em território da União.
A Constituição de 1946 devolveu formalmente a autonomia administrativa e
política aos Estados membros. Isso, no entanto, foi novamente afetado pelo
Golpe Militar de 1964. A Constituição de 1967/1969 construiu um
federalismo meramente nominal, pois a competência da União era de tal
forma dilatada que pouco restava para os Estados federados.
Sobre a Constituição de 1988, José Afonso da Silva escreve que a nova Carta
buscou resgatar o princípio federalista e estruturou um sistema de repartição
de competências que tentou refazer o equilíbrio das relações entre o poder
central e os poderes estaduais e municipais.
No entanto, a par de resgatar o princípio federalista, a Constituição de 1988
centralizou na União a maioria das competências. Com efeito, o rol dos
artigos 21 e 22 é tão extenso, que deixa pouca margem para os Estados
membros.
Além disso, o art. 25 previu que os Estados membros “organizam-se e regemse pelas Constituições e leis que adotarem”, observados os princípios da
Constituição. Quanto a isso, a doutrina identifica dois tipos de normas
presentes nas Constituições Estaduais, as de reprodução obrigatória e as de
imitação.
As normas de reprodução obrigatória são aquelas cuja inserção na
Constituição Estadual é compulsória. Nesse caso, a tarefa do constituinte
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estadual limita-se a inserir aquelas normas no ordenamento constitucional do
Estado membro, por um processo de transplantação. Já as normas de imitação
representam aquelas cujo conteúdo é idêntico às das regras constitucionais
federais, mas não há obrigatoriedade de sua reprodução nas Constituições dos
Estados membros. Nesses casos a adesão é voluntária.
O problema reside no fato de que o conceito jurídico de norma de
reprodução obrigatória é indeterminado e que a jurisprudência acaba por
determinar no caso concreto. Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os
limites constitucionalmente estabelecidos para o poder constituinte estadual
determinam que um núcleo central da Constituição Federal seja
obrigatoriamente reproduzido na Constituição do Estado membro.
No Brasil, a escalada centralista iniciada com a Constituição de 34, acentua-se
nas posteriores, ainda quando se faça completa abstração das fases de
paroxismo unitarista dos regimes autoritários de 37 e 67/69, para só levar em
conta os textos democratizantes de 46 e 88.
Essa tendência progressiva de centralização se revela em duas dimensões
básicas, paralelas, mas de sentido coincidente: não apenas na multiplicação dos
temas reservados a legislação federal, mas também na crescente substituição
da imposição, ao respeito dos ordenamentos locais de princípios gerais de
conteúdo elástico, pela antecipação, no próprio texto da Constituição Federal,
do trato normativo, denso e minudente, de matérias antes deixadas, em linha
de principio, a organização autônoma do Estado-membro.
Nessa linha constante de substituição do mecanismo clássico - que restringia
os preceitos substanciais da "constituição total" ao enunciado de princípios
gerais limitativos da autonomia estadual -, pela técnica contemporânea — que,
antecipadamente, subtrai, da esfera de auto-organização estadual, setores cada
vez mais amplos de temas substancialmente locais, que o contribuinte federal
direta e densamente regula — é que se situa a fonte da multiplificação, nos
documentos constitucionais do Estado-membro, de preceitos de simples
reprodução de formas federais de recepção compulsória pelas unidades
federadas.
Componentes da República Federativa do Brasil:
A República Federativa do Brasil é formada pela União, Estados, Distrito
Federal e Municípios.
“A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
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Federal, constitui-se em
Direito...” (art. 1º da CF).
Estado
democrático
de
“A organização político-administrativa da República
Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos
termos desta constituição” (art. 18 da CF).
Fundamentos da República Federativa do Brasil:
- Soberania (art. 1º, I da CF): É a República Federativa do Brasil (conjunto
formado pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios) que possui
soberania e não a União.
- Cidadania (art. 1º, II da CF).
- Dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CF).
- Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, IV da CF).
- Pluralismo político (art. 1º, V da CF).
Objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
- Construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I da CF).
- Garantir o desenvolvimento nacional (art. 3º, II da CF).
- Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais (art. 3º, III da CF):
A EC 31/00 criou o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza para
vigorar até 2010. Tal fundo deve ser regulamentado por lei complementar,
contando em seu Conselho Consultivo e de Acompanhamento com
representantes da Sociedade Civil.
- Promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV da CF).
Princípios que regem a República Federativa do Brasil nas relações
internacionais:
-
Independência nacional (art. 4º, I da CF).
Respeito aos dos direitos humanos (art. 4º, II da CF).
Autodeterminação dos povos (art. 4º, III da CF).
Não-intervenção (art. 4º, IV da CF).
Igualdade entre os Estados (art. 4º, V da CF).
Defesa da paz (art. 4º, VI da CF).
Solução pacifica dos conflitos (art. 4º, VII da CF).
Repúdio ao terrorismo e ao racismo (art. 4º, VIII da CF).
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- Cooperação ente os povos para o progresso da humanidade (art. 4º, IXCF).
- Concessão de asilo político (art. 4º, X da CF): Asilo político é o acolhimento
de estrangeiro que está sofrendo perseguição geralmente do seu próprio país,
em razão de dissidência política, livre manifestação do pensamento ou ainda,
crimes relacionados coma segurança do Estado que não configurem delitos no
direito penal comum.
A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política e
social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma
comunidade latino-americana de nações (art. 4º, parágrafo único da CF).
Desta forma, o Brasil assinou o Tratado de Assunção (1991) juntamente com
a Argentina, Paraguai e Uruguai, formando o Mercosul (Mercado Comum do
Sul). O processo integracionista compreende três etapas, o livre comércio
(eliminação das barreiras ao comércio entre os membros), a união aduaneira
(aplicação de uma tarifa externa comum ao comércio com terceiros países) e o
mercado comum (livre circulação de fatores de produção). O Mercosul
encontra-se na segunda fase. O Protocolo de Ouro Preto (1994) reconheceu a
personalidade de direito internacional ao Bloco.
Idioma Oficial da República Federativa do Brasil:
A língua portuguesa é o idioma oficial (art. 13 da CF). “O ensino fundamental
regular será ministrado em língua portuguesa, assegurada às comunidades
indígenas também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios
de aprendizagem” (art. 210, §2º da CF).
Símbolos da República Federativa do Brasil:
São símbolos da República Federativa do Brasil: a bandeira, hino, armas e selo
nacionais (art. 13, §1º da CF). “Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
poderão ter símbolos próprios” (art.13, §2º da CF).
Vedações constitucionais aos entes da Federação:
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão:
- Estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o
funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de
dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse
público (art. 19, I da CF). Este inciso demonstra que o Brasil é um Estado
Laico, isto é, que não pode estar ligado a nenhuma religião.
- Recusar fé aos documentos públicos (art.19, II da CF).
- Criar distinções entre brasileiros (art. 19, III da CF): Traz o princípio da
isonomia.
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- Criar preferências entre si (art. 19, III da CF): “Sem prejuízo de outras
garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios instituir imposto sobre patrimônio, renda
ou serviços uns dos outros” (art. 150, VI, “a” da CF).
UNIÃO
Características:
- Internamente: A União é uma pessoa jurídica de direito público interno.
É autônoma, uma vez que possui capacidade de auto-organização,
autogoverno, auto-administração e autolegislação, configurando a autonomia
financeira, administrativa e política.
- Internacionalmente: Embora a União não se confunda com o Estado
Federal (República Federativa do Brasil), poderá representá-lo
internacionalmente.
Bens da União:
- Os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos (art.
20, I da CF).
- As terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações
e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação
ambiental, definidas em lei (art. 20, II da CF):
As terras devolutas (terras vazias) situadas na faixa de fronteira (faixa de 150
Km largura ao longo das fronteiras terrestres voltadas para defesa do território
nacional) são bens públicos dominicais pertencentes à União. As demais,
desde que não tenham sido trespassadas aos Municípios, são de propriedade
dos Estados.
- Os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio,
ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou
se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os
terrenos marginais e as praias fluviais (art. 20, III da CF).
- As ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as
praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as áreas
referidas no art. 26, II (art. 20, IV da CF).
- Os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica
exclusiva (art. 20, V da CF).
Zona econômica exclusiva: Compreende uma faixa que se estende das 12 às
200 milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para
medir a largura do mar territorial (art. 6º da Lei 8617/93).
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Plataforma continental: Compreende o leito e o subsolo das áreas
submarinas que se estendem além do seu mar territorial, em toda a extensão
do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordo exterior da
margem continental, ou até uma distância de 200 milhas marítimas das linhas
de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em
que o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância (art. 11
da lei 8617/93).
- O mar territorial (art. 20, VI da CF): Compreende uma faixa de 12 milhas
marítimas de largura, medida a partir da linha baixa-mar do litoral continental
e insular, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas
oficialmente no Brasil (art. 1º da lei 8617/93).
“A zona contígua brasileira compreende uma faixa que se estende das 12 às 24
milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a
largura do mar territorial” (art.4º da lei 8617/93).
- Os terrenos de marinha e seus acrescidos (art. 20, VII da CF).
- Os potenciais de energia hidráulica (art. 20, VIII da CF).
- Os recursos minerais, inclusive os do subsolo (art. 20, IX da CF).
- As cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos
(art. 20, X da CF).
- As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (art. 20, XI da CF).
“É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União,
participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de
recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos
minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou
zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração”
(art. 20, §1º da CF).
Regiões administrativas:
A União, para efeitos administrativos, poderá articular sua ação em um
mesmo complexo geoeconômico e social, visando a seu desenvolvimento e à
redução das desigualdades regionais (art. 43 da CF).
Lei complementar disporá sobre: Condições para integração de regiões em
desenvolvimento (art. 43, §1º, I da CF) e composição dos organismos
regionais que executarão, na forma da lei, os planos regionais, integrantes dos
planos nacionais de desenvolvimento econômico e social, aprovados
juntamente com estes (art. 43, §1º, II da CF).
- Alguns incentivos regionais, além de outros, na forma da lei (art. 43, §2º da
CF):
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- Igualdade de tarifas, fretes, seguros e outros itens de custos e preços de
responsabilidade do Poder Público (art. 43, §2º, I da CF).
- Juros favorecidos para financiamento de atividades prioritárias (art. 43, §2º,
II da CF).
- Isenções, reduções ou diferimento temporário de tributos federais devidos
por pessoas físicas ou jurídicas (art. 43, §2º, III da CF).
- Prioridade para o aproveitamento econômico e social dos rios e das massas
de água represadas ou represáveis nas regiões de baixa renda sujeitas a secas
periódicas (art. 43, §2º, IV da CF). Nestas áreas, a União incentivará a
recuperação de terras áridas e cooperará com os pequenos e médios
proprietários rurais para o estabelecimento, em suas glebas, de fontes de água
e de pequena irrigação (art. 43, §3º da CF).
ESTADOS-MEMBROS
1. Características:
Os Estados são pessoas jurídicas de direito público interno. São autônomos,
uma vez que possuem capacidade de auto-organização, autogoverno, autoadministração e autolegislação.
- Auto-organização (art. 25 da CF): Os Estados organizam-se e regem-se pelas
constituições e leis que adotarem, observados os princípios da Constituição
Federal.
Segundo Alexandre de Morais, devem observar os princípios constitucionais
sensíveis (art. 34, VII da CF), extensíveis (aquelas normas comuns à União,
Estados, Distrito Federal e Municípios) e estabelecidos (aquelas normas que
organizam a federação, estabelecem preceitos centrais de observância
obrigatória aos estados-membros em sua auto-organização).
- Autogoverno: Os Estados estruturam os poderes Legislativo (art. 27 da CF),
Executivo (art. 28 da CF) e Judiciário (art. 125 da CF).
- Auto-administração e autolegislação: Os Estados têm competências
legislativas e não-legislativas próprias (art. 25 §1º da CF).
2. Formação dos Estados-membros:
“Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se
para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios
Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através
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de plebiscito e do Congresso Nacional, por meio de lei complementar” (art.
18, §3º da CF).
Hipótese de alterabilidade divisional interna do território brasileiro:
- Incorporação: Dois ou mais Estados se unem formando outro.
Subdivisão: Um Estado divide-se em outros.
- Desmembramento-anexação: Parte de um Estado separa-se para anexar-se
em outro, sem que o originário perca a sua personalidade.
- Desmembramento-formação: Parte de um Estado separa-se para constituir
outro, sem que o originário perca a sua personalidade.
Requisitos:
- Aprovação por plebiscito da população diretamente interessada: esta é
condição essencial, de tal forma que se não houver aprovação por plebiscito
nem se passa à próxima fase.
- Aprovação do Congresso Nacional por meio de lei complementar: Superada
a aprovação por plebiscito, é necessário que haja propositura de projeto de lei
complementar a qualquer uma das casas. A aprovação ocorrerá por maioria
absoluta.
Cabe ao Congresso Nacional com a sanção do Presidente da República dispor
sobre a incorporação, subdivisão ou desmembramento de áreas de territórios
ou Estados, ouvidas as respectivas assembléias legislativas (art. 48, VI da CF).
O parecer das Assembléias Legislativas não é vinculativo.
3. Bens dos Estados-membros (art. 26 da CF):
- As águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito,
ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;
- As áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio,
excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;
- As ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;
- As terras devolutas não compreendidas entre as da União.
4. Regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões:
“Os Estado poderão, mediante lei complementar, instituir regiões
metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por
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agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o
planejamento e a execução de funções políticas de interesse público” (art. 25,
§3º da CF).
- Regiões metropolitanas: Conjunto de municípios limítrofes, ligados por
certa continuidade urbana, que se reúnem em volta de um município-pólo.
- Aglomerações urbanas: Conjunto de municípios limítrofes que possuem
as mesmas características e problemas comuns, mas não estão ligados por uma
continuidade urbana. Haverá um município-sede.
- Microrregiões: Áreas urbanas de municípios limítrofes, caracterizados pela
grande densidade demográfica e continuidade urbana. Não há um municípiosede.
MUNICÍPIOS
1. Características:
Os Municípios são pessoas jurídicas de direito público interno. São
autônomos, uma vez que possuem capacidade de auto-organização,
autogoverno, auto-administração e autolegislação.
- Auto-organização: Os Municípios organizam-se através da lei orgânica,
votada em 2 turnos, com interstício mínimo de 10 dias e aprovada por 2/3
dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os
princípios estabelecidos na Constituição Federal e na Constituição estadual e
os preceitos estabelecidos no art. 29 da CF (art. 29 da CF). Antes de 1988, os
Municípios de determinado Estado eram regidos por uma única Lei orgânica
estadual.
- Autogoverno: Os Municípios estruturam o Poder Executivo e Legislativo.
Não têm Poder Judiciário próprio.
- Auto-administração e autolegislação (art. 30 da CF): Os Municípios
têm competências legislativas e não-legislativas próprias.
2. Formação dos Municípios:
“A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios farse-ão por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar
federal e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações
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dos Municípios envolvidos, após divulgação dos estudos de viabilidade
Municipal, apresentados e publicados na forma da lei” (art. 18, §4º da CF).
- Requisitos:
o
o
o
o
Divulgação de estudo de viabilidade municipal
Aprovação por plebiscito da população municipal: O plebiscito será
convocado pela Assembléia legislativa.
Lei complementar federal: Determinará o período para criação, incorporação,
fusão e desmembramento de Municípios.
Lei estadual.
DISTRITO FEDERAL
1. Características:
O Distrito Federal é autônomo, uma vez que possui capacidade de autoorganização, autogoverno, auto-administração e autolegislação.
- Auto-organização (art. 32 da CF): O Distrito Federal, vedada sua divisão em
Municípios, reger-se-á por lei orgânica, votada em 2 turnos, com interstício
mínimo de 10 dias e aprovada por 2/3 dos membros da Câmara Legislativa,
que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição
Federal.
- Autogoverno (art. 32, §§ 2º e 3º): O Distrito Federal estrutura o Poder
Executivo e Legislativo. Quanto ao Poder Judiciário, competirá
privativamente à União organizar e mantê-lo, afetando parcialmente a
autonomia do Distrito Federal.
Compete à União organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público
e a Defensoria Pública do Distrito Federal. (art. 21, XIII da CF); organizar e
manter a polícia civil, polícia militar e o corpo de bombeiros militar, bem
como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de
serviços públicos, por meio de fundo próprio (art. 21, XIV da CF).
“Lei, federal disporá sobre a utilização, pelo Governo do Distrito Federal, das
policias civil, militar e do corpo de bombeiros militar” (art. 32, §4º da CF).
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Compete à União legislar sobre organização judiciária, do Ministério Público e
da Defensoria Pública do Distrito Federal, bem como sua organização
administrativa (art. 22, XVII da CF).
- Auto-administração e autolegislação: O Distrito Federal tem competências
legislativas e não-legislativas próprias.
TERRITÓRIOS FEDERAIS
1. Características:
O Território não é ente da federação, mas sim integrante da União. Trata-se
de mera descentralização administrativo-territorial da União. Embora tenha
personalidade jurídica não tem autonomia política.
A partir de 1988, não existem mais territórios no Brasil. Antigamente, eram
territórios: Roraima, Amapá e Fernando de Noronha (art. 15 dos ADCT).
2. Formação de Territórios Federais:
Lei complementar irá regular sua criação, transformação em Estado ou
reintegração ao Estado de origem (art. 18, §2º da CF).
“Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se
para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios
Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através
de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar” (art. 18, §3º da
CF).
3. Divisão dos Territórios em Municípios:
Diferentemente do Distrito Federal, os territórios podem ser divididos em
Municípios (art. 33, §1º da CF).
4. Organização administrativa e judiciária dos Territórios:
Lei federal disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos
Territórios (art. 33 da CF).
Compete à União organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público
e a Defensoria Pública dos Territórios (art. 21, XIII da CF), bem como sua
organização administrativa (art. 22, XVII da CF).
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Nos Territórios Federais com mais de 100.000 habitantes, além de
Governador, haverá órgãos judiciários de 1a e 2a instância, membros do
Ministério Público e defensores públicos federais (art. 33, §3º da CF).
REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS
1. Repartição de Competências:
A Constituição estabelece a competência de cada um dos entes federativos. A
repartição de competência está intimamente ligada à predominância do
interesse.
- União: Cuidará de matérias de interesse geral.
- Estados: Cuidarão de matérias de interesse regional
- Municípios: Cuidarão de matérias de interesse local.
- Distrito Federal: Cuidará de matérias de interesse regional e local.
UNIÃO
1. Competência:
Legislativa: para editar leis.
Não-legislativa (administrativa ou
material): para exercer funções
governamentais.
Privativa (art. Concorrente Exclusiva (art. 21 Comum
22 da CF)
(art. 24 da CF). da CF)
(cumulativa
ou
paralela)
2. Competência legislativa privativa (art. 22 da CF):
É relevante lembrar que tal competência pode ser delegada aos Estados e ao
Distrito Federal por meio de lei complementar (art. 22, parágrafo único e 32,
§1º da CF).
- Direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo,
aeronáutico, espacial e do trabalho (art. 22, I da CF).
- Desapropriação (art. 22, II da CF).
- Requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de
guerra (art. 22, III da CF).
- Águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão (art. 22, IV da
CF).
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- Serviço postal (art. 22, V da CF).
- Sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais (art. 22, VI da
CF).
- Política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores (art. 22, VII
da CF).
- Comércio exterior e interestadual (art. 22, VIII da CF).
- Diretrizes da política nacional de transportes (art. 22, IX da CF).
- Regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e
aeroespacial (art. 22, X da CF).
- Trânsito e transporte (art. 22, XI da CF).
- Jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia (art. 22, XII da CF).
- Nacionalidade, cidadania e naturalização (art. 22, XIII da CF).
- Populações indígenas (art. 22, XIV da CF).
- Emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros (art.
22, XV da CF).
- Organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício
de profissões (art. 22, XVI da CF).
- Organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do
Distrito Federal e dos Territórios, bem como organização administrativa
destes (art. 22, XVII da CF).
- Sistema estatístico, sistema cartográfico e de geologia nacionais (art. 22,
XVIII da CF).
- Sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular (art. 22,
XIX da CF).
- Sistemas de consórcios e sorteios (art. 22, XX da CF).
- Normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias,
convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros
militares (art. 22, XXI da CF).
- Competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais
(art. 22, XXII da CF).
- Seguridade social (art. 22, XXIII da CF).
- Diretrizes e bases da educação nacional (art. 22, XXIV da CF).
- Registros públicos (art. 22, XXV da CF).
- Atividades nucleares de qualquer natureza (art. 22, XXVI da CF).
- Normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173,
§1°, III (art. 22, XXVII da CF).
- Defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e
mobilização nacional (art. 22, XXVIII da CF).
- Propaganda comercial (art. 22, XIX da CF).
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3. Competência legislativa concorrente (art. 24 da CF):
A União, os Estados e Distrito Federal possuem competência para legislar
sobre as matérias do artigo 24 da CF. Não há possibilidade de delegação por
parte da União aos Estados-membros e Distrito Federal das matérias
elencadas no artigo 24 da CF.
Compete à União estabelecer normas gerais sobre as matérias do artigo 24 da
CF. Esta competência não exclui a competência suplementar dos Estados (ou
Distrito Federal).
A competência suplementar do Estado pode se dividir em duas espécies:
Competência suplementar e competência supletiva. Na suplementar, cabe aos
Estados (ou Distrito Federal) estabelecer normas específicas sobre as matérias
do artigo 24 da CF. Na supletiva, cabe aos Estados (ou Distrito Federal),
tendo em vista inexistência de lei federal sobre normas gerais, exercer a
competência legislativa plena, ou seja, editar normas de caráter geral e
específico (art. 24, §§1º, 2º e 3º da CF).
A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei
estadual (ou distrital) no que lhe for contrário (art. 24, §4º da CF). Se não
forem conflitantes passam, a conviver perfeitamente.
Se a norma geral federal, que suspender a eficácia da norma geral estadual (ou
distrital), for revogada por outra norma geral federal não conflitante, a norma
geral estadual voltará a produzir efeitos.
Em razão do artigo 30, I da Constituição Federal, os Municípios também têm
competência suplementar às normas gerais e específicas, dentro do interesse
local municipal.
- Direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico (art. 24,
I da CF).
- Orçamento (art. 24, II da CF).
- Juntas comerciais (art. 24, III da CF).
- Custas dos serviços forenses (art. 24, IV da CF).
- Produção e consumo (art. 24, V da CF).
- Florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos
recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição (art. 24,
VI da CF)
- Proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico
(art. 24, VII da CF).
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- Responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e
direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (art. 24,
VIII da CF).
- Educação, cultura, ensino e desporto (art. 24, IX da CF).
- Criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas (art. 24,
X da CF).
- Procedimentos em matéria processual (art. 24, XI da CF).
- Previdência social, proteção e defesa da saúde (art. 24, XII da CF).
- Assistência jurídica e Defensoria pública (art. 24, XIII da CF).
- Proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência (art. 24,
XIV da CF).
- Proteção à infância e à juventude (art. 24, XV da CF).
- Organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis (art. 24, XVI da
CF).
4. Competência Não-Legislativa Exclusiva (art. 21 da CF):
Esta competência é indelegável
- Manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações
internacionais (art. 21, I da CF).
- Declarar a guerra e celebrar a paz (art. 21, II da CF).
- Assegurar a defesa nacional (art. 21, III da CF).
- Permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras
transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente (art.
21, IV da CF).
- Decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal (art. 21,
V da CF).
- Autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico (art. 21, VI
da CF).
- Emitir moeda (art. 21, VII da CF).
- Administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de
natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem
como as de seguros e de previdência privada (art. 21, VIII da CF).
- Elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e
de desenvolvimento econômico e social (art. 21, IX da CF).
- Manter o serviço postal e o correio aéreo nacional (art. 21, X da CF).
- Explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os
serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a
organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos
institucionais (art. 21, XI da CF).
- Explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão (art.
21, XII da CF):
o
Os serviços de radiodifusão sonora, de sons e imagens (art. 21, XII, a da CF).
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o
o
o
o
o
Os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos
cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais
hidroenergéticos (art. 21, XII, “b” da CF).
A navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária (art. 21, XII,
“c” da CF).
Os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e
fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território
(art. 21, XII, “d” da CF).
Os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de
passageiros (art. 21, XII, “e” da CF);
Os portos marítimos, fluviais e lacustres (art. 21, XII, “f” da CF).
- Organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria
Pública do Distrito Federal e dos Territórios (art. 21, XIII da CF).
- Organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros
militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao
Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo
próprio (art. 21, XIV da CF).
- Organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e
cartografia de âmbito nacional (art. 21, XV da CF).
- Exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de
programas de rádio e televisão (art. 21, XVI da CF).
- Conceder anistia (art. 21, XVII da CF).
- Planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas,
especialmente as secas e as inundações (art. 21, XVIII da CF).
- Instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir
critérios de outorga de direitos de seu uso (art. 21, XVIX da CF).
- Instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação,
saneamento básico e transportes urbanos (art. 21, XX da CF).
- Estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação (art. 21,
XXI da CF).
- Executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras (art.
21, XXII da CF).
- Explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer
monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e
reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus
derivados, atendidos os seguintes princípios e condições (art. 21, XXIII da
CF):
o
Toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins
pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional (art. 21, XXIII, “a” da
CF).
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o
Sob regime de concessão ou permissão, é autorizada a utilização de
radioisótopos para a pesquisa e usos medicinais, agrícolas, industriais e
atividades análogas (art. 21, XXIII, “b” da CF).
o
A responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa
(art. 21, XXIII, “c” da CF).
- Organizar, manter e executar a inspeção do trabalho (art. 21, XXIV da CF).
- Estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de
garimpagem, em forma associativa (art. 21, XXV da CF).
5. Competência Não-legislativa Comum (art. 23 da CF):
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem
competência para legislar sobre as matérias do artigo 23 da CF.
“Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do
desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional” (art. 23, parágrafo
único da CF).
- Zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e
conservar o patrimônio público (art. 23, I da CF).
- Cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas
portadoras de deficiência (art. 23, II da CF).
- Proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e
cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios
arqueológicos (art. 23, III da CF).
- Impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de
outros bens de valor histórico, artístico ou cultural (art. 23, IV da CF).
- Proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência (art. 23, V
da CF).
- Proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas
formas (art. 23, VI da CF).
- Preservar as florestas, a fauna e a flora (art. 23, VII da CF).
- Fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar
(art. 23, VIII da CF).
- Promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições
habitacionais e de saneamento básico (art. 23, IX da CF).
- Combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo
a integração social dos setores desfavorecidos (art. 23, X da CF).
- Registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e
exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios (art. 23, XI da
CF).
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- Estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito
(art. 23, XII da CF).
Estados
1. Competência:
Não-legislativa
Legislativa
(administrativa
ou
material)
Comum Residual
Expressa Residual
Delegada concorrente Suplementar
(cumulativa (remanescente
(remanescente pela
ou paralela) ou reservada)
ou reservada) União
- Competência não-legislativa comum (art. 23 da CF): Já foi estudada no item
União.
- Competência não-legislativa residual: São reservadas aos Estados as
competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição Federal (art. 25,
§1º da CF). Cabe aos Estados todas as competências que não forem da União,
dos Municípios e comuns.
- Competência legislativa expressa: Os Estados organizam-se e regem-se pelas
Constituições e leis que adotarem, observado os princípios desta Constituição
(art. 25, §1º da CF).
- Competência legislativa remanescente: São reservadas aos Estados as
competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição Federal (art. 25,
§1º da CF). Cabe aos Estados todas as competências que não forem da União
e dos Municípios.
Excepcionalmente, a Constituição estabelece algumas competências
enumeradas aos Estados-membros, como a criação, incorporação, fusão e o
desmembramento de municípios por meio de lei estadual (art. 18, §4º da CF);
exploração diretamente, ou mediante concessão, dos serviços locais de gás
canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua
regulamentação (art. 25, §2º da CF); a instituição mediante lei complementar
estadual das regiões metropolitanas, aglomerados urbanos e microrregiões
(art. 25, §3º da CF).
- Competência Legislativa delegada pela União: Já foi estudada no item União
(art. 22, parágrafo único da CF).
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- Competência Legislativa concorrente: Já foi estudada no item União.
- Competência legislativa concorrente suplementar: Já foi estudada no item
União.
Municípios
1. Competência:
Não-legislativa
Legislativa
(administrativa
ou
material)
Comum Privativa
Expressa Interesse
(cumulativa (enumerada)
local
ou paralela)
SuplementarPlano
diretor
- Competência não-legislativa comum: Já foi estudada no item União.
- Competência não-legislativa privativa (art. 30, III à IX da CF): Hipóteses
descritas, presumindo-se o interesse local. Compete aos Municípios:
o
Instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas
rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar
balancetes nos prazos fixados em lei (art. 30, III da CF).
o
Criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual (art. 30, IV
da CF).
o
Organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os
serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem
caráter essencial (art. 30, V da CF).
o
Manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado,
programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental (art. 30, VI da
CF).
o
Prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços
de atendimento à saúde da população (art. 30, VII da CF).
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o
Promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante
planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo
urbano (art. 30, VIII da CF).
o
Promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a
legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual (art. 30, IX da CF).
- Competência legislativa expressa: Os Municípios têm competência para
elaborar a própria lei orgânica (art. 29 da CF).
- Competência Legislativa para assuntos de interesse local. (art. 30, I da CF).
- Competência Legislativa suplementar (art. 30, II da CF): Cabe aos
Municípios suplementar a legislação Federal e estadual no que couber,
relacionado ao interesse local.
- Competência Legislativa para instituir o plano diretor: “O plano diretor,
aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de
20.000 habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de
expansão urbana” (art. 182, §1º da CF). A propriedade cumpre a função social
quando atende ao plano diretor.
Distrito Federal
1. Competência:
Não-legislativa
Legislativa: Ao Distrito Federal são atribuídas as competências
(administrativa ou legislativas reservadas aos Estados e aos Municípios (art. 32, §1º
material)
da CF).
Comum
Expressa Residual Delegada Concorrente Suplementar Interesse
(cumulativa
ou
local
paralela)
- Competência não legislativa comum: Já foi estudada no item União.
- Competência legislativa expressa: O Distrito Federal tem competência para
elaborar a própria lei orgânica (art. 32 da CF).
- Competência legislativa residual: Toda competência que não for vedada, ao
Distrito Federal estará reservada (art. 25, §1º da CF).
- Competência Legislativa delegada pela União: Já foi estudada no item União
(art. 22, parágrafo único da CF).
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- Competência Legislativa concorrente: Já foi estudada no item União
- Competência legislativa concorrente suplementar: Já foi estudada no item
União.
- Competência legislativa para assuntos de interesse local (art. 30, I e 32, §1º
da CF).
- Competência suplementar dos Municípios (art. 30, II da CF).
INTERVENÇÃO
1. Conceito:
Intervenção é uma medida através da qual quebra-se excepcional e
temporariamente a autonomia de determinado ente federativo, nas hipóteses
taxativamente previstas na Constituição Federal.
Trata-se de mecanismo utilizado para assegurar a permanência do pacto
federativo, ou seja, para impedir a tentativa de secessão (princípio da
indissociabilidade do pacto federativo).
A intervenção é uma exceção, pois em regra todos os entes federativos são
dotados de autonomia. “A organização político-administrativa do Brasil
compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos
autônomos, nos termos da Constituição” (art. 18 da CF).
2. Intervenções:
- Intervenção da União: nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios
localizados em território federal.
- Intervenção dos Estados: nos Municípios localizados nos seus territórios.
Intervenção Federal nos Estados e no Distrito Federal
1. Conceito:
Processo através do qual a União quebra excepcional e temporariamente a
autonomia dos Estados ou do Distrito Federal por descumprimento das
regras localizadas no artigo 34 da Constituição Federal
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2. Hipóteses de intervenção federal:
Rol taxativo
- Para manter a integridade nacional (art. 34, I da CF).
- Para repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra
(art. 34, II da CF).
- Para pôr termo a grave comprometimento da ordem pública (art. 34, III da
CF).
- Para garantir o livre exercício de qualquer dos poderes nas unidades da
federação (art. 34, IV da CF).
- Para reorganizar as funções da unidade da Federação que (art. 34, V da CF):
o
Suspender o pagamento da dívida fundada por mais de 2 anos consecutivos,
salvo motivo de força maior.
o
Deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta
Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei.
- Para prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial (art. 34, VI
da CF).
- Para assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais (art. 34,
VII da CF):
o
Forma republicana, sistema representativo e regime democrático (art. 34, VII,
“a” da CF).
o
Direitos da pessoa humana (art. 34, VII, “b” da CF).
o
Autonomia municipal (art. 34, VII, “c” da CF).
o
Prestação de contas da administração pública, direta e indireta (art. 34, VII,
“d” da CF).
o
Aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida proveniente de transferências, na manutenção e
desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde (art. 34,
VII, “e” da CF).
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3. Espécies:
- Intervenção espontânea: O Presidente da República decreta a intervenção
federal de ofício.
o
Defesa da unidade nacional (art. 34, I e II da CF).
o
Defesa da ordem pública (art. 34, III da CF).
o
Defesa das finanças públicas (art. 34, V da CF).
- Intervenção provocada: O Presidente da República depende da
provocação de terceiros para decretar a intervenção federal.
Intervenção provocada por solicitação: Defesa dos Poderes Executivo ou
Legislativo locais.
Se a coação recair sobre o Poder Legislativo ou Executivo, a decretação da
intervenção federal pelo Presidente da República dependerá de solicitação do
Poder Legislativo ou Executivo coacto ou impedido (art. 34, IV e art 36, I,
1a parte da CF).

Intervenção provocada por requisição:
o
Requisição do STF: Se a coação recair sobre o Poder Judiciário, impedindo
seu livre exercício nas unidades da federação (art. 34, IV e art. 36, II 2 a parte
da CF).
o
Requisição do STF, STJ ou TSE: No caso de desobediência à ordem ou
decisão judicial (art. 34, VI da CF).
O STF pode requisitar não só nas hipóteses de descumprimento de suas
próprias decisões como também nas hipóteses de descumprimento de
decisões da Justiça Federal, Estadual, do Trabalho ou da Justiça Militar.

Intervenção provocada por provimento de representação:
o
Provimento do STF de representação do PGR: No caso de ofensa aos
princípios constitucionais sensíveis e no caso de recusa à execução de lei
federal (art. 36, III da CF). A iniciativa do Procurador-Geral da República
nada mais é do que a legitimação para a propositura da Ação de
executoriedade de lei federal e Ação de inconstitucionalidade interventiva.
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4. Decreto interventivo:
Compete ao Presidente da República a decretação e execução da intervenção
federal (art. 84, X da CF).
Nas hipóteses de intervenções espontâneas, o Presidente da República ouvirá
o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional (art. 90, I e II da
CF).
O Decreto de intervenção especificará a amplitude, o prazo, as condições de
execução e, se couber, nomeará o interventor, afastando as autoridades
envolvidas. Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de
seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal (art. 36, §4º da CF).
- Controle político: O decreto de intervenção será submetido ao Congresso
Nacional no prazo de 24 horas (art. 36, §1º da CF). Se este estiver em recesso,
far-se-á convocação extraordinária neste mesmo prazo (art. 36, §2º da CF). O
Congresso Nacional poderá (art. 49, IV da CF):
o
Aprovar a intervenção federal.
o
Rejeitar a intervenção federal: Se o Congresso Nacional suspendê-la, o
Presidente da República deverá cessá-lo imediatamente sob pena de cometer
crime de responsabilidade (art. 85, II da CF).
- Dispensa do controle político: Nas hipóteses do artigo 34, incisos VI e
VII da Constituição Federal. O decreto se limitará a suspender a execução do
ato impugnado. Se essa medida não for suficiente para o restabelecimento da
normalidade, o Presidente decretará a intervenção federal e submeterá ao
controle político (art. 36, §3º da CF).
Intervenção Federal nos Municípios existentes nos territórios federais
1. Hipótese:
Tem cabimento nas mesmas hipóteses de intervenção estadual (art. 35 da CF).
Intervenção Estadual
1. Conceito:
Processo através do qual os Estados quebram excepcional e temporariamente
a autonomia dos Municípios por descumprimento das regras localizadas no
artigo 35 da Constituição Federal.
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2. Hipóteses de intervenção estadual:
- Deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos,
a dívida fundada (art. 35, I da CF).
- Não forem prestadas as contas devidas, na forma da lei (art. 35, II da CF).
- Não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na
manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de
saúde (art. 35, III da CF).
- Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a
observância de princípios indicados na constituição estadual, ou para prover a
execução de lei, de ordem ou de decisão judicial (art. 35, IV da CF).
3. Decreto interventivo:
Compete ao Governador a decretação e execução da intervenção estadual.
O Decreto de intervenção especificará a amplitude, o prazo, as condições de
execução e, se couber, nomeará o interventor, afastando as autoridades
envolvidas. Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de
seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal (art. 36, §4º da CF).
o
Controle político: O decreto de intervenção será submetido à Assembléia
Legislativa no prazo de 24 horas (art. 36, §1º da CF). Se estiver em recesso,
far-se-á convocação extraordinária neste mesmo prazo (art. 36, §2º da CF).
o
Dispensa do controle político: art. 35, IV da CF. O decreto se limitará a
suspender a execução do ato impugnado. Se essa medida não for suficiente
para o restabelecimento da normalidade, o Governador decretará a
intervenção estadual e submeterá ao controle político (art. 36, §3º da CF).
7- DIREITO DE NACIONALIDADE
Conceito de Nacionalidade: segundo Pontes de Miranda, nacionalidade é o
vínculo jurídico-político de Direito Público interno, que faz da pessoa um dos
elementos componentes da dimensão pessoal do Estado; no Direito
Constitucional vigente, os termos nacionalidade e cidadania, ou nacional e
cidadão, têm sentido distinto; nacional é o brasileiro nato ou naturalizado;
cidadão qualifica o nacional no gozo dos direitos políticos e os participantes
da vida do Estado.
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Natureza do direito de nacionalidade: os fundamentos sobre a aquisição
da nacionalidade é matéria constitucional, mesmo naqueles casos em que ela é
considerada em textos de lei ordinária.
Nacionalidade primária e nacionalidade secundária: a primária resulta de
fato natural – o nascimento -; a secundária é a que se adquire por fato
voluntário, depois do nascimento.
Modos de aquisição de nacionalidade: são 2 os critérios para a
determinação da
nacionalidade primária:
a) critério de sangue, se confere a nacionalidade em função do vínculo de
sangue reputando-se os nacionais ou dependentes de nacionais;
b) o critério de origem territorial, pelo qual se atribui a nacionalidade a
quem nasce no território do Estado de que se trata.
Os modos de aquisição da nacionalidade secundária dependem da vontade:
a) do indivíduo;
b) do Estado.
O polipátrida e o “heimatlos”: polipátrida é quem tem mais de uma
nacionalidade, o que acontece quando sua situação de nascimento se vincula
aos 2 critérios de determinação de nacionalidade primária; Heimatlos, consiste
na situação da pessoa que, dada a circunstância de nascimento, não se vincula
a nenhum daqueles critérios, que lhe determinariam uma nacionalidade; geram
um conflito de nacionalidade, que pode ser positivo ou negativo.
O sistema constitucional brasileiro, oferece um mecanismo adequado para
solucionar os conflitos de nacionalidade negativa em que se vejam envolvidos
filhos de brasileiros (art. 12, I, b e c).
DIREITO DE NACIONALIDADE BRASILEIRA
Fonte constitucional do direito de nacionalidade: estão previstos no art.
12 da Constituição; só esse dispositivo diz quais são os brasileiros,
distinguindo-se em 2 grupos, com conseqüência jurídicas relevantes: os
brasileiros natos (art. 12, I), e o brasileiros naturalizados (art. 12, II).
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Os brasileiros natos: o art. 12, I, dá os critérios e pressupostos para que
alguém seja considerado brasileiro nato, revelando 4 situações definidoras de
nacionalidade primária no Brasil, são elas:
1) os nascidos no Brasil, quer sejam filhos de pais brasileiros ou de
pais estrangeiros, a não ser que estejam em serviço oficial;
2) os nascidos no exterior, de pai ou mãe brasileiros, desde que
qualquer deles esteja a serviço do Brasil;
3) os nascidos no exterior, de pai ou mãe brasileiros, desde que
venham a residir no Brasil antes da maioridade e optem, em
qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira;
4) os nascidos no exterior, registrados em repartição brasileira
competente.
Os brasileiros naturalizados: o art. 12, II, prevê o processo de
naturalização, só reconhecendo a naturalização expressa, aquela que depende
de requerimento do naturalizando, e compreende 2 classes:
a) ordinária: é a concedida ao estrangeiro residente no país, que preencha
os requisitos previstos na lei de naturalização, exigidas aos originários
de países de língua portuguesa apenas residência por um ano
ininterrupto e idoneidade moral (art. 12, I, a);
b) extraordinária: é reconhecida aos estrangeiros, residente no Brasil há
mais de 15 anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que
requeiram a nacionalidade brasileira.
Condição jurídica do brasileiro nato: essa condição dá algumas vantagens
em relação ao naturalizado, como a possibilidade de exercer todos os direitos
conferidos no ordenamento pátrio, observados os critérios para isso, mas
também ficam sujeitos aos deveres impostos a todos; as distinções são só
aquelas consignadas na Constituição (art. 12, § 2º).
Condição jurídica do brasileiro naturalizado: as limitações aos brasileiros
naturalizados são as previstas nos arts. 12, § 3º, 89, VII, 5º, LI, 222.
Perda de nacionalidade brasileira: perde a nacionalidade o brasileiro que:
a) tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de
atividade nociva ao interesse nacional;
b) adquirir outra nacionalidade (art. 12, § 4º), salvo nos casos de
reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; e
imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro
residente no Estado estrangeiro, como condição para permanência em
seu território ou para exercício de direitos civis (redação da ECR-3/94).
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Re-aquisição da nacionalidade brasileira: salvo se o cancelamento for
feito em ação rescisória, aquele que teve a naturalização cancelada nunca
poderá recuperar a nacionalidade brasileira perdida; o que a perdeu por
naturalização voluntária poderá readquiri-la ,por decreto do Presidente, se
estiver domiciliado no Brasil (Lei 818/49, art. 36); cumpre-se notar que a reaquisição da nacionalidade opera a partir do decreto que a conceder, não
tendo efeito retroativo, apenas recupera a condição que perdera.
CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO NO BRASIL
O estrangeiro: reputa-se estrangeiro no Brasil, quem tenha nascido fora do
território nacional que, por qualquer forma prevista na Constituição, não
adquira a nacionalidade brasileira.
Especial condição jurídica dos portugueses no Brasil: a CF favorece os
portugueses residentes no país, apesar desse dispositivo ser muito defeituoso e
incompreensível, quando declara que aos portugueses com residência
permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão
atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro nato, salvo os casos previstos
nesta Constituição; ora, se ressalvam casos previstos, a constituição não tem
ressalva alguma aos direitos inerentes aos brasileiros natos.
Locomoção no território nacional: a liberdade de locomoção no território
nacional é assegurada a qualquer pessoa (art. 5º, XV); a lei condiciona o direito
de qualquer pessoa entrar no território nacional, nele permanecer ou dele sair,
só ou com seus bens (Lei 6815/80, alterada pela Lei 6964/81).
Entrada: satisfazendo as condições estabelecidas na lei, obtendo o visto de
entrada, conforme o caso, não o concedendo aos menores de 18 anos, nem a
estrangeiros nas situações enumeradas no art. 7º da referida lei; o visto não
cria direito subjetivo, mas mera expectativa de direito;
Permanência: estada sem limitação de tempo, assim que obtenha o visto para
fixar-se definitivamente;
Saída: pode deixar o território com o visto de saída.
Aquisição e gozo dos direitos civis: o princípio é o de que a lei não
distingue entre nacionais e estrangeiros quanto à aquisição e ao gozo dos
direitos civis (CC, art. 3º); porém, existem limitações aos estrangeiros
estabelecidas na Constituição, de sorte que podermos asseverar que eles só
não gozam dos mesmos direitos assegurados aos brasileiros quando a própria
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Constituição autorize a distinção. Exs: arts. 190, 172, 176,§ 1º, 222, 5º,
XXXI,227, § 5)
Gozo dos direitos individuais e sociais: é assegurado aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, a liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, esse com restrições; quanto aos sociais, ela não
assegura, mas também não restringe.
Não aquisição de direitos políticos: os estrangeiro não adquirem direitos
políticos (art. 14, § 2º).
Asilo político: a Constituição prevê a concessão do asilo político sem
restrições, considerando como um dos princípios que regem as relações
internacionais do Brasil (art. 4º, X); consiste no recebimento de estrangeiros
no território nacional, a seu pedido, sem os requisitos de ingresso, para evitar
punição ou perseguição no seu país por delito de natureza política ou
ideológica.
Extradição: compete a União legislar sobre extradição (art. 22, XV),
vigorando sobre ela os arts. 76 a 94 da Lei 6815/80; mas a CF traça limites à
possibilidade de extradição quanto à pessoa acusada e quando à natureza do
delito, vetando os crimes políticos ou de opinião por estrangeiro, e de modo
absoluto os brasileiros natos; cabe ao STF processar e julgar ordinariamente a
extradição solicitada por Estado estrangeiro.
Expulsão: é passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma,
atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranqüilidade
ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne
nocivo à convivência e aos interesses nacionais, entre outros casos previstos
em lei; fundamenta-se na necessidade de defesa e conservação da ordem
interna ou das relações internacionais do Estado interessado.
Deportação: fundamenta-se no fato de o estrangeiro entrar ou permanecer
irregularmente no território nacional; decorre do não cumprimento dos
requisitos.
8 - DIREITOS POLÍTICOS E DIREITO DE CIDADANIA
Conceito e abrangência: Os direitos políticos consistem na disciplina dos
meios necessários ao exercício da soberania popular; a Constituição emprega a
expressão direitos políticos, em seu sentido estrito, como o conjunto de regras
que regula os problemas eleitorais.
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Modalidades de direitos políticos: o núcleo fundamental dos direitos
políticos consubstancia-se no direito de votar e ser votado, possibilitando-se
falar em direitos políticos ativos e passivos, sem que isso constitua divisão
deles, são apenas modalidades de seu exercício ligadas à capacidade eleitoral
ativa, consubstanciada nas condições do direito de votar (ativo), e à
capacidade eleitoral passiva, que assenta na elegibilidade, atributo de quem
preenche as condições do direito de ser votado (passivo).
Aquisição de cidadania: os direitos de cidadania adquirem-se mediante
alistamento
eleitoral na forma da lei; a qualidade de eleitor decorre do alistamento, que é
obrigatório para os maiores de 18 anos e facultativo para os analfabetos, os
maiores de 70 anos e maiores de 16 e menores de 18 (art. 14, § 1º, I e II);
pode-se dizer, então que a cidadania se adquire com a obtenção da qualidade
de eleitor, que documentalmente se manifesta na posse do título de eleitor
válido.
DIREITOS POLÍTICOS POSITIVOS
Conceito: consistem no conjunto de normas que asseguram o direito
subjetivo de participação no processo político e nos órgãos governamentais,
garantindo a participação do povo no poder de dominação política por meio
das diversas modalidade de sufrágio.
Instituições: as instituições fundamentais são as que configuram o direito
eleitoral, tais como o direito de sufrágio e os sistemas e procedimentos
eleitorais.
DIREITO DE SUFRÁGIO
Conceito e funções do sufrágio: as palavras sufrágio e voto são empregadas
comumente como sinônimas; a CF, no entanto, dá-lhes sentido diferentes,
especialmente no seu art. 14, por onde se vê que sufrágio é universal e o voto
é direto, secreto e tem valor igual; o sufrágio é um direito público subjetivo de
natureza política, que tem o cidadão de eleger, ser eleito e de participar da
organização e da atividade do poder estatal; nele consubstancia-se o
consentimento do povo que legitima o exercício do poder; aí estando sua
função primordial, que é a seleção e nomeação das pessoas que hão de exercer
as atividades governamentais.
Forma de sufrágio: o regime político condiciona as formas de sufrágio ou,
por outras palavras, as formas de sufrágio denunciam, em princípio, o regime;
se este é democrático, será universal (quando se outorga o direito de votar a
todos as nacionais de um país, sem restrições derivadas de condições de
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nascimento, de fortuna e de capacidade especial. - art. 14 - ); o sufrágio
restrito (quando só é conferido a indivíduos qualificados por condições
econômicas ou de capacidade especiais) revela um regime elitista, autocrático
ou oligárquico; o Direito Constitucional brasileiro respeita o princípio da
igualdade do direito de voto, adotando-se a regra de que a cada homem vale
um voto, no sentido de que cada eleitor de ambos os sexos tem direito a um
voto em cada eleição e para cada tipo de mandato.
 esse assunto merece uma leitura mais ampla.
Natureza do sufrágio: é um direito público subjetivo democrático, que cabe
ao povo nos limites técnicos do princípio da universalidade e da igualdade de
voto e de elegibilidade; fundamenta-se no princípio da soberania popular por
meio de representantes.
Titulares do direito de sufrágio: diz-se ativo (direito de votar) e passivo
(direito de ser votado); aquele caracteriza o eleitor, o outro, o elegível; o
primeiro é pressuposto do segundo, pois, ninguém tem o direito de ser
votado, se não for titular do direito de votar.
Capacidade eleitoral ativa: depende das seguintes condições: nacionalidade
brasileira, idade mínima de 16 anos, posse de título eleitoral e não ser
conscrito em serviço militar obrigatório.(art. 14)
Exercício do sufrágio: o voto: o voto é o ato fundamental do exercício do
direito de sufrágio, no que tange sua função eleitoral; é a sua manifestação no
plano prático.
Natureza do voto: a questão se oferece quanto a saber se o voto é um
direito, uma função ou um dever; que é um direito já o admitimos acima; é,
sim, uma função, mas função de soberania popular, na medida em que traduz
o instrumento de atuação desta; nesse sentido, é aceitável a sua imposição
como um dever; daí se conclui que o voto é um direito público subjetivo, uma
função social e um dever, ao mesmo tempo.
Caracteres do voto: eficácia, sinceridade e autenticidade são atributos que os
sistemas eleitorais democráticos procuram conferir ao voto; para tanto, hão de
garantir-lhe 2 caracteres básicos: personalidade e liberdade; a personalidade do
voto é indispensável para a realização dos atributos da sinceridade e
autenticidade, significando que o eleitor deverá estar presente e votar ele
próprio, não se admitindo, os votos por correspondência ou por procuração; a
liberdade de voto é fundamental para sua autenticidade e eficácia, manifestandose não apenas pela preferência a um ou outro candidato, mas também pela
faculdade de votar em branco ou de anular o voto, direito esse, garantido pelo
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voto secreto; o sigilo do voto é assegurado mediante as seguintes
providências:
1)
2)
3)
4)
uso de cédulas oficiais;
isolamento do eleitor em cabine indevassável;
verificação da autenticidade da cédula oficial;
emprego de urna que assegure a inviolabilidade do sufrágio e seja
suficientemente ampla para que não acumulem as cédulas na ordem em
que forem introduzidas pelo próprio eleitor, não se admitindo que
outro o faça. (art. 103, Lei 4737/65)
Organização do eleitorado: o conjunto de todos aqueles detêm o direito de
sufrágio forma o eleitorado; de acordo com o direito eleitoral vigente, o
eleitorado está organizado segundo 3 tipos de divisão territorial, que são as
circunscrições eleitorais e zonas eleitorais e, nestas, os eleitores são agrupados
em seções eleitorais que não terão mais de 400 eleitores nas capitais e de 300
nas demais localidades, nem menos de 50, salvo autorização do TRE em casos
excepcionais (art. 117, Lei 4737/65).
Elegibilidade e condições de elegibilidade: consiste no direito de postular
a designação pelos eleitores a um mandado político no Legislativo ou no
Executivo; as condições de elegibilidade e as inelegibilidade variam em razão
da natureza ou tipo de mandato pleiteado; a CF arrola no art. 14, § 3º, as
condições de elegibilidade, na forma da lei, isso porque algumas da condições
indicadas dependem de forma estabelecida em lei; as inelegibilidades constam
nos §§ 4º a 7º e 9º do mesmo artigo, além de outras que podem ser previstas
em lei complementar.
9 - SISTEMAS ELEITORAIS
As eleições: a eleição não passa de um concurso de vontades juridicamente
qualificadas visando operar a designação de um titular de mandato eletivo; as
eleições são procedimentos técnicos para a designação de pessoas para um cargo
ou para a formação de assembléias; o conjunto de técnicas e procedimentos
que se empregam na realização das eleições, destinados a organizar a
representação do povo no território nacional, se designa sistema eleitoral.
Reeleição: significa a possibilidade que a Constituição reconhece ao titular de
um mandato eletivo de pleitear sua própria eleição para um mandato
sucessivo ao que está desempenhando.
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O sistema majoritário: por esse sistema, a representação, em dado território,
cabe ao candidato ou candidatos que obtiverem a maioria dos votos;
primeiramente ele se conjuga com o sistema de eleições distritais, nos quais o
eleitor há de escolher entre candidatos individuais em cada partido, isto é,
haverá apenas um candidato por partido; em segundo lugar pode ser simples,
com maioria simples, como pode ser por maioria absoluta; o Direito
Constitucional brasileiro consagra o sistema majoritário:
a) por maioria absoluta, para a eleição do Presidente (77), do Governador
(28) e do Prefeito (29, II);
b) por maioria relativa, para a eleição de Senadores Federais.
O sistema proporcional: é acolhido para a eleição dos Deputados Federais
(45), se estendendo às Assembléias Legislativas e às Câmaras de Vereadores;
por ele, pretende-se que a representação em determinado território, se
distribua em proporção às correntes ideológicas ou de interesse integrada nos
partidos políticos concorrentes; o sistema suscita os problemas de saber quem
é considerado eleito e qual o número de eleitos por partido, sendo, por isso,
necessário determinar:
a) votos válidos: para a determinação do quociente eleitoral contam-se,
como válidos, os votos dados à legenda partidária e os votos de todos
os candidatos; os votos nulos e brancos não entram na contagem (77, §
2º).
b) Quociente eleitoral: determina-se o quociente eleitoral , dividindo-se
o número de votos válidos pelo número de lugares a preencher na
Câmara dos Deputados, ou na Assembléia Legislativa estadual, ou na
Câmara Municipal, conforme o caso, desprezada a fração igual ou
inferior a meio, arredondando-se para 1, a fração superior a meio.
c) Quociente partidário: é o número de lugares cabível a cada partido,
que se obtém dividindo-se o número de votos obtidos pela legenda
pelo quociente eleitoral, desprezada a fração.
d) Distribuição de restos: para solucionar esse problema da distribuição
dos restos ou das sobras, o direito brasileiro adotou o método da maior
média, que consiste no seguinte: adiciona-se mais 1 lugar aos o que
foram obtidos por cada um dos partidos; depois, toma-se o número de
votos válidos atribuídos a cada partido e divide-se por aquela soma; o
primeiro lugar a preencher caberá ao partido que obtiver a maior média;
repita-se a mesma operação tantas vezes quantos forem os lugares
restantes que devem ser preenchidos, até sua total distribuição entre os
diversos partidos. (Código Eleitoral, art. 109)
O sistema misto: existem 2 tipos: o alemão, denominado sistema de eleição
proporcional “personalizado”, que procura combinar o princípio decisório da
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eleição majoritária com o modelo representativo da eleição proporcional; e o
mexicano, que busca conservar o sistema eleitoral misto, mas com um aumento
da representação proporcional, com predomínio do sistema de maioria. No
Brasil, houve tentativa de implantar um chamado sistema misto majoritário e
proporcional por distrito, na forma que a lei dispusesse; a EC 22/82 é o que
previu.
PROCEDIMENTO ELEITORAL
Apresentação de candidatos: o procedimento eleitoral visa selecionar e
designar as autoridades governamentais; portanto, há de começar pela
apresentação dos candidatos ao eleitorado; a formação das candidaturas ocorrem
em cada partido, segundo o processo por ele estabelecido, pois a CF garantelhes autonomia para definir sua estrutura interna, organização e
funcionamento (17, § 1º); o registro das candidaturas é feito após a escolha,
cumpre ao partido providenciar-lhes o registro consoante, cujo procedimento
esta descrito nos arts. 87 a 102 do Código Eleitoral; Propaganda: é regulada
pelos arts. 240 a 256 do Código Eleitoral.
O escrutínio: é o modo pelo qual se recolhem e apuram os votos nas
eleições; e é nesse momento que devem concretizar-se as garantias eleitorais
do sigilo e da liberdade de voto (arts. 135 a 157, e 158 a 233, Código
Eleitoral).
O contencioso eleitoral: cabe a Justiça Eleitoral, e tem por objetivo
fundamental assegurar a eficácia das normas e garantias eleitorais e,
especialmente, coibir a fraude, buscando a verdade e a legitimidade eleitoral.
(arts. 118 a 121)
DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS
Conceito: são àquelas determinações constitucionais que, de uma forma ou
de outra, importem em privar o cidadão do direito de participação no
processo político e nos órgãos governamentais.
Conteúdo: compõem-se das regras que privam o cidadão, pela perda
definitiva ou temporária, da totalidade dos direitos políticos de votar e ser
votado, bem como daquelas regras que determinam restrições à elegibilidade
do cidadão.
Interpretação: a interpretação das normas constitucionais ou
complementares relativas aos direitos políticos deve tender à maior
compreensão do princípio, deve dirigir-se ao favorecimento do direito de
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votar e de ser votado, enquanto as regras de privação e restrição hão de
entender-se nos limites mais estreitos de sua expressão verbal, segundo as
boas regras de hermenêutica.
PRIVAÇÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS
Modos de privação dos direitos políticos: a privação definitiva denominase perda dos direitos políticos; a temporária é sua suspensão; a Constituição
veda a cassação de direitos políticos, e só admite a perda e suspensão nos
casos indicados no art. 15.
Perda dos direitos políticos: consiste na privação definitiva dos direitos
políticos, com o que o indivíduo perde sua condição de eleitor e todos os
direitos de cidadania nela fundados.
Suspensão dos direitos políticos: consiste na sua privação temporária; só
pode ocorrer por uma dessas três causas: incapacidade civil absoluta;
condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
improbidade administrativa.
Competência para decidir sobre a perda e suspensão de direitos
políticos: decorre de decisão judicial, porque não se pode admitir a aplicação
de penas restritivas de direito fundamental por via que não seja a judiciária,
quando a Constituição não indique outro meio; o Poder Judiciário é o único
que tem poder para dirimir a questão, em processo suscitado pelas autoridades
federais em face de caso concreto.
RE-AQUISIÇÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS
Re-aquisição dos direitos políticos perdidos: é regulada no art. 40 da Lei
818/49, que continua em vigor sobre a matéria; a regra é, quem os perdeu em
razão da perda de nacionalidade brasileira, readquirida esta, ficará obrigado a
novo alistamento eleitoral, reavendo, assim, seus direitos políticos; os perdidos
em conseqüência da escusa de consciência (art. 40 da Lei 818/49), admite-se
uma analogia à Lei 8239/91, que prevê essa re-aquisição, quando diz que o
inadimplente poderá a qualquer tempo, regularizar sua situação mediante
cumprimento das obrigações devidas (art. 4º, § 2º).
Re-aquisição dos direitos políticos suspensos: não há norma expressa que
preveja os casos e condições dessa re-aquisição; essa circunstância, contudo,
não impossibilita a recuperação desses direitos que se dará automaticamente
com a cessação dos motivos que determinaram a suspensão.
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INELEGIBILIDADES
Conceito: Inelegibilidade revela impedimento à capacidade eleitoral passiva
(direito de ser votado).
Objeto e fundamento: têm por objeto proteger a probidade administrativa, a
normalidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do
candidato, e a normalidade e a legitimidade das eleições contra a influência do
poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na
administração direta ou indireta (art. 14, § 9º); possuem um fundamento ético
evidente, tornando-se ilegítimas quando estabelecidas com fundamento
político ou para assegurarem o domínio do poder por um grupo que o venha
detendo.
Eficácia das normas sobre inelegibilidades: as normas contidas nos §§ 4º
a 7º, do art. 14, são de eficácia plena e aplicabilidade imediata; para incidirem,
independem de lei complementar referida no § 9º do mesmo artigo.
Inelegibilidades absolutas e relativas: as absolutas implicam impedimento
eleitoral para qualquer cargo eletivo; as relativas constituem restrições à
elegibilidade para determinados mandatos em razão de situações especiais em
que, no momento da eleição se encontre o cidadão; podem ser por motivos
funcionais, de parentesco ou de domicílio.
Desincompatibilização: dá-se também o nome de desincompatibilização ao
ato pelo qual o candidato se desvencilha da inelegibilidade a tempo de
concorrer à eleição cogitada; o mesmo termo,tanto serve para designar o ato,
mediante o qual o eleito sai de uma situação de incompatibilidade para o
exercício do mandato, como para o candidato desembaraçar-se da
inelegibilidade.
DOS PARTIDOS POLÍTICOS
Noção de partido político: é uma forma de agremiação de um grupo social
que se propõe organizar, coordenar e instrumentar a vontade popular com o
fim de assumir o poder para realizar seu programa de governo.
Sistemas partidários: sistema de partido, consiste no modo de organização
partidária de um país; os diferentes modos de organização possibilitam o
surgimento de 3 tipos de sistema:
a) o de partido único, ou unipartidário;
b) o de dois partidos, ou bipartidarismo;
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c) o de 3, 4, ou mais partidos, denominado sistema pluripartidário, ou
multipartidário; neste último se inclui o sistema brasileiro nos termos
do art. 17.
Institucionalização jurídico-constitucional dos partidos. Controle: a
ordenação constitucional e legal dos partidos traduz-se num condicionamento
de sua estrutura, seu programa e suas atividades, que deu lugar a um sistema
de controle, consoante se adote uma regulamentação maximalista (maior
intervenção estatal) ou minimalista (menor); a Constituição vigente liberou a
criação, organização e funcionamento de agremiações partidárias, numa
concepção minimalista, sem controle quantitativo (embora o possibilite por lei
ordinária), mas com previsão de mecanismos de controle qualitativo
(ideológico), mantido o controle financeiro; o controle financeiro impões limites à
apropriação dos recursos financeiros dos partidos, que só podem buscá-los
em fontes estritamente indicadas, sujeitando-se à fiscalização do Poder
Público.
Função dos partidos e partido de oposição: a doutrina, em geral, admite
que os partidos têm por função fundamental, organizar a vontade popular e
exprimi-la na busca do poder, visando a aplicação de seu programa de
governo; o pluripartidarismo pressupões maioria governante e minoria
discordante; o direito da maioria pressupões a existência do direito da minoria
e da proteção desta, que é função essencial a existência dos direitos
fundamentais do homem; decorrem, pois, do texto constitucional (17), a
necessidade e os fundamentos de partidos de oposição.
Natureza jurídica dos partidos: se segundo o § 2º, do art. 17, adquirem
personalidade na forma da lei civil é porque são pessoas jurídicas de direito
privado.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE ORGANIZAÇÃO
PARTIDÁRIA
Liberdade partidária: afirma-se no art. 17, nos termos seguintes: é livre a
criação, fusão, incorporação e extinção dos partidos políticos, resguardados a
soberania nacional¸ o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos
fundamentais da pessoa humana, condicionados, no entanto, a serem de
caráter nacional, a não receberem recursos financeiros de entidade ou governo
estrangeiro ou a subordinação a estes, a prestarem contas à Justiça Eleitoral e
a terem funcionamento parlamentar de acordo com a lei.
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Condicionamentos à liberdade partidária: ela é condicionada à vários
princípios que confluem, em essência, para seu compromisso com o regime
democrático.
Autonomia e democracia partidária: a idéia que sai do texto constitucional
(art. 17, § 1º) é a de que os partidos hão que se organizar e funcionar em
harmonia com o regime democrático e que sua estrutura interna também fica
sujeita ao mesmo princípio; a autonomia é conferida na suposição de que cada
partido busque, de acordo com suas concepções, realizar uma estrutura
interna democrática.
Disciplina e fidelidade partidária: pela CF, não são uma determinante da
lei, mas uma determinante estatutária; os estatutos dos partidos estão
autorizados a prever sanções para os atos de indisciplina e de infidelidade, que
poderão ir de simples advertência até a exclusão; mas a Constituição não
permite a perda de mandato por infidelidade partidária, até o veda.
PARTIDOS E REPRESENTAÇÃO POLÍTICA
Partidos e elegibilidade: os partidos destinam-se a assegurar a autenticidade
do sistema representativo, sendo assim, canais por onde se realiza a
representação política do povo, não se admitindo candidaturas avulsas, pois
ninguém pode concorrer a eleições se não for registrado num partido (14, §
3º, V).
Partidos e exercício do mandato: uma das conseqüências da função
representativa dos partidos é que o exercício do mandato político, que o povo
outorga a seus representantes, faz-se por intermédio deles, que, desse modo,
estão de permeio entre o povo e o governo, mas não no sentido de simples
intermediários entre 2 pólos opostos ou alheios entre si, mas como um
instrumento por meio do qual o povo governa.
Sistema partidário e sistema eleitoral: ambos formam os dois mecanismos
de expressão da vontade popular na escolha dos governantes; a circunstância
de ambos se voltarem para um mesmo objetivo imediato (a organização da
vontade popular) revela a influência mútua entre eles, a ponto de a doutrina
definir condicionamentos específicos do sistema eleitoral sobre o de partidos.
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