GT5: INSTRUMENTOS JURÍDICOS E POLÍTICOS DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS E DEMOCRACIA ANÁLISE DA PROTEÇÃO E EFETIVIDADE DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO Wendel Alves Sales Macedo Mestrando em Direitos Humanos no PPGDH na Universidade Federal da Paraíba Rossana Tavares de Almeida Universidade Estadual da Paraíba Milena Magalhães Gomes RESUMO O artigo pretende compreender as nuances da efetividade do direito à saúde de acordo com o que disciplina a Norma Maior vigente do ordenamento brasileiro. O objetivo do trabalho consiste em estabelecer uma relação entre os conceitos e os fundamentos do Direito Fundamental e Direito Social à saúde com o texto constitucional, com a atuação do Poder Público e com a coletividade. A metodologia está embasada nos métodos dedutivo e qualitativo, que partem da constatação de que o texto constitucional prevê a saúde como Direito Fundamental, essencial, ao passo que grande parte da população brasileira encontra-se numa situação de vulnerabilidade no que concerne a esse bem jurídico. Complementa-se que como método de procedimento é utilizado o monográfico e a técnica de pesquisa é documentação indireta. A problemática incide na constatação de que há um problema com a afetividade do direito à saúde na atual sociedade brasileira, contudo o problema pode/deve ser solucionado por meios dos instrumentos constitucionais de aplicabilidade e efeito imediatos. A justificativa implica que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, disciplina, organiza e planeja o comportamento digno para a vida em sociedade e ela é a inspiração primeira da legislação infraconstitucional, dessa forma, deve haver uma harmonia com os mecanismos favoráveis a real aplicação do direito à saúde. A Organização Mundial de Saúde prevê que a saúde não é apenas a ausência de doenças, mas também é um estado completo de bem-estar físico, mental e social. A Constituição Federal Brasileira de 1988 no artigo 196 estabelece expressamente que a saúde é um direito de todos e é um dever do Estado. Portanto, o direito à saúde deve ser efetivado por meio da atuação dos Poderes, Legislativo, Executivo e Judiciário, e da própria sociedade por intermédio de Políticas Públicas que apliquem os dispositivos da Constituição Federal. PALAVRAS-CHAVE: Dignidade da Pessoa Humana. Direito Fundamental e Social à saúde. Efetividade Constitucional. 1 INTRODUÇÃO O ser humano para sua afirmação como ser social, plenamente capaz e participante da vida da comunidade na qual se encontra inserido precisa crescer e desenvolver-se de forma saudável, quer dizer, ele necessita da plenificação das suas potencialidades com vistas a uma inserção produtiva. Para a Organização Mundial de Saúde (OMS) a saúde não é apenas a ausência de doenças, é um estado completo de bem-estar físico, mental e social. Por sua vez, a Constituição Federal Brasileira de 1988 no artigo 196 estabelece de forma expressa que a saúde é um direito de todos sendo dever do Estado (complexo das instituições responsáveis pela condução e administração da coisa pública) prover aos cidadãos o seu acesso. Expressa-se que tal direito será garantido mediante Políticas Públicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, a proteção e a recuperação da saúde. Entretanto, a prática tem desenhado um cenário muito diferente da teoria e são comuns as notícias do descaso com a saúde pública como, por exemplo: crianças que ainda sofrem por falta de vacinas, idosos sem receber remédios para sua hipertensão arterial ou diabetes, jovens acidentados que falecem nos corredores dos hospitais por falta de médicos quando se sabe que a assistência à saúde é um dos índices considerados quando se verifica o desenvolvimento da Nação. No âmbito da saúde verificam-se os maiores entraves à sobrevivência digna e decente do cidadão brasileiro, pois quem tem condições financeiras facilmente se associa aos planos privados capazes de fornecer assistência à saúde a depender da contribuição mensal e do contrato firmado. No entanto, o sujeito sem condições econômicas procura as instituições públicas que deveriam fornecer serviços médico-hospitalares de qualidade e encontra um sistema incapaz de lhe garantir os mais simples medicamentos. É bem verdade que as políticas de saúde melhoraram substancialmente, mas, cresceu principalmente após os anos 1990 a busca de medicamentos e tratamentos especializados através do âmbito judicial, no entanto, muito ainda há que se fazer para efetivar o direito à saúde, direito esse tão essencial, humano por excelência e fundamental quando constitucionalizado. Diante de tais premissas, o objetivo do presente trabalho consiste em estabelecer uma relação entre a efetividade do direito à saúde constitucionalmente tutelado, internalizado, bem como a analise dos Direitos Fundamentais, dos Direitos Sociais, das atitudes do Estado e da sociedade em consolidar o referido direito. A metodologia do trabalho é utilizada de acordo com o método dedutivo e qualitativo em que é a Constituição Federal em vigor conjetura a saúde como direito essencial ao passo que grande parte do povo brasileira localiza-se numa ocorrência de vulnerabilidade no que concerne a esse bem jurídico. Como método de procedimento é empregado o monográfico, que visa buscar as razões e as consequências de certo fenômeno e lançou-se mão também da técnica de pesquisa da documentação indireta. A problemática advém da verificação de que há uma dificuldade com a afetividade do direito à saúde na atual sociedade brasileira, contudo essa dificuldade pode/deve ser resolvida por intermédio dos instrumentos constitucionais de aplicabilidade e efeito imediatos. A justificativa consiste na implicação de que a Constituição Federativa de 1988 disciplina, organiza e planeja a conduta digno para a vida em sociedade e ela é a inspiração inicial da legislação infraconstitucional, nesse caso, deve haver uma conformidade com os instrumentos favoráveis a fática aplicação do direito fundamental à saúde. 2 DIREITOS FUNDAMENTAIS 2.1 Origem dos Direitos Fundamentais Ao começar a estudar sobre a “efetividade constitucional do direito fundamental à saúde” é indispensável estabelecer uma breve introdução sobre a origem e a evolução dos Direitos Fundamentais. Paulo e Alexandrino (2009, p. 89) descrevem que: Alguns autores apontam como marco inicial dos direitos fundamentais a Magna Carta inglesa (1215). Os direitos ali estabelecidos, entretanto, não visavam a garantir uma esfera irredutível de liberdades aos indivíduos em geral, mas sim, essencialmente, a assegurar poder político aos barões mediante a limitação dos poderes do rei. A origem dos Direitos Fundamentais para certos doutrinadores é com a Magna Carta inglesa de 1215 em que foram estabelecidos certos limites ao “poder” do Rei em contra partida os barões detiveram determinado “poder” político acrescido. Segundo Paulo e Alexandrino (2009. p. 89), embasados em Canotilho, mencionam que: O Constitucionalista J. J. Gomes Canotilho ensina que a positivação dos direitos fundamentais deu-se a partir da Revolução Francesa, com a Declaração dos Direitos do Homem (Déclaration dês Droits de l’Homme et du Citoyen, em 1789) e das declarações de direitos formuladas pelos Estados Americanos, ao firmarem sua independência em relação à Inglaterra (Virginia Bill of Rights, em 1776). Originam-se, assim, as Constituições liberais dos Estados ocidentais dos séculos XVIII e XIX. Para os referidos doutrinadores fundamentados em J. J. Gomes Canotilho a positivação dos Direitos Fundamentais foi devido a duas importantes Declarações para a Ciência Jurídica: a Declaração de Virginia de 1776 e a Declaração dos Direitos do Homem de 1789. 2.2 Conceito de Direitos Fundamentais Inicialmente, é interessante e relevante apontar uma sucinta conceituação e fundamentação jurídica relacionada aos “Direitos Fundamentais”. Para Lemos (2007, p. 13): “em palavras diretas, os direitos fundamentais, malgrado a evidente matriz comum dos direitos humanos, são todos aqueles que determinado ordenamento jurídico os elegeu como tais”. Os Direitos Fundamentais são os dispositivos fundamentais do ordenamento jurídico interno, nacional. Eles são indispensáveis para a vida harmônica em sociedade em que há uma relação direta entre as pessoas e a proteção à Dignidade da Pessoa Humana. Os referidos direitos se concretizaram sistematicamente e normativamente na passagem do Estado liberal para o Estado de Bem-Estar Social, no início do século XX. 2.3 Classificação dos Direitos Fundamentais Conforme Moraes (2010, p. 31): A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título II os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-se em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos. Assim, a classificação adotada pelo legislador constituinte estabeleceu cinco espécies ao gênero direitos e garantias fundamentais: direitos e garantias individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos políticos; e direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos. Os Direitos Fundamentais estão previstos no Título II da Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Esse Título vai do artigo 5º até o artigo 17 da mencionada Constituição. Observa-se que o rol de Direitos e Garantias Fundamentais é exemplificativo, conforme entendimento atual do Supremo Tribunal Federal – STF. Complementado a temática, em que Moraes (2010, p. 31) descreve sobre a atualizada classificação, citando que: “modernamente, a doutrina apresenta-nos a classificação de direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações, baseando-se na ordem histórica cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos”. Atualmente, os Direitos Fundamentais estão classificados em dimensões ou gerações, sendo compostos da seguinte forma: a primeira dimensão são os Direitos Civis e Políticos; a segunda dimensão são os Direitos Sociais, Culturais e Econômicos; a terceira dimensão são os Direitos Coletivos; a quarta dimensão são os Direitos relacionados ao Biodireito; e a quinta dimensão são os Direitos Digitais ou a Paz Social. 2.4 Natureza Jurídica dos Direitos Fundamentais Moraes (2010, p. 32) expõe sobre a Natureza Jurídica das normas que regulam os Direitos e Garantias Fundamentais no qual ele menciona que: São direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituição cuja eficácia e aplicabilidade dependem muito de seu próprio enunciado, uma vez que a Constituição faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados entre os fundamentais. Em regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade imediata. A própria Constituição Federal, em uma norma-síntese, determina tal fato dizendo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Essa declaração pura e simplesmente não bastaria se outros mecanismos não fossem previstos para torná-la eficiente (exemplo: mandado de injunção e iniciativa popular). A Natureza Jurídica dos Direitos Fundamentais é o fato de ser Direitos Constitucionais, previsto na Constituição Federal de 1988, em que a aplicação e a eficácia desses direitos são imediatas, conforme o artigo 5º, parágrafo primeiro, do Texto Constitucional. 2.5 Caracteristicas dos Direitos Fundamentais As características dos Direitos Fundamentais são: Historicidade, pois são direitos históricos em que se desenvolveram de forma progressiva; Inalienabilidade, visto que não são alienáveis; Imprescritibilidade, porque não prescreve com tempo; Irrenunciabilidade, pois nenhum indivíduo pode renunciá-los; Relatividade, visto que em conflito de Direitos Fundamentais o que prevalece é o direito mais benéfico para o sujeito; Universalidade, porque os Direitos Fundamentais são aplicados a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil; Imediatos, pois eles devem ser aplicados e efetivos de modo imediato. 2.6 Distinção entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos Quando se estuda sobre os Direitos Fundamentais certas indagações aparecem na mente das pessoas de forma instantânea, uma dela é: qual é a distinção entre os Direitos Fundamentais e os Direitos Humanos? Paulo e Alexandre (2009, p. 91) descrevem que: Conforme lição de Gilmar Mendes, a expressão direitos humanos é reservada para aquelas reivindicações de perene respeito a certas posições essenciais ao homem. São direitos postulados em bases jusnaturalistas, possuem índole filosófica e não tem como característica básica a positivação numa ordem jurídica particular. Essa expressão é empregada, também, para designar pretensões de respeito à pessoa humana, inseridas em documentos de direito internacional. Os Direitos Humanos são os dispositivos essenciais ao homem, estando previsto no ordenamento jurídico externo, internacional, estando embasados na filosofia. Eles se desenvolveram normativamente e sistematicamente no âmbito universal depois da Segunda Guerra Mundial com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Continuando, embasados em Gilmar Ferreira Mendes, Paulo e Alexandrino (2009, p. 91) mencionam que: A expressão direitos fundamentais é utilizada para designar os direitos relacionados às pessoas, inscritos em textos normativos de cada Estado. São direitos que vigoram numa determinada ordem jurídica, sendo, por isso, garantidos e limitados no espaço e no tempo, pois são assegurados na medida em que cada Estado os estabelece. Os Direitos Fundamentais são aqueles previstos na Constituição Federal, ordenamento jurídico interno, em que visa proteger a pessoa humana. Dessa forma, as disposições deles devem respeitar limites que envolvem um espaço certo e um tempo determinado. Em aspectos gerais, os Direitos Fundamentais e Direitos Humanos têm por objetivo a proteção e a efetividade da Dignidade da Pessoa Humana, que está prevista no artigo 1º, inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988; e no artigo 25, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948. Em razão dos breves conceitos e das fundamentações jurídicas, é preciso relatar a importância da concretização do direito à saúde pelo simples fato de ser um direito fundamental e essencial no qual ele deve ser efetivo na sociedade atual em que o Poder Público juntamente com a coletividade deve estabelecer e proporcionar Políticas Públicas que efetive tal direito. 3 DIREITO SOCIAL 3.1 História dos Direitos Sociais Os Direitos Sociais são direitos de Segunda Dimensão ou Geração em que começaram a se desenvolver com intensidade no século XX por influência da Declaração de Direitos da Virgínia de 1776, da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, da Constituição Mexicana de 1917 e da Constituição Alemã de 1919. Os referidos textos legais foram construídos por intelectuais que estavam embasados nas ideias iluministas do século XVIII e XIX nas quais defendiam os princípios básicos da época contemporânea, que são: a Liberdade, a Igualdade, a Fraternidade/Solidariedade. Didaticamente, a Liberdade é um Direito de Primeira Geração, a Igualdade é um Direito de Segunda Geração, e a Fraternidade é um Direito de Terceira Geração. Porém essas Gerações ou Dimensões se complementam com o fim de atingir a efetividade dos Direitos Fundamentais e dos Direitos Humanos. Os Direitos de Primeira Dimensão são os Direitos Individuais, os Direitos Políticos e as Liberdades Públicas, em outras palavras, são os Direitos Civis e os Direitos Políticos. Os Direitos de Segunda Dimensão são os Direitos Sociais, os Direitos Culturais e os Direitos Econômicos. Os Direitos de Terceira Dimensão são os Direitos Difusos ou também denominados de Direitos Coletivos. A Constituição Federal iniciadora na implantação dos Direitos Sociais foi a Constituição de 1934, publicada por Getulio Vargas. Essa Constituição foi significativa na área trabalhista na qual prévia: 8 horas de trabalho por dia, o repouso semanal; o salário mínimo, entre outros Direitos Sociais. Observa-se que a Constituição da República Federativa de 1988, Constituição Cidadã, é a que ampliou os Direitos Sociais na qual tem por objetivo fundamental a efetivação de tais Direitos. 3.2 Conceito de Direitos Sociais Segundo Moraes (2010, p. 197): Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º-, IV, da Constituição Federal. Os Direitos Sociais como a própria expressão expõe são direitos de toda a sociedade em que os direitos básicos de um indivíduo devem ser apresentados, garantidos e protegidos pelo Estado. A sociedade que detém esses direitos é conhecida por ser um “Estado Social de Direito” em que visa garantir a igualdade social a todos inclusive aos hipossuficientes. Estes são pessoas que detém necessidades básicas como, por exemplo, o pobre na forma da lei. A apresentação dos Direitos Sociais está contida no artigo 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. A garantida dos Direito Sociais está disciplinada por todo o ordenamento jurídico, onde deve ser analisado como um único sistema harmônico e integrante embasando na teoria da Hermenêutica Constitucional. A proteção dos Direitos Sociais deve ser realizada pelo Estado e pela sociedade. Os indivíduos devem buscar a efetiva aplicação dos Direitos Sociais, por exemplo, a efetividade do direito à saúde, pois eles (indivíduos) são os principais sujeitos da relação jurídica. 3.3 Previsão dos Direitos Sociais 3.3.1 Previsão Constitucional dos Direitos Sociais Em aspectos constitucionais, os Direitos Sociais se encontram expressamente disciplinados no artigo 6º, caput, da Constituição Cidadã brasileira. O referido artigo expõe que: “são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. O caput, do artigo 6º, da Constituição Federal de 1988 foi implementado na Norma Maior através da Emenda Constitucional de número 64, de 4 de fevereiro de 2010 em que introduziu mais um Direito Social que foi, dessa vez, o “direito a alimentação”. Os Direitos Sociais previstos na Norma Suprema do país são: o direito à educação, o direito à saúde, o direito à alimentação, o direito ao trabalho, o direito à moradia, o direito ao lazer, o direito à segurança, o direito à previdência social, o direito a proteção à maternidade e a infância, o direito à assistência aos desamparados, entre outros. Observa-se que o rol elencado no artigo 6º, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não é taxativo, mas sim exemplificativo podendo nesse caso ser interpretado de modo a ampliar tais direitos. 3.3.2 Previsão Internacional dos Direitos Sociais Analisando o ordenamento internacional, constata-se que os Direitos Sociais estão previstos em dois fundamentais dispositivos: a Declaração Universal dos Direitos Humanos; e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, Decreto número 591, de 6 de julho de 1992. Na referida declaração como também no mencionado pacto não há a previsão expressa do termo “Direitos Sociais”. Mas se pode constatar por meio de suas especificações como, por exemplo, o artigo XXV da primeira estabelece que os direitos à saúde e ao bem-estar devem ser para todas as pessoas; e o artigo 12 do apresentado pacto descreve que toda pessoa deve usufruir o mais desenvolvido nível possível de saúde física e mental. 3.3.3 Previsão Infraconstitucional dos Direitos Sociais Em regra, não existe uma Lei que determine todos os Direitos Sociais em suas particularidades. Porém há Leis Especificais que disciplinam certas espécies de Direitos Sociais. São exemplos de Leis Especificais que determinam certos Direitos Socais, sendo: a Lei de número 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que disciplina as diretrizes e bases da educação nacional; a Lei de número 8.080, de 19 de setembro de 1990, que descrever sobre as condições para o acesso, amparo e recuperação da saúde; entre outras. 3.4 Finalidade dos Direitos Sociais A finalidade dos Direitos Sociais é o bem comum, nesse caso, eles visam garantir os bens jurídicos indispensáveis para a vida digna em sociedade. As garantias mínimas para o indivíduo viver em coletividade deve está presentes nos Direitos Sociais e cabe ao Estado e a sociedade garanti-las. 4 DIREITO À SAÚDE 4.1 Direito à Vida Antes de mencionar sobre direito à saúde é interessante fazer uma breve análise do direito à vida na Constituição Federal de 1988. Para Moraes (2010, p. 35): A Constituição Federal garante que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos. A Norma Maior da sociedade brasileira estabelece a igualdade perante a Constituição Federal em que os direitos de primeira, segunda, terceira, quarta e quinta dimensão devem ser efetivados. A vida humana é o bem jurídico mais importante do ordenamento jurídico pátrio, dessa forma, o direito à vida é o direito indispensável para a consagração e efetivação de outros Direitos Sociais. Lenza (2009, p. 678) descreve que: “o direito à vida, previsto de forma genérica no art. 5.º, caput, abrande tanto o direito de não ser morto, privado da vida, portanto, o direito de continuar vivo, como também o direito de ter uma vida digna”. O Direito à vida estabelece dois direitos relacionados: o direito de não ser morto e o direito de viver com dignidade. Desse modo, a prevenção e a proteção à saúde de qualidade são fundamentos que devem ser efetivados pela sociedade brasileira do século XXI. 4.2 Evolução da Previsibilidade Constitucional do Direito à Saúde Em linhas sucintas, na Constituição Imperial de 1824 não houve previsão ao direito à saúde. Acompanhando a primeira Constituição, a Constituição Republicana de 1891 não previu dispositivo relacionado ao direito à saúde. Na Constituição de 1934, o direito à saúde esteve relacionado à saúde dos trabalhadores. Estes tiveram determinados direitos e garantias com vista na proteção das suas saúdes. A Constituição de 1937 regulou certos direitos e garantias em que os sujeitos protegidos foram às crianças, pois elas tiveram proteção constitucional do direito à saúde. Basicamente, a Constituição de 1946 determinou que a União é a competente para garantir a regulamentação e a efetivação do direito à saúde. Na Constituição de 1967 e na Emenda Constitucional de 1969, não houveram previsão do direito à saúde, pois essas tiveram certos Direitos Sociais excluídos em que aconteceu a violação ao “progresso” de direitos e garantias constitucionais. Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o direito à saúde é um Direito Fundamental, é um Direito Social, é um Direito predominantemente de Segunda Dimensão, mas que está intrinsecamente ligado ao Direito de Primeira, de Terceira, de Quarta e de Quinta Dimensão. No plano constitucional brasileiro o direito à saúde, como um Direito Social, teve inicio na Constituição Cidadã. Em uma perspectiva geral relacionada com o Direito Material ou Substancial, o Direito Fundamental e Social à saúde está previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: no artigo 5º, no artigo 6º, no artigo 196, no artigo 197, no artigo 198, no artigo 199 e no artigo 200. Conforme o artigo 196, caput, da Constituição Federal de 1988: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Os sujeitos do direito são todos e quem deve garantir o direito à saúde é o Estado por meio de Políticas Públicas sociais e econômicas que tenha por objetivo a redução do risco de doença, dessa forma, constata-se que a prevenção é uma das medidas relacionada ao direito à saúde. Para a preservação da saúde de todos deve haver acesso universal, integral e igualitário em que as ações e os serviços consistem basicamente em promover, proteger e recuperar a saúde de todos. O artigo 197, caput, da Constituição Cidadã de 1988 descreve que: São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. O Poder Público deve estabelecer e executar ações e serviços de saúde por meio de regulamentação, fiscalização, aplicação e controle em que a Lei Maior, Constituição Federal vigente, deve ser respeitada tanto por esse Poder como pela sociedade. O artigo 198 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 descreve as seguintes diretrizes: a descentralização das ações e serviços públicos de saúde que detém uma direção única em cada esfera de governo; o atendimento deve ser integral em que as atividades preventivas são prioritárias; a participação do povo em que toda a comunidade deve buscar a efetivação do direito à saúde; o financiamento do Sistema Único de Saúde - SUS será feito, em regra, por meio de recursos orçamentários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; entres outras diretrizes. O artigo 199 da Constituição Cidadã disciplina que: Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. § 2º - É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos. § 3º - É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei. § 4º - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização. A efetividade do Direito Fundamental à saúde é um dever do Poder Público. Porém nada impede que a assistência à saúde seja feita por iniciativa privada. Dessa forma, as instituições privadas podem participar de modo complementar do Sistema Único de saúde - SUS por meio de um Contrato de Direito Público ou de um Convênio em que as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos detém preferência. Observa-se que são proibidas (vedadas): a destinação de recursos públicos para auxiliar às instituições privadas com fins lucrativos e a participação de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País. O artigo 200 da Constituição Federal de 1988 estabelece que: Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; III - ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde; IV - participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; V - incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico; VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; VII - participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. O Sistema Único de Saúde – SUS detém por atribuições constitucionais: o controle e a fiscalização dos procedimentos, dos produtos e das substancias de interesse para a saúde e a participação da produção dos medicamentos e dos equipamentos que visam à preservação e o cuidado da saúde humana; a execução das ações de vigilância sanitária, epidemiológica e da saúde do trabalhador; o ordenamento para a formação de recursos humanos no contexto da saúde; a participação da formação de políticas e a execução das ações de saneamento básico; o investimento no desenvolvimento científico e tecnológico da área da saúde; a fiscalização e exame de alimentos e de bebidas para que a qualidade desses prevaleçam; e a colaboração na proteção do meio ambiente em geral. 4.3 Previsibilidade Internacional do Direito à Saúde A priori, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, não especificou no texto legal o direito à saúde. Já a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, prevê no artigo XXV, 1, que: Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle. O mencionado dispositivo disciplina que todas as pessoas têm direito ao mínimo existencial que assegurem o bem-estar de todos como, por exemplo: alimentação saudável, vestuário descente, habitação digna, cuidados médicos de qualidade, serviços sociais eficientes, entre outros. É interessante ressaltar que foi de acordo com o referido artigo que atualmente se pode mencionar em “efetividade constitucional do direito fundamental à saúde”, pois a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 estabelece um conjunto harmônico de valores. Essa declaração é denominada de “Recomendação Universal”. 4.4 Previsibilidade Infraconstitucional do Direito à Saúde Há na legislação infraconstitucional brasileira duas Leis que regulam diretamente o direito à saúde, sendo elas: a Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990; e a Lei 8.114, de 28 de dezembro de 1990. O artigo 1º, caput, da Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990 determina a sua finalidade que é regular: “em todo o território nacional, as ações e serviços de saúde, executados isolada ou conjuntamente, em caráter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurídicas de direito Público ou privado”. A referida lei estabelece as ações e os serviços de saúde em que pode ser realizado solitariamente ou por mais de uma pessoa de modo continuo ou ocasional em todo o território brasileiro. Já a Lei 8.114, de 28 de dezembro de 1990 determina dispositivos que estão relacionados com a participação da sociedade na administração do Sistema Único de Saúde (SUS) e sobre as mudanças intergovernamentais de recursos financeiros no campo da saúde. O sétimo artigo da Lei 8.080 de 1990 estabelece alguns princípios básicos do direito à saúde. Lembrando que princípios são normas de conduta dotada de valoração, de valor moral e de valor ético. 4.5 Princípios do Direito à Saúde O artigo 7º, caput, da Lei 8.080/90 determina que: As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios [...]: O mencionado dispositivo estabelece que os embasamentos jurídicos das ações e dos serviços públicos relativos à área da saúde são, por exemplo, o artigo 5º, 6º, 196, 197, 198, 199 e 200 da Constituição Federal, em que esses (ações e serviços públicos) devem está de acordo com o que os dispositivos constitucionais estabelecem. Observa-se que o direito à saúde é um Direito Universal, pois está contido no princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Dessa forma, a saúde é analisada na área individual e também na área coletiva em que a sua proteção e a sua preservação devem ser efetivadas por meio de Políticas Públicas. Complementa-se que o Sistema Único de Saúde - SUS é uma referencia de ações e serviços públicos efetivos no Direito Comparado, pois é um exemplo em toda a América Latina. 4.5.1 Universalidade de Acesso Em linhas suscitas o direito à saúde é um direito de todos, nesse caso, cabe aos entes federativos e a toda a sociedade proporcionar o acesso a saúde de qualidade a toda à coletividade. 4.5.2 Integridade As ações e os serviços da área da saúde devem ser integrais. Também é interessante mencionar que as campanhas para a melhoria da saúde humana devem ser integrais com vista na prevenção e na preservação da vida humana. 4.5.3 Preservação a Defesa a Integridade Física e Moral Em síntese, constata-se que a saúde é um direito de todos em que deve acontecer a preservação da vida humana de toda a coletividade. No Estado Democrático de Direito não deve haver qualquer tipo de violação a integridade física e moral do ser humano, pois o respeito a dignidade humana deve ser efetivo. 4.5.4 Igualdade No Brasil, todos devem ser tratados com igualdade. A igualdade é a material na qual deve haver igualdade de tratamento de acordo com a igualdade de cada um em que deve ser alcançada a justiça social. 4.5.5 Direito à Informação e a Divulgação O direito à saúde é um Direito Fundamental, um Direito Humano, um Direito Social, um Direito de Personalidade e um Direito Natural em que para que aconteça a sua efetivação deve acontecer, por parte principalmente do Poder Público, campanhas que informa e divulgue certas notícias e explicações a respeito da melhoria da qualidade de vida de toda a sociedade. 4.5.6 Utilização da Epidemiologia Deve haver a utilização da Epidemiologia para que aconteça o estabelecimento de prioridade, a alocação de recursos e a orientação programática em que a efetivação do direito à saúde de todos seja algo que aconteça tanto na regulamentação como também na aplicada do Direito ao caso concreto. 4.5.7 Participação da Comunidade Toda a comunidade deve participar na melhoria da qualidade de vida, ou seja, deve haver a informação, a explicação e a conscientização de indivíduo a indivíduo para que toda a coletiva seja beneficiada. 5 EFETIVIDADE CONSTITUCIONAL DO DIREITO À SAÚDE Primeiramente, é interessante lembrar que o direito à saúde é um Direito Fundamental que abrange todas as Gerações ou também conhecido por Dimensões. A predominância do direito à saúde é na 2ª Dimensão, porém esse direito tem incidência na 1ª, na 3ª, na 4ª e na 5ª Dimensões. Em outras palavras, a saúde é direito de todo indivíduo (Primeira Geração), isso só é possível através de Políticas Públicas realizadas pelo Poder Público (Segunda Geração) que alcance toda a coletividade (Terceira Geração) em que a preservação e o desenvolvimento da vida humana seja alcançado com respeito ao Biodireito e aos Direitos Digitais e, consequentemente, a paz de todos com todos por todos predomine na sociedade atual. Por ser um Direito Fundamental de todas as Gerações em que toda a sociedade necessita é que é importante a efetivação do direito à saúde. O Paradigma encontrado na sociedade atual para que o direito à saúde não seja efetivo é a relação recurso limitado versus necessidade ilimitada. Atualmente, há uma discussão relacionada aos Direito Fundamentais, pois os agentes públicos defendem certa precariedade de ações e serviços públicos por falta de recursos, porém como é que fica a efetivação dos Direitos Fundamentais? Mais especificamente, como está a efetividade do direito à saúde? Analisando a Constitucional da República Federativa do Brasil de 1988, mais precisamente o artigo 5º, parágrafo primeiro, constata-se que há Direitos Fundamentais expressos e implícitos. Esses direitos devem ser aplicados integralmente e imediatamente, visto que a sua efetivação é algo essencial para o respeito à Dignidade da Pessoa Humana. Completa-se que houve progresso quanto o direito à saúde, todavia esse importante direito deve ser completamente efetivado. Essa efetivação do direito à saúde visa a Justiça Jurídica e a Justiça Social. 5.1 Competência Constitucional para efetivar o Direito à Saúde Conforme o artigo 23, inciso II, da Constituição Federal de 1998: “é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência [...]”. O dispositivo analisado estabelece que competem a todos os entes federativos cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência. O artigo 24, inciso XII, da Constituição Federal de 1988, estabelece que: “compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XII - previdência social, proteção e defesa da saúde [...]”. Os entes federativos são competentes concorrentemente para legislar sobre a previdência social, a proteção e a defesa da saúde. Segundo o artigo 24, parágrafo primeiro, da Constituição Federal de 1988: “no âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais”. A União é competente para legislar sobre normas gerais relativa à saúde de todas as pessoas. O artigo 24, parágrafo segundo, da Constituição Federal de 1988, descreve que: “a competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados”. Os Estados e o Distrito Federal são competentes para legislar normas suplementares relacionadas à área da saúde. É bom lembrar que o artigo 24, parágrafo terceiro, da Constituição Federal de 1988, menciona que: “inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades”. Caso não existisse uma Lei Federal que estabelecesse as normas referentes à saúde das pessoas, competiria aos Estados estabelecê-la. Em consonância com o assunto o artigo 24, parágrafo quarto, da Constituição Federal de 1988, expõe que: “a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”. Por exemplo, caso houvesse uma Lei Estadual da área da saúde que contrariasse uma Lei Federal que regulasse a temática, aquela iria ser dada como contrária ao ordenamento jurídico. Complementa-se que o artigo 30, inciso VII, da Constituição Federal de 1988, estabelece que: “compete aos Municípios: VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população”. A competência do Município consiste em auxiliar a União, aos Estados e o Distrito Federal nas ações e serviços para a preservação da saúde humana. Em suma, a competência para legislar sobre normas que envolvem a saúde humana é da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Já o cumprimento das normas estabelecidas pelos entes federativos é de toda a sociedade conjuntamente com o Poder Público. Todas as pessoas que vivam em sociedade devem respeitar e efetivar as regras de condutas. Nesse cenário, constata-se que a efetividade do direito à saúde consiste no cumprimento da Constituição Federal, das Leis Infraconstitucionais, dos Tratados e Convenções Internacionais em que a Nação é signatária. Para a efetivação do direito à saúde o Poder Executivo deve aplicar as Políticas Públicas estabelecidas pelo Poder Legislativo para a melhoria das ações e dos sérvios relativos à área da saúde. Já o Poder Judiciário deve fiscalizar e efetivar o direito à saúde por meio da análise da Constituição Federal ao caso concreto em que o juiz natural irá proferir uma decisão que vise garantir esse Direito Fundamental. 6 APLICAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE A saúde de qualidade deve abranger a todas as pessoas: caso um indivíduo ou um grupo de pessoas não obtenha o efetivo direito à saúde o procedimento é o seguinte: ir a um advogado particular, ou a um defensor público, ou a um promotor e narrar os fatos que algum desses irá provocar o Poder Judiciário com base nos seguintes fundamentos jurídico: artigo 5º, inciso XXXV, artigo 6º, artigo 196, artigo 197, artigo 198, artigo 199 e artigo 200, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Com a provocação ao Poder Judiciário um juiz natural irá analisar o caso e o mais adequando é que ele efetive o direito à saúde. Essa efetivação irá acontecer com a decisão judiciária em que todas as pessoas devem cumpri-la. Dessa forma, atualmente, os doutrinadores estão mencionando uma interessante expressão em que uma pessoa provoca o Poder Judiciário para que um Direito Fundamental seja efetivado pelo juiz natural. Essa expressão é a: “judicialização do Direito Fundamental” mais especificadamente “judicialização do direito à saúde”. Complementa-se que caso a pessoa não tenha o Direito Fundamental à saúde efetivo, ela (pessoa), antes de ir ao Poder Judiciário, deve procurar a efetivação pela via administrativa ou por meio da Forma Alternativa da Solução de Conflitos. A efetividade de um dado direito, por exemplo, “direito à vida”, depende da efetividade da divisão orgânica de funções dos três Poderes, Poder Executivo, Poder Judiciário e Poder Legislativo. O direito à saúde depende da efetivação de outros Direitos Fundamentais como, por exemplo, do direito à vida, do direito à liberdade, do direito à igualdade, do direito à fraternidade, entre outros. A saúde deve ser um bem jurídico regulado, protegido e efetivado pelo Estado, pois ela é um direito (norma jurídico), é uma garantia (preservação da vida humana) e é um princípio (valor humano). Em linhas gerais, a saúde é conceituada como sendo um bem-estar social, jurídico, metal e físico em que todas as pessoas devem viver a vida com saúde digna e efetiva. O Direito Material à saúde já se encontra previsto no Direito Fundamental, no Direito Humano, no Direito Social, no Direito da Personalidade, no Direito Natural e no Direito Comparado. Caso esse direito não seja efetivo o Direito Processual apresente instrumentos para que a efetivação aconteça. O Direito Processual prever para a efetivação constitucional: ações individuais como o Mandado de Segurança, a Ação Popular, a Ação Ordinária de Obrigação de Fazer; ações coletivas como Ação Civil Pública, Mandado de Segurança Coletivo, Mandado de Injunção Coletivo; e as ações abstratas como as Ações do Controle de Constitucionalidade Concentrado. Observa-se que o Poder Judiciário tem total legitimidade para efetivar o direito à saúde previsto na própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em caso de certa omissão do Poder Legislativo e/ou do Poder Executivo. Para que aconteça a efetivação do direito à saúde deve ocorrer um diálogo entre os três Poderes, entre o Poder Público e o povo; e entre os Cidadãos. Esse diálogo pode acontecer, por exemplo, em audiência pública, por intermédio dos diversos meios de comunicações, entre outros. Há certos princípios que serve de fundamento para que aconteça a efetivação do direito à saúde, sendo eles: Dignidade da Pessoa Humana; Máxima Efetivação do Texto Constitucional; Mínimo Existencial; Vedação ao Retrocesso, entre outros. Há três exemplos didáticos que se pode constatar a efetividade constitucional do direito fundamental à saúde. O primeiro exemplo é quando uma pessoa precisa realizar um determinado Exame Médico que não pode ser feito no Município onde mora, o que fazer? É admitido a pessoa ir realizá-lo em outro Município mais próximo. Porém e se for o caso de realizar um Exame urgente? Neste caso, a pessoa pode realizar o ele em um Hospital particular e entrar com uma Ação de Reparar o Dano Material que sofreu. O segundo exemplo é quando uma pessoa necessita de remédios diários. Nesse caso, a pessoa irá buscar o Poder Público para fornecê-los. Ressalva-se que em relação ao fornecimento compete ao Município fornecer remédios de baixo custo econômico, os medicamentos de médios custos competem ao Estado e os medicamentos de valor econômico alto compete a União fornecê-los. O terceiro exemplo é em caso de realização urgente de uma cirurgia. Se essa cirurgia foi de urgência a pessoa pode realizá-la em um Hospital particular e em seguida entrar com Ação de Reparação de Dano Material. Complementa-se que os mencionados exemplos já estão amparados pela Jurisprudência atual em que a efetivação do direito à saúde é alcançada por meio da provocação ao Poder Judiciário. Observa-se que todo Direito Fundamental violado deve ser efetivado pelo Poder Público. No ordenamento jurídico brasileiro há diversas jurisprudências que efetivam o direito à saúde como, por exemplo: TJ-DF – Mandado de Segurança: MSG 20070020114027 DF; TJRS - Agravo de Instrumento: AI 70046963500 RS; TJ-DF - Agravo de Instrumento: AGI 20130020266727 DF 0027613-72.2013.8.07.0000; TRF-5 - Agravo Regimental na Suspensão de Segurança: SS 6553 SE 000856734200640500000, entre outras diversas decisões dos Tribunais que efetivam o Direito Fundamental à saúde. CONCLUSÃO Diante das pesquisas realizadas e dos métodos utilizados percebe-se que os esforços do legislador foram no sentido de garantir o direito à saúde para o cidadão brasileiro de forma plena. Biologicamente descrevendo, percebe-se que ter saúde é ter vida; juridicamente, é ter um sistema que lhe auxilie na manutenção da integridade física, biológica, psíquica com vistas à plena inserção do cidadão na vida comunitária. A caracterização do direito em apreço como humano e fundamental deve fazer com que os esforços dos Poderes constituídos sejam no sentido de assegurar a sua plena aplicabilidade, não se podem mitigar ou minorar e simplesmente serem deixados de lado sem dar uma resposta favorável às necessidades dos destinatários, que são os seres humanos. O Estado deve implementar Políticas Públicas (ações afirmativas) para que todos possam dele gozar e usufruir, a adjetivação do nosso como Estado Social indica essa vontade direcionada para o bem da população. A efetividade do direito à saúde depende da efetividade de outros Direitos Fundamentais, por exemplo, do direito à vida digna, direito à educação de qualidade, direito à moradia aconchegante, direito ao trabalho seguro, direito ao lazer, entre outros, não depende exclusivamente da construção de unidades de saúde ou aquisição de leitos, mas sim de um conjunto orquestrado de projetos que capacitem profissionais, indiquem medidas protetivas e preventivas, favoreçam a participação e inserção da sociedade. Entende-se que o direito à saúde de qualidade é um direito público subjetivo que deve ser cobrado pelo povo, pois esse direito é fundamental em que detém por característica principal a aplicabilidade imediata e o fato de não poder ser excluído do ordenamento jurídico brasileiro (pois é o direito à saúde é cláusula pétrea). Reitera-se que os sujeitos desse direito são todos e quem deve garanti-lo é o próprio Estado enquanto condutor dos bens coletivos e das aspirações comuns, o fazendo por meio de Políticas Públicas que tenham por objetivo a redução das situações que colocam em risco o bem jurídico saúde. Dessa forma, o princípio da Máxima Efetividade das Normas Constitucionais disciplina que todas as normas constitucionais devem ser efetivas e a aplicabilidade deve ser imediata quando se tratar de Direito Fundamental. Por fim, destaque-se que o acesso à saúde faz do indivíduo um verdadeiro cidadão que goza das garantias que a Constituição Federal lhe prover. É absurdo visualizar a cada dia nos meios de comunicação de massa o descaso com a saúde pública como, por exemplo: há homens que morrem sem nenhum atendimento, há mulheres que engravidam por não ter acesso à informação, há crianças e jovens contaminados pelas péssimas condições de saneamento. Se o Estado cumprisse sua obrigação, não seria necessário que o cidadão ingressasse com uma demanda judicial a fim de ter satisfeito um direito constitucional. Quando isso ocorre fica clara a inaptidão que muitos têm para gerir os interesses públicos utilizando tal Poder somente para auferir lucros e benefícios particulares (a Corrupção). O ordenamento é claro o suficiente no estabelecimento dos direitos, falta muito trabalho e porque não dizer bons propósitos, moralidade, cuidado com a coisa pública para garantir o “mínimo existencial” aos que necessitam e efetivar de forma inequívoca os Direitos e as Garantias Fundamentais. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891. _______. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. _______. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. _______. 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