A Natureza do Poder Constituinte

Texto Complementar de Estudo
Direito Constitucional (Comentado)
TEMA: A Natureza do Poder Constituinte
Prof. Felipe Vieira
Prezado Candidato.
O tema Poder Constituinte é de fundamental
importância nas provas aplicadas em concursos públicos,
especialmente sob a modalidade de múltipla escolha.
Trata-se de um assunto eminentemente doutrinário e
que, por isso, pode ser abordado com grande versatilidade
pelas bancas. Desde formulações mais suaves, diretas e
objetivas até aquelas mais complexas, capciosas e de
elevado grau de conhecimento teórico, o candidato deve
estar preparado para enfrentar as questões sobre o tema.
Nos concursos públicos, são propostas questões
clássicas sobre o assunto Poder Constituinte, tais como:
espécies, limitações, cláusulas pétreas, titularidade e
exercente do poder constituinte. Pouca atenção é dada para
um item doutrinariamente intitulado natureza do poder
constituinte.
A despeito da pouca freqüência com que o item
natureza do poder constituinte vem caindo nas provas,
entendemos que é importante o candidato não negligenciar
o seu teor, pois pode ser exatamente esse assunto o
responsável por um diferencial de pontuação importante no
seu concurso.
Transcrevemos abaixo as lições de autores
constitucionalistas renomados pela comunnis opinio
doctorum (doutrina) nacional.
Manoel Gonçalves Ferreira, Curso de Direito
Constitucional, editora Saraiva, 1992, 19ª edição, SP.
“Qual é a natureza do Poder Constituinte? É ele um poder
de fato, isto é, uma força que se impõe como tal, ou um
poder de direito, ou seja, um poder que deriva de regra
jurídica anterior ao Estado que funda?
Essa questão, na verdade, é o próprio problema do
fundamento do Direito. De fato, o Direito positivo (no sentido
de direito posto pelo Estado) se subordina à Constituição,
de modo que o fundamento desta é o fundamento de todo o
Direito positivo.
Para quem entender que o Direito só é Direito quando
positivo, a resposta é que o Poder Constituinte é um poder
de fato, no sentido de que se funda a si próprio, não se
baseando em regra jurídica anterior.
Para os que admitem a existência de um Direito
anterior ao Direito positivo, a solução é que o Poder
Constituinte é um poder de direito, fundado num poder
natural de organizar a vida social de que disporia o homem
por ser livre.
Na realidade parece preferível a segunda tese. O
Direito não se resume ao Direito positivo. Há um Direito
natural, anterior ao Direito do Estado e superior a este.
Deste Direito natural decorre a liberdade de o homem
estabelecer as instituições por que há de ser governado.
Destarte, o poder que organiza o Estado, estabelecendo a
Constituição, é um poder de direito.”
Rosah Russomano, Curso de Direito Constitucional, editora
Freitas Bastos, 1997, 5ª edição, RJ.
“Natureza do poder constituinte – No plano doutrinário têm
sido travadas discussões sobre a natureza do poder
constituinte.
Discute-se sobre se o mesmo é um poder de fato –
sendo, pois, força e, como tal, se impondo – ou se é um poder
de direito – provindo, assim, de noção jurídica anterior ao
Estado que estrutura.
Os que defendem a primeira tese apresentam inúmeras
argumentações.
Frisam, v.g., que a primeira organização de um Estado
encarna simples fato, que se não pode imiscuir em qualquer
categoria jurídica, eis que escapa à incidência e à dominância
de princípios de direito.
Ao constituir-se, o Estado é a condição do direito. Este,
pois, não o condiciona. Quando o Estado elabora o seu
primeiro estatuto fundamental, vincula-se tão-só a um “fato
natural”.
Acentuam ainda os adeptos dessa corrente doutrinária
que, mesmo quando não se trata da primeira Constituição
estatal, mas sim, da substituição de uma ordem jurídica já
existente por outra – através de movimentos revolucionários
ou de golpes de Estado –, o mais forte será o depositário do
poder constituinte.
A destruição da Lei suprema e o lapso de tempo que
medeia entre essa destruição e a elaboração de outra
rompem qualquer vínculo jurídico entre ambas. Separam-se,
pois, por um intervalo de crise. O Estado, então, vai
reconstruir-se, em última análise, em termos muito
semelhantes aos de sua primeira Constituição. O poder
constituinte não mais é uma questão de direito. É tão-só
questão de fato.
Os que adotam o segundo ponto de vista observam,
com mais propriedade, que o poder constituinte não perde seu
caráter específico de poder de direito, pela circunstância de
não se alicerçar em preceito jurídico que anteceda ao Estado.
Não se condicionando a um estatuto jurídico anterior, é, não
obstante, um poder de direito.
E isto pelas razões seguintes.
O direito não é apenas direito quando se traduz em
termos positivos. Anteriormente a essa etapa, sublinhada pela
positividade, em todo agrupamento humano há uma idéia
sobre o que seja direito. Essa idéia, pois, antecede a
formulação de regras escritas, sendo-lhe corolário a exigência
de respeito às normas de conduta pelas quais se manifesta.
Os grupos humanos, porém, para progredir e afirmar-se,
precisam estar devidamente organizados. Necessitam de um
poder que os estruture e que reflita a idéia de direito existente,
seja qual for a origem que se atribua à mesma (divina,
sobrenatural, costumeira etc).
Esse poder (constituinte), em verdade, tem por alicerce
um fato: o de que toda coletividade, nesse ou naquele instante
histórico, tece, em torno do direito, uma determinada
concepção. Justamente por amoldar-se a essa concepção,
por estruturar a sociedade visando a vivificá-la, situando-a
num encaixe jurídico, é um poder de direito.
A tese em pauta, pois, acentua que o poder constituinte
não está condicionado pelo direito positivo, embasando-se,
porém, no direito anterior ao Estado.
Desse direito, na expressão de Burdeau, o poder
constituinte é o mais candente testemunho, eis que o mesmo
não antecede o Estado, senão porque se lhe impõe.”