a história constitucional brasileira

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Universidade do Sul de Santa Catarina
Campus Pedra Branca e Norte da Ilha
Curso: Direito
Disciplina: Direito Constitucional I
Professor: Valdez Rodrigues Venâncio
III - O PODER CONSTITUINTE - RESUMO
1. A TEORIA DO PODER CONSTITUINTE
É uma teoria da legitimidade do poder.
Surge quando uma nova forma de poder faz sua aparição histórica e revolucionária em
fins do século XVIII.
Nasce a teoria do poder constituinte, oposto ao poder decadente e absoluto das
monarquias de direito divino, invoca a razão humana ao mesmo passo que substitui Deus pela
Nação como titular da soberania.
O poder constituinte e a sua teoria são coisas distintas.
Poder Constituinte sempre existiu, porque jamais deixou de haver o ato de uma
sociedade estabelecendo os fundamentos de sua própria organização.
A Teoria do Poder Constituinte nem sempre existiu. Surgiu como o poder constituinte
nacional (soberania a serviço do sistema representativo ou transcende a vontade governativa do
monarca,do príncipe,de poderes absolutos).
A teoria do poder constituinte só se faz inteligível à luz de considerações sobre o
problema da legitimidade.
Emergiu de uma concepção em que a titularidade do poder era deferida exclusivamente
e por inteiro à Nação, única legítima para postular obediência ou estabelecer comando na
sociedade.
Do ponto de vista formal, o poder constituinte sempre existiu e sempre existirá, sendo
assim um instrumento ou meio com que estabelecer a Constituição, a forma de Estado,a
organização e a estruturada sociedade política.
Do ponto de vista material ou de conteúdo, individualizado e não generalizado,
formulado já em termos históricos no âmbito de uma teoria, o poder constituinte é conceito
realmente novo, com o objetivo de exprimir uma determinada filosofia do poder, incompreensível
fora de suas respectivas conotações ideológicas.
A teoria do poder constituinte empresta dimensão jurídica às instituições produzidas pela
razão humana.
Como teoria jurídica, prende-se indissociavelmente ao conceito formal de Constituição,
separa o poder constituinte dos poderes constituídos, toma-se ponto de partida e matriz de
toda a obra levantada pelo constitucionalismo de fins do século XVIII e primeira metade do século
passado, assinala enfim o advento das Constituições rígidas.
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A Constituição obriga os poderes constituídos, não obriga o poder constituinte. Institui o
governo, distribui a competência, separa os poderes, arma-os de prerrogativas, mas não constitui a
nação nem o corpo político, sempre soberanos para modificá-Ia.
O aspecto político de pode constituinte tem a função de fazer com que a nação ou o povo
(governados),sejam sujeitos da soberania.
Pelo conceito jurídico o poder constituinte, implica na existência prévia de uma
organização constitucional do qual ele é legitimado para o seu exercício.
O poder constituinte reside na Constituição, e para o seu exercício se serve de
determinados órgãos com caráter representativo.
O poder constituinte é competente para ultimar a mudança constitucional e poderá:
reformar a Constituição, ab-rogá-Ia, se limitar a pequenas emendas, ou uma revisão que venha
resultar a feitura de uma nova Carta.
O poder constituinte tem natureza política soberana, inerente à sua essência, absoluto,
desatado de vínculos restritivos que não os da direta e imediata expressão de sua própria vontade,
presente e atualizada.
Muito embora a teoria constitucional moderna, busca um caráter mais jurídico do que
político ao poder constituinte derivado.
Sob a óptica da soberania nacional faz da Constituinte um poder à parte, distinto dos
poderes constituídos provido de competência, tanto para a revisão total como parcial da
Constituição. Exerce poderes limitados.
Sob a óptica da soberania popular abrange duas alternativas teóricas, seguidas
historicamente: a francesa, segundo a qual a Constituinte é o povo (concepção falsa, visto que a
soberania é de natureza indelegável), e a americana, que vê na Constituinte ou Convenção apenas
uma assembléia limitada cujo trabalho se legitima unicamente com a aprovação do povo.
A titularidade do poder constituinte não se concentra nem se absorve num único titular,
visível ou definido. Há um poder constituinte de titularidade indeterminada.
A legitimidade de um poder constituinte assentado sobre a vontade dos governados e
tendo por base o princípio democrático da participação apresenta uma extensão horizontal
(amplitude de cidadãos que decide a matéria ou escolhe seus representantes), e vertical, (permite
mensurar o os graus de participação popular).
2. A TEORIA DE SIEYÈS
O poder constituinte, distinto dos poderes constituídos, é do povo (nação), mas se exerce
por representantes especiais. Não se faz necessário, acrescentava Sieyés, que a sociedade o
exerça de modo direto, por seus membros individuais, podendo fazê-Io mediante representantes,
entregues especificamente à tarefa constituinte, sendo-lhe vedado o exercício de toda a atribuição
que caiba aos poderes constituídos.
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2.1 Alguns apontamentos sobre a Teoria de Sieyès.
Sieyès publicou um panfleto intitulado “Que é o Terceiro Estado? Meses antes da
revolução Francesa. Para ele, a nação (povo) se identificava com o Terceiro Estado (burguesia),
que eram responsáveis por toda atividade econômica e serviços da cidade, sendo excluídos dos
serviços lucrativo e honoríficos que eram ocupados pelos outros dois Estados: a nobreza e o clero,
que eram partes privilegiadas que poderiam ser suprimidas sem afetar a subsistência da nação,
uma vez que ocupavam os cargos de decisão e as funções essências da coisa pública,
subjugando e oprimindo o povo, usurpando seus direitos. No manifesto o Terceiro Estado pedia
justiça e reivindicava uma parte, bem como, solicitava que seus representantes deveriam pertencer
ao Terceiro Estado, e sua representação igual a dos privilegiados.
Sieyès na idealização do "terceiro estado" parte de um conceito de Rousseau: o de
soberania popular, que é na essência o poder constituinte do povo, fonte única de que procedem
todos os poderes públicos.
Mas Sieyés é o teorista por excelência do sistema representativo e esse sistema se
mostra infenso às teses do Contrato Social, sobretudo aquela cláusula única a que reduzia
Rousseau todo o pacto de sociedade: "a alienação completa de cada associado com todos os seus
direitos na comunidade inteira".
O poder constituinte, distinto dos poderes constituídos, é do povo, mas se exerce por
representantes especiais (a Convenção). Não se faz necessário, acrescentava Sieyés, que a
sociedade o exerça de modo direto, por seus membros individuais, podendo fazê-Io mediante
representantes, entregues especificamente à tarefa constituinte, sendo-lhe vedado o exercício de
toda a atribuição que caiba aos poderes constituídos.
Neste sentido, um corpo de representantes necessita de uma Constituição na qual sejam
definidos os seus órgãos, as suas formas, as funções que lhe são destinadas e os meios de
exerce-las. As leis constitucionais regulam e organizam os poderes constituídos e não podem ser
por eles atingidas, pois somente a nação tem o direito de fazer a Constituição. O poder constituinte
é, por assim dizer um poder de direito, que não encontra limites em direito anterior, sendo
inalienável, permanente e incondicionado. A nação não está submetida a Constituição. Os poderes
constituídos, ao contrário, são limitados e condicionados, recebendo sua existência e sua
competência do poder constituinte, organizados e atuando de acordo com a Constituição.
Assim sendo, a nação, segundo o entendimento clássico de Sieyès, jamais deixa o
estado de natureza, visto que independe de leis, regras ou formas. Tem ela por conseguinte,
enquanto titular do poder constituinte, o direito absoluto de mudar a Constituição. Com a
Constituição é possível criar e organizar o Governo, produto do direito positivo; nunca porém a
Nação, obra do direito natural.
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As Constituições não podem assim vincular nem sujeitar a nação soberana, onde
basicamente reside o poder constituinte, matriz de todos os poderes constituídos que emanam da
vontade geral, vêm do povo ou seja da nação.
Como noção política, o poder constituinte, qual o concebeu Sieyès, se confunde com a
vontade da nação. É poder que tudo pode. Ao fazer a Constituição, ele não se autolimita, porque
sendo a expressão mesma da vontade nacional, não pode ser "acorrentado no exercício dessa
vontade por nenhuma prescrição constitucional, por nenhuma forma constituída".
A Constituição obriga os poderes constituídos, não obriga o poder constituinte; ela institui
o governo, distribui a competência, separa os poderes, arma-os de prerrogativas, mas não constitui
a nação nem o corpo político, sempre soberanos para modificá-Ia. A doutrina de Sieyès coloca
pois o poder constituinte fora da Constituição. Com essa doutrina porém ele se mostrará
posteriormente contraditório, carente de lógica, ao intentar conciliá-Ia com a aplicação do regime
representativo em matéria constituinte, ou seja, com a adaptação do regime representativo ao ato
fundamental de elaboração da Constituição.
Como afirma Sieyès, “uma Constituição pressupõe antes de mais nada um poder
constituinte”, é por essa razão, entre outras, que ela “somente pode ter por objeto assegurar os
direitos do homem e do cidadão”. Um dos meios essenciais de afiançar, pois, os direitos
individuais, consiste em traçar limites ao poder das autoridades constituídas, nomeadamente ao do
legislador, impondo-lhe no ato constitucional regras superiores das quais não possa eximir-se e
cuja alteração lhes escape: essas regras limitativas, obra de uma autoridade constituinte superior,
comporão a garantia dos particulares".
A grande descoberta ou o grande passo que a Ciência deu e a que se reportava o abade
Sieyès é indubitavelmente o que procede da verificação de que o poder constituinte existe como
fato. Mas não como fato apenas, senão também como valor, em cujo nome atuam com
legitimidade os poderes constituídos, que não devem confundir-se com o poder constituinte.
3. CARACTERES ESSENCIAIS DO PODER CONSTITUINTE
INICIAL – porque nenhum outro poder existe acima dele.
AUTÔNOMO – somente ao titular cabe decidir qual a idéia de direito prevalente no
momento histórico e que moldará a estrutura jurídica do Estado.
INCONDICIONADO – não se subordina a qualquer regra de forma ou fundo. Não está
regido pelo direito positivo do Estado (estatuto jurídico anterior).
4. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
O poder constituinte originário, também chamado de primeiro grau, genuíno ou de fato, é
aquele capaz de atribuir uma Constituição ao Estado que não deriva de nenhum outro poder
(jurídico, político ou social), não sofre qualquer espécie de limitação e não se subordina a nenhuma
condição previamente estabelecida.
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Além das características expostas (inicial, autônomo e incondcionado), acresce-se a
“política”, pois não encontra fundamento jurídico para o seu exercício.
5. PODER CONSTITUINTE DERIVADO
Indireto, instituído ou de segundo grau é o Poder Constituinte que reforma uma
Constituição já existente, dentro das regras e das matérias por ela previstas. Tal poder é
subordinado e condicionado, tendo que obedecer aos procedimentos e limites constitucionais que
lhe foram traçados, sob pena de inconstitucionalidade. Deriva do poder constituinte originário.
Apresenta as seguintes características: subordinado, pois está subordinado a regras
materiais, tais como as cláusulas pétreas; condicionado, posto que está condicionado a regras
formais do procedimento legislativo, e jurídico, pois sua razão de ser, seu fundamento jurídico é
um documento de caráter jurídico, a Constituição.
5.1 DECORRENTES - são os Poderes Constituintes aos quais a Constituição Federal atribuiu
competência para a elaboração de Constituições locais, dos Estados Federados, dentro dos limites
fixados. São também, naturalmente, subordinados, condicionados e jurídico. (Constituições dos
Estados).