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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
TEMA 9 : CONSTITUIÇÃO
Evolução histórica e características dos Estados:
IDADE ANTIGA: (4000 a.C até queda do Império Romano em 476d.C)
 Início do ordenamento dos povos em civilizações (egípcia, grega,
romana, persa, etc.);
 Formação de Estados, com certa organização de território e
nacionalidade;
 Teocracia;
 Monarquia absolutista, forma típica de governo;
 Instabilidade territorial.
IDADE MÉDIA: (queda do Império Romano até tomada de Constantinopla
1453)
 Feudalismo;
 Inexistência de um poder único, sem imposição de normas ‘oficiais’;
 Intensa instabilidade política gerada pelo conflito entre o imperador,
os senhores feudais e a igreja.
IDADE MODERNA: (após Constantinopla até a Rev.. Francesa 1789)
 Unidade política;
 Burguesia forte necessitava de um poder central fortalecido par
defender seus interesses em um nascente capitalismo;
 Maior proteção dos indivíduos;
 Início da formação dos verdadeiros Estados;
 Igreja perde força e deixa de ser uma das bases do Estado.
Surge após a Idade Moderna a Constituição em sentido estrito, que
devia ser escrita e respeitar as liberdades individuais. Com a Revolução
Francesa e a Independência dos Estados Unidos tivemos o início do Estado
Liberal, que assegurava as liberdades individuais, chamados de “direitos de
primeira geração”. (direitos civis e políticos)
Segundo os conceitos do liberalismo, o homem é naturalmente livre,
então, buscou-se limitar o poder de atuação dos Estados para dotar de maior
força a autonomia privada e deixar o Estado apenas como força de
harmonização e garantidor dos direitos.
Com o rompimento da tradição segundo a qual o poder era divino, o
abade francês Sieyès, séc. XVIII, criou a teoria do Poder Constituinte, cujo
titular é o povo, somente o povo pode determinar a criação e a modificação de
uma Constituição. Pode ser de 2 tipos: originário e derivado.
Poder Constituinte Originário (primeiro grau ou genuíno): é o poder de
criar uma nova Constituição, apresenta as seguintes características:
1) Político: dá origem ao ordenamento jurídico;
2) Inicial: dá início a uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior;
3) Incondicionado: não se sujeita a qualquer forma ou procedimento
predeterminado em sua manifestação;
4) Permanente: pode se manifestar a qualquer tempo, mesmo depois
de elaborada uma Constituição;
5) Ilimitado ou autônomo: não se submete a limites determinados pelo
direito anterior. Pode mudar completamente a estrutura do Estado ou
os direitos dos cidadãos.
Embora o povo seja o titular do poder constituinte, seu exercício nem
sempre é democrático. Uma constituição pode ser criada por um ditador.
Assim, a titularidade do poder constituinte é do povo, o que muda é a forma de
exercício deste poder.
A forma democrática de exercício pode ser direta ou indireta:
Direta: o povo participa diretamente do processo de elaboração da
Constituição, por meio de plebiscito, referendo, etc.
Indireta: a participação popular se dá indiretamente, por meio de
assembléia constituinte, composta por representantes eleitos pelo povo. A
assembléia constituinte é soberana, podendo elaborar e promulgar, sem
consulta ou ratificação popular, isso acontece por ela representar a vontade do
povo.
Poder constituinte derivado (segundo grau) é o poder de modificar a
Constituição Federal bem como elaborar as Constituições estaduais. É fruto do
poder constituinte originário. Tem como características:
1) Jurídico: é regulado pela Constituição;
2) Derivado: é fruto do poder constituinte originário;
3) Limitado ou Subordinado: é limitado pela Constituição, não podendo
desrespeitá-la, sob pena de inconstitucionalidade;
4) Condicionado: a forma de seu exercício é determinada pela
Constituição. Por ex. a aprovação de Emendas Constitucionais deve
obedecer ao previsto no Art.60 da CF/88
Fala-se hoje em um Poder Constituinte Supranacional, onde vários
Estados abriram mão de parte de sua soberania em prol de um poder central.
Trata-se de uma manifestação do direito comunitário, reconhecido como
hierarquicamente superior aos direitos internos de cada Estado
A constituição é a norma máxima de um Estado, que nasce com o
objetivo de limitar os poderes autoritários dos governantes em face dos
cidadãos. Trata-se de uma norma que está no topo de uma cadeia hierárquica
devendo ser observada por todos os integrantes de um Estado e ela serve de
base para todos os demais tipos de norma.
Temos uma sobrenorma que trata do conteúdo e das formas que as
demais normas devem conter, apresentando princípios que servem de guias
supremos ao exercício das respectivas competências. Também é correto
afirmar que a Constituição é um instrumento de organização política do estado
e de limitação do poder estatal face aos cidadãos, pois a constituição disciplina
a estrutura e a organização dos órgãos do Estado.
Estado deve ser entendido como uma entidade organizada que surge
das relações entre o povo e seus governantes dentro de um território, sempre
com o objetivo de alcançar o bem comum.
Todo Estado possui então 3 elementos:
1) Povo: que é constituído somente por aquelas pessoas efetivamente
ligado ao Estado. Os nacionais daquele lugar. Não se confunde com
a “população” que é qualquer um que esteja no território.
2) Território: que é o limite territorial para do poder de um estado.
3) Governo soberano: a entidade criada pelo próprio governo, para
que no interesse da sociedade promova as regulamentações das
relações e faça cumprir o que foi regulamentado. O governo é
soberano, pois dentro do território ele é o poder máximo, o poder que
representa os interesses do seu povo, e não estará o submetido à
vontade de nenhum interesse que não seja originário da vontade de
seus nacionais.
Para ser considerado efetivamente Estado, deve possuir uma
Constituição que garanta ao menos as liberdades individuais para seu povo e
expresse como estará organizado o exercício do poder.
A Constituição tem força normativa, impositiva sobre o ordenamento
jurídico de acordo com a vontade do legislador constituinte, não podendo ser
ignorada pela sociedade.
Na Constituição os direitos fundamentais e os princípios constitucionais
irradiam-se condicionando a aplicação de todo o ordenamento jurídico.
Hans Kelsen, jurista austríaco, elaborou a seguinte pirâmide hierárquica:
CONSTITUIÇÃO
Leis Infraconstitucionais (LC,LO,MP,
Dec Legislativo, tratados em geral,etc.)
Normas infralegais (portarias, intruções
normativas,etc.)
não
geram
direitos/obrigações
Esta pirâmide revela que a Constituição é mais “enxuta”, tem poucos
detalhes e que dela irradiam todas as outras normas, que vão se incorporando
mais no chamado “ordenamento jurídico” ( conjunto de normas em vigor).
As leis só podem ser elaboradas observando os limites da Constituição,
e as normas infralegais só poderão ser elaboradas observando os limites da lei
a qual regulamentam, e assim, indiretamente também deverão estar nos limites
da Constituição.
Exemplo Hipotético:
CONSTITUIÇÃO : É assegurado o direito à aposentadoria.
Lei infraconstitucional: A aposentadoria poderá ser requerida por
aqueles que trabalharam por 35 anos, recolhendo contribuição.
Norma infralegal: O recolhimento da contribuição previdenciária deverá
ser feito até o dia 10 de cada mês, através de guia especial, usando-se os
índices percentuais que encontram-se no Anexo II a este regulamento.
 A partir da EC nº45/204, os tratados e convenções internacionais
aprovados em cada do congresso nacional, em dois turnos, por 3/5
dos votos, passaram a ser equivalentes às emendas constitucionais.
Estrutura das Constituições
1) Preâmbulo: antecede o texto constitucional, sintetiza a ideologia do
poder constituinte originário, expondo valores e objetivos perseguidos
2) Parte dogmática: prevê os direitos e deveres criados pelo poder
constituinte, trata-se do corpo permanente da carta magna, pq essas
normas não apresentam caráter transitório, embora possam ser
modificadas pelo poder constituinte derivado, mediante EC.
3) Parte transitória: visa integrar a ordem jurídica antiga à nova,
garantindo segurança jurídica (ADCT= ato das disposições
Constitucionais Transitórias)
O preâmbulo é o prefácio da Constituição, ou seja, é o texto que precede
seus artigos. Na Constituição de 1988, seu texto é o que se segue:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em
Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado
Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos
de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a solução pacífica das controvérsias,
promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição
da República Federativa do Brasil.
O preâmbulo serve para definir as intenções do legislador constituinte,
proclamando os princípios da nova constituição e rompendo com a ordem
jurídica anterior. Sua função é servir de elemento de integração dos artigos que
lhe seguem, bem como orientar a sua interpretação.
Princípios fundamentais da Republica Federativa do Brasil
Os princípios fundamentais são as características essenciais de um
Estado. Representam os valores que orientaram o constituinte na elaboração
da Constituição, suas escolhas políticas fundamentais. Segundo Canotilho,
(Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1091-92.), são os princípios
constitucionais politicamente conformadores do Estado, que explicitam as
valorações políticas fundamentais do legislador constituinte, revelando as
concepções políticas triunfantes numa Assembléia Constituinte, constituindose, assim, no cerne político de uma Constituição política.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela
união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e
tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo,
que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição.
No “caput”, observa-se que a forma de estado adotada pelo Brasil é a
federação. Dá-se o nome de Federação ou Estado federal a um Estado
composto por diversas entidades territoriais autônomas, dotadas de governo
próprio. Por autonomia compreende-se um conjunto de competências ou
prerrogativas garantidas pela Constituição que não podem ser abolidas ou
alteradas de modo unilateral pelo governo central. A palavra federação vem de
“foedus, foederis” e significa aliança, pacto, união.
Do ”caput”, depreende-se, ainda, que a Federação brasileira é composta
por União, estados-membros, Distrito Federal e Municípios. Todos são pessoas
jurídicas de direito público, com vínculo indissolúvel (não há direito de
secessão em nosso ordenamento jurídico). Na CF/88 os Municípios foram
incluídos, pela primeira vez, como entidades federativas. Observe que os
Territórios não fazem parte da Federação. Por isso, nosso federalismo é de
terceiro grau: temos uma federação composta por União, Estados e Municípios.
Em outros Estados, o federalismo é de segundo grau, composto apenas pelas
esferas federal e estadual.
O Estado federal, segundo a doutrina, apresenta duas características:
autonomia e participação. A autonomia traduz-se na possibilidade de os
Estados e Municípios terem sua própria estrutura governamental e
competências, distintas daquelas da União. A participação, por sua vez,
consiste em dar aos Estados a possibilidade de interferir na formação das leis.
Ela é garantida, em nosso ordenamento jurídico, pelo Senado, órgão legislativo
que representa os Estados.
Entretanto, autonomia difere de soberania. No Brasil, apenas a
República Federativa do Brasil (RFB) é considerada soberana, inclusive para
fins de direito internacional. Só ela possui personalidade internacional. Os
Estados federados são reconhecidos pelo direito internacional apenas na
medida em que o a RFB autoriza.
Isso porque na Federação os entes reunidos, apesar de não perderem
suas personalidades jurídicas, abrem mão de algumas prerrogativas, em
benefício do todo (Estado Federal). Dessas, a principal é a soberania. Apenas
o Estado Federal (no Brasil, a RFB) é soberano para o Direito Internacional. Os
membros da Federação são apenas autônomos para o Direito interno.
A federação pressupõe um território, dentro do qual o Estado federal
exerce a soberania e a descentralização política dentro desse mesmo território.
Isso significa que os membros da federação têm capacidade política
assegurada pela Constituição.
No Brasil, a União, os Estados-membros e os Municípios, todos
igualmente autônomos, têm o mesmo “status” hierárquico, recebendo
tratamento jurídico isonômico. O governo de qualquer um deles não pode
determinar o que o governo do outro pode ou não fazer. Cada um exerce suas
competências dentro dos limites reservados pela Constituição.
A federação brasileira tem, ainda, como característica, a
indissolubilidade. Os entes federativos não têm direito a secessão (art. 1º,
“caput”, CF). Além disso, é cláusula pétrea (art. 60, § 4º, I, CF), não podendo
sofrer emenda tendente a aboli-la.
Nossa federação também tem como característica ter resultado de um
movimento centrífugo, sendo formada por segregação. Isso porque no Brasil o
Estado era centralizado, tendo se desmembrado para a formação dos Estadosmembros. Já nos Estados Unidos, por exemplo, os Estados se agregaram,
num movimento centrípeto, para formar o Estado federal.
Outra característica de nosso federalismo é que ele é cooperativo. A
repartição de competências entre os entes da federação se dá de forma que
todos eles contribuam para que o Estado alcance seus objetivos. Algumas
competências são comuns a todos, havendo, ainda, a colaboração técnica e
financeira entre eles para a prestação de alguns serviços públicos, bem como
repartição das receitas tributárias.
Voltando à análise do texto constitucional, outra informação importante
trazida pelo “caput” do art. 1º da CF/88 é que a forma de governo do Brasil é
a república. Entende-se por forma de governo o modo como se dá a instituição
do poder na sociedade e a relação entre governantes e governados.
São características da República: caráter eletivo, representativo e
transitório dos detentores do poder político e responsabilidade dos
governantes. Os governantes, na República, são eleitos pelo povo, o que
vincula essa forma de governo à democracia. Além disso, na República, o
governo é limitado e responsável, surgindo a ideia de responsabilidade da
Administração Pública. Finalmente, o caráter transitório dos detentores do
poder político é inerente ao governo republicano, sendo ressaltada, por
exemplo, no art. 60, §4º da CF/88, que impede que seja objeto de deliberação
a proposta de emenda constitucional tendente a abolir o “voto direto, secreto,
universal e periódico”.
Outra importante característica da República é que ela é fundada na
igualdade formal das pessoas. Nessa forma de governo é intolerável a
discriminação, sendo todos formalmente iguais, ou seja, iguais perante o
Direito.
No art. 1º, “caput”, CF/88, determina-se ainda que o regime político do
Brasil é o democrático. A expressão “Estado Democrático de Direito” não
implica uma mera reunião dos princípios do Estado de Direito e do Estado
Democrático, uma vez que os supera, trazendo em si um conceito novo.
Trata-se, na verdade, da garantia de uma sociedade pluralista, em que
todas as pessoas se submetem às leis e ao Direito, que, por sua vez, são
criados pelo povo, por meio de seus representantes. A lei e o Direito, nesse
Estado, visam a garantir o respeito aos direitos fundamentais, assegurando a
todos uma igualdade material, ou seja, condições materiais mínimas a uma
existência digna.
Nos dizeres de Dirley da Cunha Jr, (Curso de Direito Constitucional, 6ª edição,
p. 543.) “o Estado Democrático de Direito, portanto, é o Estado Constitucional
submetido à Constituição e aos valores humanos nela consagrados”.
Art. 2º São Poderes da União,
independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário
Esse artigo trata da teoria da tripartição dos Poderes, que surgiu com a
publicação de “A Política”, por Aristóteles e foi, posteriormente, trabalhada por
Monstesquieu na obra “O Espírito das Leis”.
Veja que ele fala em harmonia e independência entre os Poderes. A
primeira significa cooperação, colaboração entre os Poderes. Visa a garantir
que estes expressem uniformemente a vontade da União. Já a segunda traduzse na ausência de subordinação de um Poder a outro. Todos eles têm,
portanto, a mesma hierarquia.
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e
solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e
reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação.
A promoção do bem de todos, sem preconceitos, alçada pela Carta
Magna à condição de objetivo fundamental da República Federativa do Brasil,
consagra a igualdade formal como um dos objetivos da República Federativa
do Brasil. Um exemplo de sua aplicação é a reserva de vagas nas
Universidades Federais, a serem ocupadas exclusivamente por alunos
egressos de escolas públicas. Busca-se tornar o sistema educacional mais
justo, mais igual. Não se trata de preconceito, mas de uma ação afirmativa do
Estado.
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas
suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
I - independência nacional;
II - prevalência dos direitos humanos;
III - autodeterminação dos povos;
IV - não-intervenção;
V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
VII - solução pacífica dos conflitos;
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X - concessão de asilo político.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a
integração econômica, política, social e cultural dos povos da
América Latina, visando à formação de uma comunidade latinoamericana de nações.
O legislador constituinte se inspirou na Carta da ONU, assinada em
1945, ao escrever o art. 4º da CF/88. Naquela Carta, expressou-se o maior
sentimento da humanidade após o início da II Guerra Mundial: busca da paz.
Em nossa Constituição, tal sentimento foi registrado nos incisos III, IV, VI, VII e
IX. Observe que nela determina-se que a RFB buscará a autodeterminação
dos povos, ou seja, respeitar a sua soberania, não intervindo em suas
decisões. Isso porque defende a paz e, para tal, a solução pacífica dos
conflitos, assumindo que as relações entre os povos deve ser de cooperação.
Uma das consequências da II Guerra Mundial foi a independência das
colônias. Percebeu-se que, para haver paz, é necessário independência
nacional, ou seja, ter sua soberania respeitada pelas outras nações. Além
disso, verificou-se que a paz somente é possível com a igualdade entre os
Estados, pois a existência de colônias e as sanções impostas à Alemanha
após a Primeira Guerra Mundial foram as principais causas para a eclosão da
Segunda. A igualdade entre os Estados é uma contrapartida à independência
nacional: é o compromisso de que uns respeitem a soberania dos outros.
Esses são os motivos pelos quais os incisos I e V do art. 4º foram escolhidos
por nosso constituinte como princípios das relações internacionais do Brasil.
Finalmente, qual a imagem mais forte da II Guerra Mundial? O massacre
dos judeus, nos campos de concentração, promovido pelos nazistas. Uma
vergonha para a Humanidade. A Carta da ONU, em consequência, assume
como princípio o estímulo aos direitos humanos. Inspirado naquela Carta,
nosso constituinte elevou à condição de princípios a serem buscados pela RFB
em suas relações internacionais a prevalência dos direitos humanos e o
repúdio ao terrorismo e ao racismo.
O parágrafo único do art. 4º da Constituição traz um objetivo a ser
buscado pelo Brasil em suas relações internacionais: a integração econômica,
política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de
uma comunidade latino-americana de nações.
Qual a diferença entre direitos e garantias fundamentais?
Os direitos fundamentais são os bens protegidos pela Constituição. É o
caso da vida, da liberdade, da propriedade... Já as garantias são formas de se
protegerem esses bens, ou seja, instrumentos constitucionais. Um exemplo é o
habeas corpus, que protege o direito à liberdade de locomoção.
Os direitos fundamentais são tradicionalmente classificados em
gerações. Veja as principais características de cada uma delas a seguir:
Primeira geração: abrange os direitos relativos à liberdade, isto é, os civis e
políticos, reconhecidos no final do século XVIII, com as Revoluções Francesa e
Americana. Restringem a ação do Estado sobre o indivíduo, impedindo que
este se intrometa de forma abusiva na vida privada das pessoas. São, por isso
também chamados liberdades negativas: traduzem a liberdade de não sofrer
ingerência abusiva por parte do Estado. Exemplo: direito de propriedade.
Segunda geração: abarca os direitos referentes à igualdade: econômicos,
sociais e culturais. Em sua maioria, são representados por liberdades
positivas, isto é, direitos de se receberem prestações do Estado (políticas e
serviços públicos). É o caso do direito à educação, por exemplo. Alguns,
contudo, consubstanciam liberdades negativas. Exemplo: liberdade de greve.
Terceira geração: refere-se ao princípio da solidariedade (fraternidade).
Compreende os direitos difusos e os coletivos (supraindividuais). Citam-se,
como exemplos, o direito do consumidor e o direito ao desenvolvimento.
Parte da doutrina considera, ainda, a existência de direitos de quarta
geração. Esses incluiriam: o direito à democracia, o direito à informação e o
direito ao pluralismo. Desses direitos dependeria a concretização de uma
“civitas máxima”, uma sociedade sem fronteiras e universal.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: (...)
O dispositivo constitucional enumera cinco direitos fundamentais – os
direitos à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Apesar
de referir-se apenas a “brasileiros e estrangeiros residentes no país”, há
consenso na doutrina de que eles abrangem qualquer pessoa que se encontre
em território nacional, mesmo que seja estrangeira residente no exterior.