o direito sucessório dos conjuges e conviventes a luz do

CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPA
CURSO DE DIREITO
ACADEMICO
ROMULO ANTONIO MENDES SIMOES
“O DIREITO SUCESSÓRIO DOS CONJUGES E CONVIVENTES A
LUZ DO NOVO CODIGO CIVIL BRASILEIRO”
CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPA
CURSO DE DIREITO
ACADEMICO
RÔMULO ANTÔNIO MENDES SIMÕES
“O DIREITO SUCESSÓRIO DOS CONJUGES E CONVIVENTES A
LUZ DO NOVO CODIGO CIVIL BRASILEIRO”
Trabalho de Conclusão de Curso,
apresentado a coordenação do
Curso de Direito do Centro de
Ensino Superior do Amapá – CEAP,
exigido para obtenção do Grau de
Bacharel
em
Direito,
sob
a
orientação do Profº. Elias Salviano
Farias.
CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ
CURSO DE DIREITO
RÔMULO ANTÔNIO MENDES SIMÕES
“O DIREITO SUCESSÓRIO DOS CONJUGES E CONVIVENTES A
LUZ DO NOVO CODIGO CIVIL BRASILEIRO”
BANCA EXAMINADORA
____________________________________________
Orientador: Profº. Elias Salviano Farias
____________________________________________
1º. Examinador
____________________________________________
2º. Examinador
DEDICATÓRIA
Dedico in memoriam, aos meus pais que não mediram esforços aos meus
estudos.
Dedico Também in memoriam, a Fátima Simões que sempre esteve ao meu
lado me apoiando nas horas difíceis.
A minha esposa, que diante das dificuldades, sempre me socorreu com sua
força e obstinação.
A minhas filhas, pela força de prosseguir nesta busca incessante de saber.
A Adriana e Raquel, minhas netinhas, que são fontes primordiais de minha
inspiração.
AGRADECIMENTOS
A Deus, por estar junto a mim todas as horas.
Ao Professor Leonil de Aquino Pena Amanajás, que não mediu esforços
diante das vezes em que a ele recorri.
Aos Professores, que no decorrer do curso contribuíram ao meu aprendizado
e estiveram sempre prontos a esclarecer minhas dúvidas.
Aos colegas acadêmicos do grupo “OS JURADOS”, pela motivação e apoio
incondicional.
A minha família, que compreenderam os momentos de dificuldades e estudos.
EU VIM, VI E VENCI.
(CEZAR REI DE ROMA)
RESUMO
Com a Constituição Federal de 1988, foram introduzidas em nosso
ordenamento jurídico, novas formas de família, sendo uma delas a união estável
entre o homem e a mulher. Sendo assim, além da família oriunda do casamento,
passou-se a admitir no ordenamento jurídico pátrio o reconhecimento da união
estável como entidade familiar.
Neste trabalho, trataremos, especificamente sobre o direito sucessório dos
cônjuges e conviventes à luz do Código Civil. O objetivo primordial destina-se a
traçar a evolução ou o retrocesso do direito sucessório do companheiro (a),
analisando os aspectos teóricos e doutrinários, sob o método indutivo. Visa
demonstrar se houve ou não discriminação pelo atual Código Civil quanto aos
direitos dos companheiros em relação ao cônjuge. Em suma, busca-se no presente
trabalho, aclarar alguns aspectos relacionados ao tema em questão.
Palavras-chaves: Sucessão, União Estável e Conviventes.
ABSTRACT
With the Federal Constitution of 1988, were introduced into our legal system,
new forms of family, one of which the stable union between man and woman. Thus,
in addition to the family come to the marriage, it moved to admit the legal recognition
of the vernacular as a stable family.
In this work, treat, especially on inheritance law of the spouses and
conviventes the light of the Civil Code. The primary goal is to trace the evolution or
the setback of succession law partner of (a) by examining the theoretical and
doctrinal aspects, under the inductive method. It aims to demonstrate whether or not
there was discrimination by the current Civil Code regarding the rights of partners in
relation to the spouse. In short, seeks to apply in this work, clarify some aspects
related to the subject in question.
Key words: Succession, the Stable and Conviventes.
SUMARIO:
INTRODUÇÃO
09
CAPÍTULO I – EVOLUÇÃO HISTÓRICA
13
CAPÍTULO 2 - ESPÉCIES DE UNIÃO E SEUS REGIMES
17
2.1 - REGIME DO CASAMENTO
17
2.1.1 - Regime de Comunhão Parcial
18
2.1.2 - Regime de Comunhão Universal
20
2.1.3 - Regime de Participação Final nos Aqüestos
23
2.1.4 - Regime de Separação de Bens
24
2.1.5 - União Estável
25
2.2 - DIFERENÇA ENTRE UNIÃO ESTÁVEL E CONCUBINATO
28
2.3 - UNIÃO ESTÁVEL E O CONCUBINATO
28
2.4 - UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO
30
2.5 - PACTO ANTENUPCIAL
31
CAPÍTULO 3 - DIREITOS SUCESSÓRIOS
33
3.1 - SUCESSÃO E MEAÇÃO
34
3.2 - SUCESSÃO DO CÔNJUGE
34
3.3 – SUCESSÃO LEGITIMA
37
3.4 - SUCESSÃO DO CONVIVENTE
40
3.5 – COLATERAIS
43
3.6 - PODER PÚBLICO
44
3.7 - HERANÇA
44
3. 8 - SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
46
3.8.1 – Testamento
46
3.8.2 – Testamenteiro
51
3.9 – LEGADOS
52
3.9.1 - Espécies de Legado
52
3.9.2 - Dos Efeitos dos Legados
53
3.10 – CODICILO
54
CONCLUSÃO
58
REFERÊNCIAS
64
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 alterou profundamente a concepção jurídica
da família, trazendo ao lado da família criada pelo casamento, o reconhecimento de
outras entidades familiares, como, por exemplo, a união estável entre o homem e a
mulher, que até então, o mundo jurídico tentava agasalhar.
Com o advento do novo Texto Constitucional, mediante a promulgação da
Carta de Direitos de 1988, a dogmática constitucional, seguindo a construção
doutrinária e jurisprudencial de então, ampliou o conceito de família, nele incluindo a
união estável entre um homem e uma mulher e a família mono parental.
Embora as definições sejam, a rigor, formuladas pela doutrina, todavia, no
particular da união estável, o próprio diploma civil desenhou seu conceito no art.
1.727 dispondo que "é reconhecida como entidade familiar à união estável entre o
homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituição de família". Dessa forma, configura-se
tal união quando presentes os requisitos de diversidade de sexos, notoriedade,
estabilidade ou duração prolongada, continuidade, inexistência de impedimentos
matrimoniais e relação monogâmica (GONÇALVES, 2005).
Reconhecida como entidade familiar, há de se ressaltar a importância dos
aspectos sucessórios desse instituto no mundo das sucessões, que busca
regulamentar a transmissão do patrimônio de uma pessoa morta aos seus herdeiros,
na espécie, quando se tratar de membro de união estável.
A nova abrangência da família conforme o comando do art. 226 da
Constituição Federal, e de acordo com o novo Código Civil acabam com expressões
discriminatórias do Código de 1916 que se referia a "família legítima", sendo aquelas
formadas pelo casamento, como se gozassem de uma proteção especial do Estado.
Como conseqüência utiliza-se, simplesmente, a expressão "família" ou "entidade
familiar" para designar aquelas formadas pelo casamento civil ou religioso com
efeitos civis; pela união estável, e àquela formada por qualquer dos pais e seus
descendentes.
O texto constitucional vigente no Brasil decretou a igualdade entre a união
estável (concubinato) e o casamento, sendo assim, conferindo praticamente os
mesmos direitos para os companheiros e cônjuges.
Ressalte-se que a definição de união legal é a celebrada com a observância
das formalidades exigidas na lei, e união estável é uma relação em que às pessoas
se unem com o propósito de constituírem família, compartilhando interesses e
sentimentos. É a união entre homem e mulher configurada na convivência pública,
contínua e duradoura.
A Constituição Federal ao admitir a união estável como entidade familiar
inseria esta união no âmbito do Direito de Família, modificando as construções
jurídicas que a denominava "sociedade de fato".
Mesmo após o amparo legal da união estável na Constituição Federal, tal
proteção não atribui direito sucessório aos companheiros. Por isto foram criadas leis
para regulamentar o assunto.
A Lei nº. 8.971/94 foi declaradamente editada com o fim de regular o direito
dos companheiros a alimentos e à sucessão. A Lei foi redigida com má técnica, o
que não chegou a alcançar a originalidade do panorama brasileiro. O advento da Lei
nº. 9.278/96 menos de dois anos depois, veio regulamentar o § 3° do art. 226 da
Constituição Federal, e diz que dissolvida à união estável por morte de um dos
conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não
constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência
da família (parágrafo único do artigo 7º).
Com a entrada em vigor do Novo Código Civil, instituído pela Lei nº. 10.406,
de janeiro de 2002, é preciso verificar ainda as mudanças e os impactos ocorridos
no Direito Sucessório dos companheiros, fazendo um paralelo entre a Lei nº.
8.971/94 e a Lei nº. 9.278/96 que tratavam da matéria e analisar se o novo Código
Civil garantiu os direitos já conquistados ou se os suprimiu.
O que se pode observar neste novo instituto é que o legislador poderia ter
optado em fazer a sucessão da união estável equivalente ao casamento, mas não o
fez, restringiu apenas aos elementos essenciais. Preferiu estabelecer um sistema
sucessório isolado, no qual o companheiro nem é equiparado ao cônjuge, nem
estabelece regras claras para a sucessão. O artigo 1.790 do novo Código Civil,
numa primeira leitura, comparando com as legislações supracitadas, modificam a
sucessão entre companheiros.
Um outro ponto a se examinar concernente a este assunto, diz respeito ao
direito real de habitação, previsto pela Lei nº. 9.278/96 para a companheira, sobre o
imóvel de residência do casal. O novo Código Civil previu este direito, mas o fez
somente para o cônjuge, não contemplando o companheiro.
Das doutrinas referentes ao direito real de habitação, citadas neste trabalho, a
que se pretende reforçar, é a da teoria que garante o direito aos companheiros,
previsto no artigo 7º, parágrafo único, da Lei nº. 9.278/96, e que desta forma não
pode ser considerado revogado, por não ter sido contemplado no novo Código Civil,
apesar da tentativa de se absorver todas as matérias do contexto.
Inicia-se esta monografia, fazendo considerações gerais sobre o tema e
posteriormente apresentando a evolução histórica sobre união estável, o seu
conceito, as denominações recebidas, passando pelo "concubinato" e "impuro",
codicilos, testamentos, espécies de união, pacto antenupcial, fazendo ainda um
paralelo entre o casamento e a união estável e quais os seus requisitos. Será
tratada a sucessão em geral, apresentando conceito, histórico, espécies de
sucessão em geral, apresentando conceitos, históricos, espécies de sucessão e
sucessores, sucessão legítima e da ordem de vocação hereditária.
Por ser requisito da união estável a diversidade de sexo, não se aplica à
união homossexual as normas atinentes à união estável, pois constituem sociedade
de fato, com possibilidade de partilha de bens adquiridos em comum, que devem ser
administrado em condomínio, e sua regulamentação exige lei própria, portanto este
tema não será discutido nesta monografia.
A família antecede o Estado, o Direito e a Igreja. É algo natural que brota de
um instinto também natural, pela aproximação biológica das pessoas, que se
entrelaçam psicologicamente e se estruturam em sociedade como fato social.
Seja o casamento, com toda sua formalidade e melhor aceitação perante os
mais conservadores, ou a união estável, instituto que sempre existiu, porém que
ganhou maior apreço e notoriedade após a Constituição Federal de 1988, sendo
tratada de maneira particular e individualizada no Novo Código Civil.
Inovações foram trazidas no Novo Código Civil no que concerne aos Direitos
Sucessórios, principalmente quando se trata das diferenças entre a sucessão dos
cônjuges e dos conviventes.
No Código Civil de 1916 os cônjuges estavam colocados em terceiro lugar na
sucessão hereditária, e no sistema atual passaram a integrar as primeiras classes
preferenciais, concorrendo com descendentes ou ascendentes do falecido, desde
que não estivessem separados judicialmente, nem de fato há mais de dois anos
quando da abertura da sucessão.
A posição do cônjuge supérstite melhorou com o advento do Novo Código,
porém o mesmo não aconteceu com o companheiro, que em alguns pontos foi
bastante prejudicado. As desigualdades são notáveis, e serão abordadas
especificamente nos capítulos a seguir.
CAPITULO 01
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Para
Rizzardo (2004,
p.
14), as
denominadas
“uniões
livres”,
as
extramatrimoniais entre o homem e a mulher sempre existiram, porém, nossa
sociedade não aceitava ou simplesmente relevava a um plano inferior.
Cumpre, primeiramente, observar que, numa fase primitiva, não havia
exclusividade nas relações entre o homem e a mulher. No alvorecer do gênero
humano, as uniões ocorriam em momentos de procriação, visando, sobretudo essa
finalidade, formando-se um elo à semelhança do que se efetua entre o macho e a
fêmea no reino animal guardando-se as devidas proporções, com domínio do líder
ou o mais forte do grupo, que vencia os concorrentes (RIZZARDO, 2004, p. 894):
Apresentam-se, embora, de relance, as várias fases da união entre o homem
e a mulher, até chegarmos ao Direito atual, resultado de uma longa evolução, que se
impôs em face do fato social, que tornou uma realidade a constituição da família
paralelamente à formada de forma oficializada.
Para Rodrigues (2002, p. 4), Origem e fundamento do direito sucessório – A
possibilidade de alguém transmitir seus bens, por sua morte é instituição de grande
antiguidade, encontra-se consagrada, entre outros, nos direitos egípcios, hindu e
babilônico, dezenas de séculos antes da Era Cristã. Todavia, as razões pelas qual a
lei agasalha o direito hereditário têm virado no correr dos tempos.
Para Venosa (2003, p. 91), Historicamente, há dúvidas acerca das origens
das duas formas de sucessão. Tudo indica que o testamento já era conhecido desde
os primórdios de Roma, que tivesse sido conhecido muito antes da Lei das XII
tábuas, que o admite. Contudo, nessa época, o ato de última vontade não é pratica
constante, já que é solene feito perante a assembléia popular.
De acordo com Venosa (2003, p. 34),
O legislador do Código Civil de 1916 ignorou a família ilegítima, fazendo
apenas raras menções ao então chamado concubinato unicamente no
propósito de proteger a família legítima, nunca reconhecendo o direito à
união de fato.
O Código Civil de 1916 previa uma divisão dos filhos em legítimos e
ilegítimos, nascidos de uniões oficiais ou não. Proibia ainda as doações e
disposições testamentárias à concubina (RIZZARDO, 2004, p. 896).
No Brasil, o Código Civil de 1916 fez raríssimas referências ao concubinato,
disposições que, em sua maioria, estigmatizavam as uniões livres, tendo por escopo
a proteção da "família legítima".
No Brasil, também foi à jurisprudência (1937) que abriu, lentamente, as portas
para os direitos em favor dos concubinos tendo aceitação a tese da remuneração
pelos serviços prestados pela mulher.
"Para justificar a indenização, formulou-se a teoria da prestação de serviços
ao companheiro, no período da convivência. [...] A partir daí começaram a proliferar
as decisões que concediam tal verba" (RIZZARDO, 2004, p. 897).
Coube à doutrina, a partir da metade do século XX, tecer posições em favor
dos direitos dos concubinos, preparando terreno para a jurisprudência e para a
alteração legislativa.
No Brasil, em legislação anterior ao Código Civil de 1916, altamente
influenciada pela codificação francesa, previa linha de vocação hereditária composta
pêlos descendentes, ascendentes, colaterais até o 10° grau e só posteriormente o
cônjuge sobrevivente, e ainda por último, o fisco. A Lei nº. 1.839 de 1907 inverteu a
posição do cônjuge sobrevivo com os colaterais, reduzindo-os ao 6° grau, regra que
foi mantida pelo Código Civil de 1916, e que posteriormente foi alterada pelo
Decreto-lei nº. 9.461 de 1946, limitando até o 4° grau o chamamento dos colaterais à
sucessão.
As leis brasileiras, no que concerne a respeito do casamento consagram-se
como um marco na revolução do conceito de “Família”, uma vez que a Constituição
Federal/88 assegura em seu art. 226, caput, que a família é a base da sociedade,
tendo especial proteção do Estado, e ainda reconhecendo de forma explicita e
intrínseca a União Estável entre o homem e a mulher, também como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (§ 3º). Deste modo, a
legislação infraconstitucional, vem contemplar às uniões extra matrimoniais, bem
como o novel Código Civil.
Contudo, o que se vê é que o casamento formal, aquele em que existia um
dogma da sociedade, parece ter perdido a importância, tanto foram os direitos
concedidos constitucionalmente e infraconstitucionais, com a diretriz de que “As
relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade,
respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos” (art. 1.724, CC).
Ao analisarmos e compararmos com as legislações anteriores, as disposições
do Art. 1.790 e seus incisos, o que se vê é que o companheiro assume privilégios
dantes imagináveis, até mais que os próprios filhos do “de cujus”, e mais
especialmente se estes não forem filhos comuns do casal, neste diapasão, o
companheiro terá a metade do que couber a cada um deles, o que é
incompreensível e contrário aos preceitos do Direito Natural, pois mesmo que se
reconheça que os conviventes merecem alguma proteção no caso de falecimento de
um ou outro, não se pode ignorar que estes têm a mesma necessidade que os filhos
do autor da herança.
"Se, por um lado, o casamento ainda guarda posição de proeminência
sociológica e jurídica em nosso meio, não é menos verdadeiro que a
entidade familiar sem casamento goza do beneplácito da sociedade e de
proteção constitucional" (VENOSA, 2003, p. 36).
O código de 2002 traça dispositivos que visam regular a entidade familiar sem
matrimônio, tanto no direito de família, como no direito das sucessões, nem sempre
com a eficiência necessária. (VENOSA, 2003, p. 36).
O mesmo se deve dizer com relação às inovações trazidas pelo Novo Código
Civil com referência à sucessão legítima, a partir da introdução do cônjuge na
relação de herdeiro necessário, vindo este a concorrer com os descendentes ou
ascendentes do autor da herança, o que repugna os mais elementares princípios de
direito natural e de ordem social.
Com efeito, o filho é e sempre será filho, assim como o pai e a mãe, mas o
mesmo não se pode dizer do cônjuge ou companheiro, que vão e vem ao sabor dos
sentimentos afetivos, amorosos e vicissitudes dos relacionamentos que unem
homens e mulheres. As pessoas se casam ou se unem pelas mais variadas
circunstâncias e motivos, como também se separam ou divorciam com a mesma
desenvoltura. Daí erigir o cônjuge ou companheiro à condição de herdeiro
necessário é uma grande temeridade, com enorme possibilidade de lesão àqueles
que são os verdadeiros necessitados e legítimos sucessores, ou seja, os
descendentes e ascendentes.
Com o advento do Novo Código Civil fica claro que o direito à sucessão
hereditária, nas leis da união estável, é assegurado de forma ampla ao companheiro
sobrevivente, se comparado ao direito do cônjuge supérstite.
CAPÍTULO 2
ESPÉCIES DE UNIÃO E SEUS REGIMES
2.1 - REGIME DO CASAMENTO
O casamento é a união do homem e da mulher buscando a plena comunhão
de vida com base na igualdade de direitos e obrigações, conforme trata o artigo
1.511 do Código Civil Brasileiro.
É forma tradicional e clássica de constituição da família, podendo ser civil ou
religioso com efeitos civis. O casamento civil é controlado pelo Estado para
verificação de possíveis impedimentos. É tido como contrato, pois depende do
consentimento expresso dos nubentes, sendo lavrado em cartório a declaração de
vontade dos mesmos. A definição de casamento, segundo o entendimento de Silvio
Rodrigues.
"Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a
união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas
relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência".
O matrimônio traz responsabilidades econômico-financeiras ao casal,
devendo este responder de maneira solidária a essas responsabilidades, segundo
dispõe Rolf Madaleno:
[...] com o casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição
de consortes, companheiros e, assim, responsáveis pêlos encargos da
família. A sociedade conjugal constitui uma unidade jurídica que se faz
titular do domínio dos bens que compõem o seu patrimônio, assim
compreendida a massa dos bens conjugais, que não se confunde com os
bens particulares e individuais dos sócios conjugais".
Ainda com relação aos efeitos patrimoniais provocados pelo casamento,
importante destacar a posição de Zeno Veloso (1997, p.81):
"O casamento desencadeia muitos efeitos econômicos, para o sustento do
lar, para as despesas comuns, para atendimentos dos encargos da família,
incluída nesta rubrica a manutenção da casa, a compra de coisas
necessárias à economia doméstica, para o sustento, guarda e educação
dos filhos".
O novo Código Civil adota o princípio relativo à variedade dos regimes de
casamento, assim o ordenamento não somente contempla modelos específicos ou
típicos, como permite aos nubentes estipular a respeito o que lhes aprouver, salvo
os casos especiais.
Assim, prevê o art. 1.639.“É licito aos nubentes, antes de celebrado o
casamento estipular, quanto aos seus bens, o que lhe aprouver”.
O Princípio da Liberdade dos Pactos Antenupciais permite aos nubentes a
livre escolha do regime que lhes convier, desde que haja observância do art. 1.641
do CC, podendo os nubentes escolher entre os regimes legais ou podem combinálos formando um regime misto ou especial, sendo-lhes lícito, ainda, estipular
cláusulas, desde que respeitados os princípios de ordem pública.
2.1.1 - Regime de Comunhão Parcial
Regulamentado pelo artigo 1.658 do Novo Código Civil, neste regime os bens
e obrigações que cada um dos cônjuges tinha antes de contrair matrimônio, ou que
mesmo após este, receberem por herança, não se comunicam, porém àqueles
adquiridos após o casamento presume-se esforço comum, comunicando-se e
cabendo administração dos mesmos por parte de ambos os consortes. Nesse
regime formam-se três massas de bens: os do marido, os da mulher e os bens
comuns.
a) Dos Bens Incomunicáveis no Regime de Comunhão Parcial de Bens
No regime de comunhão parcial não se comunicam e constituem o patrimônio
pessoal da mulher ou do marido, estão elencados no artigo 1.659 CC:
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na
constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges
em sub-rogação dos bens particulares;
III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
A anuência de ambos é necessária para os atos, a título gratuito, que
impliquem cessão de uso ou gozo de bens comuns. Em caso de malversação dos
bens, o juiz poderá atribuir à administração a apenas um dos cônjuges.
b) Incomunicabilidade de Bens Adquiridos com Titulo Anterior ao Casamento
Se o titulo aquisitivo precede ao patrimônio, achando-se tão somente
aquisição adiada por condição ou termo, o bem adquirido não entrará para a
comunhão. Se um rapaz solteiro vender o crédito um terreno seu, cujo valor só lhe
foi entregue após o casamento sob o regime de comunhão parcial, sua mulher a
nada terá direito, pois o recebimento do quantum prendeu-se a causas anteriores as
núpcias, como define o art. 1.661 CC;
Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma
causa anterior ao casamento.
c) Dos Bens Comunicáveis ou Patrimônio Comum dos Cônjuges
Basicamente, comunicam-se todos os bens adquiridos na constância do
casamento, sem que sua causa de aquisição preexista ao casamento, assim
comunicam-se, como transcreve o artigo 1.660 do CC.
Art. 1.660. Entram na comunhão:
I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só
em nome de um dos cônjuges;
II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou
despesa anterior;
III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os
cônjuges;
IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na
constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.
As dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus
bens particulares e em benefício destes não obrigam os bens comuns.
Os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas pelo marido
ou pela mulher para atender aos encargos da família, às despesas de administração
e às decorrentes de imposição legal.
2.1.2 - Regime de Comunhão Universal
De acordo com o artigo 1.667, do Novo Código Civil, fica estipulada no pacto
antenupcial que, tanto os bens que o casal já possui quanto aqueles que virão
adquirir na constância do casamento, tornar-se-ão uma massa, dando direito a cada
consorte de metade desse patrimônio comum, bem como das dívidas comuns,
ficando por conta de ambos a administração dos mesmos.
Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos
os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções
do artigo seguinte.
a) Bens Excluídos da Comunhão Universal
Embora o regime de comunhão universal implique a comunicabilidade de
bens presentes e futuros, excepcionalmente, a lei exclui da comunhão alguns bens,
por terem efeitos personalíssimos ou devido a sua própria natureza.
As hipóteses de bens e dividas da comunhão universal propostos pelo novo
código civil são mais restritas que as até então existentes. Diz o art. 1.668:
Art. 1.668. São excluídos da comunhão:
I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os subrogados em seu lugar;
II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes
de realizada a condição suspensiva;
III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus
aprestos, ou reverterem em proveito comum;
IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de
incomunicabilidade;
V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
Sobre o item l, é necessário trazer o posicionamento do professor Washington
de Barros Monteiro, que defende que embora omissa a lei, são também
incomunicáveis, os bens doados com cláusula de reversão, art. 547, Código Civil, ou
seja, com a morte do donatário o bem doado retorna ao patrimônio do doador que
lhe sobrevive, não e comunicando com o cônjuge falecido e também os bens
doados, legados ou herdados com cláusula de inalienabilidade.
A vantagem deste Regime de Comunhão Universal de Bens é a exclusão dos
bens em caso de dissolução da sociedade conjugal, não sendo nenhum dos
cônjuges responsáveis pelas dívidas contraídas anterior ao matrimônio, ou seja,
jamais um dos cônjuges será responsabilizado por um ato que não teve
conhecimento, ou mesmo tendo ciência desde ato, este não lhe trouxe nenhum tipo
de beneficio.
b) Dissolução da Comunhão Universal
A Comunhão Universal dos Bens cessa quando é realizada a partilha dos
mesmos ou nos casos em que se dissolver a sociedade conjugal, seja em virtude de
falecimento de um dos cônjuges, sendo por declaração judicial de nulidade de
casamento ou de anulação do mesmo, seja enfim pela separação judicial, o divorcio.
No caso de falecimento os bens são partilhados, ficando uma metade com o
cônjuge viúvo meeiro e a outra com os herdeiros do cônjuge falecido. Já na
separação judicial amigável e no litigioso, as partes e na falta de acordo o juiz
estabelece o modo de dividir os bens comuns.
Sendo o casamento declarado nulo um deles que os cônjuges estejam de
boa-fé, não produzirá efeito nenhum e cada um deles volta a sua situação
patrimonial que tinha antes da celebração do casamento. Se for ao contrário tendo
havido má-fé de uma das partes, o casamento é putativo, o cônjuge culpado perde
todas as vantagens havidas do cônjuge inocente, mas é obrigado a cumprir as
promessas que lhe fez no contrato antenupcial, dessa forma o cônjuge inocente
poderá pedir a divisão dos bens comuns como se o casamento tivesse sido válido.
Segundo Pereira (2004, p.137), a Cessão deste regime pode se dar:
I - Pela morte de um dos cônjuges, permanecendo o supérstite na posse dos bens
comuns na qualidade de cabeça-de-casal, até que se homologue a partilha,
incluindo nela os frutos, produtos e acréscimos, não excluídos os acrescentamentos
devidos à indústria, trabalho ou herança do cônjuge sobrevivente.
II - Pela anulação do casamento, quando sentença considerar putativa, pois em caso
contrário o decreto judicial anulatório retroage para se restituírem os cônjuges ao
status quo ante nuptias, vale dizer: considera-se não ter havido comunhão
reconhecida à boa-fé de ambos ou de um dos cônjuges, a sentença opera como se
a sociedade conjugal se dissolve pela morte.
III - Pela separação judicial, assim denominada na Lei n° 6.515, restabelecendo-se a
comunhão se eles se reconciliam.
IV - Pelo divórcio
Extinto a comunhão, procede-se à divisão do ativo e do passivo cessando a
responsabilidade de cada um dos cônjuges pelas dividas contraídas pelo outro,
salvo se, se tratar de divida contraída no interesse comum.
2.1.3 - Regime de Participação Final nos Aqüestos
O legislador do novo código civil de 2002 introduziu esta modalidade de
regime de bens, até então desconhecida da legislação brasileira, mas adotado,
dentre outros países, na Alemanha, França, Espanha, Portugal e Argentina.
Reclamam para sua opção, o pacto antenupcial, como regime da comunhão
universal e separação total de bens.
Representa um regime híbrido, ou misto, ao prever a separação de bens na
constância do casamento, preservando, cada cônjuge, seu patrimônio pessoal, com
a livre administração de seus bens, embora só se possa vender os imóveis com a
autorização do outro, ou mediante expressa convenção do pacto dispensando a
anuência (arts. 1.672, 1.673, parágrafo único c/c o art. 1.656 do CC). Mas com a
dissolução fica estabelecido o direito a metade dos bens adquiridos a título oneroso
pelo casal na constância do casamento art. 1.672 CC;
Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui
patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da
dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal,
a título oneroso, na constância do casamento.
Resumidamente, apuram-se os bens anteriores ao casamento, os subrogados a eles, os que sobrevierem a cada cônjuge por sucessão ou liberdade e as
dividas relativas aos bens. Estes são incluídos da apuração dos aqüestos art. 1.674
CC.
Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante
dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:
I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;
II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;
III - as dívidas relativas a esses bens.
Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o
casamento os bens móveis.
Na teoria a proposta é boa, pois conserva a independência patrimonial de
cada um, inclusive quanto ao incremento ocorrido durante o casamento, ao mesmo
tempo em que, se e quando da ruptura, a proteção econômica daquele que, direta,
indiretamente, ou pela só qualidade de parceiro, acompanhou a evolução patrimonial
do outro, sem ter bens em seu nome.
Ocorre que, na prática, considerando a complexidade da apuração contábil
proposta, tornando necessária não só, a exata identificação dos aqüestos, como a
respectiva valoração, a exigir, conforme o caso, a realização de perícia, tudo a tornar
extremamente morosa e onerosa a solução de eventual litígio, a tendência deverá
ser por desaconselhar aos noivos essa opção.
2.1.4 - Regime de Separação de Bens
Os bens dos cônjuges não se comunicam na constância do casamento e nem
depois de dissolvido o mesmo. Existem, portanto, dois patrimônios distintos, sendo
um do marido e outro da mulher, por decisão de ambos. Cabe a cada um dos
consortes administrarem seus bens, podendo aliená-los ou dispor conforme sua
vontade, devendo as despesas ser rateadas entre o casal.
a) Regime Obrigatório de Separação
A separação dos bens pode ser fruto e uma imposição legal, que segundo
Caio Mário da Silva Pereira (2002, p. 192), pode ser qualificativa de "separação
obrigatória" ou “separação”.
Temos no art. 1641, do Código Civil, as hipóteses onde deve ocorrer
obrigatoriamente a separarão dos bens.:
I — Das pessoas que contraírem com inobservância das causas suspensivas da
celebração do casamento
II - Das pessoas maiores de sessenta e cinco anos.
III - De todos os que dependerem, para casar de suprimento judicial.
Tais imposições ocorrem simplesmente pela preocupação da lei ou para punir
um dos nubentes. Um exemplo típico de punição é quando há interesse do tutor em
casar-se com o tutelado, ou do divorcio, enquanto não houver sido homologado e
decidido à partilha dos nubentes do casal, exceto se s provar a inexistência do dano
patrimonial para o cônjuge.
No caso de pessoas sobre o pátrio poder, portanto de menor entre 16 e 21
anos, a lei é mais branda, pois lhe permite contrair casamento pelo regime de
comunhão ou da comunhão parcial, se com isso anuírem seus pais, pois a estes
incumbe zelar pelo interesse dos filhos, e se entendem não haver inconveniente na
adoção de um daqueles regimes, o legislador não contraria seu julgamento. Além
disso, no mais das vezes, a base do patrimônio dos filhos será constituído, pela
herança a ser recebida dos pais, portanto, a estes cabe o recurso de fazerem
testamento, vinculando com cláusula de incomunicabilidade o quinhão dos filhos mal
casados, assim impedindo que ingressem na comunhão os bens recebidos por
sucessão hereditária.
2.1.5 - União Estável
A conceituação da união estável é a mesma dada pela Lei n° 9.278/96, ou
seja, convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituição de
família, como trata o artigo 1.723 do Código Civil Brasileiro.
"É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a
mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituição de família".
Importante ressaltar o caráter heterossexual de que trata o artigo supra. Não
será possível reconhecer como sendo "união estável" aquela entre pessoas do
mesmo sexo, não incidindo sobre estas, portanto, o disposto na legislação e na
abordagem ora apresentada.
As uniões extraconjugais sempre estiveram presentes na sociedade
brasileira, entretanto a jurisprudência foi durante muito tempo reticente sobre o tema
e alguns julgados acabaram por negar efeitos jurídicos a essas relações,
considerados como imorais. Aos poucos, a relação pura, sem impedimento
matrimonial foi, em algumas situações peculiares, reconhecida.
O avanço jurisprudencial da questão tornou-se de suma importância para a
evolução dos efeitos advindos dessas relações extra matrimoniais, afastando-se
graves injustiças presentes em leis ultrapassadas. Nesse sentido, o Supremo
Tribunal Federal acabou editando quatro súmulas jurisprudenciais a respeito, que
trouxeram mais justiça e conforto para esses relacionamentos que não eram
formalizados pela celebração do casamento. Exemplos: Súmula 35, Súmula 380,
Súmula 382, Súmula 447.
Durante muito tempo, aplicou-se tão-somente ao concubinato, regras relativas
ao Direito das Obrigações e não do Direito de Família, posto que a união estável só
fosse reconhecida como família, com o advento da Constituição Federal em vigor.
A expressão "união estável" é recente na terminologia legal brasileira, sua
consagração oficial foi obra da Constituição Federal de 1988, que a empregou no
art. 226, § 3°, garantindo a proteção do Estado para esse instituto.
Para que se reconheça o instituto da união estável, necessários se faz observar
os elementos componentes deste, quais sejam:
•
Estabilidade:
cabe
aos
companheiros
demonstrar
a
solidez
do
relacionamento.
•
Capacidade: tal como no casamento, há idade mínima de 16 (dezesseis)
anos para que se figure união estável.
•
Impedimentos: se houver qualquer impedimento do artigo 1.521, do Código
Civil, não configurará a união estável.
Aplica-se à União Estável a mesma regra do casamento no que diz respeito
aos efeitos patrimoniais. Muito embora não esteja esse instituto sustentado nas
reminiscências cartoriais, caracteriza-se como entidade familiar; o que implica dizer,
que os companheiros terão os mesmos encargos familiares que têm os cônjuges.
Necessário se fez, portanto, estabelecer regras sobre o patrimônio das pessoas que
mantêm essa relação de convivência. Segundo Rodrigo da Cunha Pereira.
O Código Civil em seu artigo 1.725 determina como sendo padrão à união
estável o regime da comunhão parcial de bens, mas dá liberdade aos companheiros
para que através de contrato disponham de um regime diverso, caso seja
deliberação da vontade de ambos.
Destaque-se o comentário de Oliveira (2003, p. 155):
"Em verdade, o contrato de vida em comum, ainda que prescindível,
constitui relevante meio de prova para fins de conhecimento e verificação
dos efeitos pessoais e patrimoniais da união estável, resguardando os
direitos dos companheiros e sua relação negocia com terceiros, servindo
como elemento de segurança de seus atos no plano jurídico. Por esse
ângulo, verifica-se que teria sido efetivamente útil dispositivo legal
permissivo do registro do contrato, para sua necessária publicidade,
trazendo conforto e garantia aos negócios jurídicos celebrados por pessoas
unidas estavelmente. Imagine-se a compra e venda de um imóvel por
terceiro que desconheça a situação pessoal do vendedor. Celebrado o ato
sem anuência de eventual companheiro, mais tarde poderia ser reclamada
sua anulação, se reconhecido o direito do meeiro sobre o imóvel alienado."
Os bens havidos antes da união estável não se comunicam, podendo ser fruto
de partilha ou herança apenas os bens adquiridos na constância da relação, se por
esforço comum dos conviventes, conforme trata o artigo 5° da Lei nº. 9.278/96.
Há a possibilidade dos conviventes estabelecerem o Contrato de Convivência,
que visa definir a questão financeira e dos bens do casal, tal como dispõe Bertolini
(2005, p. 33):
"O pacto convivencial, atestado por testemunhas, poderá ser levado a
registro no Cartório de Títulos e Documentos, a fim de que tenham a
necessária publicidade e para conhecimento de terceiros que venham a
contratar com os conviventes."
Normalmente o ajuste se faz com relação à futura aquisição de bens no curso
da união. Mas nada impede de que se estabeleçam regras sobre bens havidos antes
da assinatura do contrato, desde que efetivamente adquiridos após o início da vida
em comum. Por certo que a estipulação, em tais casos, haverá de ser expressa, com
indicação precisa dos bens abrangidos, uma vez que não se admite mera
acordância tácita decorrente de um contrato genérico.
2.2 - DIFERENÇA ENTRE UNIÃO ESTÁVEL E CONCUBINATO
Concubinato, de acordo com o artigo 1.727 do Código Civil Brasileiro trata-se
de relações não eventuais entre homem e mulher impedidos de casar.
Alguns doutrinadores entendem que existem duas espécies de concubinato,
adulterino ou incestuoso. O concubinato adulterino pode ter duas formas. A primeira
é a união com terceiro de pessoa casada e não separada do cônjuge. Esta forma
não gera efeito jurídico na órbita patrimonial, embora possa gerá-lo quanto à prole
advinda desta união. A segunda é a união concubinária de pessoa casada, mas
separada de fato de seu cônjuge. O incestuoso se dá quando há parentesco próximo
entre os amantes.
A diferença entre a união estável e o concubinato está no impedimento. Na
primeira situação, a relação é resguardada pela lei porque o casal está desimpedido
de contrair matrimônio, embora tenham optado por não formalizar a união, enquanto
que na segunda há a ocorrência dos impedimentos para o matrimônio previstos em
lei, ou seja, ainda que os concubinos quisessem se casar, não poderiam, por
estarem impedidos.
2.3 - UNIÃO ESTÁVEL E O CONCUBINATO IMPURO
Para entender a evolução histórica da união estável, é necessário distinguir: o
"concubinato puro" do impuro.
Na origem etimológica, segundo Oswaldo Froes (2.000), o vocábulo
concubinato, deriva de concubinatus, do verbo: concubere ou concubare, de raiz
grega, com sentido de mancebia, amasiamento, barreguice. Este é o conceito mais
primário de concubinato, tendo com a própria transformação social evoluído
bastante.
Pode-se definir o concubinato como espécie diferenciava, em concubinato
lato sensu (pela simples convivência) e concubinato stricto sensu (que se identifica
com uma sociedade de fato), cada qual significando um tipo de convivência íntima,
apesar de sempre more uxório, de um homem e de uma mulher. Deste modo,
Bittencourt (1998) ressalva que em sentido lato concubinato é "a união estável, no
mesmo teto ou em teto diferente, de homem e mulher, que não são ligados entre si
por matrimônio legal". Já no sentido estrito, é "a convivência more uxório, ou seja, o
convívio como se fossem marido e mulher".
Segundo a maior parte da doutrina, concubinato e união estável são
expressões sinônimas. Neste sentido, Bittencourt (1998) afirma: "Em poucas
palavras, concubinato é a união estável no mesmo ou em teto diferente, do homem
com a mulher, que não são ligados entre si por matrimônio." Ainda nessa linha,
Rodrigues (2000) enfatiza que: "A Constituição introduziu a idéia de união estável,
que a meu ver é a atual denominação que o legislador dá ao velho concubinato".
Na realidade, união estável é o concubinato puro, não-adulterino e o
concubinato propriamente dito, é o concubinato impuro ou adulterino, conforme
destacou Pereira (1997) em seu livro de Direito de Família Contemporâneo. Por
esse entendimento, Vianna (1999) ainda leciona que o legislador pátrio substituiu o
vocábulo concubinato por união estável; concubino/concubina por conviventes.
Contudo, continua a existir, o concubinato, como uma relação passageira, furtiva,
sem maior lastro, em que não se tem a intenção de relação duradoura, estável.
Azevedo (2004) define o concubinato no sentido amplo como "todo e qualquer
relacionamento sexual livre" e no sentido estrito, como "a união duradoura,
constituindo a sociedade familiar de fato, com afecctio societatis, respeito e lealdade
recíproco".
Pelas conceituações apresentadas conclui-se que o sentido amplo de
concubinato abrange diversas modalidades de uniões livres, incluindo as uniões
adulterinas e incestuosas (concubinato impuro). Porém, é no sentido estrito, que se
encontra assentada a expressão união estável e duradoura (concubinato puro) entre
duas pessoas, de sexo diferente, que passam a viver como se fossem marido e
mulher.
O Novo Código Civil brasileiro, nos arts. 1.723 e 1.727, acabou por assentar o
entendimento da divisão das duas formas de concubinato, ou seja, o concubinato
não-adulterino como união estável e o adulterino, simplesmente concubinato. O
concubinato, figura que havia sido sepultada com as leis disciplinadora da união
estável, foi ressuscitado pelo novo Código Civil, recebendo conceituação, mas sem
que se disciplinassem seus efeitos jurídicos, abrindo ensejo a novas discussões
doutrinárias e posicionamentos jurisprudenciais.
Os artigos 550 e 1801, III, do Código Civil, por exemplo, são destinados à
concubina partícipe da relação que se convencionou denominar "concubinato
impuro", não se aplicando tais regras ao concubinato puro (união estável).
2.4 - UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO
Outro aspecto que merece ser enfrentado é que a união estável e o
matrimônio não se confundem, tendo o próprio legislador constitucional cuidado de
afirmar que a lei deve facilitar sua conversão (união estável) em casamento. Ora, se
a lei deve converter a união estável em casamento, conclui-se que os institutos em
questão possuem naturezas diversas.
Com o advento do Novo Código Civil, os deveres e direitos pessoais e
patrimoniais gerados pela união estável são os mesmos gerados pelo casamento
(arts. 1724 e 1725 do CC).
Para Venosa (2004) a união estável passará a existir desde quando houver a
formação de uma família e é por isso que o legislador desejou proteger as uniões
que se apresentam com os elementos norteadores do casamento. Logo, é um fato
ser a união estável um casamento que se constitui sem forma exigida por lei e sem
algumas formalidades, com pequeníssimas diferenças.
Com efeito, a união estável constitui-se a partir de uma situação de fato, ao
passo que o casamento é o ato mais solene de nosso direito, somente tornando-se
válido após a celebração legalmente prevista. A união estável se prova através dos
meios juridicamente disponíveis (documentos, testemunhos, etc.), o matrimônio
pode ser provado pela certidão de casamento. O casamento é um negócio jurídico.
A união estável é uma relação de fato, onde as pessoas optam pela união fora dos
moldes tradicionais do casamento. Para a Constituição da República o direito de
família é espécie do gênero entidade familiar.
2.5 - PACTO ANTENUPCIAL
É no pacto antenupcial que os nubentes escolhem o regime de bens,
podendo também intervir terceiros, parentes ou não, que façam doação aos
nubentes em virtude do casamento. A capacidade para contratar o pacto antenupcial
não é a geral estabelecida no código. Para tanto os menores e os interditos
necessitam da assistência de seus pais, tutores ou curadores.
Existem alguns casos em que a lei obriga a escolha de determinado regime,
certos casos a imposição às partes do regime de separação (menores que não
tenham obtido o consentimento de quem de direito, menores de 18 e 16 anos, viúva
ou mulher que anulou o casamento ou tiver declarado nulo e casa de novo antes de
decorridos dez meses depois da viuvez ou da sentença, tutor ou curador que casa
com tutelada ou curatelada, antes de findar a tutela ou curatela, e antes de terem
sido prestadas as respectivas contas, juiz ou escrivão com viúva ou órfão sob
jurisdição, licença especial).
No pacto antenupcial as partes têm a liberdade para incluir as cláusulas e
condições que desde que não atentem contra disposições legais imperativas e não
prejudique direitos legais a situação ocupada pelas partes na família.
É obrigatório que o pacto antenupcial seja lavrado por escritura pública, assim
visando garantir a segurança de terceiros que tenham relações econômicas com o
casal, aplicando-se no caso, os princípios de solenidade e publicidade que
caracterizam os atos de interesses para coletividade. Caso não tenha esse pacto
sido registrado ele terá apenas validade entre as partes, com relação a terceiros não
terá nenhum efeito, neste diapasão Wald (1970);
Quando as partes adotam o regime legal, ou seja, da comunhão parcial,
não há necessidade de mandar registrar o pacto feito neste sentido, o que
também se torna dispensável quando o regime é necessariamente o de
separação, ou seja, nos casos legais expressos de regime de separação
obrigatória (1970, p. 87)
Notamos que há algumas exceções quanto ao registro desse pacto, pois
conforme vimos existem certas situações que mesmo não tendo esse pacto sido
registrado ele terá validade contra terceiros.
Se no corpo do pacto antenupcial existir uma cláusula que estipule prazo para
a realização do casamento, e esse prazo se expira sem a realização do matrimônio,
este pacto então caducará, se não houver prazo, qualquer uma das partes, inclusive
terceiro doador poderá notificar a outra dando prazo para a realização do
casamento, sob pena de caducidade do pacto antenupcial.
Quanto ao reconhecimento de filho, entendemos que qualquer modo valerá
como prova por escrito de filiação.
CAPÍTULO 3
DIREITOS SUCESSÓRIOS
Suceder significa substituir, tomar o lugar de outrem, no campo dos
fenômenos jurídicos. Na sucessão, existe uma substituição do titular do direito.
Deste modo, o sucessor substituirá o titular do direito, tomando tal titularidade para
si.
No sentido genérico, sucessão significa o ato pelo qual uma pessoa toma o
lugar da outra (ato ou efeito de suceder), conforme descrito no vocábulo do
Dicionário Aurélio, do autor Aurélio Buarque de Holanda Ferreira.
A sucessão, ou a transmissão da titularidade de direitos, pode-se dar de duas
formas: por ato inter vivos (como uma doação ou um contrato, por exemplo) ou por
causa mortis. No nosso ordenamento jurídico, o direito das sucessões trata apenas
da sucessão em razão da morte, porquanto a sucessão derivada de atos realizados
entre vivos seja objeto do direito contratual.
Deste modo, a sucessão causa mortis configura-se como a conseqüência
lógica da morte, que dará causa à transmissão da titularidade dos bens, direitos e
obrigações. Ao conjunto de tais direitos e obrigações que restam em razão da morte
do seu titular dá-se o nome de herança.
Considera-se aberta a sucessão no instante mesmo ou no instante presumido
da morte de alguém, nascendo, então, o direito hereditário, que acarretará na
substituição do falecido por seus sucessores a título universal nas relações jurídicas
em que aquele figurava segundo Giselda Hironaka.
Conforme se depreende dos artigos 1.784 e 1.786 do Código Civil, a
sucessão comporta duas modalidades: a legítima e a testamentária. A primeira
decorre da lei, a segunda da vontade do de cujus que, por disposição de última
vontade,
beneficia
alguém
com
uma
deixa
testamentária.
No
entanto,
independentemente de o sucessor ser legítimo ou testamentário, ele entrará na
posse dos bens da herança no momento da abertura da sucessão, no momento da
morte do autor da herança.
A sucessão pode operar-se a título gratuito (ex. doação) ou oneroso (ex.
comprar e venda); inter vivos ou causa mortis.
O objetivo dessa monografia é discutir os pontos críticos que tangem a
sucessão causa mortis ou hereditária, em relação à transmissão da herança, por lei
ou testamento aos companheiros e herdeiros.
A Constituição Federal assegura, em seu art. 5º, XXX, o direito de herança, e
o Código Civil disciplina o Direito das Sucessões em quatro títulos: "Da Sucessão
em Geral", "Da Sucessão Legítima", "Da Sucessão Testamentária" e "Do Inventário
e da Partilha".
O direito sucessório dos companheiros encontra-se no Livro V, Título I, Da
Sucessão em Geral, no artigo 1.790, do Código Civil.
3.1 - SUCESSÃO E MEAÇÃO
Em primeiro lugar, convém distinguir sucessão de meação de bens.
A meação, instituto de Direito de Família, refere-se ao regime de bens. Sendo
o regime do casamento ou da união estável, o da comunhão (universal ou parcial, ou
até mesmo o novo regime da participação final nos aqüestos), terá o sobrevivo, por
ocasião da morte do consorte, direito à partilha dos bens comuns. Tem-se, aí,
meação.
A sucessão, no entanto, independe do regime de bens. É deferida ao cônjuge
ou companheiro por força de seu status de consorte.
Na meação, os bens já pertencem ao sobrevivo, embora eventualmente
estejam em nome do falecido. Já na sucessão não, os bens pertenciam ao de cujus,
sendo-lhe deferida a título de transmissão gratuita causa mortis.
3.2 - SUCESSÃO DO CÔNJUGE
No sistema do Código Civil de 1916, inexistindo herdeiros necessários, a
herança era deferida ao cônjuge sobrevivente, qualquer que fosse o regime de bens,
desde que não estivesse dissolvida a sociedade conjugal na época da morte. A
separação judicial tinha que estar transitada em julgado, pois, pendente de
homologação ou de trânsito em julgado o decreto judicial, a dissolução da sociedade
é superada e absorvida pela morte, cujos efeitos, por mais amplos, prevalecem.
Dentre eles o direito à herança.
O cônjuge sobrevivente, na vigência do Código Civil de 1916, face às
alterações introduzidas nos parágrafos do art. 1.611 pela Lei n° 4.121/62, era
herdeiro único, na falta de descendentes e ascendentes; possuía direito de usufruto
de um quarto da herança se não era casado no regime de comunhão universal de
bens, concorrendo com filhos do falecido, e da metade se os herdeiros não fossem
filhos; possuía ainda direito real de habitação, se casado no regime de comunhão
universal de bens, no imóvel destinado à residência do casal.
Na vigência do Código Civil de 1916, o cônjuge não era herdeiro necessário e
não concorria na herança com os descendentes e ascendentes, possuindo apenas
direito de usufruto e habitação, porém, o Código Civil de 2002 introduziu diversas
inovações quanto ao cônjuge no direito sucessório, estando atualmente na situação
jurídica de herdeiro necessário, herdeiro concorrente com descendentes e
ascendentes, herdeiro único, conferindo-lhe ainda direito real de habitação e de ser
preferencialmente o inventariante.
A ordem da sucessão hereditária está indicada no art. 1.829 do Novo Código
Civil. Em primeiro lugar, são chamados os descendentes, tal como ocorria no Código
anterior, art. 1.603. Mas, pelo art. 1.829, l, do novo Código os descendentes
concorrem com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no
regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.641);
ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens
particulares.
"No que diz respeito à sucessão do convivente, em concorrência com os
herdeiros de primeira vocação, isto é, os descendentes, observa-se que o
legislador civil atual pretendeu, efetivamente, dar distinto tratamento a essa
sucessão concorrente, aplicando distintas imposições matemáticas se os
descendentes fossem filhos do convivente supérstite e do convivente
falecido, ou se, por outro lado fossem descendentes exclusivos do autor da
herança".
No entanto, somente se reconhece o direito sucessório do cônjuge supérstite,
se ao tempo da morte do de cujus não estavam estes separados judicialmente, ou
mesmo separados de fato por período superior a dois anos.
No que toca ao regime de separação obrigatória, ou seja, o regime que
disciplina o casamento daqueles que:
a) contraírem casamento com inobservância de causas suspensivas;
b) forem maiores de sessenta anos; e,
c) daqueles que dependerem, para casar, de suprimento judicial; o cônjuge
sobrevivente nada receberá. Tal disposição legal justifica-se pelo fato de que, se o
legislador quis impor o regime da incomunicabilidade dos bens aos casos citados,
não poderia ele vir agora e permitir tal comunicabilidade.
Portanto, o cônjuge sobrevivente apenas participará da legítima quando o
regime de bens era o da comunhão parcial e quando tenha o falecido deixado bens
particulares. Se não existem bens particulares, então só existem bens comuns.
Existindo apenas bens comuns, o cônjuge já receberá metade desses bens, de
modo que, a mesma causa que justificou a exclusão do cônjuge no regime de
comunhão universal justifica a exclusão neste caso. Se o cônjuge já receberá
metade de todos os bens, é medida de justiça não deixá-lo concorrer com os filhos
na outra metade destes mesmos bens.
Os bens particulares são:
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na
constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges
em sub-rogação dos bens particulares;
III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Se o regime de bens do casamento for o da comunhão universal, o cônjuge
sobrevivente recolherá metade do acervo na condição de herdeiro, pois a outra
metade já lhe pertencerá, constituindo a meação. Se o regime adotado for o da
comunhão parcial, a meação recairá sobre o patrimônio comum. Quanto ao regime
de separação convencional de bens, a jurisprudência tem admitido à comunicação
dos aqüestos – bens adquiridos na constância do casamento a título oneroso –
quando esses resultarem do esforço comum dos cônjuges.
3.3 – SUCESSÃO LEGITIMA
Pelo Código Civil de 1916, os herdeiros necessários, também chamados
obrigatórios, legitimários, reservatários, eram, apenas, os descendentes e os
ascendentes. Cônjuge e colaterais eram herdeiros legítimos, mas não necessários,
tanto assim que o art. 1.725 do aludido Código previa: "Para excluir da sucessão o
cônjuge ou os parentes colaterais, basta que o testador disponha do seu patrimônio,
sem os contemplar".
A sucessão do cônjuge, como já dissemos, sofreu profunda modificação no
novo Código.
A primeira alteração importante foi à colocação do cônjuge como herdeiro
também nas duas primeiras classes preferenciais, em concorrência, portanto, com
os descendentes e os ascendentes. É, com efeito, o que dispõe o art. 1.829:
Artigo 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado
este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação
obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão
parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
Tal disposição substitui o usufruto vidual, e com grandes vantagens, pois
agora o cônjuge tem não apenas o usufruto, mas direito a parte da herança. Mas é
bom se recordar que tal inovação só se aplica às sucessões abertas após a vigência
do novo Código, ou seja, se o de cujus falecer após 11 de janeiro de 2003.
Pela
nova
disposição
legal,
o
cônjuge
herda
juntamente
com
os
descendentes, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão
universal, ou no da separação obrigatória de bens, ou se, no regime da comunhão
parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares. Ou seja, herda o
cônjuge se for casado com regime de separação total de bens, participação final nos
aqüestos ou, não havendo bens particulares, comunhão parcial de bens.
O pressuposto da lei para a limitação quanto ao regime é de que, havendo
comunhão ilimitada (que é evidenciada no regime de comunhão universal – embora
neste também haja bens excluídos da comunhão – e no regime de comunhão parcial
em que não haja bens particulares do de cujus), não tem o cônjuge necessidade de
concorrer à sucessão com os descendentes. Esqueceu-se o legislador, contudo, de
que também no regime de participação final nos aqüestos pode haver comunhão
ilimitada.
Nos termos do art. 1.832, caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que
sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da
herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Então, se houver mais
de quatro descendentes concorrendo por cabeça, não haverá igualdade de
quinhões. O cônjuge herdará uma quarta parte, sendo as três restantes divididas por
cabeça entre os descendentes. Note-se que isto só ocorrerá se o cônjuge for
ascendente de todos os herdeiros com que concorrer. Havendo herdeiros não
descendentes seus (ainda que em concorrência com outros descendentes), sua cota
será sempre igual à deles.
Em segundo lugar, herdam os ascendentes, em concorrência com o cônjuge
sobrevivente. Aqui a lei não faz distinção quanto ao regime de bens do casamento;
em qualquer regime o cônjuge tem direito à concorrência na sucessão. Nos termos
do art. 1.837, concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um
terço da herança; mas lhe caberá a metade da herança se houver um só
ascendente, ou se maior for aquele grau.
Na falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro
ao cônjuge sobrevivente (art. 1.838), como já se dava no sistema passado.
Mantém o novo Código o direito real de habitação no art. 1.831, estendendo-o
a qualquer regime de bens. Não repetiu o novo Código a expressão "enquanto viver
e permanecer viúvo". Obviamente o direito só existe enquanto viver o cônjuge, não
sendo transmissível com sua morte. Quanto à exigência de que permaneça viúvo,
parece-nos revogada, embora seja criticável a nova disposição legal, em face do
caráter assistencial do instituto. É inconveniente que o imóvel permaneça gravado,
onerando o herdeiro em benefício do cônjuge que já se casou de novo e que,
provavelmente, não necessita mais do benefício.
O novo Código acresce também uma restrição para o cônjuge no art. 1.830:
seu direito sucessório se encerra não apenas com a dissolução da sociedade
conjugal, como no Código anterior (art. 1.611, caput), mas também com a separação
de fato por mais de dois anos. Trata-se, a nosso ver, de inovação inadequada, tendo
em vista que a separação de fato não extingue a sociedade conjugal, não devendo
ser causa de extinção dos direitos conjugais. Mas pode o cônjuge provar que essa
convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.
Por fim, cabe referir uma outra alteração importante no tocante à sucessão do
cônjuge: passa ele a ser considerado herdeiro necessário (art. 1.845). Isto significa
dizer que o cônjuge não pode mais ser afastado da sucessão por mero capricho do
de cujus, simplesmente testando em favor de terceiro. Somente por meio da
deserdação poderá o testador afastar seu cônjuge da sucessão.
Mas aqui também reside o maior defeito do novo Código nesse campo:
embora o cônjuge passe a ser herdeiro necessário, não cuida o novo diploma da sua
deserdação. Com efeito, embora o art. 1.961 preveja a deserdação dos herdeiros
necessários (aí incluído o cônjuge) e os dois artigos seguintes tratem,
respectivamente, das causas de deserdação dos descendentes por seus
ascendentes e dos ascendentes por seus descendentes, não há no novo Código
dispositivo que preveja as causas de deserdação do cônjuge.
Não sendo possível a aplicação da analogia em matéria restritiva de direito, a
omissão da lei fica sem qualquer possibilidade de solução, até porque as hipóteses
de deserdação tratadas na lei não seriam mesmo aplicáveis aos cônjuges. Assim,
até que se supra tal omissão, o cônjuge, embora herdeiro necessário, não pode ser
deserdado.
3.4 - SUCESSÃO DO CONVIVENTE
Somente em 1994, por meio da Lei nº. 8.971/94, reconheceu-se direito
sucessório aos companheiros.
O art. 2º desta Lei diz que as pessoas referidas no artigo anterior, ou seja, as
que vivam com pessoa solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva,
participarão da sucessão do companheiro nas seguintes condições: o companheiro
sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta
parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns; ao usufruto da
metade dos bens, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; na falta de
descendentes e de ascendentes, o companheiro sobrevivente terá direito à
totalidade da herança.
Estabeleceu-se, aí, portanto, direito sucessório e direito ao usufruto vidual, em
condições muito semelhantes às dos cônjuges.
Completando tal disposição, o art. 7º, parágrafo único, da Lei nº. 9.278/96, dá
ao companheiro o direito real de habitação, também em condições muito parecidas
com as dos cônjuges.
Estava assim completada a igualdade de tratamento entre cônjuges e
companheiros em termos de direitos sucessórios.
São gritantes as alterações trazidas pelo Novo Código Civil com relação à
sucessão, iniciando-se pelo fato do cônjuge ocupar a posição de herdeiro
necessário, e o convivente não dispor de tal benefício. Observa-se ainda, que a este
último não foi conferido expressamente o direito real de habitação, garantido ao
cônjuge, sobrevindo certa dúvida quanto à vigência da Lei nº. 9.278/96, e seu artigo
7°, parágrafo único.
É o entendimento de Garcia (2003, p. 40):
"[...] a solução que melhor se harmoniza com a regra constitucional é
concluir que o convivente, a despeito da ausência de previsão expressa,
também tem direito real de habitação".
Tal posição justifica-se pela não revogação expressa da norma supracitada
pelo Novo Código Civil, e ainda que se aplicada a Lei de 1916 em nada contrariará o
sistema atual.
O Código Civil de 1916 não conferia direito sucessório aos companheiros,
somente concedidos com a Lei n° 8.971/94. A referida lei, exigia, para a
configuração da união estável, que os parceiros convivessem há mais de cinco anos
ou tivessem filhos comuns e fossem solteiros, viúvos, separados judicialmente ou
divorciados, excluindo, portanto, os separados de fato.
A Lei nº. 9.278/96 não estabelece prazo para caracterizar a entidade familiar,
exigindo convivência duradoura, pública e contínua, com o objetivo de constituição
de família. Além de apresentar novos elementos configuradores da união estável,
sem fixar prazo, a nova lei conferiu ao convivente direito real de habitação no imóvel
destinado à residência da família, enquanto não constituir nova união ou casamento.
O artigo 1.790 do Novo Código Civil dispõe que o companheiro participará da
sucessão do outro, porém, somente quanto aos bens adquiridos onerosamente
durante a vigência da união estável, o que implica dizer que não terá direito a bens
que o companheiro possuía anteriormente ou que tenham sido objeto de herança ou
doação.
Se durante todo o período de convivência os companheiros não adquirirem,
por esforço comum, quer real ou presumido, sequer um único bem, quando da morte
de um deles, o sobrevivente nada receberá. Se, porventura, o companheiro que veio
a falecer, não tinha parentes sucessíveis, e era possuidor de um grande patrimônio
adquirido antes da união estável, ficará esta herança vacante para o ente público,
segundo o que dispõe o artigo 1.844 do Novo Código Civil:
"Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum
sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao
Município
ou
ao
Distrito
Federal,
se
localizada
nas
respectivas
circunscrições, ou à União, quando situada em território federal".
O artigo 1.790, inciso IV, do Novo Código Civil dispõe que, com o falecimento
de um dos conviventes, e não havendo parentes sucessíveis, o companheiro
sobrevivente terá direito à totalidade da herança. Mas, a herança de que trata o
referido IV em tese deve ser entendida como sendo aquela definida no "caput".
"A companheira ou companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos
bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável [...]".
Nota-se grande injustiça para com o convivente, no que se refere à vacância
da herança e também no concernente ao privilégio estabelecido em favor dos
parentes mais distantes, onde o consorte, embora seja o familiar mais próximo, tem
por direito apenas um terço da herança que também através de seu esforço se
estabeleceu, ficando dois terços para os ascendentes ou colaterais até o quarto
grau. É o entendimento de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (a. 7, n. 65,
mai. 2003):
"Assim, morto alguém que vivia em união estável, primeiros a herdar serão
os descendentes em concorrência com o convivente supérstite. Na falta de
descendentes, serão chamados os ascendentes em concorrência com o
convivente sobrevivo. Na falta também destes e inexistindo, como é óbvio,
cônjuge que amealhe todo o acervo serão chamados os colaterais até o
quarto grau ainda em concorrência com o convivente, uma vez, que, ao
final, são também os colaterais parentes sucessíveis. E só na falta destes
será chamado o convivente remanescente para, aí sim, adquirir a
totalidade do acervo. É flagrante a discrepância".
Num ponto, porém, se faz vantajosa a diferença entre os direitos sucessórios
para o companheiro em relação ao cônjuge supérstite. A concorrência com
descendentes é por completo benéfica ao companheiro, no quer diz respeito ao
direito de meação e herança, que são cumulativos para o mesmo. Por tratar o artigo
1.790 do Código Civil que o companheiro tem direito à meação dos bens adquiridos
onerosamente durante a vigência da união estável, este ainda tem direito a
percentual na herança atribuível aos descendentes ou aos ascendentes. Ilustre-se
com o exemplo de Oliveira (2003, p. 214-215):
"[...] uma pessoa falecida que deixe um único bem adquirido onerosamente
durante a convivência, herdeiro filho, e companheira; a companheira
receberá 50% do bem pela meação e mais 25% pela concorrência na
herança com o filho".
Diferentemente ocorre com o cônjuge que terá direito apenas a metade do
patrimônio referente à meação, restando igual porcentagem íntegra para o
descendente.
A Lei nº. 8.971/94, além da meação dos bens adquiridos pelo esforço comum,
conferiu ao companheiro sobrevivente à qualidade de herdeiro único na falta de
descendentes e ascendentes, portanto, incluído na terceira classe de herdeiro,
mesma posição ocupada pelo cônjuge. Existindo descendentes o companheiro
possuía direito de usufruto de um quarto da herança, e, concorrendo com
ascendentes, o usufruto aumentava para a metade dos bens.
3.5 – COLATERAIS
Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos. Exceto
uma hipótese disposta na lei, na sucessão dos colaterais não há direito de
representação. Esse só ocorre em favor de filhos de irmãos, que concorrem com
seus tios (artigo 1.640 do Código Civil). Exemplo: se o de cujus deixou dois irmãos e
sobrinhos, filhos de um outro irmão pré-morto, a herança será dividida em três
partes: duas partes caberão aos irmãos e uma parte caberá aos sobrinhos, que a
dividirão entre si.
Artigo 1.639 do Código Civil:
"Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no artigo
1830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau."
O ordenamento distingue, para efeito de sucessão colateral, o irmão germano
(filho do mesmo pai e da mesma mãe) do irmão unilateral (apenas um dos
progenitores é o mesmo). Desse modo, a herança do unilateral é circunscrita à
metade do que couber ao irmão germano. No caso de tios concorrerem com filhos
de irmão unilateral, esses só receberá metade do quinhão cabente aos tios, pois, por
direito de representação, recebem o que caberia ao pai.
Artigo 1.643 do Código Civil:
"Em falta de irmãos, herdarão os filhos desses". Assim, apesar de sobrinhos e
tios serem parentes colaterais em terceiro grau, a lei dá preferência aos primeiros.
3.6 - PODER PÚBLICO
O Poder Público apenas recolhe a herança na falta de herdeiros, não lhe
sendo reconhecido o direito da saisine.
Artigo 1.844 do Código Civil:
"Não sobrevivendo cônjuge, nem parente algum sucessível, ou tendo eles
renunciado à herança, essa se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se
localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território
federal".
3.7 - HERANÇA
O conceito de herança está intimamente ligado à idéia que uma dada
sociedade tem da propriedade privada. Assim, são inúmeras as formas pelas qual o
homem regulamentou a transmissão de bens de uma para outra geração.
Herança, no direito objetivo, é o conjunto de bens, direitos e obrigações de
um indivíduo, que não se extingue por sua morte e passa a seus sucessores. As leis
sobre a herança constituem um corpo de princípios e normas que regulam a forma e
os meios pelos quais os conjuntos de titularidades jurídicas se transmitem aos
herdeiros. A sucessão da herança efetua-se pela vontade do de cujus (primeiras
palavras da locução latina de cujus successione agitur, "de cuja sucessão se trata",
referindo-se à pessoa do falecido) por meio do testamento (sucessão testamentária)
ou, na ausência desses, pela vontade da lei (sucessão legítima).
O domínio e a posse da herança transmitem-se desde logo aos sucessores
do falecido, que a aceitam ou a recusam, expressa ou tacitamente.
A recusa só pode ser feita por escritura pública ou termo judicial. Nem todos
os direitos são transmissíveis, como ocorre com os direitos personalíssimos, que se
extinguem com a morte (pátrio poder, direitos políticos etc.). Os credores do
herdeiro, prejudicados pela recusa da herança, poderão aceitá-la em nome do
renunciante.
A herança compreende elementos extras patrimoniais e dívidas. Se as dívidas
superarem os bens, o herdeiro pode limitar a aceitação da herança, que no direito
brasileiro é sob benefício do inventário, isto é, o herdeiro não responde com seus
bens pessoais.
Em sentido subjetivo, herança é a situação jurídica do herdeiro, que dispõe de
certos direitos e obrigações, tais como o ato de solicitar a herança e pagar os
impostos sucessórios, além de satisfazer os legados. Esses são os bens certos e
determinados ou quantias certas que, em vida de seu proprietário, foram destinados
a sucessores determinados. O montante dos legados não pode exceder à metade
da herança se o testador tem herdeiros necessários.
Chama-se herança jacente aquela em que não há testamento nem cônjuge
sobrevivente ou herdeiro notoriamente conhecido, ou se todos os herdeiros a ela
renunciaram. Serão declarados vacantes os bens da herança jacente se, após as
diligências legais, não aparecerem herdeiros. A declaração de vacância da herança
não prejudica os herdeiros legalmente habilitados, mas decorridos cinco anos da
abertura da sucessão, os bens arrecadados passam ao município ou ao Distrito
Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, ou são incorporados ao
domínio da União.
Além de coisas e quantias certas, pode-se legar o usufruto de certos bens, ou
a prestação de alimentos, que abrange sustento, assistência médica, vestuário,
moradia e educação, se o legatário for menor. Os legados entram em caducidade
com o perecimento da coisa, ou sua alienação pelo testador ou ainda pelo
falecimento anterior do legatário, ou sua exclusão, nos mesmos casos em que,
legalmente, o podem ser os herdeiros, mediante declaração por sentença.
3. 8 - SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
Matéria disciplinada nos artigos 1.857 a 1.990 do Código Civil, a sucessão
testamentária ocorre quando a herança é atribuída às pessoas designadas pelo
testador em ato de última vontade (testamento).
3.8.1 - TESTAMENTO
a) Conceito
Definição doutrinária de testamento: "É ato unilateral, personalíssimo, gratuito,
solene e revogável pelo qual alguém, na forma da lei, dispõe sobre seus bens, no
todo ou em parte, ou faz outras disposições para depois da sua morte".
É considerado falho o conceito de testamento disposto no artigo 1.857 do
Código Civil.
É ato unilateral, visto sua função depender da vontade de uma só pessoa, ou
seja, do testador.
É ato personalíssimo, pois somente à pessoa que vai testar cabe a disposição
de bens. Em nosso ordenamento não se admite o testamento conjunto (artigo 1.863
do Código Civil), por duas ou mais pessoas no mesmo instrumento (testamento de
mão comum ou mancomunado), seja simultâneo, recíproco ou correspectivo.
É
gratuito,
pois
se
realiza
por
meio
da
transmissão
de
bens
independentemente de contraprestação; não visa à obtenção de vantagens para o
testador.
É ato solene, pois deve obedecer a formalidades essenciais prescritas em lei.
É revogável, pois cabe ao testador decidir se mantém ou não o testamento,
sem precisar motivar, tornando sem efeito o testamento anterior. É nula a cláusula
que proíbe a sua revogação (artigo 1.969, do Código Civil).
A revogação, portanto, é ato pelo qual o testador torna ineficaz um testamento
anterior, manifestando vontade contrária à expressa anteriormente. A revogação
somente pode ser feita por meio de um novo testamento, que não precisa ser
constituído como o revogado. Assim, um testamento público pode ser revogado por
um testamento particular.
A revogação pode ser:
•
Total: quando o testador posteriormente retira, no todo, a eficácia das
disposições precedentes. Não atinge, contudo, a parte não patrimonial.
•
Parcial: o testamento novo modifica em parte o testamento anterior,
subsistindo o que não for contrário ou incompatível com o posterior (artigo
1.970, parágrafo único, do Código Civil).
•
Expressa: quando conste claramente no novo testamento a revogação do
anterior.
•
Tácita: resulta de disposição diferente e incompatível com a disposição
anterior.
O testamento pode ser sobre parte dos bens, aplicando-se ao restante a
sucessão legítima.
Pode o testamento estabelecer outras disposições, além da disposição
referente a bens. O artigo 1.848 do Código Civil dispõe que o testador pode
estabelecer restrições aos bens (impenhorabilidade, incomunicabilidade, usufruto
em favor de outrem...). Pode tratar, também, de assuntos não ligados ao patrimônio,
por exemplo, o reconhecimento do filho.
O testamento é, também, ato causa mortis, ou seja, produz efeitos somente
após a morte do testador.
b) Caducidade do Testamento
Caducidade é a perda da eficácia do testamento, por ocorrência de fato
superveniente que torne prejudicado o objeto testado.
c) Capacidade Testamentária Ativa
Capacidade testamentária ativa é a capacidade para testar. Essa é a regra; a
incapacidade é a exceção.
São incapazes para testar (artigo 1.860 do Código Civil):
•
Os menores de 16 anos;
•
Os enfermos ou deficientes mentais;
•
Os que, ao testar, não estiverem em seu perfeito juízo;
•
Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Poderão ser acrescentadas ao rol do artigo 1.860 do Código Civil as pessoas
jurídicas, pois ante o artigo 1.857 do mesmo instituto "considera-se testamento o ato
revogável pelo qual alguém ...".
d) Capacidade Testamentária Passiva
Capacidade testamentária passiva é a capacidade para adquirir por
testamento.
A regra é a capacidade, onde são capazes de receber por testamento todas
as pessoas, físicas ou jurídicas, existentes ao tempo da morte do testador e não
havidas como incapazes (artigos 1.798 e 1.799 do Código Civil).
A incapacidade é exceção. São incapazes para adquirir por testamento
apenas as pessoas mencionadas nos artigos 1.799 e 1.801, ambos do Código Civil.
e) Formas de Testamento
O testamento é ato solene, exigindo forma escrita e requisitos ad substantiam,
cuja inobservância torna nula a manifestação de última vontade. Não se admite,
portanto, testamento fora dos modelos legais.
Os testamentos classificam-se em:
•
Ordinários;
•
Especiais.
f) Formas Ordinárias de Testamento
Testamentos ordinários são aqueles que podem ser adotados por qualquer
pessoa nas condições normais de sua existência.
Há, no sistema brasileiro, três espécies de testamento ordinário:
I - Público
É escrito por tabelião, de acordo com o que for ditado ou com as declarações
do testador, em presença de duas testemunhas. Só pode ser feito em idioma
nacional. Os requisitos essenciais do testamento público estão descritos no artigo
1.864 do Código Civil.
O artigo 1.866 do Código Civil reforça a obrigatoriedade de as declarações do
testador serem feitas de viva voz; conclui-se que o surdo-mudo não pode testar por
essa forma ordinária.
Ao cego só se permite o testamento público, conforme disposto no artigo
1.867 do Código Civil.
O analfabeto também só pode testar por meio da forma pública.
II - Cerrado
Também chamado secreto ou místico. O testamento cerrado é escrito pelo
próprio testador, ou por alguém a seu rogo, só tendo eficácia após o auto de
aprovação lavrado por oficial público, na presença de duas testemunhas. Pode ser
datilografado ou manuscrito em língua nacional ou estrangeira.
Os requisitos essenciais do testamento cerrado encontram-se no artigo 1.868
do Código Civil.
Não podem fazer testamento cerrado os analfabetos, os surdos-mudos (artigo
1.872 do Código Civil) e os cegos (artigo 1.873 do Código Civil).
III - Particular
Também chamado testamento hológrafo. É inteiramente escrito e assinado
pelo testador, lido perante três testemunhas e por elas também assinado (artigo
1.876 do Código Civil).
Pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira (artigo 1.880 do Código
Civil).
O testamento particular é facultado aos que podem ler e escrever.
g) Formas Especiais de Testamento
Testamentos especiais são testamentos permitidos apenas quando certas
pessoas são colocadas em circunstâncias particulares.
São espécies de testamentos especiais:
I - Marítimo ou Aeronáutico
Destinado a ser consumado a bordo de navios de guerra ou mercante, em
viagens de alto-mar (artigo 1.888 do Código Civil).
Pode revestir forma assemelhada ao testamento público (artigo 1.888 do
Código Civil) ou ao testamento cerrado (artigo 1.890 do Código Civil).
O artigo 1.891 do Código Civil estabelece o prazo de eficácia dessa forma
especial de testamento: "caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o
testador não morrer na viagem, nem nos 90 (noventa) dias subseqüentes ao seu
desembarque em terra, onde possa fazer na forma ordinária, outro testamento".
II - Militar
É a declaração de última vontade feita por militares e demais pessoa a
serviço do Exército, dentro ou fora do País, que estejam participando de operações
de guerra.
Comporta três formas:
•
Assemelhado ao público: artigo 1.893 do Código Civil;
•
Assemelhado ao cerrado: artigo 1.894 do Código Civil;
•
Nuncupativo: feita de viva voz, perante duas testemunhas, por pessoas
empenhadas em combate ou feridas, conforme estabelece o artigo 1.896 do
Código Civil.
3.8.2 - Testamenteiro
Testamenteiro é a pessoa encarregada de fazer cumprir as disposições de
última vontade do testamento. É o executor do testamento.
Pode ser nomeado pelo testador, em testamento ou codicilo (artigo 1.976 e
seguintes do Código Civil).
O juiz deve confirmar ou não a indicação do testamenteiro.
A testamentaria é função remunerada; apenas o herdeiro ou legatário a
exercerá desinteressadamente, mas o testador poderá fixar remuneração para o
herdeiro instituído, ou legatário.
Estabelece o artigo 1.988 do Código Civil que o testamenteiro que for
legatário poderá preferir o prêmio ao legado.
A
testamentaria
é
personalíssima,
intransmissível
aos
herdeiros
do
testamenteiro, além de indelegável conforme dispõe o artigo 1.985. Não obstante,
nada impede que o testamenteiro faça-se representar em juízo e fora dele mediante
procurador com poderes especiais.
3.9 - LEGADOS
Legado é uma coisa certa e determinada da herança deixada pelo testador a
alguém, ou seja, o legatário, em testamento ou codicilo. O legatário recebe a título
singular.
Quando o bem (certo e determinado) é atribuído a herdeiro legítimo
denomina-se pré-legado ou legado precípuo.
3.9.1 - Espécies de Legado
a) Legado de Coisa Alheia
O artigo 1.912 do Código Civil estabelece que seja nulo o legado de coisa
alheia, admitindo-se três exceções:
● Se, depois de feito o testamento, a coisa alheia vier a integrar o patrimônio do
testador (artigo 1.912 do Código Civil);
● Quando o testador determina que o herdeiro, ou o legatário entregue coisa de sua
propriedade a outrem, sob pena de se entender que renunciou à herança ou ao
legado (artigo 1.913 do Código Civil);
● Quando há legado de coisa móvel que se determine pelo gênero ou pela espécie
(artigo 1.915 do Código Civil).
b) Legado de Crédito ou de Quitação de Dívida
No legado de crédito, o devedor é terceiro, caracterizando-se verdadeira
cessão de crédito.
O legado será de quitação de dívida, se o devedor for o próprio legatário.
c) Legado de Alimentos
O artigo 1.920 do Código Civil estabelece que "o legado de alimentos abrange
o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da
educação, se ele for menor".
Os alimentos testamentários não se confundem com os alimentos legais.
d) Legado de Imóvel
No legado de imóvel, estabelece o artigo 1.922 do Código Civil que "se aquele
que legar um imóvel e ajuntar depois novas aquisições, estas, ainda que contíguas,
não se compreendem no legado, salvo expressa declaração em contrário do
testador".
A restrição é voltada para as ampliações ou os acréscimos externos ao imóvel
não-classificados como benfeitorias (parágrafo único).
e) Legado de Usufruto
Não fixando o tempo do legado de usufruto, entende-se que o testador o fez
para toda a vida do legatário – usufruto vitalício (artigo 1.920 do Código Civil).
Com a morte do legatário, consolida-se o domínio do nu-proprietário, que
pode ser um herdeiro ou terceiro.
3.9.2 - Dos Efeitos dos Legados
O artigo 1.784 do Código Civil estabelece que "aberta à sucessão, a herança
transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários"; o mesmo não
ocorre a respeito da posse e da propriedade do legado.
Quanto ao legado, o artigo 1.923 dispõe que "desde a abertura da sucessão,
pertence ao legatário à coisa certa, existente no acervo, salvo se o legado estiver
sob condição suspensiva".
Conforme ensina o Professor Silvio Rodrigues, "para obter a coisa objeto do
legado, deve o legatário pedi-la ao herdeiro, sendo-lhe mesmo expressamente
vedado entrar na posse da mesma, por sua exclusiva autoridade" (Curso de Direito
Civil, Vol. 6).
3.10 - CODICILO
As Ordenações Filipinas (L. IV, Tít. 86) mencionavam que o codicilo era um
testamento em que não havia instituição de herdeiro, seguindo, nisto, o Direito
romano (Institutas do Imperador Justiniano, L. II, Tít. XXV). A mesma forma externa
que existia para os testamentos vigorava para os codicilos, em nosso direito précodificado: podiam ser públicos ou particulares, e deviam ser testemunhados por
quatro pessoas homens ou mulheres; ou apenas três, em lugares pouco povoados.
Só quem era capaz de testar estava autorizado a outorgar um codicilo. Na
Consolidação das Leis Civis, Teixeira de Freitas regulou o codicilo nos arts. 1.077 a
1.082. No Código Civil de 1916, foi tratado nos arts. 1.651 a 1.655, que tiveram
como fonte o art. 2.456 do Projeto de Código Civil de Coelho Rodrigues, e Clóvis
Beviláqua que previa o codicilo em seu Projeto, art. 1.819. O Código Civil de 2002,
arts. 1.881 a 1.885, copiando, praticamente, as normas do Código velho, cuidou da
matéria.
Para Beviláqua (1953, p. 113),
“O codicilo não é um testamento menos solene, como no direito anterior,
em que não se institui herdeiro direto; é um memorandum de última
vontade, escrito, datado e assinado por pessoa capaz de testar, que
somente conterá disposições sobre o enterro do autor, sobre esmolas e
legados de móveis, roupas e jóias não mui valiosas, do uso particular do
disponente, e em que, ainda, é lícito nomear ou substituir testamenteiros”.
Miranda (1973, p. 243) enuncia:
“Codicilo, diminutivo de codex, pequeno rolo, caderninho, mantém-se
através dos tempos, com forma simplificada, inferior, do testamento.
Poderes,
extensão,
exigências
formais,
variaram,
desde
o
seu
aparecimento. Como os testamentos especiais, foi criação imposta pela
vida e constitui vitória da voluntas contra a forma”.
A palavra codicilo é de origem latina, significando pequeno escrito. Trata-se,
como o testamento, de um ato de disposição de última vontade. Parece o
testamento. Mas é menos que o testamento. Seu conteúdo é muito limitado. Trata-
se, aliás, de figura em extinção. O Brasil é um dos últimos países a admiti-lo. Não é
reconhecido mais em um só Código moderno, salvo o nosso.
Fixa o Código vigente, art. 1.881, o objeto possível do codicilo, que, como se
pode observar é restrito. Além do que está referido no aludido artigo, o codicilo pode
conter, também, a nomeação ou substituição de testamenteiros (art. 1.883) e
ordenar despesas de sufrágios por alma do codicilante (art. 1.998, segunda parte).
Afirmando o art. 1.609, II, que o reconhecimento de filiação pode ser feito por
escritura pública ou escrito particular, entendo que a perfilhação pode ser feita em
codicilo, ainda que o Código não se refira a esta hipótese nos dispositivos em que
indicou os objetivos do codicilo; esta conclusão resulta de interpretação sistemática
e diante do princípio universal de que o reconhecimento de filiação deve ser
incentivado e facilitado, resguardada a veracidade e segurança do ato.
O que tiver capacidade testamentária ativa – qui et testamentum facere
potest, ou seja, quem não estiver enquadrado no art. 1.860, pode fazer codicilo,
“mediante escrito particular seu, datado e assinado”. Só está habilitado a fazer
codicilo quem sabe e pode escrever. A forma do codicilo é hológrafa, simplificada,
muito semelhante à prevista no art. 1.879 para o testamento particular feito “em
circunstâncias excepcionais”, embora, neste, como nas formas ordinárias de
testamento, não se exija a aposição da data. Escrever, datar e assinar o documento
são requisitos essenciais. A falta de qualquer um deles torna nulo o ato. A lei não
exige a presença de testemunhas. O codicilo deve ser escrito, por inteiro, datado e
assinado pelo seu autor. Não se admite que alguém escreva ou assine a rogo do
codicilante.
Mas esqueceu o Código de 2002 de prever o codicilo escrito mediante
processo mecânico, para guardar harmonia com o que está previsto, para os
testamentos, nos arts. 1.864, parágrafo único; 1.868, parágrafo único; e 1.876, § 1o,
e já vinha sendo admitido na jurisprudência. O deputado Ricardo Fiúza atendendo
uma sugestão e, no Projeto de Lei no 6.960, de 1992, propôs que o art. 1.881 do
Código Civil fosse acrescido de um parágrafo único, dizendo que o escrito particular
(que contém o codicilo) pode ser redigido ou digitado mecanicamente, desde que
seu autor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas. O Relator
do Projeto, deputado Vicente Arruda, ponderou que a proposição apenas procura
adequar o texto a outras disposições que permitem o uso mecânico, e deu parecer
pela aprovação da mesma.
Por codicilo, como vimos, pode ser determinado providências sobre o enterro
do disponente, sufrágios por sua alma, nomeação e substituição de testamenteiro,
esmolas de pouca monta e legados de móveis, roupas ou jóias de pouco valor (“não
mui valiosas”, dizia o Código revogado), de seu uso pessoal.
Não foi fixado, logo, um critério rígido, quantitativo, estabelecendo uma fração
ou percentual para as disposições codicilares possíveis, como se via, por exemplo,
no Preussisches Allgemeines Landrecht (I, T. 12, art. 161), e que era a vigésima
parte do acervo.
Nossa lei fala de esmolas “de pouca monta” e legados de móveis, roupas ou
jóias, “de pouco valor”, estabelecendo, assim, um critério subjetivo. O valor permitido
nas deixas codicilares é uma quaestio facti, a ser apurada e verificada em cada caso
concreto. Na análise da disposição do codicilo, para efeito de se saber se ela
extrapolou, ou não, os limites legais, têm de ser feito um balanço; há de se comparar
o valor da deixa codicilar com o montante dos bens deixados pelo falecido.
Embora registrando que se trata de opinião minoritária, e que grandes
mestres têm parecer contrário, mantém-se o entendimento de que no caso de as
deixas codicilares ultrapassarem os limites legais, se não forem de pequena monta,
de pouco valor, não será nulo o codicilo, pois o juiz poderá fazê-lo convalescer,
reduzindo as disposições ao critério de modicidade imposto pelo Código Civil, e
invoca-se, por analogia, o art. 1.967, que, tratando das disposições testamentárias
inoficiosas, permite que as mesmas sejam reduzidas aos limites da metade
disponível do testador: salva-se o possível, preserva-se o útil, respeita-se, mesmo
decotando-a, a última vontade do de cujus.
O indivíduo pode outorgar um codicilo, quer tenha feito, ou não, testamento. O
codicilo conviverá com o testamento, integrando-o, completando-o, nos assuntos em
que puder o seu autor regular através desse ato. Se o outorgante não tiver
testamento, o codicilo terá vida isolada, respeitando-se, quanto ao resto, às regras
da sucessão legítima.
O codicilo pode ser revogado por outro codicilo, ou por um testamento
posterior.
Nem sempre o codicilo posterior revoga o anterior, pois os instrumentos
podem integrar-se, somar-se, complementar-se. O novo codicilo só revoga o antigo
se contiver cláusula expressa neste sentido, ou se as disposições forem
incompatíveis com as deste. Havendo determinações colidentes, perplexas, é óbvio,
prevalecem as do derradeiro codicilo, que, afinal, expressam a última vontade do
declarante.
Quanto ao testamento posterior, se este revogar expressamente o codicilo,
não há dúvida, nem questão. Mas o testamento posterior pode silenciar, e o Código
Civil, no art. 1.884, resolve que o codicilo se considera revogado, se o testamento
posterior não o confirmar ou modificar. Trata-se de um caso em que, por força de lei,
o silêncio funciona como manifestação de vontade.
O codicilo, à semelhança do testamento cerrado, e para manter secretas as
suas determinações, pode ser fechado, pelo seu autor; o instrumento, então, pode
se apresentar cerrado e cosido, e, até, com pingos de lacre sobre os nós da costura,
como é praxe fazer-se no testamento secreto.
Falecendo o autor do codicilo, far-se-á como no caso de testamento cerrado:
será aberto pelo juiz, que o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar
vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade (art. 1.875;
CPC, arts. 1.125 a 1.127).
CONCLUSÃO
A Constituição Federal admitiu a união estável como "entidade familiar", posta
sobre a proteção do Estado, inseriu a matéria no âmbito do direito de família. A partir
daí, deixou de gozar o casamento da aptidão exclusiva para servir de fundamento à
família.
Para regulamentar a matéria de sucessão entre companheiros de acordo com
artigo 226, § 3º, da Constituição Federal, foram promulgadas duas leis: 8.971/94 e
9.278/96. Ambas não chegaram a expressar originariamente o atual panorama
brasileiro, mas elevaram os direitos originados da união estável a patamares
similares aos do casamento, conferindo semelhança aos cônjuges e companheiros.
A dúvida que existia era se o advento da segunda lei havia ou não revogado a
primeira, ficando em aberto por algum tempo. Mas o problema que afligia os
intérpretes e aplicadores dessas leis esvaziou-se ante a entrada em vigor do novo
Código Civil.
Embora não haja revogação expressamente das Leis nº. 8.971/94 e a
9.278/96, com base nas pesquisas, conclui-se que a Lei n. 8.971/94 foi revogada
tacitamente porque o novo Código Civil abordou todos os assuntos nela contidos, e
a Lei nº. 9.278/96 não foi totalmente revogada porque permaneceu em vigor o
parágrafo único, do artigo 7º, de que trata o direito real de habitação.
Se houvesse limitação a este direito ter-se-ía uma grave injustiça. O legislador
garantiu ao cônjuge esse direito no artigo 1.831, do Código Civil, por analogia
aplicar-se-ia o mesmo ao companheiro, e ainda, se a norma especial já previa este
direito, não convém revogar e desamparar o convivente suprimindo o parágrafo
único, do artigo 7º da Lei 9.278/96, embora este posicionamento contrarie o
pensamento de alguns doutrinadores.
A posição do cônjuge sobrevivente melhorou no que diz respeito aos
problemas de ordem sucessória, ampliando-se os direitos que lhe assistem. Quanto
ao companheiro, em parte acompanhando as inovações em relação ao cônjuge,
também acolhe melhoramentos. Mas no que se distanciou da sucessão do cônjuge
foi efetivamente um desastre a regulamentação da matéria. Era de se esperar que o
companheiro supérstite tivesse também sua condição privilegiada, relativamente
àquela condição anteriormente descrita em leis, e tivesse garantido a igualdade de
direito em relação ao cônjuge sobrevivente, fazendo-se, assim, valer o direito
constitucional em sua amplitude.
Como se observou na regulamentação do direito sucessório do companheiro
no novo Código Civil, não houve as adaptações e consertos solicitados pela maioria
dos doutrinadores, mas sim uma regulamentação estrita, que frustra as expectativas
da comunidade jurídica e flagela as aspirações dessas entidades familiares.
Vem por isso recebendo críticas doutrinárias, começando por classificar o
companheiro como herdeiro eventual e mero participante. É lamentável o fato de o
legislador ter regulado a sucessão do companheiro no capítulo das Disposições
Gerais (Capítulo I, do Título I, do Livro V, da Parte Especial), enquanto que a
sucessão do cônjuge é corretamente tratada no capítulo da Ordem de Vocação
Hereditária, que se coloca no âmbito da Sucessão Legítima (Capítulo I, do Título II).
Com isso, o partícipe da união estável encontra-se em posição inferior em relação à
nova posição sucessória do cônjuge.
Na interpretação dos artigos 1.790, 1.845 e 1.846 do Código Civil, pode-se
verificar que o companheiro, ao contrário do cônjuge supérstite, não figura como
herdeiro necessário, o que acarreta a possibilidade do autor da herança dispor, em
testamento, da integralidade de seu patrimônio, ressalvado, conforme o caso, ao
companheiro sobrevivente o direito de meação quanto aos bens adquiridos
onerosamente na constância da união estável.
Embora o legislador tenha deixado de colocar expressamente o companheiro
supérstite como herdeiro necessário, óbice não há que ele concorra com os
descendentes comuns, na ordem de vocação hereditária, como herdeiro necessário.
O artigo 1.832 que trata da sucessão dos cônjuges diz que na concorrência
com descendentes, o cônjuge receberá quinhão igual aos que sucederem por
cabeça e não poderá receber quota inferior à quarta parte da herança se for com
ascendentes que concorrer. Isto não ocorreu no artigo 1.790. Se o companheiro
concorrer com filhos somente do autor da herança terá direito a metade que couber
a cada um deles e se concorrer com outros parentes sucessíveis terá direito a 1/3
(um terço) da herança. Mais uma vez a lei beneficiou só os cônjuges.
Outro tratamento reducionista concedido à união estável é o que limita o
direito do companheiro de só receber a totalidade da herança na inexistência de
parentes colaterais de quarto grau (primos, sobrinhos netos, tios avós). Isso é mais
que injustificável: é inconstitucional, uma vez que a Magna Carta equiparou os
institutos da união estável e do casamento, e a lei infraconstitucional vem fazendo
distinção.
Ademais, analisando o caput do artigo 1.790 do Código Civil, constata-se a
restrição da participação do companheiro na sucessão do outro somente sobre os
bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Valendo advertir que
esta restrição não imperava na Lei nº. 8.971/94, em que o companheiro poderia
herdar a integralidade do acervo quando não existisse descendente ou ascendente.
Por outro lado, o inciso IV deste artigo ressalta que não havendo parentes
sucessíveis o companheiro terá direito a totalidade da herança. Observa-se com isto
um problema quando se interpreta o "caput" e o inciso IV, conjuntamente.
Aos aplicadores do direito caberá uma interpretação construtiva com o
objetivo de garantir ao companheiro, na ausência de outros herdeiros, a totalidade
da herança, por força do inciso IV, do artigo 1.790 e do artigo 1.844, não permitindo
assim que a herança se torne vacante e passe para o acervo do Município, do
Distrito Federal ou da União.
Em face de alguns pontos críticos o ideal seria a supressão do artigo 1.790,
coadunando o companheiro e o cônjuge, na situação jurídica de herdeiros legítimos
no capítulo da ordem de vocação hereditária. Para tanto são necessárias algumas
alterações:
Acrescentar no artigo 1.829, no inciso III, ao lado do cônjuge, o companheiro.
Na concorrência com os descendentes o companheiro terá direito a quinhão
igual aos que sucederem por cabeça, acerca dos bens que fossem exclusivos do
falecido, não pertencentes ao acervo comum onerosamente adquirido na constância
da união estável.
O companheiro passaria a concorrer apenas com os ascendentes e não mais
com os parentes sucessíveis, como ocorre no artigo 1.790, excluindo dessa forma a
concorrência com os colaterais.
Nessa concorrência com ascendentes em primeiro grau, o companheiro terá
direito a 1/3 (um terço) e caberá a metade se houver um só ascendente, ou se maior
for aquele grau, não podendo receber quota inferior à quarta parte da herança, tal
como ocorre com o cônjuge.
Na falta de ascendentes e descendentes, o companheiro terá direito a
totalidade da herança.
O artigo 1.831 seria alterado para acrescentar o companheiro, na previsão do
direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família,
desde que, seja o único daquela natureza a inventariar.
Alteração do artigo 1.845, incluindo o companheiro na ordem de vocação
hereditária como herdeiro necessário, sendo assim não poderá o testador dispor da
totalidade dos bens, ficando reservado a metade dos bens da herança, que constitui
a legítima.
Essas alterações têm por objetivo dar um tratamento igualitário, o
reconhecimento e o respaldo para a justa sucessão dos companheiros.
Os debates sobre este tema, embora tenha sido pauta de discussão entre os
diversos estudiosos do direito, ainda perdurará por algum tempo, por estar ainda em
discussão no Congresso Nacional as mudanças em relação à sucessão expressa no
artigo 1.790 do novo Código Civil e ainda pelo fato, da sucessão das uniões entre
homossexuais continuarem sem qualquer previsão legal. Porém, cedo ou tarde,
haverá de ser reconhecido seus direitos como entidade familiar por força do princípio
da dignidade da pessoa humana.
Sendo assim, de acordo com o estudo apresentado, em síntese, segundo
entendimento, andou mal o legislador do novo Código no trato da matéria da
sucessão do companheiro, seja pela desigualdade de tratamento em relação ao
cônjuge, seja pela limitação da sucessão aos bens adquiridos na constância da
união, confundindo assim sucessão com meação.
Urge a correção dessas disposições, para evitarem-se assim afrontas às
normas constitucionais, mesmo agora, após entrar em vigor o novo Código Civil.
Quanto ao cônjuge, avançou o legislador no trato da sucessão, podendo-se
até mesmo ver exagero nas inovações.
Nesse sentido, embora notáveis as alterações no campo do Direito das
Sucessões trazidas no Novo Código Civil, o legislador se permitiu desigualar dois
institutos que em sua essência têm o mesmo objetivo, quais sejam, o casamento e a
união estável, que têm por finalidade constituir família.
Com o advento do Novo Código Civil o cônjuge passou a ser herdeiro
necessário, ocupando a terceira classe dos sucessíveis, mas concorrendo com os
descendentes do de cujus na primeira classe dos sucessíveis, e com os
ascendentes do falecido, na segunda classe dos sucessíveis. No entanto, o cônjuge
sobrevivente não concorre com os descendentes, se foi casado com o falecido no
regime da comunhão universal ou no da separação obrigatória de bens. Não
concorrerá, também, se o autor da herança não houver deixado bens particulares.
Importante ressaltar ainda, que, quanto aos casados pelo regime de
separação
obrigatória,
ou
seja,
aqueles
que
contraírem
casamento
com
inobservância de causas suspensivas, que forem maiores de sessenta anos ou que
dependerem de suprimento judicial para casar, o cônjuge sobrevivente nada
receberá.
No que concerne aos companheiros, às alterações foram mais expressivas, a
começar pelo fato de que o Novo Código Civil não trata o convivente como sendo
herdeiro necessário; também não garante a este, de maneira expressa o direito real
de habitação, tão somente disposto na Lei nº. 9.278/96, e muito embora ainda
restem dúvidas quanto à vigência da referida lei, as decisões tem sido no sentido de
aplicá-la.
Os companheiros só podem participar da sucessão do outro no que diz
respeito aos bens adquiridos onerosamente durante o período em que conviver em
união estável. Ao concorrer com filhos comuns, receberá uma porção equivalente à
que o filho tiver direito, porém, mais vantajoso lhe será quando concorrer com
descendentes apenas do autor da herança, caso em que receberá a metade do que
couber a cada um deles. Quando a concorrência for com outros parentes
sucessíveis do de cujus, seu direito se restringe a um terço do patrimônio que, em
tese, ajudou a construir, e que terá que dividir com pessoas distantes, e com as
quais pode nem ter tido contato. Não havendo, porém, parentes sucessíveis, terão
direito, então, à totalidade da herança.
Note-se que aparentemente, o convivente estaria numa posição confortável,
se comparado ao cônjuge, mas, há que se lembrar de que os bens a que tem direito
se resumem àqueles adquiridos durante o período em que perdurou a união estável.
Ilustre-se com o exemplo de uma pessoa que já tenha um patrimônio formado, e
resolve viver em união estável com outra; vindo a falecer tempos depois e, não
tendo outros parentes sucessíveis, deixará herança vacante para o Poder Público,
pois se no decorrer da convivência não adquiriu quaisquer bens, nada terá a herdar
o companheiro sobrevivente, ainda que tenha contribuído para a preservação
desses bens.
As famílias constituídas pelo afeto e pela convivência, são merecedoras do
mesmo respeito e tratamento dados às famílias matrimonializadas, no entanto, não é
o que ocorre. O judiciário deveria à luz de cada caso concreto, agir com Justiça e
considerar os partícipes de uma união estável como marido e mulher, ou seja,
interpretar os direitos e os deveres reconhecidos a eles, como também conferidos
aos companheiros, posto que hoje sejam assim considerados e aceitos os que se
uniram com laços mais estreitos e sólidos que aqueles feitos com papel.
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