TUTELA DOS DIREITOS COLETIVOS

Yvete Flávio da Costa
Organizadora
TUTELA DOS
DIREITOS
COLETIVOS:
Fundamentos e Pressupostos
Yvete Flávio da Costa
Organizadora
TUTELA DOS
DIREITOS
COLETIVOS:
Fundamentos e Pressupostos
Cultura Acadêmica
ISBN
UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA - UNESP
Programa de Pós-graduação em Direito - PPGD
Conselho Editorial
Prof. Dr. Paulo César Corrêa Borges (Unesp)
Prof. Dr. Carlos Eduardo de Abreu Boucault (Unesp)
Profa. Dra. Elisabete Maniglia (Unesp)
Prof. Dr. Luiz Antonio Soares Hentz (Unesp)
Mestrando Roberto Galvão Faleiros Júnior (Unesp)
Endereço para correspondência :
Avenida Eufrásia Monteiro Petráglia, 900 – Jardim Petráglia
Cep 14409-160 - Franca –SP
Contato: [email protected]
Diagramação: Talita Tatiana Dias Rampin, Tarcísio Rodrigues da Silva
Tutela dos direitos coletivos : fundamentos e pressupostos /
Yvete Flávio da Costa (organizadora). –São Paulo: Cultura
Acadêmica : Editora UNESP, 2011.
176 p.
Inclui bibliografia
ISBN: 000-00-0000-000-0
1. Direitos coletivos – Tutela. 2. Mandado de segurança
coletiva. 3. Ministério Público – Interesses individuais. 4. Direito
ambiental. 5. Direito processual civil – Juizes. 6. Litispendência.
7. Ação civil pública. 8. Bioética. I. Título. II. Costa, Yvete Flávio da
CDD – 341.4622
Índices para catálogo sistemático:
1. Ação civil pública..............................................341.4622
2. Bioética..............................................................340.78
3. Direito ambiental...............................................341.347
4. Direito processual civil – Juizes........................341.46226
5. Direitos coletivos – Tutela.................................341.4622
6. Litispendência....................................................341.46274
7. Mandado de segurança coletiva.........................341.2742
8. Ministério Público – Interesses individuais.......341.4622
Autores
Alexandre Walmott Borges
Alfredo José dos Santos
Antônio Alberto Machado
Caio Frederico Fonseca Martinez Perez
Jete Jane Fioratti
João Bosco Penna
Júlio César de Lima Ribeiro
Lillian Ponchio e Silva
Marcelly Fuzaro Gullo
Maria Carolina Florentino Lascala
Michelle Junqueira Tersi
Naiara Souza Grossi
Paulo Henrique de Oliveira Arantes
Riva Sobrado de Freitas
Talita Tatiana Dias Rampin
Wagner Jacinto de Oliveira
Yvete Flávio da Costa
APRESENTAÇÃO
A presente obra é fruto das atividades desenvolvidas na disciplina
“Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos”, ministrada no
segundo semestre de 2009 no âmbito do mestrado em Direito do Programa de
Pós-Graduação em Direito – PPGD da Faculdade de Ciências Humanas e
Sociais – FCHS da Universidade Estadual Paulista ―Júlio de Mesquita Filho‖ –
UNESP.
A disciplina, ofertada na linha de pesquisa n.III do PPGD (Efetividade e
Tutela dos Direitos Fundamentais), reflete aspecto fulcral da área de
concentração do mestrado (Sistemas Normativos e Fundamentos da Cidadania),
uma vez que abre perspectivas para problematizar o ordenamento jurídico
brasileiro a partir de um enfoque específico, a saber: a tutela coletiva.
A obra ora veiculada ao grande público teve origem em debates
travados em sala de aula pela reunião de pesquisas elaboradas pelos discentes
do PPGD. Trata-se, portanto, de publicação que reflete a atual preocupação do
PPGD: estruturar as pesquisas desenvolvidas para possibilitar seu
compartilhamento com a comunidade acadêmica, dentro de um projeto
específico de construção do conhecimento, que se preocupa com a efetividade
dos direitos fundamentais em seus mais diversos níveis.
Agradecemos a colaboração dos autores no preparo cuidadoso dos
estudos aqui organizados, entendendo que é compartilhando responsabilidades e
conhecimentos que conseguimos alcançar a excelência.
Yvete Flávio da Costa
Doutora e mestre em Direito pela PUC/SP;
Pós-Doutora pela Universidade de Coimbra/Portugal;
Docente dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito da UNESP
6
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
SUMÁRIO
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
Yvete Flávio da Costa
Talita Tatiana Dias Rampin .................................................................... 9
A tutela coletiva brasileira: análise dos procedimentos processuais
coletivos e das figuras de acionamento judicial
Talita Tatiana Dias Rampin ................................................................. 17
Breves reflexões sobre a legitimação do Ministério Público para a
defesa de interesses individuais homogêneos, no âmbito do direito
da criança e do adolescente
Paulo Henrique de Oliveira Arantes
Antônio Alberto Machado ................................................................... 43
Uma visão mais ampla quanto ao objeto e à legitimidade ativa do
mandado de segurança coletiva: comentários sobre a Lei
12.016/2009
Júlio César de Lima Ribeiro
Alfredo José dos Santos ....................................................................... 55
Compromisso de ajustamento de conduta ambiental: solução
acorde
Caio Frederico Fonseca Martinez Perez .............................................. 77
Legitimidade no direito processual coletivo brasileiro
Wagner Jacinto de Oliveira
Alexandre Walmott Borges ................................................................. 87
A litispendência nas ações coletivas
Maria Carolina Florentino Lascala
Riva Sobrado de Freitas .................................................................... 101
Direitos difusos e coletivos: uma análise sob a perspectiva de
atuação do juiz
Naiara Souza Grossi
Yvete Flávio da Costa ....................................................................... 113
O papel da bioética na tutela dos conflitos coletivos: reflexões sobre
a ADPF 54 e anencefalia
Lillian Ponchio e Silva
João Bosco Penna ............................................................................. 129
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
7
Limites subjetivos da coisa julgada na ação civil pública
Marcelly Fuzaro Gullo
Jete Jane Fioratti ............................................................................... 137
A tutela coletiva no direito ambiental
Michelle Junqueira Tersi .................................................................. 157
8
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
TUTELA DOS DIREITOS COLETIVOS:
Fundamentos e pressupostos
Yvete Flávio da Costa*
Talita Tatiana Dias Rampin**
SUMÁRIO: Introdução 1. Sistemas Normativos e Fundamentos da
Cidadania: inserção científica. 2. Tutela dos direitos coletivos: fundamentos e
pressupostos. 3. Considerações finais. REFERENCIAS.
INTRODUÇÃO
O presente capítulo é redigido com o objetivo geral de evidenciar e justificar os
estudos reunidos e estruturados na obra ―Tutela dos direitos coletivos: fundamentos e
pressupostos‖.
Fruto dos debates desenvolvidos no âmbito da disciplina ―Tutela dos Direitos
Coletivos: Fundamentos e Pressupostos‖, no Programa de Pós-Graduação em Direito –
PPGD da Faculdade de Ciências Humanas e Sociais – FCHS da Universidade Estadual
Paulista ―Júlio de Mesquita Filho‖ - UNESP, os estudos nesta oportunidade apresentados
refletem parte da pesquisa desenvolvida em nível de mestrado, contando com a adesão do
corpo discente e docente.
A proposta da disciplina, ao pretender analisar os fundamentos e pressupostos da
tutela coletiva (portanto, para além dos aspectos meramente formais ou procedimentais), foi
buscar uma melhor compreensão do campo de estudo que hoje se apresentar como direito
processual coletivo.
A inquietação inicial suscitada, sobre essa desconhecida ―tutela coletiva‖, é
evidenciada pelo seguinte questionamento: trata-se de uma nova forma de tutela ou a
novidade reside em seu recente incremento e uso?
A hipótese trabalhada foi que a tutela coletiva remete a uma gama de direitos há
muito existente e reivindicada, mas que, contudo, despertou maior interesse e atenção da
comunidade jurídico-acadêmica nos últimos tempos, seja pelo incremento das formas e
extensão das lesões ocasionadas em direitos coletivos, seja pela insuficiência que os estudos
tradicionais de tutela processual revelaram.
No presente trabalho, propõe-se uma reflexão sobre a correlação entre a área de
concentração do PPGD da UNESP (Sistemas normativos e fundamentos da cidadania), para
contextualizar o delineamento do estudo empreendido (Tutela dos direitos coletivos:
fundamentos e pressupostos) a partir de diferentes enfoques, concebidos e construídos por
cada um dos discentes envolvidos.
*
Doutora e mestre em Direito pela PUC/SP; pós-doutora em Filosofia e Teoria do Direito pela Universidade de Coimbra,
Portugal; Docente dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito da UNESP/Franca-SP. Líder do Núcleo de
Pesquisas Avançadas em Direito Processual Civil brasileiro e comparado – NUPAD.
**
Mestre em Direito pela UNESP, Franca-SP. Órgão de fomento da pesquisa: CAPES.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
9
O objetivo maior é verificar e analisar os principais instrumentos e medidas
colocadas pelo Direito a serviço da sociedade para fins de concretização dos direitos
coletivos, entendidos como conteúdo da cidadania brasileira.
Os capítulos que estruturam o trabalho convergem, todos, para o supracitado
desiderato, merecendo menção pontual para melhor compreensão da organicidade da obra: o
capítulo ―A tutela coletiva brasileira: análise dos procedimentos processuais coletivos e das
figuras de acionamento judicial‖, de Talita Tatiana Dias Rampin, irá traçar um panorama dos
procedimentos processuais coletivos, tecendo um histórico do seu afloramento normativo no
ordenamento jurídico estatal brasileiro; no âmbito processual, serão analisados pontos de
estrangulamento entre a forma e o conteúdo do objeto tutelado, em: ―Breves reflexões sobre
a legitimação do Ministério Público para a defesa de interesses individuais homogêneos, no
âmbito do direito da criança e do adolescente‖, de Paulo Henrique de Oliveira Arantes;
―Uma visão mais ampla quanto ao objeto e à legitimidade ativa do mandado de segurança
coletiva: comentários sobre a Lei 12.016/2009‖, de Júlio César de Lima Ribeiro;
―Compromisso de ajustamento de conduta ambiental: solução acorde‖, de Caio Frederico
Fonseca Martinez Perez; ―Legitimidade no direito processual coletivo brasileiro‖, de
Wagner Jacinto de Oliveira; ―A litispendência nas ações coletivas‖, de Maria Carolina
Florentino Lascala; ―Limites subjetivos da coisa julgada na ação civil pública‖, de Marcelly
Fuzaro Gullo; no âmbito material, são analisadas: ―A tutela coletiva no direito ambiental‖,
de Michelle Junqueira Tersi; a atuação do magistrado como fator determinante na tutela
coletiva, em ―Direitos difusos e coletivos: uma análise sob a perspectiva de atuação do juiz‖,
de Naiara Souza Grossi e Yvete Flávio da Costa; além do estudo de caso envolvendo
temática transdisciplinar, em ―O papel da bioética na tutela dos conflitos coletivos: reflexões
sobre a ADPF 54 e anencefalia‖, de Lillian Ponchio e Silva, que também faz uma análise
sobre uma das formas de ação coletiva na jurisdição constitucional.
1. SISTEMAS NORMATIVOS E FUNDAMENTOS DA CIDADANIA: INSERÇÃO
CIENTÍFICA.
Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 1988,
declarou-se um período de transição democrática, que logrou superar o período de exceção
vivenciado com a Ditadura Militar a partir da configuração de um Estado Democrático de
Direito.
São vários os dispositivos constitucionais que [re]afirmam a adoção do preceito
democrático: no preâmbulo, declara-se a instituição de um Estado Democrático; no artigo 1º,
afirma-se ser a República Federativa um Estado Democrático de Direito; não bastasse, há a
referência direta a preceitos que compõem o núcleo da democracia, destacamos, a
―cidadania‖ como fundamento desse modelo sui generis de Estado constitucional.
Mas o que é a cidadania? Qual é o seu conteúdo, os seus limites e possibilidades?
A CF/88 é silente sobre o conceito de cidadania, o que permite um questionamento
amplo sobre seu conteúdo. Não obstante a imprecisão do termo, seu entendimento perpassa,
necessariamente, sobre questões fulcrais para a organização da sociedade (p.ex., quando se
discute políticas públicas voltadas para a cidadania) e, também, dos sujeitos (p.ex., quando
se condiciona o gozo de um direito à comprovação da cidadania brasileira).
O conceito de cidadania perpassa elementos jurídico-formais e políticos. Se por um
lado serve como critério definidor dos sujeitos titulares de direitos e deveres dentro de uma
órbita social determinada (historicamente, geograficamente, entre outras), por outro, designa
um conjunto de interesses, direitos, deveres e garantias que devem ser efetivados.
10
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
Essas indagações (anunciadas sumariamente, para contextualizar o estudo)
permearam a reestruturação do PPGD da UNESP, que elegeu como objeto comum de
pesquisa a interseção entre o jurídico e o político entorno da cidadania, ao estabelecer como
respectiva área de concentração a temática ―sistemas normativos e fundamentos da
cidadania‖. O mote comum a todos os projetos de pesquisa desenvolvidos passaram a ser a
perquirição da cidadania (conteúdo, delineamento, limites, possibilidades) pelo viés
normativo (efetividade das normas, leis, ordenamentos jurídicos).
A proposta do PPGD, que não se prosta absoluta nem com uma ambição egoística
e pretensiosa, ao investigar a cidadania, permite-nos galgar pesquisas ideologicamente
firmadas em um projeto científico que propugna pela efetivação da demcracia em seus mais
diversos níveis. Por essa razão, foram cogitadas três linhas de pesquisa, que nada mais são
do que especificações ou dimensões de debate sobre a cidadania: I - Direito, Mercado e
Relações Internacionais; II - Direito, Sociedade e Políticas Públicas; e III - Efetividade e
Tutela dos Direitos Fundamentais.
A presente pesquisa está inserida na terceira linha, que investiga a efetividade e a
tutela dos direitos fundamentais, mas abre-se em diálogo com as demais propostas,
inclusive, com seus respectivos pesquisadores.
A temática dos direitos fundamentais, por si, implica uma gama vasta de digressões
teóricas. Serão eles direitos humanos positivados? Conseguem eles expressar toda a
complexidade cultural, étnica e histórica existente dentro de um mesmo território? Servem
eles à emancipação dos sujeitos ou, ao contrário, instrumentalizam um projeto de plasmação
de interesses, alinhados como elementos de conformação frente à uma forma de dominação
específica?
Essa diversidade de questionamentos suscitados demonstra a complexidade
temática, motivo pelo qual foi necessário estabelecer um núcleo central de problematizações
que fosse apto a dar coesão aos projetos de pesquisa abarcados pela linha, que tem a seguinte
descrição:
A legislação no estado democrático de direito deixa de se preocupar
somente com a tutela formal dos direitos, para também deter-se na
construção de condições que garantam o acesso à justiça no sentido da
efetivação dos direitos fundamentais. Neste sentido, o processo deixa
de ser um simples instrumento de aplicação do direito material e passa
a ser entendido como um meio capaz de aplicar e concretizar o direito
substancial na busca da promoção doa mais diferentes direitos. O
processo passa a ser, segundo a doutrina, um instrumento de
resultados políticos, sociais e jurídicos impregnados por valores éticos.
Pode-se, mesmo dizer, que o processo passa a objetivar a plena e
tempestiva satisfação dos titulares desses direitos. Procura-se, ainda,
estudar a tutela jurisdicional coletiva e sua efetivação. Com a gradual
disciplina das ações coletivas pelo direito brasileiro, passou-se a
desenvolver uma via adicional para a tutela dos direitos e interesses
coletivos, muito alem da tradicional visão de proteção dos direitos
individuais. A preocupação com a tutela dos direitos coletivos e
respectiva efetivação de tais direitos, reforçou a noção de uma
verdadeira função social do direito que deve ser melhor entendida e
discurtinada no âmbito da pesquisa acadêmica.1
1
Disponível em: http://www.franca.unesp.br/posdireito/interno-posdir-projetospesquisa.php Acesso aos 27 de junho de
2011.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
11
De modo que o crivo de reunião das pesquisas é mesmo a temática da efetividade
da tutela dos direitos fundamentais, perpassando aspectos do acesso a justiça, no qual,
destaca-se a questão da instrumentalização ou judicialização das demandas. Uma vez que
fragmentação ou pulverização de conflitos é um catalisador da negação de direitos e sujeitos,
houve a necessidade de erigir um projeto que conseguisse dar conta do fenômeno da
coletivização de litígios, que, em termos materiais, trabalhamos com a hipótese de servirem
melhor para a concretização da cidadania do que a litigação individual.
Imbuídos dessas aspirações, foi concebida disciplina e proposta de investigação
científica ―Tutela dos direitos coletivos: fundamentos e pressupostos‖, que centraliza o
debate a partir da especificidade do direito processual como campo de estudo, bem como, o
projeto ―Processo coletivo: acesso a justiça e direitos sociais‖, que permite uma análise a
partir da contingência meta ou transindividual.
2. TUTELA DOS DIREITOS COLETIVOS: FUNDAMENTOS E PRESSUPOSTOS.
O segundo movimento para melhor compreensão do objeto de estudo remete aos
contornos que a pesquisa ―Tutela dos direitos coletivos: fundamentos e pressupostos‖
adquiriu ao longo de seu desenvolvimento, sempre, liderado pela professora e pesquisadora
responsável, doutora Yvete Flávio da Costa.
A pesquisa reuniu pesquisadores das diferentes linhas, o que permitiu uma
oxigenação do debate, inclusive, no tocante aos direitos materiais envolvidos. Foi a partir das
experiências profissionais e do histórico de pesquisa trilhado por cada um dos discentes
envolvidos que foi possível estabelecer estudos interdisciplinários, que culminaram com as
pesquisas nesta oportunidade veiculadas.
Os temas escolhidos para dissertação não foram aleatórios, na verdade, cada
capítulo explora um diferente aspecto da tutela coletiva, compartilhando do mesmo objetivo
geral que é verificar a sua efetividade, no âmbito científico, formal-processual e material.
O primeiro estudo colacionado é ―A tutela coletiva brasileira: análise dos
procedimentos processuais coletivos e das figuras de acionamento judicial‖ de Talita
Tatiana Dias Rampin. Por ele, busca-se compreender a sistematização da pluralidade
normativa que regula os bens coletivos e conflitos deles decorrentes. Investiga-se a gênese
da tutela dos direitos coletivos e da tutela coletiva de direitos no Brasil, pontuando os
principais procedimentos e legislação aplicável no microssistema integrado e autônomo de
regulação. São analisados os procedimentos processuais coletivos especiais e comuns, com
base na categorização realizada por Gregório Assagra de Almeida, com enumeração dos
instrumentos de acionamento judicial disponíveis.
O segundo estudo é “Breves reflexões sobre a legitimação do Ministério
Público para a defesa de interesses individuais homogêneos, no âmbito do direito da
criança e do adolescente”, de Paulo Henrique de Oliveira Arantes, membro do Ministério
Público do Estado de São Paulo e que possui um histórico de pesquisa e atuação no âmbito
material específico dos direitos e interesses da criança e do adolescente. O objetivo geral do
trabalho é investigar a legitimação do parquet para a defesa de uma gama específica de
direitos coletivos da criança e do adolescente, qual seja: os individuais homogêneos.
Destacamos a linha ideológica perfilhada pelo autor, que preconiza a superação de uma
cultura que reifica o menor, e pela emergência de uma postura de concreta tutela, atendendo
ao preceito de proteção integral, de fundamento constitucional e infraconstitucional.
12
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
Ainda em temática transversal sobre a legitimação para agir, Júlio César de Lima
Ribeiro, orientado por Alfredo José dos Santos, investiga mutação legislativa no tocante ao
mandado de segurança coletivo, em ―Uma visão mais ampla quanto ao objeto e à
legitimidade ativa do mandado de segurança coletiva: comentários sobre a Lei
12.016/2009”. Nota-se, com ele, a preocupação no acompanhamento crítico da alteração, em
nível nacional, do regramento jurídico-estatal sobre um dos mais tradicionais instrumentos
democráticos de acesso a justiça: o mandado de segurança. A hipótese trabalhada é que a
edição Lei 12.016 de 07 de agosto de 2009 sedimentou, em nível legislativo, aspectos
fulcrais no tocante a aplicabilidade do writ, que, cogita-se, pode ter representado resultados
negativos e paralelamente positivos, para os aplicadores do direito e de modo geral, para
toda a sociedade.
O quarto trabalho é ―Compromisso de ajustamento de conduta ambiental:
solução acorde”, de Caio Frederico Fonseca Martinez Perez e Élcio Trujillo
,
que
guarda pertinência com a questão da legitimação para agir na medida em que problematiza a
firmação de compromissos de ajustamento de conduta (TAC) no âmbito material do direito
ambiental. Fechando o bloco temático sobre a legitimação, Wagner Jacinto de Oliveira traça
em ―Legitimidade no direito processual coletivo brasileiro” os principais aspectos do
instituto, tendo como pano de fundo a hipótese brasileira.
Passa-se, então, ao debate de outros institutos processuais, os quais têm revelado
constituírem pontos nevrálgicos da tutela coletiva: em ―A litispendência nas ações
coletivas”, Maria Carolina Florentino Lascala, membro da Advocacia Geral da União,
lotada na comarca de Ribeirão Preto/SP, sob orientação da professora doutora Riva Sobrado
de Freitas, propugna pela adaptação das regras de processo civil a partir da problematização
da repetição de ações em curso, que, segundo a ótica específica da tutela coletiva, impõe a
adoção de uma postura diversa da tradicional processualística vigente, qual seja, a reunião
das ações para julgamento conjunto; Marcelly Fuzaro Gullo, orientada por Jete Jane Fiorati,
em ―Limites subjetivos da coisa julgada na ação civil pública”, trilha as mesmas
premissas teóricas que postulam pela adequação de certos institutos processuais à realidade e
amplitude dos processos coletivos, sua hipótese de trabalho é que a oponibilidade da coisa
julgada e o alcance de seus limites subjetivos tiveram que ser adaptados às particularidades
que envolvem a tutela dos direitos coletivos, de forma a garantir a efetiva proteção dos
sujeitos prejudicados.
Em ―Direitos difusos e coletivos: uma análise sob a perspectiva de atuação do
juiz”, estudo elaborado em coautoria por Naiara Souza Grossi e Yvete Flávio da Costa, a
análise sofre alteração de perspectiva, revelando uma preocupação das autoras em não
somente analisar o conteúdo normativo do direito posto, como, principalmente, o uso que os
profissionais do Direito podem fazer dele. Nesse sentido, a hipótese levantada é que a
atuação do magistrado, atrelado a concepção principiológica erigida pelo Estado
Democrático de Direito, consagrado pela Constituição Federal de 1988, pode contribuir
sobremaneira para efetivação dos direitos difusos e coletivos.
Após a investigação jurídico-formal, de tez nitidamente processual, passa-se ao
estudo de formas de tutela que repercutem, ou melhor, que sofrem ingerência direta do
conteúdo material do objeto de tutela: a influência da bioética por Lillian Ponchio e Silva,
orientada por João Bosco Penna, em ―O papel da bioética na tutela dos conflitos
coletivos: reflexões sobre a ADPF 54 e anencefalia”; e o direito ambiental em “A tutela
coletiva no direito ambiental‖, de Michelle Junqueira Tersi.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
13
A inserção da pesquisa no PPGD da UNESP permitiu uma delimitação inicial dos
estudos realizados, que voltaram seu enfoque para um sistema normativo específico: o
brasileiro, instituído a partir da promulgação da CF/88 e preconizando a efetivação do
preceito democrático a partir da concretização e desvelamento do conceito de cidadania.
Nesse sentido, todas as propostas apresentadas buscaram dialogar com os
mandamentos constitucionais, bem como, com a legislação infraconsticional. Optou-se em
estabelecer uma forma de análise crítica, que buscasse identificar os limites ou limitações
que a positivação de direitos acarreta, inclusive, apontando mudanças específicas que
pudessem [possam] ser realizadas.
Os estudos colacionados possuem alguns pontos de convergência que merecem ser
destacados:
a) As contigências coletivas, sejam elas difusas, coletivas em sentido estrito ou
individuais homogêneas, impõem uma releitura dos institutos e regras processuais
existentes;
b) Referida releitura, em um Estado que se afirma Democrático de Direito, impõe a
bservação dos elementos que o estruturam, dos quais destacamos o conceito dinâmico de
―cidadania‖;
c) Como crivo ideológico comum, é possível depreender a efetividade como
enfoque adotado, o que reflete uma preocupação dos autores em tornar realidade as
intenções e objetivos expostos em nível constitucional e infraconstitucional;
d) As problematizações que podem ser feitas a partir da contigência coletiva,
perpassam, necessariamente, pela investigação em um campo científico peculiar, que vem
adquirido, nos últimos anos, certa autonomia em relação á tutela individual de direitos: o
direito processual coletivo ou tutela coletiva;
e) Não se trata de problematizações novas, senão, temáticas que somente
contemporaneamente vem despertado atenção e curiosidade do universo científico, o que
indica um momento fecundo para a o aprofundamento na temática, haja vista a incipiente
construção de seus fundamentos científicos.
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16
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
A TUTELA COLETIVA BRASILEIRA:
análise dos procedimentos processuais coletivos e das figuras de
acionamento judicial
Talita Tatiana Dias Rampin*
SUMÁRIO: CONSIDERAÇÕES INICIAIS. 1 O MICROSSISTEMA AUTÔNOMO
DE REGULAÇÃO BRASILEIRA. 2 INSTRUMENTOS DE JUDICIALIZAÇÃO
DE DIREITOS COLETIVOS. 2.1 As espécies de tutelas existentes. 2.2 Os
procedimentos processuais coletivos. 2.2.1 O procedimento comum coletivo. 2.2.2 O
procedimento comum especial. 3 AS PRINCIPAIS FIGURAS DE ACIONAMENTO
JUDICIAL. 3.1 Ação direta de inconstitucionalidade. 3.2 Ação direta de
constitucionalidade. 3.3 Arguição de descumprimento de preceito fundamental. 3.4
Mandado de segurança coletivo. 3.5 Mandado de injunção. 3.6 Ação civil pública. 3.7
Ação popular. 3.8 Ação de impugnação de mandato eletivo. 3.9 Dissídio coletivo.
REFERÊNCIAS.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A inserção da tutela coletiva na hipótese brasileira merece destaque, pois o modo
com que foi realizada contribuiu para o incremento do distanciamento entre a teoria e prática
da tutela, refletindo, pois, sobre a (in)efetividade da mesma.
Sérgio Cruz Arenhart2 afirma que o Brasil trilhou a orientação do direito
continental europeu de introduzir a tutela coletiva por iniciativa legislativa e não pela prática
forense, característica esta que explica na dificuldade de sua aceitação pela jurisprudência,
bem como, a timidez de seu manejo no foro. Segundo o autor, o primeiro diploma concebido
especificamente para a tutela dos interesses da coletividade foi a Lei n.4.717, de 29 de junho
de 1965 (LAP)3, não obstante, leis anteriores previam a legitimidade de associações para a
proteção coletiva de interesses de seus membros, como a Lei n.1.134, de 14 de junho de
19504 e o primitivo Estatuto da OAB5. ―Entretanto, a Lei da Ação Popular foi a primeira que
*
Mestre em Direito pela UNESP, Franca-SP. Órgão de fomento da pesquisa: CAPES.
ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. (Temas
Atuais de Direito Processual Civil, 6). p. 151.
3
BRASIL. Lei n.4.717, de 29 de junho de 1965. Regula a ação popular. Diário Oficial da União, Poder Executivo,
Brasília, DF, 05 jul. 1965. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4717.htm>. Acesso em: 28 jul.
2011.
4
BRASIL. Lei n.1.134, de 14 de junho de 1950. Faculta representação perante as autoridades administrativas e a justiça
ordinária
aos
associados
de
classes
que
especifica.
Disponível
em:
<http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:federal:lei:1950-06-14;1134>. Acesso em: 28 jul. 2011.
5
BRASIL. Lei n.4.215, de 27 de abr. 1963. Dispõe sobre o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Revogada pela
Lei nº 8.906, de 04 jul. de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 05 jul. 1994. p. 10093. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm#art87>. Acesso em: 28 jul. 2011.
2
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
17
efetivamente procurou oferecer tutela coletiva a interesses metaindividuais, razão suficiente
para ser considerada marco na história nacional das tutelas de massa‖.6 De fato, antes da
LACP, foram poucas as leis que dispuseram sobre direitos difusos ou coletivos,
configurando um quadro de pontual proteção dos direitos metaindividuais que contava com
uma legitimação e objeto limitados.
Essa proteção pontual é evidenciada também por Pedro Lenza, ao explicar que até o
advento da LACP7 na década de 80, a doutrina cogitava diferentes maneiras de resolução para
cada uma das situações de proteção aos ―bens coletivos‖. Conclui o autor que ―Ao que se
percebe, em relação ao art.6 do CPC, as poucas permissões legais autorizavam fosse pleiteado
em nome próprio direito material alheio marcadamente coletivo, mas, em nenhuma das
hipóteses difuso‖8. Referida tutela poderia ser encontrada com a promulgação da LAP, na
década de 60.
Gregório Assagra de Almeida9, analisando o processo coletivo sob um prisma
metodológico no direito processual, parte de um marco divisor posterior: a edição da LACP,
com ulterior complementação pelo CDC10 Encampando o mesmo posicionamento,
encontramos Elton Venturi, que assevera que a implementação da LACP conjugada com o
CDC deve ser considerada como ―marco fundador de um verdadeiro sistema processual
coletivo‖11.
De nossa parte, entendemos que a tutela coletiva pôde contar com um tratamento
processual sistemático a partir da conjugação da LACP com o CDC. Contudo, leis setoriais
que foram editadas antes da década de 90 merecem ser analisadas, haja vista sua relevância
para a efetivação do conteúdo material dos direitos coletivos. Cumpre ressaltar, também, que
esta análise permite uma melhor visualização do processo de alargamento dos bens jurídicos
tutelados via coletiva, regramento este que, inclusive, continua parcialmente em vigor.
Na década de 40, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), instituída pelo
Decreto-Lei n. 5.452, de 01 de maior de 194312, previu em seu artigo 513, alínea ―a‖, ser
prerrogativa dos Sindicatos representar, perante as autoridades administrativas e judiciárias,
os interesses gerais da respectiva categoria ou profissão liberal ou os interesses individuais
dos associados relativos à atividade ou profissão exercida. Previu também, em seu artigo 856
e seguintes, o instituto do Dissídio Coletivo, que nada mais é do que uma forma de tutela
coletiva de direitos trabalhistas.
6
ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. (Temas
Atuais de Direito Processual Civil, 6). p. 152.
7
BRASIL. Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados
ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (vetado)
e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 25 jul. 1985. p. 10649. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7347orig.htm>. Acesso em: 28 jul. 2011.
8
Ibid., p. 143. (grifo do autor).
9
―No Brasil, o movimento do processo coletivo somente foi realmente levado a efeito no campo da legislação com a Lei
n.7.347, de 24 de julho de 1985, que instituiu a denominada ação civil pública, porém, ele se consagrou na
democrática Constituição de 5 de outubro de 1988 e se aperfeiçoou com a Lei n.8.078, de 11 de setembro de 1990
(Código de Defesa do Consumidor), que inclusive adotou, com algumas adaptações especialmente no que se refere à
legitimidade ativa, o modelo da class action do sistema norte-americano‖. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito
processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 43.
10
BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm>. Acesso em: 28 jul. 2011.
11
VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 17.
12
BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial
da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 09 ago. 1943. p. 11937. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 28 jul. 2011.
18
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
Na década de 50, a Lei n.1.134, de 14 de junho de 1950 facultou a representação
perante as autoridades administrativas e a justiça ordinária aos associados de classes que
especifica. Nos termos de seu art.1, foi facultada, perante as autoridades administrativas e a
justiça ordinária, a representação coletiva ou individual dos associados de associações de
classes sem nenhum caráter político, fundadas nos termos do Código Civil e enquadradas
nos dispositivos constitucionais, que congreguem funcionários ou empregados de empresas
industriais da União, administradas ou não por ela, dos Estados, dos Municípios e de
entidades autárquicas, de modo geral.
Na década de 60, duas leis se destacam na defesa de direitos coletivos: a LAP,
através da qual são tutelados direitos coletivos, mais especificamente, ―difusos‖, por
intermédio do cidadão para a impugnação de ato ilegal e lesivo ao patrimônio público; e o
Estatuto da OAB, que previa, no art.1, legitimação da OAB na representação em juízo e fora
dele dos interesses gerais da classe13.
Na década de 70, a Lei n.6.708, de 30 de outubro de 197914, facultou aos
sindicatos, independente da outorga de poderes dos integrantes da respectiva categoria
profissional, apresentar reclamação na qualidade de substituto processual de seus associados
com o objetivo de assegurar a percepção dos valores salariais corrigidos (art.3, §2º).
Na década de 80, outros dois instrumentos normativos trataram da tutela coletiva,
enfocando, contudo, a atuação ministerial: a Lei n.6.938, de 31 de agosto de 1981 15, que
dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente e prevê a possibilidade do ajuizamento
de ação com pedido reparatório por danos causados ao meio ambiente; e a Lei
Complementar Federal n. 40, 14 de dezembro de 1981, que institui a Lei Orgânica Nacional
do Ministério Público (LOMP) e previa, em seu artigo 3º, inciso III, o ajuizamento da ação
civil pública como uma das funções institucionais do Ministério Público. Nessa mesma
década, observamos, ainda, a implementação do sistema de proteção dos direitos coletivos
lato sensu, qual seja: o microssistema de tutela coletiva, que é composto pela LACP c/c
CDC.
É importante ressaltar que a promulgação da CF/88 abriu oportunidade para a
oxigenação da tutela coletiva, pois seus princípios, direitos e garantias fundamentais
permitem o questionamento da instrumentalidade do processo, da promoção da justiça
social, da efetivação dos direitos coletivos e do descompasso existente entre a teoria e a
prática processual. É a leitura constitucional da coletivização do processo como meio
renovatório de acesso à Justiça16.
13
Cf. ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003.
(Temas atuais de direito processual civil, 6). p. 151-152; LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. 3. ed.
São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008. p. 142.
14
BRASIL. Lei n.6.708, de 30 de outubro de 1979. Dispõe sobre a correção automática dos salários, modifica a política
salarial e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 30 out. 1965. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1970-1979/L6708.htm>. Acesso em: 28 jul. 2011.
15
BRASIL. Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e
mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília,
DF, 2 set. 1981. p. 16509. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6938.htm>. Acesso em: 28 jul.
2011.
16
No que tange a compreensão das ondas renovatórias de acesso à justiça remetemos a leitura da obra de referência
mundial de autoria de Mauro Cappelletti e Bryan Garth, intitulada ―Acesso à Justiça‖. Nesse estudo, Cappelletti e
Garth indicam ao menos três ondas renovatórias do acesso à justiça: justiça aos pobres, coletivização dos processos e
efetividade do processo. Como obstáculos a serem transpostos pela ciência processual em sua fase instrumentalista são
apontados: (a) de natureza econômica: pobreza, acesso à informação e representação adequada; (b) de natureza
organizacional: interesses de grupo (de titularidade difusa); e (c) de natureza procedimental: instituição de meios
alternativos de resolução de conflitos. Cf. CAPPELLETTI, Mauro; CARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre,
Rio Grande do Sul: Sérgio Antônio Fabris, 1998.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
19
A preocupação hodierna revela uma tendência pós-moderna, em que a atuação
estatal se volta mais à realização do que à declaração dos direitos coletivos. A partir da
superação do individualismo liberal e sob inspiração do humanismo solidário do Estado do
bem-estar social, cremos que a tutela coletiva pode cumprir, a contento, o seu desiderato,
principalmente no tocante à instrumentalização da afirmação do Estado democrático de
direito.
São inúmeros os diplomas infraconstitucionais que tratam de direitos ou
interesses coletivos. A título de exemplificação, enumeramos: a Lei n.6024, de 13 de março
de 197417, que trata de intervenção e liquidação extrajudicial de instituições financeiras
(artigos 45 e 46); a Lei n.6938/81, que disciplina a política nacional do meio ambiente; a
LACP; a Lei n.7.853, de 24 de outubro de 198918, que do artigo 3 ao 7 disciplina a tutela dos
direitos e interesses coletivos e difusos das pessoas portadoras de deficiência; a Lei n. 8.069,
de 13 de julho de 1990, que institui o estatuto da criança e do adolescente (ECA), cujos
artigos 208 a 224 disciplinam a tutela dos direitos e interesses coletivos e difusos das
crianças e adolescentes; o CDC, que em seus artigos 81 a 104 disciplina a tutela dos direitos
e interesses coletivos e difusos dos consumidores; e a Lei n.10.741, de 1 de outubro de
200319, que institui o estatuto do idoso e disciplina, através de seus artigos 69 a 92, a tutela
dos direitos e interesses coletivos e individuais das pessoas idosas.
Nos termos do artigo 1 da LACP, a ACP é instrumento adequado para a proteção
dos direitos ou interesses difusos ou coletivos referentes: I – ao meio ambiente; II – ao
consumidor; III – aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico; IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; VI – à ordem urbanística.
João Batista de Almeida aponta20 ainda que tanto a CF/88, como a legislação
infraconstitucional, apontam pela tutela coletiva lastreada em: a) o patrimônio público e
social (CF/88, art.129, III); b) os direitos e interesses das populações indígenas (CF/88,
art.129, V); c) as pessoas portadoras de deficiência (lei n.7.853/89); d) os investidores no
mercado imobiliário (lei n.7.913/89); e) o consumidor (CDC); f) o patrimônio público em
caso de enriquecimento ilícito de agente ou servidor público (lei n.8.429, de 2 de junho de
1992)21; g) a criança e o adolescente (ECA); h) o idoso (estatuto do idoso); i) o torcedor (lei
17
BRASIL. Lei n. 6.024, de 13 de março de 1974. Dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições
financeiras, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 14 mar. 1974. p. 2865.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ L6024.htm>. Acesso em: 28 jul. 2011.
18
BRASIL. Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989. Dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua
integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para integração da Pessoa Portadora de Deficiência (CORDE),
institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério
Público, define crimes, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 25 out.
1989. p. 1920. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7853.htm>. Acesso em: 28 jul. 2011.
19
BRASIL. Lei n.10.741, de 1 de outubro de 2003. Dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providências. Diário
Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 03 out. 2003. p.1. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.741.htm>. Acesso em: 28 jul. 2011.
20
ALMEIDA, João Batista de. Aspectos controvertidos da ação civil pública. 2. ed. rev. atual. e amp. São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2009. p. 47.
21
BRASIL. Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de
enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou
fundacional e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 03 jun. 1992.
Suplemento, p.6993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8429.htm>. Acesso em: 28 jul.
2011.
20
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
n.10.671, de 15 de maio de 2003)22; j) os serviços públicos (lei n. 8.078/90); e k) a ordem
urbanística (lei n.10.257, de 10 de julho de 2001)23.
Luiz Manoel Gomes Junior e Rogério Favreto apontam como normas que
disciplinam a aplicação dos direitos coletivos, as leis acima mencionadas e, também, a LAP
e a lei de prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica (lei n. 8.884, Lei n.
8.884, de 11 de junho de 1994)24, que, juntas, formam um ―único sistema interligado de
proteção‖25.
1 O MICROSSISTEMA AUTÔNOMO DE REGULAÇÃO BRASILEIRA
Conforme foi exposto, a tutela coletiva no Brasil teve como marco inicial a
edição da LACP em 1985 e do CDC em 1990, instrumentos estes que formam um sistema
integrado e autônomo de regulação dos direitos coletivos e que conta com leis esparsas
complementares.
Esta integração decorre de expressa disposição de lei, a saber, o artigo 21 da LACP
determina a aplicação do Título III do CDC na defesa dos direitos e interesses coletivos, e o
artigo 90 do CDC, que prevê a aplicação da LACP e do CPC naquilo que não contrariar suas
disposições. Isto posto, podemos afirmar com absoluta certeza que a célula nuclear da tutela
coletiva repousa no LACP c/c CDC. O desafio desse sistema integrado é a aplicação conjunta
ou suplementar de outras leis igualmente relevantes, pois outros instrumentos normativos
foram posteriormente editados e de imprescindível relevância à tutela coletiva (v.g., o ECA, a
lei antitruste e o estatuto do idoso).
Por expressa permissão legal (CDC, art.83), admite-se toda e qualquer espécie de
ação na tutela de direitos coletivos, entendidos em seu sentido amplo. Segundo o magistério
de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio da Cruz Arenhart26:
A ação coletiva [...] pode veicular quaisquer espécies de pretensões
imagináveis, sejam elas inibitória-executiva, reintegratória, do
adimplemento na forma específica, ou ressarcitória [...] Todas podem
ser prestadas por qualquer sentença adequada (inclusive, portanto,
pelas sentenças mandamental e executiva). Admitem, ainda,
pretensões declaratórias e constitutivas.
Conforme o provimento pretendido, o autor da ação coletiva poderá propor ação
popular, ação civil pública, mandando de segurança coletivo, enfim, qualquer espécie de
22
BRASIL. Lei n.10.671, de 15 de maio de 2003. Dispõe sobre o Estatuto de Defesa do Torcedor e dá outras
providências. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 16 maio 2003. p.1. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/LEIS/2003/L10.671.htm>. Acesso em: 28 jul. 2011.
23
BRASIL. Lei n.10.257, de 10 de julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece
diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF,
11 jul. 2011. Diário eletrônico, p.1. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10257.htm>.
Acesso em: 28 jul. 2011.
24
BRASIL. Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994. Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica –
CADE em autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras
providências. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 13 jun. 1994. p.8439. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8884.htm>. Acesso em: 28 jul. 2011.
25
GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. A nova lei da ação civil pública e do sistema único de ações
coletivas brasileiras: projeto de lei n.5.139/2009. Revista Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e do
Consumidor, Porto Alegre/RS, n.27, p. 5-21, jun/jul. 2009. p. 6.
26
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5. ed. rev., atual.
e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006. p. 731
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
21
ação admitida no direito processual civil, inclusive as cautelares e o pedido de antecipação
de tutela.
A inexistência de um regramento único revela um processo coletivo por vezes
incompleto e até mesmo extemporâneo, impondo ao exegeta uma interpretação sistemática e
lógica das diversas normas que compõem o microssistema de regulação vigente. Uma
codificação do processo coletivo não seria necessária, bastando uma utilização ampla dos
provimentos jurisdicionais existentes e em consonância às aspirações coletivas, para, assim,
restar satisfeita e, porque não, avançada a tutela coletiva no Brasil.
Nesse sentido, manifesta-se Elton Venturi27:
[...] o emprego da interpretação sistemática, teleológica e pragmática
da técnica processual brasileira, necessariamente derivada de uma
atenta leitura do princípio constitucional da efetividade e da
inafastabilidade da prestação jurisdicional visando à proteção de
direitos individuais, coletivos e difusos, acrescida de um mínimo de
sensibilidade social e preparo técnico do aplicador do Direito, por si só
já seria suficiente para oxigenar a revolução paradigmática do
processo civil.
Nota-se, pois, que o desafio do direito processual civil moderno consiste em
conviver com uma multiplicidade de fontes materiais e formais, hipercomplexidade
normativa esta que, quando não manejada adequadamente, obstacuraliza a concretização dos
direitos.
Além dos entraves dogmáticos e hermenêuticos, convive-se com um processo
atrelado ao modelo do Estado liberal, cuja instrumentalidade remete à resolução dos
conflitos individuais e se volta a interesses patrimoniais disponíveis. Esse paradigma
individualista condiciona e restringe o acesso à Justiça, inibindo a confirmação da
solidariedade e da dignidade da pessoa humana como epicentro axiológico da ordem
constitucional vigente. No que tange ao processo coletivo, o paradigma vigente condena-o à
ineficácia, dada sua inaptidão em servi-lo satisfatoriamente.
Para envidenciar a insuficiência do paradigma processual vigente em servir às
aspirações coletivas, remetemos à análise de Elton Venturi28 em temática crucial dentro da
teoria geral do processo, qual seja, as condições da ação: a legitimação ativa nas ações coletivas
impõe o abandono do critério da titularidade da pretensão material reclamada; o interesse
processual adquire novos contornos, e embora o binômio utilidade e adequação sirva ainda
como critério balizador da admissibilidade em juízo, é imperioso observar que o magistrado
deve apreciar a inicial de uma ação coletiva sob o ponto de vista do interesse e relevância social
do objeto tutelado, primando sempre pela proteção do bem judicializado e preterindo a
extinção do feito em decorrência de formalismos procedimentais; a possibilidade jurídica do
pedido também é redimensionalizada, pois devem ser admitidos todos os tipos de pedidos que
se apresentem adequados para a tutela dos direitos meta-individuais (CDC, art.83).
Para Ada Pellegrini Grinover vários são os celeumas derivados da aplicação das
normas de processo civil à tutela coletiva, pois nesta o objeto da proteção estatal é o
Homem, e não somente o direito, a finalidade da ação é servir como meio de participação
política do povo no Estado, a função jurisdicional não se limita a dizer o direito ao caso
concreto, mas, antes, adquire contornos promocionais da consciência coletiva e social, o
27
28
VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 39-40.
Ibid.
22
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
processo coletivo não se esvai na solução de conflitos, mas, antes, atua como meio de
apropriação coletiva de bens comuns e relevantes, desde dotado da necessária efetividade.
2 INSTRUMENTOS DE JUDICIALIZAÇÃO DE DIREITOS COLETIVOS
Observamos, inicialmente, no Brasil coexistem diferentes normas cujo objeto é
algum aspecto (formal ou material) da tutela coletiva. Dentre as leis setoriais apontadas,
notamos uma oscilação no conteúdo predominante: algumas se destacam pelo bem jurídico
que logram tutelar (v.g. o ECA visando a proteção integral da infância e da juventude e o
estatuto do idoso visando a proteção do processo de envelhecimento com dignidade); outras
se destacam, para além da relevância material, pela repercussão procedimental (v.g., a LACP
instituindo o procedimento comum coletivo, que é a ACP). Notamos, também, que o
fundamento normativo de cada um dos instrumentos dispostos igualmente oscila: alguns
instrumentos possuem lastro constitucional (v.g. mandado de segurança - MS e ADPF);
outros, infraconstitucional (v.g. CDC e LAP).
Estas percepções inicias contribuem para evidenciar a relevância de, para além da
verificação dos mecanismos dispostos, investigarmos a estrutura jurídico-processual na qual
se inserem. É dizer: não basta identificar a descrever as ações existentes, antes, cumpre
verificar as tutelas possíveis e necessárias, sistematizando-as para que atendam aos escopos
do processo coletivo, os quais sofrem profunda influência do direito material.
Para alcançar os objetivos propostos, enfrentamos três pontos de discussão:
espécies de tutela existentes (administrativa, normativa e jurisdicional), com destaque para o
estudo da reclassificação da modalidade jurisdicional lastreada na dimensão total da ação;
espécies de procedimentos processuais dispostos; e principais figuras de acionamento
judicial.
2.1 As espécies de tutelas existentes
Quando falamos em tutela de direitos coletivos estamos remetendo a uma ordem
de proteção que supere a pauta normativa positivada e se demonstre efetiva no plano fático,
real. Sob esta perspectiva, podemos cogitar diferentes espécies de tutela, as quais se
manifestam de diferentes maneiras. Outro aspecto que se deve ter em vista é que a tutela de
direitos coletivos está inserida no bojo dos direitos e garantias fundamentais do Estado
democrático de direito, o que impõe, por parte do Estado, uma proteção integral desses
interesses, preferencialmente, de modo a colocá-los a salvo de qualquer lesão ou ameaça. De
fato, inclusive no plano do acionamento judicial, urge priorizar formas de tutela que atuem
antes da violação dos direitos coletivos, dado as dimensões catastróficas (muitas vezes
irreparáveis) decorrentes das respectivas lesões. Urge, também, perceber que não só o
Judiciário, no exercício de sua função precípua constitucional de prestar a atividade
jurisdicional, é responsável pela tutela de direitos.
Luiz Guilherme Marinoni29 assevera que o Estado deve, antes de tudo, proteger os
direitos fundamentais mediante normas de direito, que constitui a tutela normativa. Esta forma
de tutela se caracteriza por estabelecer parâmetros jurídico-legais para proteção de direitos, e
encontra no exercício da atividade legislativa seu meio de atuação por excelência. Importante
destacar que a tutela normativa não age tão somente impondo sanções para os casos em que
houver a violação de direitos, pelo contrário: as normas podem impor deveres e obrigações à
29
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008. p. 241.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
23
sociedade, aos particulares, às empresas e iniciativas privadas e, inclusive, ao próprio Estado,
em suas diversas manifestações30. Portanto, a positivação do direito é uma das vias pelas quais
o Estado também exerce seu poder-dever de tutela, sem, contudo, esgotá-lo nela.
Entendemos que reduzir o âmbito da tutela ao normativo é incorrer em risco de
perpetrar uma postura de conformação enquanto conformismo, tendo em vista que o
ordenamento disposto funciona também como instrumento de dominação. Mediado pelo
manto da racionalidade e da legitimação política, as normas (leis) atuam de forma estratégica,
construindo uma realidade pré-determinada e cuja existência é construída para atender
finalidades bem definidas (projeto hegemônico do capital). Desvelar o conteúdo normativo e
propugnar por uma tutela que supere a pauta positiva é atitude indispensável para se
concretizar os direitos coletivos, sejam eles considerados direitos humanos, direitos
fundamentais, direitos sociais, etc. Percebemos que o sistema jurídico, via de regra reduzido ao
âmbito normativo-positivado, atua como uma moldura na qual a classe dominante pretende
que toda a sociedade de enquadre. Trata-se de estratégia de conformação na qual as
expectativas sociais são contidas em nome da ordem e do progresso, e a dominação estrutural é
mascarada sob a véstice da legalidade (sempre, formal; nunca, substancial).
Boaventura de Sousa Santos utiliza a metáfora do espelho31 para questionar essa
racionalidade instrumental, que age construindo uma miragem de realidade que, ao final,
adquire vida própria, oprimindo o homem real e ocultando as tramas sociais. Assim, o
espelho substitui a própria realidade, fazendo da miragem uma imagem de um super-sujeito
que em nada corresponde ao real, provocando o que David Sanchez Rubio denomina como
―desorientação social‖. ―[...] La sociedade no llega a conocerse em ella porque deja de
mostrar imágenes creíbles. La estatua tiene una morada vacía y opaca, ciega que, con vida
propia trata mirarse a sí misma, a los pies que la sostienen. Se tambalea, se desequilibra y
cae‖32.
Tal como advertido ficcionalmente por José Saramago em sua obra ―Ensaio
sobre a cegueira‖33, também no direito é preciso considerar a latente cegueira provocada pela
miragem da completude da lei. A cegueira é o drama de nossos tempos. Deixar a tutela
coletiva à espécie normativa é condená-la à inércia.
Pois bem. Para além da tutela normativa, encontramos a tutela administrativa,
cujo conteúdo central é o exercício, pelo Estado, de atividade fiscalizatória sobre o
cumprimento do teor das normas, impondo sua observância, removendo os efeitos concretos
decorrentes de sua inobservância e sancionando o seu descumprimento34. Notadamente,
percebemos o exercício dessa atividade por meio dos agentes do Estado em suas diversas
Luiz Guilherme Marinoni exemplifica a tutela normativa da seguinte maneira: ―É o que ocorre, por exemplo, quando
se pensa na legislação de proteção ao meio ambiente e na legislação de defesa do consumidor. A norma que proíbe a
construção em determinado local e a norma que proíbe o despejo de lixo tóxico em certo lugar, constituem normas de
proteção ou de tutela do direito fundamental ao meio ambiente‖. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do
processo. 3. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008. p. 241.
31
―Graças à investigação e à teoria feministas, sabe-se hoje que os espelhos, sendo um objecto de uso corrente desde há
muitos séculos, são sados de modo diferente pelos homens e pelas mulheres e que essa diferença é uma das marcas da
dominação masculina. Enquanto os homens usam o espelho por razões utilitárias, fazem-no pouco frequentemente e
não confundem a imagem do que vêem com aquilo que são, as mulheres têm de si próprias uma imagem mais visual,
mais dependente do espelho, e usam-no mais frequentemente, para construir uma identidade que lhes permita
funcionar numa sociedade em que não ser narciístico é considerado não feminino [...]‖. SANTOS, Boaventura de
Sousa. A crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência. Para um novo senso comum: a ciência, o
direito e a política na transição paradigmática. 4. ed. São Paulo: Cortez, 2002. v. 1. p. 47.
32
RUBIO, David Sánchez. Repensar derechos humanos: de la anestesia a la sinestesia. Sevilla, España: Editorial
MAD, 2007. (Universitaria Textos Jurídicos). p. 20.
33
SARAMAGO, José. Ensaio sobre a cegueira.
34
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008. p. 241.
30
24
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
estruturas, sendo o Executivo elemento fulcral da sua concretização (por meio de suas
chefias – prefeituras, governos estaduais, secretarias, ministérios, entre outras).
Por fim e não menos importante identificamos a tutela jurisdicional, que atuará de
diferentes maneiras, conforme as particularidades do caso concreto. Tendo já traçado,
anteriormente, os principais delineamentos da tutela de direitos35, e pressupondo que a
atividade jurisdicional é monopólio do Estado e exercido através do Poder Judiciário,
enfocaremos os tipos de tutela disponíveis no Brasil.
Para tanto, recorremos aos estudos de Sérgio Cruz Arenhart36, em teoria
construída a partir das novas perspectivas da tutela em face do direito material37. O autor
inicia sua abordagem teórica discorrendo sobre o problema da efetividade da tutela de
direitos, apontando, como causa, a crise de legitimidade pela qual o Estado atravessa e a
constante tensão existente entre a realidade (ser) e a atuação estatal (dever ser). Esse
descompasso, sentido em todos os ramos do Direito, contribui para a edição de normas
processuais (dever ser) esparsas e obsoletas, atualizadas somente de modo reflexo e mediato
ao Direito Civil (ser), como se deste fosse mero apêndice. Desta postura decorre, lógica e
invariavelmente, a ineficácia e inaptidão do processo em servir de instrumento à consecução
e acesso à justiça. Segundo Arenhart, os escopos meta-jurídicos (elementos ideológicos
sociais, políticos, econômicos, históricos, culturais) que incidem sobre o Direito não podem
ser ignorados, pois é a partir dos mesmos que é possível esboçar um panorama das tutelas
baseado na dimensão total da ação. Nesse sentido, o autor não só critica a classificação
tradicional das tutelas (baseada nos efeitos), mas também propõe uma nova classificação
fundada no objeto tutelado e na forma protetiva da pretensão, distinguindo, dentre os
provimentos existentes, aqueles que atuam no plano jurídico (declaratório, constitutivo e
desconstitutivo) e os incidentes no mundo concreto (mandamentais ou executivos).
O aludido autor denuncia, ainda, que a opção pátria em adotar majoritariamente
provimentos condenatórios para a solução dos conflitos revela-se postura não só ineficaz,
por não satisfazer os interesses imediatos das partes no mundo sensível, como também
injustificável em se tratando de pretensões coletivas. Considerando que os direitos
adquiriram uma nova tônica molecular (direitos difusos, coletivos e individuais
homogêneos), exige-se do intérprete uma nova mentalidade, seja pela relevância dos
interesses, seja pela extrema lesividade que suas eventuais violações (irressarcíveis e
irreparáveis) possam conter. Para romper com a hegemonia da divisão clássica das ações,
Arenhart resgata a tutela mandamental como categoria autônoma que, numa concepção
atual, não se limita a acenar o direito e acaba por emanar uma ordem (com força de ato de
império) que opera concretamente (compelindo a prestação exigida). Nesse sentido, o autor
extrai das tutelas de prestação concreta o seu real sentido e alcance38, optando por focalizar
35
Cf. p. 122 et seq do presente trabalho (item 2.1.1 Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos).
Cf. ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p.
21-136. (Temas atuais de direito processual civil, 6).
37
Cf. RAMPIN, Talita Tatiana Dias. Resenha: ARENHART, Sergio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. Revista de
Estudos Jurídicos da UNESP, Franca, ano 14, n. 19, p. 397-399, jan./jun. 2010.
38
Arenhart aprofunda-se na seara das Ações Civis Públicas realçando sua qualidade de instrumento de exercício da
democracia participativa direta, no qual o juiz exerce, paralela à atividade jurisdicional, nítida função política. É que as
demandas coletivas trazem em seu bojo, na maioria das vezes, conflito de interesses igualmente constitucionais, não
hierarquizados, fazendo da conjugação do binômio princípio da proporcionalidade (ponderação do resultado prático
mais vantajoso, exigível e adequado) e sensibilidade do magistrado (numa atividade discricionária e política) a
verdadeira pedra de toque para o julgamento da ação. Nesse sentido (peculiaridades na apreciação de ações coletivas) é
notável a proposta do autor para um novo sistema de valoração de provas (com aplicação do princípio da
preponderância diante confrontos de direitos relevantes), em que a noção de verdade adquire um novo papel no
36
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
25
uma (a inibitória) das ditas novas tutelas (reintegratória, ressarcitória e de adimplemento),
distinguindo quais as que se dirigem ao dano (ressarcitória) e quais atacam o ilícito (a
reintegratória e a de adimplemento atuando de modo repressivo, e a inibitória e a preventiva
executiva de modo preventivo).
Não é excessivo afirmar que a análise da tutela jurisdicional influi,
inexoravelmente, na ação. É através da ação que se obtém a tutela jurisdicional do direito. A
ação é instrumento, é meio pelo qual se afirma um direito ou situação jurídica, chamando a
apreciação judicial ao caso para concretizá-lo, individualizando a tutela em uma situação
específica. Esse instrumento (a ação) se realiza de um modo específico: o procedimento. O
exercício do direito de ação impõe um modo de agir, de proceder, pré-determinado ou
determinável. O procedimento atua como técnica processual de efetividade, pois é nele que
os atos se concatenam, se realizam, se encaminham para que a tutela pretendida se realize,
concretizando o direito judicializado. Crucial, pois, analisar como esse procedimento pode
ser desenvolvido e em que medida essa técnica efetiva o direito.
2.2 Os procedimentos processuais coletivos
A propugnada autonomia do direito processual coletivo não nega a unidade do
direito processual, contudo, sua afirmação frente à tradicional dicotomia processual
(civil/penal) é imprescindível para que possamos efetivar a tutela jurisdicional de direitos
coletivos. ―Caso contrário, a forma e precisamente o instrumento não corresponderão aos
anseios e às necessidades do objeto‖.39
Gregório Assagra de Almeida sistematiza o direito processual coletivo a partir
das especificidades do objeto tutelado, cindindo-o em direito processual coletivo especial
(responsável pela tutela jurisdicional do direito objetivo) e direito processual coletivo
comum (responsável pela tutela jurisdicional do direito subjetivo coletivo em sentido
amplo), sendo que cada um desses ramos-objeto contam com um procedimento processual
específico40. Essa iniciativa do autor é única na doutrina nacional, e remonta à sua
dissertação de mestrado defendida no ano 2000, tendo sido publicada no formato de livro em
2003. Curioso notar que, desde então, sua obra permanece inédita, já que nenhum outro
jurista brasileiro se propôs a sistematizar o direito processual coletivo tal como o fez
Assagra. De fato, nenhum outro jurista sequer se propôs a fazer qualquer outro tipo de
sistematização do direito processual coletivo como um todo, o que comprova, ainda hoje, a
persistência de uma grande lacuna no conhecimento, bem como, a inércia dos doutrinadores
no campo de estudo da tutela coletiva, que persistem em investigar os principais pontos de
estrangulamento da matéria (v.g. coisa julgada coletiva, legitimação para agir, transação de
direitos coletivos, entre outros) sem enfrentar o desafio de perquirir as estruturas desse novo
ramo da ciência processual. Ao nosso ver, é acertada a manutenção das premissas da teoria
geral do processo como aplicáveis ao direito processual coletivo, porém, as especificidades
da tutela coletiva impõe uma releitura dos institutos jurídicos correlatos. Negar-se a enfrentar
esse desafio, esquivando-se em comentários à leis setoriais, é permanecer em um estado
letárgico que só endossa a perpetração de mais e maiores violações à direitos coletivos.
Nesse momento, oportuno distinguir um e outro procedimento coletivo.
processo: meio retórico voltado à legitimação da decisão judicial. Cf. ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela
inibitória coletiva. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. (Temas atuais de direito processual civil, 6).
39
ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual. São
Paulo: Saraiva, 2003. p. 139 et seq. (grifo do autor).
40
Ibid., p. 139-140.
26
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
2.2.1 O procedimento comum coletivo
O direito processual coletivo comum conta com procedimentos específicos,
previstos na CF/88: a ação popular (art.5º, LXXIII), a ação civil pública (art.129, III), o
mandado de segurança coletivo (art.5º, LXX), o mandado de injunção (art.5º, LXXI), a ação
de impugnação de mandato eletivo (art.14, §§ 10 e 11) e o dissídio coletivo (art.114). Estes
procedimentos visam judicializar a tutela do direito subjetivo coletivo em sentido amplo, e
conta como regramento-base o microssistema integrado e autônomo composto pela LACP e
pelo CDC. Trata-se de tutela que tem por objeto a resolução de lides coletivas decorrentes
dos conflitos coletivos que ocorrem no plano da concretude41, e tem por característica maior
a capacidade de instrumentalizar a proteção de direitos coletivos de toda e qualquer categoria
(difuso, coletivo em sentido estrito e individual homogêneo) e natureza (v.g. meio ambiente).
2.2.2 O procedimento comum especial
O direito processual coletivo especial, como foi dito, se destina a tutelar o direito
objetivo, ou seja, a lei ―em tese‖, abstrata. É por meio dessa vertente que se estuda as ações
de controle concentrado de constitucionalidade, as quais logram realizar a manutenção da
higidez constitucional, através da extirpação de leis e/ou interpretações de leis
inconstitucionais do ordenamento jurídico brasileiro. Importante notar que o direito
processual coletivo especial não se confunde com o direito constitucional processual42, já
que este se aplica indistintamente a todos os ramos do direito processual (processo civil,
processo penal e processo coletivo) e tem por composição o conjunto de garantia e
princípios constitucionais que lhes são aplicáveis (v.g. princípio do devido processo legal,
previsto na CF/88, art.5, LIV).
Os instrumentos que compõem o procedimento coletivo especial estão previstos
na CF/88 nos artigos 102, I, ―a‖ (ADIn e ADECON); 36, III (ADIn interventiva); 103, §2º
(ADIn por omissão); e §1º (ADPF). Como se observa, são todas ações de controle
concentrado de constitucionalidade, de modo que podemos afirmar a existência ―de interesse
coletivo objetivo legítimo, tendo em vista que a tutela jurisdicional neste caso é objetiva e
não subjetiva – não se julga lide no controle concentrado da constitucionalidade das leis, mas
se protege, no plano abstrato, a ordem constitucional [...]‖43.
Essa espécie de tutela, que atua no plano objetivo das normas, constitui um dos
mecanismos que o Estado democrático de direito brasileiro possui para configurar seus
objetivos e fundamentos, mormente porque é através dela que conseguirá garantia a
supremacia da ordem constitucional, bem como, os preceitos fundamentais que estão
dispostos na CF/88. Trata-se de espécie de instrumento de garantia de ordem enquanto
ordenamento, que encontra no império da lei um de seus balaustres. O Supremo Tribunal
Federal, na hipótese de controle concentrado de constitucionalidade, assume relevância
destacada, já que é este tribunal o responsável pelo seu processamento e julgamento, atuando
mesmo como ―guardião da constituição‖.
41
ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual. São
Paulo: Saraiva, 2003. p. 140.
Sobre a distinção entre direito constitucional processual e direito processual constitucional, cf.: NERY JUNIOR,
Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 2. ed. rev. aum. São
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995.
43
ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual. São
Paulo: Saraiva, 2003. p. 140-141. (grifo do autor).
42
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
27
Identificamos dois temas nevrálgicos na temática dos procedimentos coletivos
especiais: o primeiro, diz respeito ao predomínio de uma cultura anestésica e delegativa
quanto à constitucionalidade das leis, que delega ao Judiciário (controle difuso) e ao STF
(controle concentrado) a função de analisar o conteúdo das normas, mas em uma sociedade
cujo processo de elaboração das leis, supostamente democrático, deve merecer maior
atenção por parte dos cidadãos, haja vista que majoritariamente são as leis elaboradas e
aprovadas pelos representantes eleitos que serão, posteriormente, objeto de controle de
constitucionalidade; o segundo apontamento diz respeito à hipertrofia do pilar da
normatização nas sociedades contemporâneas, que adquirem força própria, tamanho o
fetiche desenvolvido entorno da ideia de lei.
A efetivação dos objetivos e fundamentos da República Federativa do Brasil
passa por outros lugares, que não o campo restrito do judicial-conformador. Quando está em
pauta a proteção dos direitos fundamentais, dos objetivos do estado, dos direitos humanos e
dos coletivos, deve-se analisar de uma série de atos que, concatenados, desencadeiam em
sua efetivação ou violação. São atos que tem início com a postura assumida por cada um dos
sujeitos-cidadãos em suas práticas cotidianas, e que culminam com a perpetração ou não de
uma cultura que reconhece direitos em suas mais diversificadas facetas e formas de
manifestação. Trata-se de um processo que tem inicio com o despertar do sujeito em seu
contexto histórico, cultural, social, econômico e político, passando pelo processo da abertura
de sua cognição para ―o outro‖, para outras formas de existência, de relacionamento e de
convívio, as quais podem ou não contar com a tutela normativa do Estado, mas que
independem disso para existir, para ser real.
3 AS PRINCIPAIS FIGURAS DE ACIONAMENTO JUDICIAL
Tendo sido sumariamente expostas as espécies de procedimentos existentes no
direito processual coletivo brasileiro (comum e especial), importa indicar as ações dispostas.
3.1 Ação direta de inconstitucionalidade
Inserida no bojo da jurisdição constitucional, que promove o controle
concentrado da constitucionalidade das leis, a ADIn apresenta-se em duas modalidades: a
ação de inconstitucionalidade por ação ou genérica (CF/88, art.102, I, a); e a ação de
inconstitucionalidade por omissão (CF/88, art.103, §2º). Seu regramento está contido na Lei
n.9.868, de 10 de novembro de 199944, que também dispõe sobre a ação declaratória de
constitucionalidade. Em linhas gerais, trata-se de procedimento pelo qual exerce-se o
controle repressivo da constitucionalidade de leis e atos normativos que se apresentem
conflitantes ou contrários ao conteúdo da CF/88, em judicialização que revê rol exaustivo
dos legitimados ativos.
3.2 Ação direta de constitucionalidade
A ADECON, por sua vez, consiste em espécie da jurisdição constitucional que
igualmente instrumentaliza o controle concentrado da constitucionalidade, porém, em campo
44
BRASIL. Lei n.9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de
inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Diário Oficial
da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 11 nov. 1999. p. 10093. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm>. Acesso em: 28 jul. 2011.
28
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
mais reduzido que o da ADIn, uma vez que somente admite a tutela em abstrato de lei ou ato
normativo federal (a ADIn permite a tutela de lei ou ato normativo federal e/ou estadual).
Trata-se de hipótese cuja pretensão é a declaração, pelo STF, de que a norma em comento é
constitucional, fazendo com que sua presunção de constitucionalidade se torne uma certeza
absoluta. Para sua admissão, exige-se a comprovação de controvérsia jurisdicional
(jurisprudencial), pois somente assim fica constatada o estado de incerteza que sonda
determinada norma. É por meio desta ação que se consegue afastar o controle difuso de
constitucionalidade exercido pelos tribunais inferiores e juízes monocráticos, pois a decisão
da ADECON tem efeito vinculante.
3.3 Arguição de descumprimento de preceito fundamental
A ADPF é uma medida judicial que tem por objeto o controle de
constitucionalidade de lei e atos normativos que descumpram, para além da própria CF/88,
um dos seus preceitos fundamentais. Está prevista no artigo 102, § 1º, da CF/88, e é regrada
pela Lei n. 9.882, de 03 de dezembro de 199945. A particularidade desse mecanismo são as
suas hipóteses de cabimento: (a) evitar lesão a precento fundamental, resultante de ato do
Poder Publico; (b) reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Publico e
(c) quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato
normativo federal, estadual ou municipal, Incluídos os anteriores à própria Constituição. O
desafio maior é delimitar o conteúdo de um preceito fundamental, haja vista que nem a
CF/88 e nem a lei infraconstitucional externam o seu conteúdo.
Segundo José Afonso da Silva46:
Preceitos Fundamentais não é expressão sinônima de princípios
fundamentais. É mais ampla, abrange a este e todas as prescrições que
dão o sentido básico do regime constitucional, como são, por
exemplo, as que apontam para a autonomia dos Estados, do Distrito
Federal e especialmente as designativas de ‗direitos e garantias
constitucionais‘.
Trata-se de instrumento passível de ajuizamento na forma preventiva, repressiva
ou por equiparação. Na primeira, caberá preventivamente ADPF perante o STF com o
objetivo de se evitar lesões a princípios, direitos e garantias fundamentais previstos na
CF/88. Quando a hipótese repressiva para repará-las quando causadas pela conduta
comissiva ou omissiva de qualquer um dos poderes públicos. O STF ainda poderá, de forma
rápida, geral e obrigatória – face a possibilidade de liminar e da existência de efeitos erga
omnes e vinculantes – evitar ou fazer cessar determinadas condutas do poder público que
possam colocar ou estar colocando em risco os preceitos fundamentais da República, e, em
especial a dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1, III) bem como os direitos e garantias
fundamentais47.
45
BRASIL. Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de
descumprimento de preceito fundamental, nos termos do §1º do art. 102 da Constituição Federal. Diário Oficial da
União,
Poder
Executivo,
Brasília,
DF,
06
dez.
1999.
p.1.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9882.htm>. Acesso em: 28 jul. 2011.
46
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 98.
47
Frise-se que em face ao artigo 4º, caput, § 1º, da Lei 9.882/99, que veda a admissão da ADPF quando não for o caso ou
quando houver outro meio igualmente eficaz e apto a sanar a lesividade, foi concedida certa discricionariedade ao STF
na escolha das argüições que deverão ser processadas e julgadas, podendo, ante seu caráter de subsidiariedade, deixar
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
29
Já na hipótese de ADPF do parágrafo único do artigo 1 da lei n.9.882/99, o
legislador ordinário, por equiparação legal, considerou como descumprimento de preceito
fundamental qualquer controvérsia constitucional relevante sobre lei ou ato normativo
federal, estadual ou municipal incluídos os anteriores à CF/88.
3.4 Mandado de segurança coletivo
Ao lado do Mandado de Injunção (MI), podemos afirmar que esta garantia
constitucional possui natureza ambivalente, servindo tanto para amparar pretensão individual
(MS individual) como coletiva (MS Coletivo).
O MS Coletivo não constitui figura inovadora no ordenamento brasileiro, senão
hipótese diferenciada de legitimação pra a causa. É que o MS Coletivo deve atender aos
mesmos requisitos do MS individual, conforme dispõe o art. 5º, da CF:
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público.
Segundo Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery48, o adjetivo ―coletivo‖
não é o mérito, o objeto, o direito pleiteado por meio do MS Coletivo, mas, sim, a ―ação‖,
entendida enquanto instituto processual com requisito de legitimidade específico. Se o que a
diferencia é sua legitimação ad causam, tratemos, pois, de especificar quem são os
impetrantes legitimados.
O MS foi inserido pela primeira vez no texto de uma Constituição brasileira em
1934, tendo sido posteriormente regulamentado em 1936 por legislação infraconstitucional.
Até então, não havia um instrumento hábil a defender os direitos fundamentais ameaçados
ou lesionados pelo abuso de poder ou ilegalidade do poder público. Seu delineamento foi
diverso dos modelos que lhe inspiraram originariamente (Juicio de Amparo do sistema
mexicano e o Writ of Certiorari norte-americano), mormente no tocante a possibilidade de
concessão de liminar. Em 1939 é editado o CPC, com previsão do MS em seu corpo de
texto, posteriormente, aos 31 de dezembro de 1951, a lei n.1.533 disciplina integralmente o
writ, revogando o regramento contido no CPC. Mais recentemente, a Lei n.12.016, de 7 de
agosto de 200949, revogou a antiga lei de MS, instituindo novo regramento.
Com a CF/88, o objeto e aspiração do MS foram reafirmados, conforme
delineamento do inciso LXIX do artigo 5º. Trata-se de ação constitucional, que
consubstancia um direito fundamental pensado como mecanismo de defesa rápida contra
abusos. Seu cabimento limita-se à defesa de direito líquido e certo, desde que não amparado
por Habeas Data ou Habeas Corpus, motivo pelo qual diz-se ser um instrumento de uso
residual.
Recentemente foi editada uma nova lei de MS (lei n. 12.016/2009), que revogou
as disposições legais então em vigor e sistematizou o regramento para essa ação de rito
de conhecê-las quando concluir pela inexistência de interesse publico, sob pena de tornar-se uma nova instância
recursal para todos os julgados dos tribunais superiores e inferiores.
48
Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. p. 82.
49
BRASIL. Lei n.12.016, de 7 de agosto de 2009. Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras
providências. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 10 ago. 2009. p.2. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm#art29>. Acesso em: 5 ago. 2011.
30
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
especial. A nova lei foi editada em um contexto alcunhado de ―Segundo Pacto
Republicano‖, em um esforço conjunto dos presidentes dos três Poderes constituídos, a
saber: presidente da República, Sr. Luis Inácio Lula da Silva; presidente do Congresso
Nacional, Sr. José Sarney; e presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar
Mendes. Em certa medida, a lei captou o que jurisprudência e doutrina em uníssono
ventilavam, sem tecer maiores inovações.
É importante ressaltar que a hermenêutica constitucional demanda
interpretação não restritiva dos direitos fundamentais, tal como o MS, e as disposições
infraconstitucionais que lhe forem afetas não devem jamais restringi-lo, sequer impondo
requisitos não previstos na CF/88. Nesse sentido, apontamos um retrocesso que não foi
superado com a edição da nova lei: a imposição do prazo decadencial de 120 dias para a
impetração do writ. Sua estrutura procedimental diverge, em termos, na doutrina.
Nelson Nery50 Junior afirma que ―O tratamento genérico dado aos interesses
e direitos difusos, coletivos e individuais, pela norma do art.21 da LACP, faz com que
os sistemas processuais do CDC e da LACP possam ser, de imediato, aplicáveis ao
mandado de segurança coletivo‖. Antônio Gidi, por sua vez defende a existência de um
sistema híbrido, formado pela fusão das leis do MS, da ACP e do CDC51.
Quanto à distinção entre o MS individual e o coletivo, Antônio Gidi52 chega
a afirmar que um está tão distanciado do outro ―quanto uma ação coletiva está de uma
ação individual‖. Isso por que, embora ―parte do procedimento e os pressupostos de
admissibilidade sejam os mesmos para ambos, o MS Coletivo, como ação coletiva que
é, ―deverá ter certas peculiaridades no que diz respeito ao pedido, ao procedimento, à
sentença, à coisa julgada, à liquidação e à execução, por exemplo‖.
O objeto do MS Coletivo é proteger direitos difusos, coletivos e individuais
homogêneos, quando a lesão causada por ato ilegal ou abusivo de autoridade. Nesse
sentido, importante ressaltar a disposição de legislação infraconstitucional contida no
artigo 212, parágrafo 2º do ECA, que ampliou o objeto do MS: ―Contra atos ilegais ou
abusivos de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições
do poder público, que lesem direito líquido e certo previsto nesta Lei, caberá ação
mandamental, que se regerá pelas normas da lei do mandado de segurança.‖
Referido artigo está no capítulo VII do ECA, intitulado ―Da proteção judicial
dos interesses individuais, difusos e coletivos‖. Sendo assim, aplica-se, nesse caso, a
legitimação contida no artigo 210, que arrola como legitimados ativos concorrentes: I –
o Ministério Público; II – a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e os
territórios; III – as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano, e que
incluam em seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por esta
lei [ECA], dispensada a autorização da assembléia, se houver prévia autorização
estatutária.
Segundo a CF (art.5º, inciso LXX) o MS Coletivo pode ser impetrado por: (a)
partido político com representação no Congresso Nacional; e (b) organização sindical,
entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo
menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Neste último
caso, o STF já se pronunciou, através da súmula 629, no sentido de que a atuação de
entidade de classe em favor dos associados independe de autorização destes.
50
NERY JUNIOR, Nelson; et.al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto. p. 997.
51
GIDI, Antônio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 79.
52
Ibid., p. 79.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
31
A legitimação contida na alínea ―a‖ (partidos políticos) é mais ampla do que
a da ―b‖ (organização sindical, entidade de classe ou associação), pois a CF/88 não
impôs à atuação dos partidos políticos qualquer tipo de restrição, podendo agir na defesa
de interesses que extrapolam aos dos seus membros ou associados. Já as associações e
sindicatos podem impetrar o MS Coletivo em defesa dos interesses de seus membros ou
associados, mas tão somente em nome destes.
3.5 Mandado de injunção
O MI é uma garantia processual cabível sempre que a falta de uma norma
regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e
das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, conforme dispõe
o artigo 5º, inciso LXXI da CF/88. De fato, essa ação é única, tal como delineada no
ordenamento brasileiro, e sua previsão data a 1988, por ocasião da promulgação da CF.
Há confusão quanto à caracterização do MI e da ADIn por Omissão. Para
Rodrigo Reis Mazzei53, o mandado de injunção tem por finalidade sanear o problema
específico de omissão legislativa que ―não permita o exercício de direitos e liberdades
asseguradas constitucionalmente; ou impeça a efetivação das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania já afirmadas em legislação (mesmo que
infraconstitucional)‖.
Transcrevemos quadro comparativo elaborado por Rodrigo Reis Mazzei:
Quadro 1 – Quadro comparativo entre o mandado de injunção e ADIn por omissão
COMPARATIVO
MANDADO DE INJUNÇÃO
Pressupostos
Competência
Legitimação Ativa
Objeto
Existência de direito
subjetivo previsto
constitucionalmente,
ou vinculado a
prerrogativas
inerentes à
nacionalidade, à
soberania e à
cidadania, mesmo
que essas
prerrogativas não
emanem diretamente
da Constituição, mas
inviabilizado de ser
efetivado por
omissão normativa
integradora.
1. Tribunais
Superiores:
artigos 102, I,
―q‖ e II, ―a‖;
105, I, ―h‖; e
121, parágrafo
4º, V.
Qualquer sujeito de
direito que tenha seu
direito previsto
constitucionalmente
obstado por omissão
normativa:
indivíduos, grupos,
partidos políticos,
organismos
sindicais, entidades
de classe, Ministério
Público.
Conforme a teoria
da resolutividade:
resolver
concretamente a
situação de
insegurança criada
pela omissão.
2. Tribunais
da Justiça
Estadual:
artigos 125,
parágrafo 1º.
Resultado
desejado
Amparo ao
exercício
do direito
subjetivo.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
53
MAZZEI, Rodrigo Reis. Mandado de Injunção. In: DIDIER JUNIOR, Fredie (Org.). Ações Constitucionais. 3. ed.
Salvador: Jus Podivm, 2008. p. 212.
32
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
Existência de direito
subjetivo previsto
constitucionalmente,
mas inviabilizado de
ser efetivado por
omissão normativa
integradora.
Privativa do
Supremo
Tribunal
Federal: artigo
102, I, ―a‖.
Sujeitos enumerados
pelo artigo 103.
1. Cientificar o
Poder Legislativo
de seu estado de
inércia; ou
Amparo à
efetividad
e
constituci
onal.
2. Estabelecer
prazo de 30 dias
para a
Administração
Pública emitir o ato
normativo
integrador, sob
pena de
responsabilidade.
Fonte: MAZZEI, Rodrigo Reis. Mandado de Injunção. In: DIDIER JUNIOR, Fredie (Org.). Ações
Constitucionais. 3. ed. Salvador: Jus Podivm, 2008. p.237-238.
Não há um regramento procedimental específico para o MI, motivo pelo qual
aplica-se-lhe, por expressa determinação legal (Lei n.8.038, de 28 de maio de 199054,
artigo 24, parágrafo único), as normas do MS, naquilo que lhe couber. O MI possui
algumas particularidades: desconhece dilação probatória, razão pela qual a prova
documentada deve ser carreada no momento da propositura da ação; e é figura jurídica
―transitória‖, no sentido de que conforme as omissões legislativas forem sanadas,
referido instrumento perderá sua razão de ser.
Sobre a sua natureza, há divergência doutrinária e jurisprudencial. Segundo a
teoria da subsidiariedade, o MI possui caráter meramente declaratório, no sentido de que
em sua decisão o órgão julgador deve se limitar a declarar a mora legislativa,
cientificando o ente omisso e que seja o responsável pela edição normativa necessária.
Outra corrente sustenta a teoria da independência jurisdicional, segundo a qual a
natureza da sentença prolatada em sede de MI possui natureza constitutiva erga omnes,
devendo o julgador editar uma norma geral, de natureza abstrata. Por fim, relatamos a
existência de uma terceira teoria, a da resolutividade55, que considera a decisão final do
MI como constitutiva inter partes, isto é, o órgão julgador, no exercício da atividade
integradora do Judiciário, deve decidir o caso, lastreado, claro, nos ditames
constitucionais, para que, assim, possa efetivar o direito subjetivo judicializado56. Após
observar os requisitos e hipóteses de cabimento do MI, notamos que suas repercussões
afetam, muito possivelmente, um sem número de beneficiados. Assim sendo, podemos
afirmar que o MI destina-se a tutela de direitos ou interesses coletivos, sendo por este
viés processual mais adequadamente tutelado.
54
BRASIL. Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990. Institui normas procedimentais para os processos que especifica,
perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Diário Oficial da União, Poder Executivo,
Brasília, DF, 29 maio 1990. p.10159. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8038.htm>. Acesso
em: 28 jul. 2011.
55
Cf. jurisprudência MI n.6, impetrado no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em 1990.
56
Rodrigo Reis Mazzei aponta uma corrente mista, que conjuga as teorias da subsidiariedade e da resolutividade, que
poderia ser uma possível tendência do STF. Ibid. p. 227 et seq.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
33
3.6 Ação civil pública
Concebida pela LOMP (art.3, inc. III) e posteriormente regulada pela LACP, foi
somente sob a vigência da CF/88 que ocorreu a erição da ACP à categoria de garantia
fundamental, sendo que seu objeto passou a abranger um número maior de interesses.
Carlos Henrique Bezerra Leite57 sintetiza que a ACP é ―o meio (a),
constitucionalmente assegurado (b) ao Ministério Público, ao Estado ou a outros entes
coletivos autorizados por lei (c), para promover a defesa judicial (d) dos interesses ou
direitos metaindividuais (e)‖.
Em linhas constitucionais (art.129, III da CF/88), trata-se da proteção do
―patrimônio público e social e de outros interesses difusos e coletivos‖, interesses estes que
suscitam dissenso doutrinário cerca de sua conceituação, delineamento e aplicabilidade. O
CDC inovou no ordenamento jurídico ao detalhar as categorias de direitos coletivos
tuteláveis via ação coletiva e, consequentemente, via ACP, haja vista a disposição do seu
artigo 81, in verbis:
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos [...] os
transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos [...] os
transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária
por uma relação jurídica base;
III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos
os decorrentes de origem comum;
3.7 Ação popular
Eurico Ferraresi58 explica que no direito romano a ação popular possuía um
caráter supletivo, já que o autor popular ―representava‖ o poder público. Já no direito
brasileiro, a ação popular é corretiva, sendo proposta em face do poder público. A natureza
da ação popular é objeto de controvérsia histórico-doutrinária, e ao menos duas teses são
comumente debatidas, a saber: a que o autor popular atua como procurador, na defesa de
interesse público; e a que o autor age, ao mesmo tempo, em interesse próprio e público.
Apesar dessas discussões suscitadas, podemos identificar um núcleo ou consenso sobre dois
aspectos das ações populares romanas. Primeiro: foram ações que veiculavam interesses que
não meramente individuais. Segundo: traziam em seu bojo a tutela do interesse público, da
coisa pública. Referidos aspectos caracterizam, ainda hoje, as ações populares,
particularmente, a ação popular constitucional brasileira.
As ações populares possuem uma dimensão democrática, de instrumentalização
da cidadania. Este escopo pode ser constatado tanto no Direito Romano como na ordem
jurídica brasileira. Para José Afonso da Silva59 ―Só o retorno ao sistema de participação do
povo na vida pública, poderia criar as condições necessárias ao ressurgimento desse
instrumento de democracia, que é a ação popular [...]‖.
No Brasil, foi somente com a Constituição Imperial de 1824 (período após a
57
58
59
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direto processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 1053.
Ibid., loc. cit.
SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 30-31.
34
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
declaração da Independência do país em relação a Portugal, aos sete de setembro de 1822),
que a ação popular integrou, em termos expressos, o ordenamento jurídico nacional60.
Antes disso, havia indicações do uso da ação popular com base nas Ordenações portuguesas,
porém é de se notar que referido período o país era submetido a uma ordem jurídica
estrangeira, pois se submetida a Portugal. Nos termos do artigo 157 da Constituição de 1824,
―Por suborno, peita, peculato e concussão, haverá contra elles acção popular, que poderá ser
intentada dentro de anno, e dia pelo próprio queixoso, ou por qualquer do Povo, guardada a
ordem do Processo estabelecida na Lei‖ 61.
Proclamada a República, aos quinze de novembro de 1889, a nova
Constituição, promulgada aos 24 de fevereiro de 1891, não prevê a ação popular, que
somente terá constitucionalizado o seu tratamento em 1934, mais precisamente, no inciso
38 do artigo 113, dispondo que ―Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a
declaração de nulidade ou annullação dos actos lesivos do patrimônio da União, dos
Estados ou dos Municípios‖. Posteriormente, a ação popular é suprimida pela ordem
constitucional instaurada em 1937, fato este que revela o caráter anti-democrático do
Estado desse período. Seu ressurgimento ocorre em 1946, através do inciso 38 do artigo
141: ―Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de
nulidade de atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados, dos Municípios, das
entidades autárquicas e das sociedades de economia mista‖. A previsão permanece na
Constituição de 1967, que, inclusive, utiliza redação quase idêntica no parágrafo 31 do
artigo 150, com a diferença de adotar o termo genérico ―entidades públicas‖. A disposição
persiste na Constituição de 1969.
A LAP foi editada nesse período, e suas disposições, ainda vigentes, estão
estruturadas da seguinte maneira: Da Ação Popular (art.1º ao 4º), Da Competência (art.5º),
Dos Sujeitos Passivos da Ação e dos Assistentes (art.6º), Do Processo (art.7º a 19) e
Disposições Finais (art.20 a 22). Nos termos da LAP, qualquer cidadão será parte legítima
para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público
(art.1º), este, considerado como sendo os bens e direitos de valor econômico, artístico,
estético, histórico ou turístico. A legitimação ativa fica restrita àquele que possa comprovar
sua cidadania (através do título de eleitor) e o procedimento a ser observado é o ordinário
(art.7º), nos moldes do Código de Processo Civil, com modificações pontuais.
A CF/88 amplia o seu objeto de tutela, ao dispor, no inciso LXXIII do artigo 5º,
que a ação popular pode visar ―anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que
o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico
e cultural‖. Assevera, ainda, que fica ―o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas
judiciais e do ônus de sucumbência‖. O interesse tutelado por esta via constitucional, sem
dúvida é o direito coletivo de ver e ter o patrimônio público administrado com probidade.
Este direito ou interesse adquire contornos bem específicos nos dias de hoje, pois a CF/88
abriu possibilidade (pela sua própria topografia) para interpretação da ação popular como
garantia individual, como direito fundamental. Segundo Gregório Assagra62:
60
Para Eurico Ferraresi, até a promulgação do Código Civil de 1916 não se pode falar em Direito brasileiro, pois as
regras jurídicas eram oriundas de Portugal, motivo pelo qual o período anterior àquele é melhor referido com a
expressão Direito no Brasil. Cf. FERRARESI, Eurico. Ação popular, ação civil pública e mandado de segurança
coletivo: instrumentos processuais coletivos. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 171.
61
COMPANHOLE, Hilton Lobo; COMPANHOLE, Adriano. Constituições do Brasil. 12. ed. São Paulo: Atlas, 1998.
p. 829.
62
ALMEIDA, Gregório Assagra. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual. São
Paulo: Saraiva, 2003. p. 300.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
35
com a implantação do Estado de Direito e do Regime Democrático na
Idade Contemporânea, a ação popular ressurgiu com uma nova e
moderna fisionomia: é hoje garantia constitucional essencial para a
democracia, concebida como direito político de participação popular e
também como garantia instrumental preventiva e corretiva dos atos da
administração pública
Em linhas gerais, a ação popular tem por objeto a declaração da invalidade do ato
impugnado e a condenação dos responsáveis pelo ato ao pagamento de perdas e dados.
3.8 Ação de impugnação de mandato eletivo
A ação de impugnação de mandato eletivo (AIME) constitui numa garantia
constitucional de direito à lisura do pleito eleitoral, salvaguardando que as eleições sejam
livres e isentas de fraudes. Trata-se de instrumento inovador trazido à baila pela CF/88, nos
termos do artigo 14:
§10. O mandado eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral
no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com
provas de abuso de poder econômico, corrupção ou fraude.
§ A ação de impugnação de mandado tramitará em segredo de justiça,
respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou manifesta má-fé.
A AIME é disponibilizada ao candidato, partido político e Ministério Público,
para que provoque a atuação da Justiça Eleitoral no sentido de obter, judicialmente, a
subtração do mandato de quem se utilizou, para sua obtenção, de fraude, corrupção, abuso
do poder econômico ou político63. Sobre a legitimação ativa, a jurisprudência do STF tem
sido restrita, aceitando tão somente aqueles mencionados no artigo 3º da Lei Complementar
nº 64/90, quais sejam: Ministério Público, partidos, coligações partidárias e candidatos64.
Seu rito deve obedecer, por analogia, ao rito sumário da Ação de Impugnação do
Registro de Candidatura, conforme determina a Resolução nº 21.634/04 do TSE. Esta
Resolução inovou no direito eleitoral e processual ao estabelecer que, diante lacuna, somente
se deve recorrer ao direito processual ―comum‖ (CPC e legislação esparsa) em caráter
supletivo, quando esgotadas todas as possibilidades de uso da analogia com o micro-sistema
da LC nº 64/90.
3.9 Dissídio coletivo
Os conflitos em direito trabalhista podem ser individuais ou coletivos. Nas
relações individuais de trabalho a controvérsia diz respeito ao contrato individual de trabalho
e, portanto, cingem à relação de um empregado determinado com o seu empregador, nos
limites de seus respectivos interesses. Já nas relações coletivas de trabalho, os sujeitos são
grupo de pessoas abstratamente consideradas.
Pode-se dizer que os sujeitos coletivos dos trabalhadores são: as categorias
(representadas pelos sindicatos); as federações e confederações; as centrais sindicais, quando
representam os sindicatos; os delegados sindicais, representando os sindicatos; as comissões
63
64
PINTO, Djalma. Direito eleitoral: anotações e temas polêmicos. 3. ed. São Paulo: Forense, 2000. p. 135.
Cf. Resolução do TSE n.21.355/2003, originária do pedido de impugnação do mandato eletivo do Presidente Lula e do
seu vice, José Alencar, formulado por José Feliciano Coelho, e datada de 06.03.2003.
36
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
de representantes de empresas e o representante eleito pelos trabalhadores da empresa.
Como sujeitos coletivos dos empregadores, encontramos: as categorias econômicas; as
empresas quando agem sem intermediação sindical; as federações; as confederações e
centrais sindicais.
Nos casos em que houver interesse coletivo envolvido, eventuais conflitos
poderão ser dirimidos por duas formas de solução: a autocomposição e a heterocomposição.
A primeira caracteriza-se pela resolução da controvérsia pelas próprias partes conflitantes,
por meio de acordos ou convenções coletivas e, ainda, pela mediação. Já a segunda
distingue-se por ser um meio dotado de imposição da vontade ou entendimento de terceiro
ao conflito, seja por via judicial (jurisdição trabalhista) ou extrajudicial (arbitragem).
O dissídio coletivo insere-se na órbita heterocompositiva judicial, que se destina à
solução de conflitos coletivos do trabalho, por meio de pronunciamentos normativos
constitutivos de novas condições de trabalho, como se fosse uma espécie de regulamentação
específica aos grupos conflitantes.
O dissídio atende à pretensão de uma coletividade genérica em interpretar ou
criar normas a ela pertinentes e, conforme classificação do Regimento Interno do TST
(art.216), sua natureza pode ser econômica (para instituir normas e condições de trabalho),
jurídica (para interpretação de cláusulas ou instrumentos negociais coletivos ou sentenças
normativas), originária ou revisional (conforme prévia existência de normas e condições
coletivas de trabalho) e de declaração sobre paralisação de trabalho (casos de greve).
O dissídio coletivo é de extrema relevância à Justiça do Trabalho (JT), já que a
dota de poder normativo como função anômala deste ―ramo‖ do Judiciário. Conforme indica
Carlos Henrique Bezerra Leite65, o poder normativo da JT encontra fundamento no §2° do
art.114 da CF/88, cuja redação fora inovada pela EC n°45/04. O dispositivo retro permite à
JT, por intermédio dos TRT como órgãos jurisdicionais de competência originária a apreciar
estas demandas coletivas, proferir sentenças normativas que vinculam toda a categoria ou
classe envolvida.
Quanto à legitimidade para ajuizar esta demanda coletiva encontramos os
sindicatos, as empresas, os Presidentes dos Tribunais do Trabalho66 (art.856 da CLT) e o
Ministério Público do Trabalho67 (MPT), nos termos do §3° do art.114 da CF/88 (conforme
redação introduzida pela EC n°45/04). Aspecto importante do dissídio é a exigência de, para
o seu ajuizamento, haver prévio exaurimento das vias negociais coletivas e impossibilidade
de submissão das partes à arbitragem, fato este que revela a seletividade rigorosa a que sua
instauração se submete.
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do
direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003.
ALMEIDA, João Batista de. Aspectos controvertidos da ação civil pública. 2. ed. rev. atual.
e amp. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009.
ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. São Paulo: Ed. Revista dos
65
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direto processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 940.
A legitimidade dos Presidentes dos Tribunais do Trabalho para instaurar dissídio coletivo é hoje discutida por não
restar expressamente transcrito em linhas constitucionais, sendo seu respaldo somente infraconstitucional.
67
A legitimação do MPT para ajuizar dissídios coletivos, hoje inconteste graças a nova redação do art.114 da CF/88,
outrora tinha por fundamento o art.83, inciso VIII da LC n°75/93 e art.127, caput da CF/88.
66
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
37
Tribunais, 2003. (Temas Atuais de Direito Processual Civil, 6).
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38
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
BRASIL. Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da
argüição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do §1º do art. 102 da
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p.1. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9882.htm>. Acesso em: 28
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Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
41
42
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
BREVES REFLEXÕES SOBRE A LEGITIMAÇÃO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A DEFESA DE INTERESSES
INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS, NO ÂMBITO DO DIREITO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
Paulo Henrique de Oliveira Arantes*
Antônio Alberto Machado **
SUMÁRIO: 1. NOÇÕES GERAIS SOBRE O DIREITO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE. 2. A LEGITIMAÇÃO PARA AGIR NO ÂMBITO DA TUTELA
JURISDICIONAL COLETIVA. 2.1. Noções Introdutórias. 2.2. A necessidade de
rompimento do paradigma político liberal no âmbito do Direito para a efetividade da
tutela jurisdicional coletiva. 2.3. A legitimação ativa no âmbito da tutela jurisdicional
coletiva no Direito Brasileiro. 3. O MINISTÉRIO PÚBLICO E OS INTERESSES
INDIVIDUAIS HOMOGENEOS. 4. O MINISTÉRIO PÚBLICO E OS
INTERESSES
INDIVIDUAIS
HOMOGENEOS
DE
CRIANÇAS
E
ADOLESCENTES. REFERÊNCIAS.
1. NOÇÕES GERAIS SOBRE O DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
Conhecer a história é muito importante, por diversas razões. Dentre elas, pode-se
afirmar que a compreensão da história permite a não repetição de erros do passado, a
percepção de que as ―coisas‖ mudam e de que o sentido das mudanças depende das lutas
sociais 68. Em outras palavras, a história permite analisar o passado e compreender o
presente para perceber (projetar) as alternativas do futuro.
A história a respeito da forma como o direito tratou das relações entre crianças e
adolescentes e o mundo adulto pode ser dividida, grosso modo, em quatro fases, quais
sejam: a) absoluta indiferença; b) mera responsabilidade criminal; c) sistema tutelar
(situação irregular); d) sistema de proteção integral69.
Inicialmente, não interessava ao mundo do direito as relações entre as crianças e
adolescentes e os adultos. Houve épocas em que o chefe da família tinha o direito de vender
*
Mestrando em Direito pela UNESP,Franca-SP. Promotor de Justiça do Estado de São Paulo; Membro do Movimento
pelo Ministério Público Democrático; Membro da Associação Brasileira de Magistrados, Promotores de Justiça e
Defensores Públicos da Infância e Juventude.
**
Livre docente em Direito. Doutor e mestre em Direito pela PUC-SP. Professor dos cursos de
graduação e pós-graduação em direito da UNESP, Franca-SP.
68
Sobre o direito e as lutas sociais, vale conferir LYRA FILHO, Roberto. O que é o Direito, pp. 83 e seguintes.
Nesse sentido, GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso. Direito da Criança e do Adolescente e Tutela Jurisdicional
Diferenciada, pp. 11/22. Para uma análise mais aprofundada a respeito desse histórico do Direito da Criança e do
Adolescente, MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos
humanos, pp. 25/54.
69
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
43
os filhos e filhas como escravos, podendo até decidir sobre sua vida ou morte. Eles eram
―coisas‖ (assim também as mulheres...).
Em determinado momento da história, inicia-se um processo de criação de leis
para que os ―menores‖ respondessem pelos crimes que eles cometiam. Não havia maiores
distinções, todos respondiam por crimes. Os ―menores‖, apenas, recebiam uma pequena
diminuição das penas aplicadas.
Posteriormente, já no início do Século XX, constrói-se a idéia de que os
―menores‖ em situação irregular necessitavam de proteção. No entanto, para protegê-los,
foram retiradas todas as suas garantias. O ―menor‖ foi visto como objeto de compaixãorepressão.
Por fim, inicia-se um movimento mundial pela mudança da forma de o Direito
encarar as relações entre crianças e adolescentes e o mundo adulto, reconhecendo que
existem interesses de crianças e adolescentes que devem ser respeitados, podendo exigir esse
respeito da família, da sociedade e do Estado. Concebe-se, então, a doutrina da proteção
integral.
Pode-se, resumidamente, afirmar que a doutrina da proteção integral está
assentada em três pilares, quais sejam: o reconhecimento da criança e do adolescente como
sujeito de direitos; o reconhecimento da criança e do adolescente como seres humanos em
condição peculiar de desenvolvimento; a prioridade absoluta para respeito e concretização
dos direitos da criança e do adolescente.
No Brasil, a Constituição da República Federativa de 1988 adotou a doutrina da
proteção integral, em seu artigo 227: ―É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar
à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação,
à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão‖ (redação original).
Esse artigo, quando estava sendo construída/pactuada a Constituição, foi
resultado de muitas lutas sociais. Ele teve origem em emenda de iniciativa popular, assinada
por mais de duzentos mil eleitores e apresentada pelos movimentos sociais ―Criança
Constituinte‖ e ―Criança – Prioridade Nacional‖.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990) é uma lei avançada
que, na direção determinada constitucionalmente, adota a doutrina da proteção integral e
serviu de modelos para muitos outros países, notadamente latino-americanos. As críticas que
são feitas a ele, em regra, decorrem de desconhecimento da lei ou de interesses em que a
situação da infância brasileira não mude.
A Lei n. 8.609/1990 possui três dimensões básicas: a) regulamentação dos
direitos fundamentais estabelecidos no artigo 227 da Constituição Federal; b) definição das
políticas obrigatórias para atendimento dos direitos das crianças e dos adolescentes
(educação, saúde, assistência social, programas especiais de proteção, dentre outras); c)
previsão de instrumentos para exigir o cumprimento dos direitos.
Importante destacar que as políticas de atendimento possuem, como
características, a descentralização político-administrativa (a grande maioria delas deve ser
concretizada no município), a participação popular (por exemplo, a existência dos conselhos
de direitos da criança e do adolescente e dos conselhos tutelares) e a exigibilidade (podem e
devem ser cobradas).
Para o que interessa mais de perto, frise-se que uma característica fundamental da
doutrina da proteção integral consiste na possibilidade de exigir o cumprimento dos direitos
44
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
das crianças e adolescentes brasileiros, inclusive no âmbito do Sistema de Administração da
Justiça.
2. A LEGITIMAÇÃO PARA AGIR NO ÂMBITO DA TUTELA JURISDICIONAL
COLETIVA.
2.1. Noções Introdutórias.
Depois de passar pelo chamado sincretismo metodológico (confusão entre os
planos substancial e processual) e pela fase autonomista (autonomia da relação jurídicoprocessual e distinção - com o amadurecimento da reflexão - a respeito dos institutos
processuais fundamentais, quais sejam, jurisdição, ação, defesa e processo), pode-se afirmar
que o atual momento metodológico do direito processual se caracteriza pela noção de
instrumentalidade.
Segundo Cândido Rangel Dinamarco, autor de obra fundamental a respeito do
tema, o terceiro momento metodológico do direito processual caracteriza-se pela consciência
da instrumentalidade como pólo de irradiação de idéias e coordenador dos diversos
institutos, princípios e soluções. Afirma-se a permeabilidade do sistema processual aos
valores tutelados na ordem político-constitucional e jurídico-material e reconhece-se sua
inserção no universo axiológico da sociedade a que se destina70.
Para se compreender a dimensão e os desafios desse momento metodológico,
com a preocupação de se garantir efetivamente o acesso à Justiça, pode-se recorrer à idéia de
que o sistema processual passou pelo que se convencionou chamar de três ondas
renovatórias (Mauro Cappelletti).
A primeira onda renovatória buscou enfrentar o desafio de garantir assistência
judiciária àqueles que não podiam arcar com os custos econômicos do acesso à Justiça. A
segunda onda trata exatamente da garantia de acesso à Justiça para tratar de conflitos
coletivos (com a ―molecularização‖ das demandas judiciais, na sugestiva expressão cunhada
por Kazuo Watanabe). A terceira onda renovatória diz respeito ao modo de ser do processo,
buscando alcançar a sua efetividade.
Note-se, com José Marcelo Menezes Vigliar, que esse movimento não se tratou
de uma superação das ondas renovatórias anteriores, eis que ainda se pode avançar
significativamente no que diz respeito ao aperfeiçoamento da assistência judiciária aos
hipossuficientes e da chamada tutela jurisdicional coletiva71.
No que diz respeito mais de perto ao presente trabalho, que trata de um aspecto
da tutela jurisdicional coletiva, pode-se afirmar que a ampliação do acesso à Justiça para
abarcar a tutela jurisdicional coletiva consiste efetivamente em um passo significativo para a
construção da cidadania.
Explica-se. Fazendo um recorte histórico para situar o tema na época moderna, a
partir da formação dos chamados Estados-nação, vale anotar o conceito de cidadania
proposto por Carlos Nelson Coutinho, segundo o qual a ―cidadania é a capacidade
conquistada por alguns indivíduos, ou (no caso de uma democracia efetiva) por todos os
indivíduos, de se apropriarem dos bens socialmente criados, de atualizarem todas as
70
71
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, pp. 21/24.
VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Tutela Jurisdicional Coletiva, p. 20, nota 15.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
45
potencialidades de realização humana abertas pela vida social em cada contexto
historicamente determinado‖72.
A cidadania consiste, portanto, em um status que decorre de um processo
histórico de ampliação objetiva e subjetiva de direitos.
Nesse campo, a construção clássica é a de T. H. Marshall, que em sua obra
―Cidadania, classe social e status‖ propõe que a cidadania é composta de três elementos (ou
partes), quais sejam, o civil, o político e o social73.
Ora, a partir do momento em que os conflitos transindividuais (difusos, coletivos
stricto sensu e individuais homogêneos) passam a poder ser deduzidos no âmbito do Sistema
de Administração da Justiça, ganhando visibilidade e possibilidade de uma solução
adequada, tem-se um passo decisivo para o processo de ampliação de direitos
supramencionado. Assim, justificada a afirmação da relação direta entre a efetiva tutela
jurisdicional coletiva e a construção da cidadania.
Além disso, cumpre concordar com Gregório Assagra de Almeida, para quem ―o
direito processual coletivo é um novo ramo do direito processual brasileiro‖, dada a sua
especificidade de objeto e método, sem perder de vista a unidade substancial do direito
processual, advinda de seu vínculo constitucional74.
A concepção teórica e prática da tutela jurisdicional coletiva é decorrente da
necessidade de se garantir que conflitos de massa, que efetivamente estavam presentes na
sociedade, pudessem ser enfrentados pelo Sistema de Administração da Justiça.
Para isso, foram necessárias diversas alterações técnicas na própria concepção da
sistemática processual, mas ganha relevo e importância as alterações operadas em relação à
legitimação para agir e ao regime da coisa julgada75 76.
Mas antes de avançar propriamente na questão relativa à legitimação para agir,
cumpre destacar a necessidade de se avaliar de forma crítica o paradigma político (liberal)
que informa a concepção de Direito ainda vigente, que influenciou decisivamente o processo
civil tradicional.
Isso porque o pensamento liberal é notadamente insuficiente para dar conta da
complexidade dos conflitos coletivos, dos quais se ocupam o processo civil coletivo.
2.2. A necessidade de rompimento do paradigma político liberal no âmbito do Direito
para a efetividade da tutela jurisdicional coletiva.
O liberalismo se constituiu na referência política para a ciência do direito nos
Séculos XIX e XX, influindo decisivamente nas construções teóricas produzidas e, em
conseqüência, na prática dos juristas.
O liberalismo adota como ponto de partida o indivíduo. Tem-se, pois, uma
concepção individualista da sociedade. Segundo Norberto Bobbio, ―o liberalismo considera
o Estado como um conjunto de indivíduos e como o resultado da atividade deles e das
relações por eles estabelecidas entre si‖77.
72
COUTINHO, Carlos Nelson. Notas sobre a Cidadania e Modernidade, publicado em: Contra a Corrente: ensaios sobre
democracia e socialismo, p. 50.
73
MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status, pp. 63/64.
74
ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito Processual Coletivo Brasileiro, pp. 613 e 615
75
Nesse mesmo sentido, VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Op. cit., p. 55.
76
A sistemática da coisa julgada em relação às ações coletivas não será objeto de análise neste texto. No entanto, vale
indicar as pertinentes reflexões (e preocupações) realizadas sobre esse tema pela Professora Ada Pellegrini Grinover,
em texto sugestivamente intitulado ―A ação civil pública refém do autoritarismo‖.
77
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia, pp. 45/46.
46
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
Ainda segundo o mesmo autor, ―o liberalismo é uma doutrina do Estado limitado
tanto com respeito aos seus poderes quanto às suas funções. A noção corrente que serve para
representar o primeiro é Estado de direito; a noção corrente para representar o segundo é
Estado mínimo” 78.
O Estado de direito é aquele no qual os poderes públicos são regulados
(controlados) por normas gerais, refletindo a velha doutrina da superioridade do governo das
leis sobre o governo dos homens.
Quanto ao Estado mínimo, vale observar que a doutrina liberal considera o
Estado como um mal necessário e, por isso, deve se intrometer o menos possível na esfera
de ação dos indivíduos.
Em última análise, a liberdade individual é o fim único do Estado (este, portanto,
é um meio, e não um fim em si mesmo). Essa liberdade é entendida como uma esfera
privada, onde os sujeitos (individualmente considerados) podem buscar e defender seus
interesses (privados), apropriando-se de bens e direitos, sem que haja intervenção estatal
(leia-se, com intervenção estatal para garantia da segurança e previsibilidade no âmbito da
esfera privada).
Trata-se, pois, da defesa da liberdade negativa (ou liberdade dos modernos), e
não da liberdade positiva ou de participação (chamada de liberdade dos antigos). Essa
distinção entre liberdade dos antigos e liberdade dos modernos foi proposta pelo pensador
liberal Benjamin Constant79.
A partir dessa visão de mundo, no campo econômico, o liberalismo propõe, em
síntese, a defesa da propriedade privada e do mercado enquanto esferas adequadas para a
distribuição da riqueza produzida socialmente.
Quanto à concepção de Estado, frise-se que este deve intervir o menos possível,
apenas o necessário para a garantia das chamadas ―regras do jogo‖. Para o controle do poder,
foram engendrados mecanismos tais como a tripartição de poderes e a positivação de direitos
individuais.
No campo da ciência do direito, o paradigma liberal espraia-se por diversos
espaços teóricos. Assim, a concepção formal do princípio da isonomia (igualdade de todos
perante a lei), a defesa da autonomia da vontade (e, em decorrência, da liberdade contratual),
a defesa dos direitos individuais e o primado da lei (entendida como representação – neutra –
da vontade geral) podem ser apontados, metaforicamente, como ―colunas ou vigas-mestras
cuja fundação é constituída essencialmente de material liberal‖.
Anote-se que o respeito incondicionado à tripartição dos poderes contribui para o
esvaziamento do papel político do jurista. Se ao jurista cabe considerar a norma como um
dado, não é sua tarefa a valoração desse dado (eis que essa função caberia ao legislador)80.
Acrescente-se que categorias fundamentais da teoria do direito, tais como aquelas
de relação jurídica e de direito subjetivo, foram forjadas a partir do pensamento liberal.
No campo processual civil, o artigo 6º do Código de Processo Civil Brasileiro
adota, de forma bastante clara, essa concepção liberal e individualista reinante no campo do
Direito. Dispõe este dispositivo que ninguém pode vir a Juízo, em nome próprio, pleitear
direito alheio, salvo quando autorizado por lei.
78
BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 17.
Sobre o caráter ideológico da divisão entre liberdade dos antigos e a liberdade dos modernos, COUTINHO, Carlos
Nelson. Intervenções: o marxismo na batalha das idéias, pp. 15/16.
80
Nesse ponto, percebe-se como o paradigma político (liberal) e o paradigma científico (normativista-positivista) da
ciência do direito (hegemônicos no Século XX), não somente são compatíveis entre si, mas operam um reforço
recíproco.
79
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
47
Ora, para se pensar em composição de conflitos coletivos, em acesso de classes e
grupos sociais, de forma coletiva, ao Sistema de Administração da Justiça, faz-se necessário
romper com esse paradigma político liberal81.
Acrescente-se, porque oportuno, que por ocasião da análise da tutela jurisdicional
coletiva fica claro que o fenômeno jurídico possui múltiplas dimensões. Para Antônio
Alberto Machado, ―(...) o direito é um fenômeno multidimensional, integrado por fatores
sociais, políticos, econômicos, culturais e normativos. Aqui, o fator normativo surge apenas
como epifenômeno da realidade ôntica do direito, não a sua única manifestação, num
reconhecimento de que o ‗ser‘ jurídico resulta mesmo de uma composição complexa e
multifacetada, com uma dimensão formal (norma) e outra substantiva (socioeconômicapolítica e cultural)‖82 83.
2.3. A legitimação ativa no âmbito da tutela jurisdicional coletiva no Direito Brasileiro.
Para o seguro enfrentamento do tema da legitimação ativa nas ações coletivas,
cumpre fixar uma premissa básica, qual seja, a de que o direito de ação coletiva se trata de
garantia constitucional, estabelecida no artigo 5º, inciso XXXV, da CR/1988, segundo o qual
a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Tratando-se de uma garantia constitucional, ela deve ser interpretada segundo os
postulados interpretativos da máxima efetividade ou eficiência e da força normativa da
constituição.
Isso não implica que não se possa condicionar esse acesso à Justiça. Quanto às
condições da ação, elas são legítimas até o ponto em que representam ―limitação natural e
legítima ao exercício do direito de ação‖84.
Quanto à natureza da legitimação para agir no âmbito do processo civil coletivo,
pode-se afirmar que as correntes existentes podem ser divididas em três principais (com
variações no interior de cada uma), conforme lição de Susana Henriques da Costa85.
Assim, uma primeira corrente de pensamento entende que se trata de hipótese de
legitimação ordinária, eis que aqueles que atuam em defesa de interesses de um grupo,
categoria ou classe de pessoas, também atuam em defesa de seu próprio interesse,
interpretando de forma flexível o já mencionado artigo 6º do CPC.
Essa corrente, no entanto, sustenta que o argumento acima é válido para a defesa
de interesses difusos e coletivos em sentido estrito, mas não para a defesa de interesses
individuais homogêneos86 – quando então se estaria diante do fenômeno da substituição
processual.
81
No mesmo sentido, entendendo que a regra do art. 6º do CPC não é idônea para solucionar o problema da legitimação
para a causa na tutela dos direitos transindividuais, NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição
Federal, p. 192.
82
MACHADO, Antonio Alberto. Ensino Jurídico e Mudança Social, p. 31.
83
Breve reflexão sobre a dimensão social, política e jurídica da tutela jurisdicional dos interesses transindividuais é
encontrada em GRINOVER, Ada Pellegrini, Op. cit., pp. 236/238.
84
NERY JÚNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Constituição Federal Comentada e legislação
constitucional, p. 179.
85
COSTA, Susana Henriques da (coordenação). Comentários à Lei de Ação Civil Pública e Lei de Ação Popular, p.
386/389.
86
Não será objeto de análise neste texto a diferenciação entre os direitos ou interesses difusos, coletivos em sentido estrito
e individuais homogêneos, a não ser quando seja imprescindível para a explanação do argumento. Sobre as
características e diferenciação entre essas categorias, vale conferir Kazuo Watanabe, no Código brasileiro de defesa do
consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, pp. 721/731.
48
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
A segunda corrente, por sua vez, sustenta que a legitimação nas ações coletivas se
trata de hipótese característica de legitimação extraordinária ou substituição processual, uma
vez que os interesses deduzidos são metaindividuais e, assim, de titularidade de uma
coletividade.
Por fim, surge uma terceira corrente, que sustenta que a tentativa de
enquadramento da legitimação entre ordinária e extraordinária se trata de um ―preconceito
individualista‖, que não percebe a diferença entre a tutela individual e a coletiva. Esses
autores, baseados principalmente na doutrina alemã, sustentam que se trata na hipótese de
uma legitimação autônoma para a condução do processo.
Ainda em relação à legitimação para as ações coletivas, vale anotar que no direito
positivo brasileiro, a legitimação é concorrente (existe mais de um legitimado para a defesa
do direito) e disjuntiva (cada legitimado pode, de forma isolada, ingressar em Juízo, sem
depender dos demais co-legitimados), com a adoção de um rol de legitimados ativos para as
demandas coletivas.
Analisando o microssistema normativo da tutela jurisdicional coletiva (formado
pela combinação entre o artigo 21 da Lei n. 7.347/1985 e o artigo 90 da Lei n. 8.078/1990),
o rol de legitimados ativos pode ser encontrado no artigo 5º da Lei n. 7347/1985 (com a
redação determinada pela Lei n. 11.448/2007) e no artigo 82 da Lei n. 8.078/1990 (Código
de Defesa do Consumidor).
Assim, podem ser elencados como legitimados ativos para demandas coletivas no
Direito Brasileiro: o Ministério Público; a Defensoria Pública; a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios; as autarquias, empresas públicas, fundações ou sociedades
de economia mista; as associações que, concomitantemente, estejam constituídas a pelo
menos 1 (um) ano, nos termos da lei civil e incluam, entre suas finalidades institucionais, a
proteção do meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao
patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; as entidades e órgãos da
administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica,
especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos coletivos87.
Feitas essas considerações de ordem bem geral a respeito da legitimidade ativa
para as demandas coletivas, passa-se à análise específica de um dos legitimados ativos,
quem seja, o Ministério Público.
3. O MINISTÉRIO PÚBLICO E OS INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGENEOS.
O Ministério Público88, ―instituição permanente, essencial à função jurisdicional
do Estado‖, que possui como incumbências constitucionais ―a defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis‖ (artigo 127 da
CR/1988), surge como um dos atores fundamentais para a efetivação dos direitos ou
interesses metaindividuais89.
87
Tema interessante diz respeito à análise da representatividade adequada e da pertinência temática em relação a cada um
dos legitimados ativos para as demandas coletivas. O presente texto não abordará essa questão de forma direta.
88
Para uma compreensão adequada do Ministério Público a partir de 1988, no âmbito da sociedade civil, desenvolvendo
essa idéia a partir do conceito de ―Estado ampliado‖ do pensador italiano Antônio Gramsci, ver Marcelo Pedroso
Goulart, ―Ministério Público e Democracia – Teoria e Práxis‖, notadamente pp. 95-98.
89
Avaliando de forma crítica a pouca participação dos demais legitimados ativos na prática judicial brasileira, vale
conferir o texto de MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A Projetada Participação Equânime dos Co-legitimados à
propositura da Ação Civil Pública: da Previsão Normativa à Realidade Forense, pp. 215/250, publicado em ―Tutela
Coletiva: 20 anos da Lei da Ação Civil Pública e do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, 15 anos do Código de
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
49
Anote-se que o texto constitucional faz expressa menção a essa função, quando
em seu artigo 129, inciso III, dispõe que dentre as funções institucionais do Ministério
Público está aquela de ―promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos‖.
Uma consideração deve ser feita em relação ao tema: a defesa dos direitos ou
interesses metaindividuais pelo Ministério Público não se faz apenas com o ajuizamento de
ações judiciais, havendo alternativas importantes e eficazes para a sua atuação (cite-se, por
exemplo, o inquérito civil, os compromissos de ajustamento de conduta e as recomendações
expedidas no âmbito dos procedimentos administrativos)90.
Sobre a legitimidade do Ministério Público para a tutela dos interesses
metaindividuais em geral (incluindo aqui os difusos, os coletivos em sentido estrito e os
individuais homogêneos), podem ser identificadas quatro correntes principais91.
A primeira delas sustenta que o parquet pode defender todo e qualquer interesse
metaindividual. Uma segunda corrente nega a legitimidade para a defesa dos interesses
individuais homogêneos, sustentando que essa legitimidade é irrestrita em relação aos
interesses ―essencialmente coletivos‖ - difusos e coletivos em sentido estrito. Outra corrente
argumenta que tem o Ministério Público legitimidade para a defesa de todos os interesses
difusos e coletivos stricto sensu, havendo restrições em relação aos interesses individuais
homogêneos. Por fim, uma quarta corrente sustenta a legitimidade do parquet para a defesa de
todos os interesses difusos, apresentando restrições (mais ou menos significativas) quanto aos
interesses coletivos e individuais homogêneos.
No que diz respeito mais de perto ao objeto do presente texto, pode-se afirmar,
como decorrência do acima mencionado, que três são as correntes a respeito da legitimação
do Ministério Público para a defesa dos interesses individuais homogêneos. Há aqueles que
negam essa legitimidade, outros afirmam que essa legitimidade é irrestrita e, por fim, há
aqueles que sustentam que a legitimidade depende da análise do caso concreto.
Tentando resumir os argumentos dessas correntes, tem-se que aqueles que negam
a legitimidade do Ministério Público para a defesa dos interesses individuais homogêneos
adotam uma interpretação literal (que lembra a da Escola da Exegese francesa) do artigo
129, inciso III, da CR/1988. Sustentam, ainda, que se tratam apenas de interesses individuais
que, em virtude de terem origem comum (artigo 81, parágrafo único, do Código de Defesa
do Consumidor), podem ser tutelados de forma coletiva, sem perderem a natureza de
interesses individuais92.
Aqueles que sustentam que a legitimidade do Ministério Público para a defesa
dos interesses individuais indisponíveis depende do caso concreto sustentam que a norma
adequada para orientar essa análise é aquela do artigo 127, caput, da Constituição da
República de 1988. Assim, a legitimidade do parquet dependeria da relevância social do
caso concreto. Nessa linha, o Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São
Paulo editou a Súmula n. 07, que estabelece que ―o Ministério Público está legitimado à
defesa de interesses individuais homogêneos que tenham expressão para a coletividade,
como: a) os que digam respeito à saúde ou à segurança das pessoas, ou o acesso das crianças
e adolescentes à educação; b) aqueles em que haja extraordinária dispersão dos lesados; c)
Defesa do Consumidor‖. Sob outra ótica, analisa esse fenômeno ALMEIDA, Gregório Assagra de, op. cit., pp.
512/513.
Nesse sentido, diversos autores vêm sustentando a necessidade de se adotar um modelo de Ministério Público
resolutivo, e não apenas demandista. Quem primeiro tratou do tema no Brasil foi GOULART, Marcelo Pedroso, op.
cit.
91
COSTA, Susana Henriques da (coordenação), op. cit., p. 393, nota 19.
92
Criticando esse posicionamento, vale conferir ALMEIDA, Gregório Assagra de, op. cit., p. 494.
90
50
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
quando convenha à coletividade o zelo pelo funcionamento de um sistema econômico, social
ou jurídico‖.
Por fim, aqueles que sustentam a legitimidade do parquet para a defesa de todos e
quaisquer interesses individuais homogêneos argumentam que existe, em todos os casos, o
interesse social em garantir e facilitar o acesso à Justiça aos interessados, evitando a
proliferação de demandas individuais (o que tem o potencial de acarretar a demora nos
provimentos jurisdicionais) e o descrédito da Justiça em virtude da possibilidade de decisões
conflitantes em casos idênticos.
4. O MINISTÉRIO PÚBLICO E OS INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGENEOS
DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES.
Como foi visto no texto, o direito brasileiro adotou a doutrina da proteção integral
em relação às crianças e adolescentes (artigo 227 da CR/1988 e Lei n. 8.069/1990 – Estatuto
da Criança e do Adolescente).
Também já foi apontado que uma característica fundamental da doutrina da
proteção integral consiste na possibilidade de exigir o cumprimento dos direitos de crianças
e adolescentes brasileiros, inclusive no âmbito do Sistema de Administração da Justiça.
Restou pontuado, ainda, que existe um microssistema normativo brasileiro que,
atualmente, viabiliza a obtenção de tutela jurisdicional coletiva (formado por diversas
normas constitucionais e notadamente pelas Leis n. 7.347/1985 e n. 8.078/1990)93.
Além da necessária superação do paradigma político (liberal) que orientou teoria
e prática relacionadas ao Direito (inclusive o processual), mudanças na técnica processual
viabilizaram o acesso ao Sistema de Administração de Justiça em relação aos direitos ou
interesses metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), dentre as quais
deve ser ressaltada a questão relacionada à legitimação para agir nas ações coletivas.
Também restou assentado que uma das instituições legitimadas para a defesa dos
interesses metaindividuais no Brasil é o Ministério Público, havendo certa divergência em
relação à extensão dessa legitimação, notadamente quanto aos interesses individuais
homogêneos (os chamados ―acidentalmente coletivos‖).
O que resta sustentar é que, se essa discussão ainda não está superada em relação
a diversos ramos de direito material, ela não se coloca em relação ao direito da criança e do
adolescente, pois, neste caso, o Ministério Público ostenta legitimidade para a defesa de
quaisquer interesses individuais homogêneos.
Um primeiro argumento a justificar essa assertiva é o de que, ao adotar a proteção
integral, concebendo crianças e adolescentes como sujeitos de direitos oponíveis à família, à
sociedade e ao Estado, esses direitos (interesses juridicamente protegidos) tem a nota
característica da indisponibilidade.
Segundo GARRIDO DE PAULA, ―todos os direitos da criança e do adolescente
são indisponíveis. Todos, sem exceção, são compostos de uma parte individual e de outra
pública, que os caracterizam como insuscetíveis de qualquer forma de renúncia ou transação.
A indisponibilidade decorre da condição especial de seus titulares – crianças e adolescentes
– e da proteção integral a eles devida, abrangendo a totalidade de seus direitos, estabelecidos
93
Defendendo a adoção de um Código Brasileiro de Processos Coletivos, com o objetivo de reunir, sistematizar e
aperfeiçoar as regras sobre as ações coletivas, vale conferir GRINOVER, Ada Pellegrini, ―Rumo a um Código
Brasileiro de Processos Coletivos – Exposição de Motivos‖, pp. 1/6, publicado em ―Tutela Coletiva: 20 anos da Lei da
Ação Civil Pública e do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, 15 anos do Código de Defesa do Consumidor‖.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
51
em razão do interesse social em garantir efetivo atendimento às necessidades básicas da
infância e da juventude‖94.
Assim, em virtude do disposto no artigo 127, caput, da CR/1988, segundo o qual
cabe ao Ministério Público a defesa dos interesses individuais indisponíveis, e sendo os
direitos das crianças e adolescentes todos eles indisponíveis (homogêneos ou não), cabe ao
parquet o dever-poder de defesa desses direitos homogêneos dos infantes brasileiros.
Além desse argumento, vale destacar que o próprio Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei n. 8.069/1990) estabeleceu em seu artigo 201, inciso V, que compete ao
Ministério Público ―promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos
interesses individuais, difusos e coletivos relativos à infância e à adolescência, inclusive os
definidos no art. 220, parágrafo 3º, inciso II, da Constituição Federal‖.
Sem entrar na discussão a respeito da impropriedade terminológica contida no
enunciado normativo acima transcrito, claro está que a norma estabelece, de forma cristalina,
que cabe ao Ministério Público, sem qualquer restrição, a defesa de interesses individuais
homogêneos de crianças e adolescentes.
Resta ressaltar a importância de efetivação de todos os direitos das crianças e
adolescentes brasileiros, para a construção da democracia econômica e social projetada na
Constituição da República de 1988, notadamente em seu artigo 3º.
É certo que o Ministério Público Brasileiro pode contribuir decisivamente com
esse processo democrático, defendendo todos os interesses metaindividuais (inclusive os
individuais homogêneos) das crianças e adolescentes brasileiros.
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Direito Processual. São Paulo: Saraiva, 2003.
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GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso. Direito da Criança e do Adolescente e Tutela
Jurisdicional Diferenciada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
94
GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso. O Ministério Público e os Direitos da Criança e do Adolescente, publicado
em ―Funções Institucionais do Ministério Público‖, p. 316.
52
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GOULART, Marcelo Pedroso. Ministério Público e Democracia – Teoria e Práxis, Leme, SP,
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VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Tutela Jurisdicional Coletiva. São Paulo: Atlas, 1998.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
53
54
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
UMA VISÃO MAIS AMPLA QUANTO AO OBJETO E À
LEGITIMIDADE ATIVA DO MANDADO DE SEGURANÇA
COLETIVO:
Comentários sobre a Lei 12.016/2009
Júlio César de Lima Ribeiro*
Alfredo José dos Santos**
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO 1. O MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO 2.
OBJETO DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – DIREITOS
INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS, DIREITOS COLETIVOS STRICTO SENSU E
DIREITOS DIFUSOS 3. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE ATIVA 3.1 Partidos
políticos com representação no congresso nacional 3.2 Organização sindical, entidade
de classe e associações 4. Considerações finais REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
À primeira impressão, a simples análise da terminologia da expressão ‗mandado
de segurança coletivo‘, sugere que este remédio constitucional representa uma importante e
eficaz ferramenta de proteção e tutela dos Direitos metaindividuais.
No entanto, sem grande esforço investigativo é possível perceber que, em
verdade, o writ coletivo se presta a muito menos do que se afere a primeiro plano.
Isso porque sua aplicabilidade, seja pela previsão legal que o disciplina, seja pela
interpretação dada por parte da doutrina e da jurisprudência, é muito restrita.
Nesse aspecto veja-se que o mandado de segurança coletivo apareceu pela
primeira vez no ordenamento jurídico nacional, com a sua previsão no artigo 5º, inciso LXX
da Constituição Federal, que definiu as linhas mestras para a sua aplicação.
Em torno deste dispositivo constitucional construíram-se entendimentos em
diversos sentidos, seja em favor da ampliação da aplicação deste remédio constitucional, seja
em defesa da limitação de sua aplicabilidade, sempre marcados por calorosas, porém
enriquecedoras discussões. Tudo, ressalte-se, em busca de se permitir uma aplicação
direcionada ao que se mostrasse melhor à toda coletividade.
Ocorre que, desde o início, principalmente na aplicação prática do mandado de
segurança coletivo, parece ter prevalecido, apesar da influência maciça da doutrina
especializada em sentido contrário, o entendimento mais restritivo ou seja que limitava o
âmbito de aplicabilidade do writ coletivo.
Atualmente, seguindo esta linha que vinha sendo traçada pela jurisprudência
nacional e por parte da doutrina especializada, o legislador infraconstitucional inseriu o writ
coletivo na nova lei de mandado de segurança, que levou o número 12.016 e foi publicada
*
Mestre em Direito pela UNESP, Franca-SP. Advogado.
Doutor em Direito. Professor dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito da UNESP, Franca-SP.
**
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
55
em 7 de agosto de 2009, de forma a regulamentar o que até então era discutido pelos
doutrinadores e aplicadores do direito.
Destaque-se que os pontos principais trazidos pelo legislador infraconstitucional,
alocam-se tanto no objeto e na matéria atinente à coisa julgada, quanto na legitimidade para
sua impetração, disposições estas delineadas nos artigos 21 e 22 da nova lei do mandado de
segurança.
A esse respeito, as linhas traçadas pelo legislador serão abordadas ao logo deste
estudo, com destaque para a matéria do objeto do writ coletivo, bem como para legitimidade
ativa, em que se pondera sobre as posições da doutrina e da jurisprudência em paralelo com
o entendimento adotado pelo legislador, bem como sobre as possíveis perspectivas que
cercam a matéria.
Importa ressaltar, entretanto, que os pontos aqui discutidos se voltam a uma
interpretação mais ampliativa à aplicabilidade do mandado de segurança coletivo, pois à
despeito do que se calcou no ordenamento jurídico nacional, o writ coletivo, assim como
será demonstrado, poderia e ainda pode, em termos de futuro, consubstanciar-se em uma
importante e efetiva ferramenta de tutela dos direitos metaindividuais.
1. O MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
O mandado de segurança coletivo surgiu no ordenamento jurídico brasileiro e,
consequentemente, na prática forense, com o advento da Constituição Federal de 1988, que
previu pela primeira vez este remédio constitucional para a defesa de interesses coletivos ou,
como posteriormente definiu a Lei 12.016/2009, para a defesa coletiva de interesses
individuais e coletivos stricto sensu.
Como aponta Vicente Greco Filho95, o legislador constitucional inseriu o writ
coletivo com dois principais propósitos; a redução do número de demandas para a proteção
de mesmos direitos, porém de indivíduos diferentes e, paralelamente, para atenuar o número
de decisões conflitantes; o que atualmente representa um grande problema para a
administração da justiça.
Alguns autores apontam, ainda, como objetivo da inserção do mandado de
segurança coletivo no ordenamento jurídico, o fortalecimento das organizações classistas,
que poderiam, por meio deste remédio constitucional, majorar significativamente a
representatividade e a defesa dos direitos de seus membros.
O mandado de segurança coletivo leva consigo os mesmos fundamentos
atinentes ao writ individual ou seja se presta a proteger direito líquido e certo, não amparável
por habeas corpus ou habeas data, que eventualmente seja ameaçado por ato ou omissão
ilegal ou abuso de poder; porém, como aponta a própria nomenclatura eleita pelo legislador
constitucional, majorado de forma a refletir pretensões metaindividuais.
Para que não reste dúvida quanto à definição e à forma de aplicação do mandado
de segurança coletivo, Vicente Grecco Filho define de forma simples, porém bastante clara,
o caminho e a base para a sua interpretação; ―O mandado de segurança coletivo é mandado
de segurança, e, portanto, deve ser interpretado à partir dele‖96.
―A repetição de medidas judiciais de proteção de direitos vinha causando excessivo acúmulo de serviço para os órgãos
judiciais e, conseqüentemente, demora na prestação jurisdicional. Ademais, a repetição de pedidos individuais pode
causar o incômodo fenômeno de decisões conflitantes que os mecanismos recursais nem sempre conseguem corrigir‖.
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 3. p.326.
96
Ibidem. p. 327.
95
56
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
Pois bem. Até o mês de agosto do ano passado o único dispositivo legal que
tratava do mandado de segurança coletivo era tão somente a previsão inscrita no artigo 5º,
inciso LXX97, da Constituição Federal, que apenas traça de modo geral em que se baseia o
writ e quais os legitimados a impetrá-lo; o que forçava a doutrina e a jurisprudência a definir,
em calorosas, porém enriquecedoras discussões, o seu objeto (extraído por interpretação do
dispositivo constitucional) e o seu procedimento (guiado por meio de analogia aos
dispositivos infraconstitucionais atinentes ao writ individual).
Com as alterações trazidas pela lei 12.016/2009, como já se apontou, mais alguns
pontos relativos ao objeto, à legitimidade e à coisa julgada do mando de segurança coletivo
foram aclarados, guiando de forma mais concreta o caminho a ser seguido pelos operadores
do Direito na sua aplicação prática.
Entretanto, mesmo não havendo de início uma legislação específica para definilo, assim como ocorria, também até o mês de agosto de 2009, com as Leis 1.533 de 31-121951 e Lei 4.348 de 26-6-1964, para o mandado de segurança individual, cunhou-se no meio
forense o entendimento de que o writ coletivo poderia perfeitamente ser aplicado, por estar
previsto (com base na classificação de José Afonso da Silva98), em uma norma
constitucional de eficácia plena.
Normas de eficácia plena, segundo Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano
Nunes Júnior ―(...) São aquelas que não necessitam de qualquer integração legislativa
infraconstitucional. Produzem todos os seus efeitos de imediato‖99.
Deste modo, ainda que não houvesse regulamentação própria, o mandado de
segurança coletivo poderia e deveria ser exercitado ou aforado, uma vez que a Constituição
Federal o previa expressamente e já delimitava as linhas mestras para a definição de sua
aplicabilidade.
Como no dispositivo do referido artigo, especificamente nas alíneas ―a― e ―b‖, o
legislador Constitucional apontou aqueles que poderiam enveredar judicialmente o
mandamus coletivo, conclui-se que o seu ajuizamento se engedra por meio da figura da
substituição processual, o que significa permitir o pleito de direitos alheios por terceiros,
desde que devidamente assim legitimados.
Ainda que alguns autores tenham considerado que, no caso específico dos
sindicatos e entidades associativas, poderia imperar a interpretação de que sua atuação se
daria por meio da representação processual, parece que qualquer possibilidade neste sentido
foi descartada pelo legislador infraconstitucional, que utilizou pontualmente, no caput do
artigo 22, da Lei 12.016/2009100, a expressão ―substituídos‖, ao se referir a todos os
indivíduos protegidos pelos entes legitimados.
―Art. 5º. (...)
LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um
ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;‖. BRASIL. Constituição da República Federativa do
Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Vade Mecum 800 em 1. São Paulo: Lemos e Cruz, 2007.
98
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p.
89.
99
ARAÚJO, Luiz Aberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito constitucional. São Paulo: Saraiva,
1998. p. 19.
100
―Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou
categoria substituídos pelo impetrante‖. BRASIL. Lei 12.016, publicada em 07 de agosto de 2009. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm. Consulta em 10/08/2010.
97
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
57
A substituição processual, importante esclarecer, é possível de ser aplicada de
acordo com a exceção prevista no artigo 6º do Código de Processo Civil101, que permite o
pleito de direito alheio, por outrem, desde que autorizado por lei, assim como expressamente
dispõe o texto constitucional.
No caso do mandado de segurança coletivo, quem representa o interesse alheio,
assim como relacionou o dispositivo constitucional, são os partidos políticos com
representação no Congresso Nacional, as organizações sindicais e as entidades de classe ou
associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano.
Essa regra, importante acrescentar, sofreu algumas alterações trazidas pela nova Lei
de Mandado de Segurança, publicada em agosto de 2009; alterações estas que, em parte,
ampliaram a possibilidade de aplicação do writ coletivo e que, por outro lado, em alguns
pontos, também restringiram sua aplicabilidade.
Essas alterações serão posteriormente pormenorizadas, para que se demonstre o
que representa resultados positivos e paralelamente o que pode ser considerado negativo, na
prática, para os aplicadores do direito e em amplo espectro, para toda a sociedade.
De início é relevante para o objeto deste estudo apontar uma discussão
doutrinária e jurisprudencial que perdurou até a edição da nova Lei do Mandado de
Segurança, que colocou um ponto final à questão, mas que ainda pode gerar inquietação no
meio jurídico, para a sua modificação; a questão do objeto do mandado de segurança
coletivo.
2. OBJETO DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – DIREITOS
INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS, DIREITOS COLETIVOS STRICTO SENSU E
DIREITOS DIFUSOS
Logo que o mandado de segurança coletivo apareceu pela primeira vez no
ordenamento jurídico brasileiro, registrou-se um significativo esforço doutrinário no sentido de
discutir sua esfera de proteção, pois havia dúvida se o writ seria meio de se assegurar apenas os
direitos líquidos e certos individuais homogêneos e os coletivos stricto sensu ou se também
seria impetrável para a defesa de direitos difusos.
A distinção entre essas espécies de direitos pode ser extraída do Artigo 81 do
Código de Defesa do Consumidor102, que trouxe delineada pela primeira vez na legislação
uma distinção e uma definição dos direitos metaindividuais:
- direitos difusos como transindividuais de natureza indivisível, de que sejam
titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. Seriam, por exemplo,
os direitos relacionados ao meio ambiente, aos bens de valor artístico, histórico, turístico, etc.
―Art. 6º. Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por Lei‖. BRASIL.
Código de Processo Civil: promulgada em 11 de janeiro de 1973. Vade Mecum 800 em 1. São Paulo: Lemos e Cruz,
2007.
102
―Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo
individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível,
de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza
indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma
relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum‖. BRASIL.
Código de defesa do consumidor: promulgado em 11 de setembro de 1990. Vade Mecum 800 em 1. São Paulo: Lemos
e Cruz, 2007.
101
58
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
- direitos coletivos stricto sensu como transindividuais, de natureza indivisível de
que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou como a parte
contrária por uma relação jurídica base. A título de exemplo, pode-se indicar os direitos de
um determinado grupo de trabalhadores a melhores condições de salubridade. Veja-se, neste
caso, que, ainda que o direito seja indivisível, os trabalhadores estão ligados entre si e com o
empregador.
- direitos individuais homogêneos, como os decorrentes de origem comum. Tais
direitos são, por exemplo, o direito de diversas pessoas, determináveis, que compraram um
automóvel com um defeito relacionado à segurança. Todas essas pessoas, individualmente
ou em conjunto, têm direito à reparação deste defeito.
Pois bem. A questão pode ser considerada relativamente delicada, pois,
dependendo do seu espectro de aplicação, o mandado de segurança coletivo poderia
representar um importante instrumento de tutela de interesses de toda a coletividade,
propiciando a impugnação de qualquer ato que se mostrasse avesso aos interesses difusos de
toda sociedade ou tão somente um meio de se defender em um único processo o interesse de
diversos, porém identificáveis, indivíduos.
Todavia, com a sedimentação de diversas ideias, a maior parcela da doutrina
acabou por construir um entendimento majoritário voltado à restrição da aplicação do
mandamus coletivo tão somente à proteção dos direitos daqueles que fossem identificáveis
ou, ainda, relativamente determináveis. Ou seja, um instrumento para a tutela de direitos
individuais homogêneos e direitos coletivos strictu sensu.
Uadi Lamêgo Bulos, por exemplo, antes mesmo de qualquer definição legislativa
sobre o assunto, já sinalizava no sentido de que os direitos difusos estariam distantes de
proteção por meio do mandado de segurança coletivo.
No que pesem as opiniões nesse sentido, afigura-se-nos,
impertinente a utilização do writ coletivo para tutelar interesses
difusos, os quais são perfeitamente protegidos por outros meio
processuais (...)103.
O que já preconizava a doutrina, portanto, é que o mandado de segurança
coletivo se consubstancia em uma ferramenta de defesa coletiva de direitos e não como a
nomenclatura do writ também pode sugerir ou seja, como um instrumento de defesa de
direitos coletivos.
Esse entendimento, segundo explica Ernane Fidélis dos Santos104, deu-se por
opção do próprio legislador constitucional, que, no texto do dispositivo, ao prever o
mandado de segurança coletivo, não lhe deu extensão tal que também passasse a ser forma
de proteção de interesses difusos propriamente ditos.
103
BULOS, Uadi Lamêgo. Mandado de segurança coletivo. Em defesa dos partidos políticos, associações, sindicatos,
entidades de classe. Doutrina, jurisprudência e legislação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.p. 64.
―O que, na verdade, aconteceu é que a lei constitucional, ao admitir o mandado de segurança coletivo, não lhe deu
extensão tal que também passasse a ser forma de proteção de interesses difusos propriamente ditos. Continua o
mandamus a ser forma própria para deduzir pretensão de reconhecimento de direitos individuais, podendo apenas
haver a proteção de tais direitos dimensionados coletivamente, isto é, direito que o indivíduo, parceladamente, com
pretensão própria, pode defender, mas que, em visão conjunta, revela interesse de todo um grupo determinado, ainda
que seja toda a coletividade‖. DOS SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de Direito Processual Civil. Procedimentos
especiais codificados e da legislação esparsa, jurisdição contenciosa e voluntária. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
v3. P 236-237.
104
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
59
O Autor, ainda, menciona, como já se apontou, que o writ coletivo se presta tão
somente a deduzir pretensão de reconhecimento de direitos individuais, podendo apenas
haver a proteção de tais direitos dimensionados coletivamente105.
Apesar de este ser o entendimento doutrinário dominante, havia e ainda subsiste
uma parcela da doutrina que caminha em sentido contrário ou seja, que advoga pela
aplicação do mandado de segurança em amplo espectro, de modo a tutelar não só os direitos
individuais homogêneos e os direitos coletivos stricto sensu, mas, também e principalmente,
os direitos difusos.
Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, por exemplo,
acreditam ser necessária a ampliação do objeto do mandamus coletivo, defendendo,
portanto, sua impetração para a defesa de qualquer Direito metaindividual.
(...) a locução ‗mandado de segurança coletivo‘ indica que o
instrumento constitucional deveria servir à defesa de qualquer
direito coletivo, em sentido amplo, vale dizer, direitos difusos,
coletivos em sentido próprio e direitos individuais homogêneos, sem
qualquer espécie de restrição106.
Ainda nessa linha de entendimento, há posicionamentos pontuais na
jurisprudência dos Tribunais Superiores, tal como o registrado no voto da Ministra Ellen
Gracie, no Recurso Extraordinário 196.184-8, também em defesa da aplicação do mandado
de segurança coletivo para a proteção de direitos difusos.
A previsão do art. 5º, LXX, da Constituição objetiva aumentar os
mecanismos de atuação dos partidos políticos no exercício de seu
mister, (...) não podendo, portanto ter esse campo restrito à defesa de
direitos políticos, e sim de todos aqueles interesses difusos e
coletivos que afetam a sociedade.
(...) À agremiação partidária, não pode ser vedado o uso do
mandado de segurança coletivo em hipóteses concretas em que
estejam em risco, por exemplo, o patrimônio histórico, cultural ou
ambiente de determinada comunidade.
Assim, se o partido político entender determinado direito difuso se
encontra ameaçado ou lesado por qualquer ato da administração,
poderá fazer uso do mandado de segurança coletivo, que não se
restringirá apenas aos assuntos relativos a direitos políticos e nem a
seu integrantes107.
Essa posição, importante que se pondere, não foi compartilhada pelos demais
Ministros que avaliaram o Recurso Extraordinário em comento. Todos os demais julgadores,
como se extrai do inteiro teor do Acórdão, acataram a tese que foi avalizada pela nova
legislação ou seja, a que afasta os direitos difusos do rol de aplicação do mandado de
segurança coletivo.
De qualquer forma, como se verifica da posição da Ministra Ellen Gracie, havia
e, ressalte-se, ainda subsiste a possibilidade de se interpretar o dispositivo constitucional de
modo a tornar o mandado de segurança coletivo instrumento de tutela dos direitos difusos, o
105
Ibidem. p. 237.
ARAÚJO, Luiz Aberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito constitucional. São Paulo:
Saraiva, 1998. p. 117.
107
STF, RE 196.184-8, j. 27.10.2004, 1ª. T., rel. Min. Ellen Gracie, Dj 18.02.2005.
106
60
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
que foi difundido pontualmente, como se comprova com este registro, entre a doutrina e
jurisprudência nacionais.
O que se conclui, dessa discussão doutrinária e jurisprudencial, portanto, é que a
figura do mandado de segurança coletivo, ao ser inserida no texto constitucional, poderia ser
interpretada de duas formas. Uma mais restritiva, em que se exclui a defesa dos direitos
difusos e outra mais ampla, em que se assegura a proteção desses direitos.
A interpretação eleita pela maioria, infelizmente, foi no sentido de se limitar o rol
de aplicação do mandado de segurança coletivo. Entretanto, o que se lamenta é que a outra
interpretação, mais ampla, era plenamente passível de ser aplicada e, de acordo com o que se
demonstrou, parecia ser a melhor opção a ser tomada, pois propiciaria maiores garantias à
tutela dos direitos da coletividade.
Essa discussão, como já mencionado, infelizmente teve um fim, pelo menos
quanto à interpretação do dispositivo constitucional, em agosto de 2009, com a edição da Lei
12.016/2009, que trouxe, no parágrafo único de seu artigo 21, o seguinte texto expresso
sobre a questão, que acatou a posição defendida pela maior parte da doutrina:
Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança
coletivo podem ser:
I – coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os
transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou
categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por
uma relação jurídica base;
II – individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta
Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação
epecífica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do
impetrante108.
Restou bastante clara, na letra do dispositivo legal, a vontade do legislador, de
limitar expressamente o mandado de segurança coletivo à proteção dos direitos coletivos
strictu sensu e aos direitos individuais homogêneos, afastando terminantemente qualquer
interpretação que subsistia, no sentido de se lançar mão deste remédio constitucional para a
tutela de direitos difusos.
Todavia, mesmo com esta definição legislativa, importante que se paute que os
debates a esse respeito continuam, pois ainda há muitos argumentos positivos à favor da
ampliação do objeto deste importante remédio constitucional.
Entre esses argumentos destaca-se a possível violação, em se mantendo a visão
mais restritiva (que tolhe a defesa de direitos difusos por meio de mandado de segurança
coletivo), do princípio da inafastabilidade, inscrita no artigo 5º, inciso XXXV da
Constituição Federal109.
De acordo com o que guisa este princípio, nenhuma afirmação de lesão ou de
ameaça de lesão a direito pode ser afastada da apreciação do Poder Judiciário.
Assim, impedir a utilização do mandado de segurança coletivo para a defesa de
direitos difusos representaria o descumprimento deste preceito constitucional.
108
BRASIL.
Lei
12.016,
publicada
em
07
de
agosto
de
2009.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm. Consulta em 10/08/2010.
109
―Art. 5º (...)
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito;‖ BRASIL. Constituição da
República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Vade Mecum 800 em 1. São Paulo: Lemos e
Cruz, 2007.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
61
Importante que se registre o conta-argumento daqueles que defendem uma
aplicação mais restritiva ao mandado de segurança coletivo, que afirmam que a defesa dos
direitos difusos pode perfeitamente ser demandada por meio de ação civil pública ou ação
popular. De acordo com essa visão, o preceito do inciso XXXV do artigo da 5º da
Constituição Federal não estaria sendo desrespeitado, em vias da existência destes outros
meios processuais, não havendo a necessidade de mais um instrumento, tal como o writ
coletivo, para a tutela desses direitos.
Entretanto, o que vai de encontro com esta interpretação e pode ser a linha mestra
em busca da ampliação do writ coletivo para a tutela também dos direitos difusos, é a idéia
de que a proteção dos direitos metaindividuais, assim como a de qualquer outro direito ou
interesse da coletividade, deve ser a mais ampla possível, mesmo que por mais de uma via
ou meio processual.
Em artigo publicado na revista de Direito Constitucional e Internacional, Marta
Maria Gomes Silva e Lucas de Souza Lehfeld, ressaltam exatamente essa necessidade de
tutela dos interesses metaindividuais por tantos meios quanto bastem para a sua efetiva
proteção.
(...) não nos mostra procedente que um instrumento processual
anule, exclua, afaste o uso de outro se o intuito deve ser exatamente
o oposto, qual seja: o de dotar o ordenamento jurídico de
instrumentos efetivos de tutela coletiva, mesmo que isso venha a
implicar a existência de mais de um meio processual para a defesa
dos mesmos direitos.110
Importante que se ressalte, entre tudo o que vem sendo discutido pela doutrina e
pela jurisprudência à respeito do assunto, que é justamente esta possibilidade de defesa dos
direitos difusos por meio do writ coletivo e do esforço doutrinário e jurisprudência que
subsiste nesse sentido, que interessa a este estudo.
Isso porque, como se apontará nos tópicos subseqüentes, ao que consta dos
estudos doutrinários relativos à matéria, o legislador infraconstitucional, quando da edição
da lei 12.016 de agosto de 2009, perdeu grande oportunidade de ampliar a aplicação do
mandado de segurança coletivo, tanto no que se refere ao seu objeto, que poderia abarcar os
direitos difusos, quanto no que atine aos legitimados a impetrá-lo, que além de serem em um
número consideravelmente limitado, ainda tiveram parte de sua habilitação tolhida por esse
novo texto legal.
O que se defende, portanto, com este estudo, é que o legislador poderia ter
apontado um número maior de entes ou indivíduos habilitados a engendrar o writ coletivo,
bem como o seu limite de atuação. E, na mesma construção lógica de raciocínio, que a
legislação poderia ter contemplado a ampliação da defesa dos direitos coletivos,
notadamente pela inclusão expressa no texto legal da tutela dos direitos difusos por meio
deste memorável remédio constitucional.
Deste modo, urge ressaltar que, em detrimento dos entendimentos daqueles que
apontam como desnecessária tal proteção, em virtude da existência de outros meios para a
defesa dos interesses difusos, assim como a ação civil pública e a ação popular, o mandado
de segurança coletivo poderia, sem qualquer dúvida, ter sido consagrado como um método
110
SILVA, Marta Maria Gomes; LEHFELD, Lucas de Souza. A legitimação ativa no mandado de segurança coletivo e
a lei 12.016/2009. Revista de Direito Constitucional e Internacional. Ano 18. Janeiro-Março. 2010. 70. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.
62
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
eficaz de proteção de todos os direitos e interesses metaindividuais, proporcionando mais
uma garantia de efetivação de justiça à toda coletividade.
A esse respeito, importa acrescentar que a regra imposta pelo legislador
infraconstitucional, infelizmente, para alguns, parece ter poucas chances de ser alterada,
pois, ao que consta, este entendimento vem sendo assente na prática forense e parece ter,
principalmente após a edição da lei, se firmado em uma maciça maioria no Poder Judiciário.
Isso é o que pondera, à título de exemplo, Fernando da Fonseca Gajardoni, ao
comentar o artigo 22 da lei 12.016/2009;
Dificilmente interpretação diversa, com base em disposições
constitucionais, há de vingar, até porque, como asseverado
anteriormente, a jurisprudência anterior à lei 12.016/2009 já se
inclinava pela negativa de cabimento do mandado de segurança
coletivo em prol dos interesses difusos111.
De qualquer forma é importante que se registre a relevância que o mandado de
segurança coletivo poderia representar, caso os direitos difusos fossem abarcados por seu rol
de aplicabilidade, bem como a oportunidade que o legislador perdeu, quando da edição da
Lei 12.016/2009, para direcionar essa importante garantia constitucional à defesa e proteção
dos interesses de toda a coletividade.
Espera-se, portanto, nessa linha, que a ampliação da aplicação deste importante
remédio constitucional seja uma realidade próxima, de modo a propiciar a defesa de todos os
direitos e interesses metaindividuais, em especial aqueles não individualizáveis, notadamente
conhecidos por direitos difusos.
Feita esta primeira análise acerca do mandado de segurança coletivo, em que já
se nota uma aplicação legislativa mais restritiva quanto ao seu objeto, já é possível estender
o estudo, para que se analise a questão da legitimidade, onde se notará, mais uma vez, a
opção do legislador por restringir a aplicação do writ, principalmente no que se refere ao rol
de habilitados para viabilizarem o seu aparalhemento em juízo. Mais uma vez, nesse
aspecto, ressalte-se, a legislação editou-se em prejuízo de toda a coletividade.
3. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE ATIVA
A legitimidade no mandado de segurança coletivo talvez tenha sido a principal
preocupação do legislador constitucional quando da elaboração do artigo 5º, inciso LXX,
pois nele definiu-se, expressamente, nas alíneas ―a‖ e ―b‖, os entes habilitados a demandar o
writ em defesa dos aclamados direitos metaindividuais.
A principio, como se extrai da letra do dispositivo constitucional, são quatro os
entes legitimados, com algumas particularidades;
- partido político com representação no Congresso Nacional;
- organização sindical, as entidades de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados;
111
FERREIRA, Olavo A. Vianna Alves; GAJARDONI, Fernando da Fonseca; SILVA, Márcio Henrique Mendes da.
Comentários à nova lei de mandado de segurança. Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Método, 2009. p.
109.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
63
Ocorre que, da simples análise do texto eleito pelo legislador, já surgem diversas
dúvidas quanto ao objeto, o que já foi abordado anteriormente e, principalmente, quanto ao
âmbito de atuação de cada um dos entes constitucionalmente habilitados.
As primeiras dúvidas que surgem são à respeito do âmbito de atuação dos
partidos políticos com representação no Congresso Nacional. Estariam estes entes
habilitados à defender os interesses de toda à sociedade ou sua legitimação se limitaria tão
somente à defesa dos direitos de seus membros?
E quanto aos direitos defendidos pelos partidos políticos. Estariam limitados
somente a direitos políticos ou se faria possível qualquer demanda, por estes entes, em
defesa de direito de qualquer natureza?
Dúvidas também despontaram no que se refere à alínea ―b‖ do referido
dispositivo legal, no tocante à figura da substituição processual, visto que há, também na
Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXI112, dispositivo que restringe a atuação das
entidades associativas à autorização expressa de seus membros.
Deste modo, estariam estes entes, especificamente no caso da impetração de
mandado de segurança, habilitados a aforar o writ sem a ratificação expressa de cada um dos
indivíduos cujos direitos se reclama ou tal autorização, do mesmo modo se imporia?
E quanto aos direitos protegidos? Seriam eles restritos à pertinência temática de
subsistência do ente associativo ou seria possível pleitear qualquer direito de seus membros
ou associados?
Essa respostas foram, ao longo do desenvolvimento do assunto, sendo
construídas pela doutrina e jurisprudência nacionais, que se revezavam apresentando
diferentes posicionamentos à respeito do tema; alguns mais restritivos, de modo a limitar a
aplicação do writ coletivo e outros mais amplos, buscando a sua aplicação em um âmbito
mais extenso.
O legislador infraconstitucional, todavia, assumiu posição em diversas dessas
questões, impondo limites e trazendo respostas ao dispor sobre a habilitação de cada um dos
legitimados pela norma constitucional.
O artigo 21 da nova lei de mandado de segurança assim dispõe:
Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por
partido político com representação no Congresso Nacional na defesa
de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à
finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe
ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo
menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da
totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma
de seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades,
dispensada, para tanto, autorização especial113.
Note-se que o legislador infraconstitucional nada mais fez do que repetir as
alíneas ―a‖ e ―b‖, do inciso LXX, do artigo 5º, da Constituição Federal, inserindo, após a
―Art. 5º. (...)
XXI – as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados
judicial ou extrajudicialmente;‖ BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de
outubro de 1988. Vade Mecum 800 em 1. São Paulo: Lemos e Cruz, 2007.
113
BRASIL.
Lei
12.016,
publicada
em
07
de
agosto
de
2009.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm. Consulta em 10/08/2010.
112
64
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
menção de cada um dos legitimados, respostas aos questionamentos gerados em torno do
assunto.
Ocorre que, como se pretende demonstrar com um esboço à respeito do
significado da representatividade de cada um dos legitimados para a impetração do writ
coletivo, é que a opção do legislador infraconstitucional, em muitos dos casos, não parece ter
sido a mais acertada.
Isso porque, além de eleger o caminho mais restritivo, ao editar a nova Lei de
Mandado de Segurança, no que toca ao writ coletivo, o que se afere é que o legislador
perdeu uma grande oportunidade de conceder à toda coletividade um importante remédio
constitucional de defesa de seus interesses e direitos, senão ampliando o âmbito de atuação
dos legitimados, ao menos flexibilizando o que já se podia interpretar em favor da
coletividade, do que se extrai do texto constitucional.
3.1. Partidos políticos com representação no congresso nacional
Os partidos políticos, regulamentados pelo artigo 17 da Constituição Federal,
podem ser definidos como associações que reúnem indivíduos com as mesmas ou
semelhantes orientações políticas e que visam influenciar na organização e administração do
governo.
Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino em seu dicionário de
política definem a expressão a ‗partido político‘ da seguinte forma:
(...) o partido compreende formações sociais assaz diversas, desde
grupos unidos por vínculos pessoais e particularistas às
organizações complexas de estilo burocrático e impessoal, cuja
característica comum é a de se moverem na esfera do poder político.
(...) na noção de partido, entrem todas as organizações da sociedade
civil surgidas no momento em que se reconheça teórica ou
praticamente ao povo o direito de participar na gestão do poder
político. É com este fim que ele se associa, cria instrumentos de
organização e atua114.
Os partidos políticos funcionam, portanto, como verdadeiras organizações
voltadas à defesa dos interesses da coletividade, já que buscam orientar a condução política
do governo do País, Estados e Municípios, de acordo com a vontade e orientação política de
seus membros.
A ideologia formatada pelos partidos políticos, como se sabe, pode ser aplicada
em defesa dos interesses da sociedade com a participação efetiva de membros no governo,
através da eleição a cargos no poder ou por meio de influência política na condução do
governo, atuando na conhecida e tradicional oposição.
Daí extrai-se o motivo do legislador constitucional ter habilitado os partidos
políticos a aparelharem o mandado de segurança coletivo, como meio processual de
assegurarem a condução política do governo, sem a supressão de direitos da coletividade.
É certo que optou bem o legislador em limitar essa legitimidade às agremiações
com representação no Congresso Nacional, pois é justo que somente os partidos com
determinada força política, possam pleitear em juízo em defesa dos direitos da sociedade.
114
BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. 5. ed. São Paulo:
Imprensa Oficial do Estado de Sã Paulo, 2000. V. 2. p. 899.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
65
Ocorre que, até a edição da Lei 12.016/2009, ainda havia dúvidas quanto aos
limites da atuação dos partidos políticos, no que se refere à aplicação do mandado de
segurança coletivo. O que, por certo, assim como preconiza este estudo, poderia tomar uma
via muito mais ampla e conseqüentemente mais robusta no sentido de se proteger os direitos
de toda a coletividade.
Isso porque, como se verifica do dispositivo constitucional, inserto na alínea ―a‖
do inciso LXX do artigo 5º da Constituição Federal, o legislador somente aponta os partidos
políticos com representação no Congresso Nacional, como legitimados a impetrar o writ
coletivo, sem estabelecer nenhuma restrição.
Deste texto legal, era possível interpretar a habilitação legada a essas associações,
como consideravelmente ampla ou seja no sentido de efetivamente aforar mandado de
segurança coletivo sempre que qualquer direito individual homogêneo ou coletivo stricto
sensu (considerando-se, nesse ponto, superada a questão outrora posta em pauta, no que
atine ao possível alcance, também, dos direitos difusos), desde que líquido e certo e não
amparável por habeas corpus ou habeas data, fosse ameaçado.
A doutrina apontava, inclusive, assim como pondera Fernando da Fonseca
Gajardoni115, que tal interpretação era lógica, pois se o legislador constitucional tivesse a
intenção de restringir a atuação dos partidos políticos, teria inserido como limite, assim
como o fez ao habilitar as organizações sindicais, entidades de classe e associações, a
necessidade de que o objeto do mandamus tivesse como fim tão somente os interesses de
seus membros.
Essa interpretação, segundo sugeria o próprio texto constitucional, também
poderia ser estendida no que se refere à pertinência temática do mandado de segurança
coletivo eventualmente impetrado por um partido político com representação no Congresso
Nacional. Isso porque, se não havia nenhum limite na Carta Constitucional, o writ poderia
defender qualquer direito em âmbito coletivo que fosse ameaçado, mesmo que divergente,
em seu objeto, dos fins e dos interesses relativos àquela organização política.
Ocorre que, assim como também aponta Fernando da Fonseca Gajardoni, ao
longo da aplicação do mandado de segurança coletivo na prática forense, o Superior
Tribunal de Justiça limitou o poder, nesse aspecto, dos partidos políticos.
(...) o STJ (Superior Tribunal de Justiça) passou a perfilhar a tese de
que a impetração por partido político tem que guardar
correspondência com os valores que devam ser tutelados por eles,
tudo conforme o caput do art. 17 da Constituição Federal, e artigo 1º
da Lei Orgânica dos Partidos Políticos (Lei 9.096/1995)116.
Em síntese, ao revés do que poderia se interpretar em favor da ampliação do
âmbito do mandado de segurança coletivo, o Superior Tribunal de Justiça passou a
considerar necessário, para o aparelhamento do writ coletivo por este ente legitimado, que a
questão objeto da lide versasse exclusivamente sobre:
- o interesse do regime democrático;
- a autenticidade do sistema representativo; e
115
FERREIRA, Olavo A. Vianna Alves; GAJARDONI, Fernando da Fonseca; SILVA, Márcio Henrique Mendes da.
Comentários à nova lei de mandado de segurança. Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Método, 2009. p.
96.
116
Ibidem. p. 97.
66
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
- a defesa dos direitos fundamentais definidos na Constituição Federal, que são as
matérias apontadas pelo artigo 1º da Lei 9.096/1995117, como fins precípuos à existência dos
partidos políticos.
.A justificativa para essa opção jurisprudencial, assim como também defende
Athos Gusmão Carneiro, seria a necessidade de ―(...) mantença do principio da vinculação
entre as finalidades, em termos gerais, da entidade substituta, com os interesses das pessoas
substituídas‖118.
O que se afere portanto, é que os partidos políticos com representação no
Congresso Nacional, que, por interpretação, teriam a possibilidade de litigar em favor de
toda a coletividade, sempre que um direito individual homogêneo ou coletivo stricto sensu
estivesse ameaçado, tiveram, na prática forense, tolhido parte de seu espectro de atuação.
As agremiações passaram então a ver barrados, nesse sentido, os pleitos que não
guardassem relação íntima com essas questões, não podendo, por exemplo, assim como
ressalta Fernando da Fonseca Gajardoni119, impetrar mandado de segurança coletivo em
matéria tributária, visto tratar-se de questão não considerada pela maior parte da doutrina
como de ordem fundamental.
Não bastasse esse caminho restritivo eleito pela jurisprudência, os Tribunais
passaram a interpretar também, em desfavor de uma visão mais ampla, o âmbito de atuação
dos partidos políticos como limitados à defesa tão somente dos direitos de seus membros,
assim como decidiu o Superior Tribunal de Justiça em Acórdão de Embargos de Declaração
oposto em sede do Mandado de Segurança Coletivo 197/DF, de relatoria do Ministro Garcia
Vieira.
Assim, a exemplo dos sindicato e das associações, também os
partidos políticos só podem impetrar mandade de segurança coletivo
em assuntos integrantes de seus fins sociais em nome de filiados
seus, quando devidamente autorizado pela Lei ou por seus Estatutos.
Não pode ele vir a Juízo defender direitos subjetivos de cidadão a
ele não filiados ou interesses difusos e sim direito de natureza
política, como por exemplo, os previstos nos artigos 14/16 da
Constituição Federal120.
A doutrina especializada, todavia, sempre se mostrou totalmente avessa a essa
posição, de modo a defender a legitimidade dos partidos políticos para a defesa de toda a
coletividade ou seja, muito além dos interesses do próprio partido e de seus filiados.
Assim se posiciona, por exemplo, Alexandre de Morais:
―Art. 1º O partido político, pessoa jurídica de direito privado, destina-se a assegurar, no interesse do regime
democrático, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituição
Federal‖. BRASIL. Lei 9.096: promulgada em 26 de setembro de 1995.. Vade Mecum 800 em 1. São Paulo: Lemos e
Cruz, 2007.
118
―Os partidos políticos podem, destarte, atuar como substitutos processuais e assim, ajuizar mandamus coletivo, se os
direitos afirmadamente violados (ou ameaçados) forem aqueles sob direta e imediata tutela constitucional, ou seja, os
direitos fundamentais relativos à generalidade dos cidadãos, acima de agrupamentos pertinentes a interesses de classe,
profissionais e assim por diante‖. CARNEIRO. Athos Gusmão. Anotações sobre o mandado de segurança coletivo,
nos termos da Lei 12.016/2009. Revista de Processo. RePro 178. Ano 34. Dezembro. 2009. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009.
119
FERREIRA, Olavo A. Vianna Alves; GAJARDONI, Fernando da Fonseca; SILVA, Márcio Henrique Mendes da.
Comentários à nova lei de mandado de segurança. Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Método, 2009. p.
97.
120
STJ, EDMS 197/DF (198/0009631-1), j. 11.09.1990, rel. Min. Garcia Vieira, Dj 15.10.1990.
117
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
67
Data venia, não nos parece a melhor solução. (....) Cercear essa
legitimação somente para seus próprios interesses ou de seus
filiados é retirar dos partidos políticos a característica da
essencialidade em um Estado Democrático de Direito e transformálo em mera associação privada, o que, certamente, não foi a intenção
do legislador constituinte121.
De certa forma, portanto, ainda que houvesse a possibilidade, acima aventada, de
que a legitimidade dos partidos políticos com representação no Congresso Nacional fosse
interpretada de forma significativamente ampla, a jurisprudência nacional acabou por trilhar
caminho diametralmente diverso, limitando o objeto da impetração aos fins do partido
(artigo 1º. da Lei 9.9096/1995) e os beneficiados por essa habilitação, de modo a limitar o
alcance deste legitimado para a defesa tão somente dos direitos do partido propriamente
ditos e de seus filiados.
O legislador infraconstitucional, em seqüencia, diante dessa discussão doutrinária
e jurisprudencial e, paralelamente, da oportunidade de ampliar o âmbito de aplicação do
mandado de segurança coletivo, aproveitando-se daquela que parece ter sido uma opção do
legislador constituinte, acabou por acatar o entendimento jurisprudencial e edificar em texto
de lei os limites outrora impostos pelos Tribunais Superiores.
O artigo 21, da Lei 12.016/2009, trouxe expressas referidas restrições aos
partidos políticos.
O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido
político com representação no Congresso Nacional, na defesa de
seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade
partidária (...)122.
A opção legislativa, contudo, como já se pautou, fere não só o posicionamento
majoritário outrora exposto pela doutrina relacionada ao assunto, como também e
principalmente toda a coletividade que vê, com esta opção, tolhido aquele que podia ser o
único meio, constitucionalmente previsto, para que os seus direitos fossem defendidos por
meio de mandado de segurança coletivo.
Fernando da Fonseca Gajardoni123 prevê que certamente haverá, a esse respeito,
forte crítica da doutrina, se não até ajuizamento de Ação Direita de Inconstitucionalidade,
nos moldes do artigo 103 da Constituição Federal, contra as restrições estabelecidas no
artigo 21 da Lei 12.016/2009.
O mesmo autor ressalva, contudo, um ponto importante sobre o qual o legislador
felizmente se omitiu; a interpretação de que a legitimidade para impetração da segurança por
partido político se dê em todas as suas esferas. Assim, fica salvaguardada, ao menos, esta
benesse em favor da coletividade, de que, em outras palavras, o mandado de segurança
coletivo pode ser impetrado tanto por diretórios nacionais, estaduais e municipais das
agremiações, no âmbito de sua respectiva representação124.
121
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 142.
BRASIL.
Lei
12.016,
publicada
em
07
de
agosto
de
2009.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm. Consulta em 10/08/2010.
123
FERREIRA, Olavo A. Vianna Alves; GAJARDONI, Fernando da Fonseca; SILVA, Márcio Henrique Mendes da.
Comentários à nova lei de mandado de segurança. Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Método, 2009. p.
98.
124
Ibidem. p. 99.
122
68
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
De qualquer forma, o que parece é que a despeito do que trazia a Constituição
Federal, a Lei 12.016/2009, pelo menos neste ponto, relativo à legitimidade dos partidos
políticos, trouxe muito mais prejuízos do que inovações, restringindo o pouco que ainda não
havia sido tolhido nesta via processual, para a defesa dos direitos metaindividuais.
O que se espera, todavia, na linha que se segue com este estudo, é que as questões
relativas à ampliação da aplicabilidade do mandado de segurança coletivo, em vista dos
fortes argumentos em benefício de toda a coletividade, mesmo com a opção restritiva do
legislador, continuem em pauta entre a doutrina especializada, de modo a propiciar, por meio
de debates, possíveis e importantes alterações.
3.2. Organização sindical, entidade de classe e associações
As organizações sindicais, também conhecidas apenas por sindicatos, são
organizações devidamente registradas no Ministério do Trabalho, constituídas por
trabalhadores de uma mesma profissão, voltadas, de acordo com o inciso III, do artigo 8º, da
Constituição Federal, à defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria,
inclusive em questões judiciais ou administrativas125.
As entidades de classe, por outro lado, assim como define Uadi Lamêgo Bulos,
―são pessoas jurídicas, públicas ou privadas, com personalidade jurídica própria, cuja
finalidade é representar um agrupamento de associados, os quais se submetem à disciplina
imposta em seus estatutos‖126.
Por fim, as associações, previstas no artigo 5º, inciso XXI127, da Constituição
Federal, são organizações que reúnem indivíduos com os mesmos propósitos e que se
organizam por meio da definição de seus objetivos e fins em seus respectivos estatutos
sociais.
Essas organizações têm em comum a reunião de diferentes pessoas com objetivos
comuns que, assim como exige a legislação, são registradas e regulamentadas em estatutos
sociais e instrumentos constitutivos.
Daí, por certo, extrai-se o motivo em razão do qual o legislador constituinte
delegou a esses órgãos a legitimidade para impetração do writ coletivo, que se consubstancia
na permissão a essa essas entidades de proteger, na prática, por meio de um remédio
constitucional, os seus direitos, os de seus membros e, em uma interpretação extensiva, de
defender tudo o que estivesse devidamente preconizado em seus estatutos.
Pois bem. A primeira questão que surgiu quando da previsão constitucional do
mandado de segurança coletivo no que se refere a estas entidades associativas, baseava-se na
necessidade ou não de autorização expressa dos membros, para o aforamento do writ, de
forma a cumprir o que preconiza o artigo 5º, inciso XXI da Constituição Federal.
―Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
(...)
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões
judiciais ou administrativas;‖ BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro
de 1988. Vade Mecum 800 em 1. São Paulo: Lemos e Cruz, 2007.
126
BULOS, Uadi Lamêgo. Mandado de segurança coletivo. Em defesa dos partidos políticos, associações, sindicatos,
entidades de classe. Doutrina, jurisprudência e legislação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 52.
127
―Art. 5º (...)
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados
judicial ou extrajudicialmente;‖ BRASIL. Op.cit.
125
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
69
Isso porque, de acordo com referido dispositivo, as entidades associativas
poderiam, sim, representar seus membros judicial e extrajudicialmente, porém, precisariam
da autorização expressa de cada um deles.
A questão, entretanto, foi pacificada pelos Tribunais Superiores, em um sentido
mais flexível, onde restou autorizado o aparelhamento do mandado de segurança, sem a
necessidade de anuência dos respectivos filiados, conforme foi edificado com a Súmula 629
do Supremo Tribunal Federal, que dispõe: ―A impetração de mandado de segurança coletivo
por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes‖128.
O que se verifica, nesse sentido, é que a jurisprudência nacional, ao menos neste
caso, elegeu a opção mais ampla, de forma a retirar da figura do writ coletivo, a necessidade
de cumprimento de mais um requisito, que certamente restringiria ainda mais o espectro de
atuação das entidades associativas quando do uso deste instrumento.
Felizmente, quando da edição da Lei 12.016/2009, o legislador
infraconstitucional acatou a Súmula 629, tornando concreta essa posição no ordenamento
jurídico nacional, com a inserção do seguinte texto, no artigo 21 da referida Lei, ao tratar da
legitimidade das entidades associativas: ―(...) dispensada, para tanto, a autorização
especial‖129.
Importa destacar, que esta solução acabou por esclarecer outra questão também
posta em dúvida pela doutrina no que atine à legitimidade desses entes associativos para a
impetração do writ coletivo; que se baseava na incerteza se estes legitimados demandavam
em favor dos seus filiados por meio da substituição ou da representação processual.
Ora, se essas entidades estão autorizadas a impetrar mandado de segurança
coletivo em nome de seus membros, independentemente de autorização, fica claro, visto que
não há necessidade de cumprimento do inciso XXI, do artigo 5º da Constituição Federal, que
esta demanda processual não se valida por meio da representação, mas, sim, da substituição
processual. De outro modo, o legislador infraconstitucional estaria caminhando em total
desencontro à orientação constitucional.
Tal posição, inclusive, foi também ratificada, como já se apontou, pelo artigo 22
da Lei 12.016/2009, que, ao usar o termo ―substituídos‖, para se referir a todos os protegidos
pelos legitimados das alíneas ―a‖ e ―b‖ do artigo 21 da mesma lei, afastou terminantemente
qualquer interpretação no sentido de que os legitimados estariam representando seus
membros.
Fica claro, ainda, nessa mesma linha de raciocínio, que caso estes entes
pretendam demandar em favor de seus filiados por meio de outros instrumentos processuais,
estarão eles, então, exercendo a representação processual e, nestes casos, precisarão, sim, da
autorização prevista no inciso XXI, do artigo 5º da Constituição Federal.
Outra questão que também prevaleceu em sentido mais flexível, foi a objeto da
Súmula 630, também do Supremo Tribunal Federal, que definia a possibilidade de
impetração do mandado de segurança coletivo, tanto para toda a entidade associativa, quanto
apenas para parte de seus membros.
128
STF. Sumula 629. Sessão Plenária de 24/09/2003. DJ de 9/10/2003, p. 1; DJ de 10/10/2003, p. 1; DJ de 13/10/2003, p.
1.
129
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publicada
em
07
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2009.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm. Consulta em 10/08/2010.
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Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
Súmula 630 - A entidade de classe tem legitimação para o mandado
de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a
uma parte da respectiva categoria130.
O legislador constitucional, do mesmo modo, em favor do que se mostrou como
melhor posição acatou o entendimento do Supremo Tribunal Federal e inseriu no artigo 21
da Lei 12.106/2009, a expressão ―(...) em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade,
ou de parte, dos seus membros ou associados (...)‖131; tornando também concreto este
entendimento favorável ao mandado de segurança coletivo.
O ponto que se segue na discussão acerca da legitimação das organizações
sindicais, entidades de classe e associações, talvez seja o mais importante no que se refere a
estes entes habilitados, pois trata exatamente do espectro de atuação desses membros na
demanda do mandado de segurança coletivo.
De acordo com o dispositivo constitucional que prevê o writ coletivo, os entes
associativos poderiam impetrar mandado de segurança coletivo ― (...) em defesa do
interesses de seus membros ou associados‖132.
Deste excerto constitucional, conclui-se de plano que os entes associativos não
estão habilitados a demandar em favor de qualquer outro indivíduo que não seja seu membro
ou associado; o que afastou, desde o início, qualquer discussão a esse respeito. Isso se
considera, aqui, afastada, também, aquela discussão acerca da ampliação do mandado de
segurança para a defesa de interesses difusos, o que certamente implicaria na alteração dessa
restrição, pois seria impossível às entidades associativas demandar em favor de direitos
difusos tão somente de seus membros ou associados.
Pois bem. Por meio da análise do mesmo dispositivo, porém sob um diferente
aspecto, era possível concluir que ainda que estes legitimados somente pudessem demandar em
defesa de seus membros e associados, os direitos a serem tutelados não eram limitados por
qualquer restrição, podendo ser de qualquer ordem.
Ocorre que, uma parcela considerável da doutrina se posicionou em sentido
diverso, apontando como necessária um pertinência temática entre o objeto do mandado de
segurança coletivo e a finalidade estatutária da entidade associativa, assim como apontam
Marta Maria Gomes Silva e Lucas de Souza Lehfeld.
Para uma vertente doutrinária as associações, os sindicatos e as
entidades de classe se vêem necessariamente compelidos à
comprovação de uma pertinência temática, vez que o objeto alvo da
segurança deverá estar atrelado aos seus objetivos institucionais.
Nesse sentido, prevalece a noção de que a defesa coletiva através
desses legitimados ativos volta-se essencialmente, aos direitos da
categoria, do grupo de membros filiados133.
130
STF. Sumula 630. Sessão Plenária de 24/09/2003. DJ de 9/10/2003, p. 1; DJ de 10/10/2003, p. 1; DJ de 13/10/2003, p.
1.
131
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publicada
em
07
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Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm. Consulta em 10/08/2010.
132
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publicada
em
07
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Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm. Consulta em 10/08/2010.
133
SILVA, Marta Maria Gomes; LEHFELD, Lucas de Souza. A legitimação ativa no mandado de segurança coletivo e
a lei 12.016/2009. Revista de Direito Constitucional e Internacional. Ano 18. Janeiro-Março.2010.70. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010. p. 153.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
71
Para essa parcela da doutrina, de acordo com o que se apontou, o mandado de
segurança coletivo somente poderia ser aforado caso o direito demandado guardasse relação
com os fins previstos em seus respectivos estatutos.
Esses mesmos autores, concordando com outra parte da doutrina especializada,
entendem incongruente essa orientação, pois limitaria a aplicação do writ coletivo tão
somente àquelas matérias que eventualmente fossem abordadas nos estatutos, limitando
consideravelmente o que este ente legitimado poderia litigar judicialmente em favor de seus
membros.
(...) não nos parece adequado e compatível com a garantia
constitucional a redução do seu campo de proteção, pura e
simplesmente, a este mínimo alcance consubstanciado no resguardo
dos direitos dos membros diante dos objetivos institucionais
estabelecidos pelo ente colegitimado, pois aquele já constitui a
finalidade impulsionadora da agremiação quando resolve pela sua
criação e conseqüente atuação em juízo134.
Esse entendimento, acrescente-se, não só limita demasiadamente o âmbito de
atuação dos entes associativos, como não faz muito sentido, pois bastaria às entidades
associativas alterarem seus respectivos estatutos, quando tivessem a necessidade de
demandar, por meio do writ coletivo, em favor de seus membros ou associados.
Essa restrição, como já se demonstrou, foi acatada pela Lei 12.016/2009, que
trouxe expressa a necessidade de pertinência do objeto do mandado de segurança com o que
dispõe os estatutos dos entes legitimados.
Art. 21. (...) ou por organização sindical, entidade de classe ou
associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo
menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da
totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma
dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades,
dispensada, para tanto, autorização especial135.
Sobre essa posição, ainda que restritiva, há quem ainda veja um lado positivo,
pois o legislador não indicou como necessária uma ligação estreita do direito defendido com
o objeto institucional da entidade, assim como explica Fernando da Fonseca Gajardoni.
(...) o objeto do writ não precisa estar diretamente atrelado ao
objetivo institucional da entidade. Basta que tenha relação com o
móvel organização e proto: os direitos dos filiados podem ser
defendidos pelo mandado de segurança coletivo. Assim, embora
não se afaste a pertinência temática – como era sustentado por
alguns, sob o fundamento de que o direito a ser tutelado era dos
associados, independentemente dos fins da entidade – admite-se que
134
SILVA, Marta Maria Gomes; LEHFELD, Lucas de Souza. A legitimação ativa no mandado de segurança coletivo e
a lei 12.016/2009. Revista de Direito Constitucional e Internacional. Ano 18. Janeiro-Março.2010.70. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010. p. 154.
135
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Disponível
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Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
o mandado de segurança coletivo se preste para a tutela de direitos
que não sejam próprios, característicos da categoria136.
Deste modo, basta que quando da constituição da entidade associativa ou da
elaboração de seu estatuto, se amplie o objeto social, elencando o máximo possível de
objetivos relacionados, mesmo que não guardem relação estrita de seu fim precípuo. Assim,
como também conclui o mesmo autor, ―quanto mais amplo for o objeto social da entidade
ou associação, maior será a legitimidade para a impetração coletiva em favor dos
associados‖137.
De qualquer forma, o que se conclui é que melhor seria se não houvesse restrição
alguma, de modo a se permitir que o mandado de segurança fosse engendrado sempre que os
direitos dos membros associados destes entes legitimados fossem ameaçados, assim como se
tem ponderado com este estudo.
O que se conclui, portanto, no que se refere a estes entes legitimados é que a Lei
12.016/2009 parece ter mantido o entendimento que já vinha sendo aplicado pela
jurisprudência nacional.
Nessa linha, apesar de, em alguns pontos, ter traçado o caminho mais restritivo,
em outros edificou posicionamentos positivos acerca do tema, notadamente pela permissão
do aforamento sem a expressa anuência dos membros e associados dos entes associativos,
pela concretização da possibilidade de se demandar em favor do total, bem como de parte
dos filiados e, finalmente, pela definição da questão da pertinência temática, que apesar de
ter trazido alguns obstáculos, sob outro aspecto, pode ser positivo, pois com a devida
previsão estatutária é possível tornar mais robusta a proteção dos direitos dos membros deste
legitimado.
Espera-se, todavia, que as discussões relacionadas à legitimidade desses entes
continuem, de forma a enriquecer os debates e trazer novas ideias, tais como a de majorarem
o espectro de atuação dos legitimados ou, ainda, de aumentarem o rol dos habilitados a
impetrarem o writ coletivo.
4. Considerações finais
Realizada uma análise pormenorizada do objeto e da legitimidade ativa do
mandado de segurança coletivo, à luz de sua previsão legislativa, das considerações traçadas
pela doutrina especializada e dos parâmetros delineados pela jurisprudência, é possível
concluir que este remédio constitucional poderia se transformar em uma importantíssima
ferramenta de proteção dos direitos metaindividuais.
As linhas que regem a aplicabilidade do writ coletivo, entretanto, o definiram de
forma a restringir a sua aplicação tão somente a uma determinada ordem de direitos,
notadamente os direitos individuais homogêneos e os direitos coletivos stricto sensu,
excluindo-se a possibilidade de defesa dos direitos difusos, além de limitar o número, bem
como o âmbito de atuação dos legitimados a aparelhá-lo judicialmente.
Nesse aspecto, a inserção constitucional do mandado de segurança coletivo,
como se demonstrou, permitia e até mesmo, em determinados aspectos, orientava o
136
FERREIRA, Olavo A. Vianna Alves; GAJARDONI, Fernando da Fonseca; SILVA, Márcio Henrique Mendes da.
Comentários à nova lei de mandado de segurança. Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Método, 2009. p.
100-101.
137
Ibidem. 101.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
73
legislador infraconstitucional e o aplicador do direito, a uma interpretação mais ampla no
que atine à aplicabilidade deste remédio constitucional.
Essas orientações calcadas pelo legislador constituinte, ressalte-se, foram objetos
de inúmeras discussões doutrinárias e jurisprudências que construíram entendimentos
diversos, tanto no sentido de se ampliar a aplicação do writ coletivo, quanto em vias de
restringi-lo, porém sempre com a possibilidade, na aplicação prática que prevalecesse o
melhor para toda a coletividade.
Contudo, o legislador infraconstitucional, quando da edição da Lei 12.016/2009,
lamentavelmente, como se pautou, optou por edificar, pelo menos na maior parte do que
disciplinou sobre o assunto, o caminho mais restritivo, limitando muito do que poderia ser
interpretado em um sentido mais amplo.
Assim, o mandado de segurança coletivo, que poderia se transformar em um
remédio constitucional de ampla defesa dos direitos metaindividuais, permanece engessado
nos dispositivos trazidos pela nova Lei, o que impossibilita, em muitos pontos, a defesa de
toda a coletividade, assim como havia sido previsto e fundamentado pela doutrina
especializada com base nos excertos constitucionais.
O que se espera, todavia, como detalhadamente demonstrado, é que a discussão a
respeito do assunto permaneça, pois há muitos fundamentos e pontos favoráveis à ampliação
da aplicabilidade do writ coletivo, como se viu, por exemplo, no caso da possibilidade de
defesa dos direitos difusos ou então da majoração do número ou ao menos do espectro de
atuação dos legitimados para o seu ajuizamento.
Por fim, espera-se que, em termos de futuro, o mandado de segurança, sem
prejuízo das outras vias ou meios processuais de semelhante ou comparável importância,
possa ser utilizado como efetiva ferramenta de tutela dos direitos metaindividuais.
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STJ, EDMS 197/DF (198/0009631-1), j. 11.09.1990, rel. Min. Garcia Vieira, Dj 15.10.1990.
THEODORO JÚNIOR. Humberto. Curso de direito processual civil. Procedimentos
especiais.36. ed. São Paulo: Forense, 2006. v. 3.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
75
76
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA
AMBIENTAL:
Solução acorde
Caio Frederico Fonseca Martinez Perez*
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO 1. Meio Ambiente 2. Desajustes 3. Readequação 4.
Transação sobre interesses indisponíveis? 5. O Termo (ou Compromisso) de
Ajustamento da Conduta. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
A Constituição da República, de 1988, de forma inovadora em seu artigo 2251,
elevou o bem jurídico meio ambiente ecologicamente equilibrado à categoria de interesse
constitucionalmente protegido. Com isto, concretizou a Lei Fundamental esse valor que
vinha assumindo posição de importância desde meados do século XX.
Por ser um bem jurídico indivisível, impossível de apropriação ou mesmo de
avaliação monetária, enfim, difuso por excelência, mereceu determinadas provisões,
aplicáveis somente a esta categoria de bens. Por esta razão, um dos instrumentos idealizados
pelo legislador ordinário, de forma sui generis, é o Compromisso ou Termo de Ajustamento
de Conduta (TAC).
O presente trabalho visa a apontar alguns de seus pontos mais relevantes,
trazendo contribuições ao estudo deste instrumental (extra)judicial para a preservação ou
restauração do meio ambiente, na sua vertente difusa.
1. Meio Ambiente
O artigo 3º, inciso I, da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (L.
6.938/1981), dispõe que o meio ambiente abarca ―o conjunto de condições, leis, influências e
interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas
as suas formas‖. Então, o que se tem é a conjugação de elementos bióticos e abióticos que
em sua harmônica interação permitem a vida em geral e, mais especificamente, a humana2.
Não se olvide, porém, que este meio onde o homem se insere envolve mais do
que elementos de flora e fauna (meio ambiente natural). Há a produção artística, cultural
(vinda do intelecto, em base material ou imaterial), e também a própria interferência
artificial do homem no ambiente (a cidade e seus arranha-céus como maiores exemplos),
*
Mestrando em Direito pela UNESP, Franca-SP; Advogado; professor universitário.
Art. 225, caput, CF/88: ―Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo
e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo
para as presentes e futuras gerações.‖
2
Fala-se muito da proteção ambiental em relação ao homem, este o produtor do Direito e, logo, destinatário das normas
de resguardo da ambiência.
1
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
77
que também compõem o locus humano. Eles também são levados em consideração não
apenas como interferências relevantes, mas, a depender do caso, também como objetos de
proteção de leis ambientais3. Por fim, há também a previsão do meio ambiente do trabalho,
quando se fala do local onde se desenvolve a atividade laborativa da pessoa humana,
inclusive com previsão constitucional a respeito (art. 200, VIII, CF/884).
2. Desajustes
Quando ocorre um desequilíbrio neste bem jurídico, i.e. o meio ambiente
saudável e equilibrado, há um desrespeito a uma norma constitucional e uma ofensa a um
valor que compõe, sim, a dignidade da pessoa humana, conforme lição de Paulo de Bessa
Antunes, ao dizer que ―Os diferentes princípios aplicáveis ao [Direito Ambiental] giram em
torno de um princípio constitucional básico, que é o princípio da dignidade da pessoa
humana, e devem ser compreendidos e, sobretudo, aplicados à luz daquele que é um dos
próprios fundamentos da CF e da própria República Federativa do Brasil‖5.
Assim, não se trata de eventual ofensa a um bem privatístico que atinge a esfera
de um ou de uns poucos envolvidos. O dano advindo da aquisição de um produto viciado
geralmente resume-se às partes envolvidas. A poluição de um rio, porém, prejudica a cidade
que dele capta a sua água, os peixes que nele vivem, o mar onde ele deságua... ou seja, o
dano se propaga e são inúmeros os prejudicados.
Daí porque mesmo os métodos de resolução de ilícitos na esfera ambiental fogem
do tradicional. Na preleção daquele mesmo autor:
Os chamados ‗novos direitos, dentre os quais o [Direito Ambiental] é um
dos mais eminentes, que vêm surgindo a partir da década de 60 do século
XX, são essencialmente direitos de participação, ou seja, direitos que se
forma em decorrência de uma crise de legitimidade da ordem tradicional
que não incorpora a manifestação direita dos cidadãos na resolução de
seus problemas imediatos. O movimento de cidadãos conquista espaços
políticos que se materializam em leis de conteúdo, função e perspectivas
bastante diversos dos conhecidos pela ordem jurídica tradicional6.
Mas quando são verificados esses ―desajustes‖?
Elementos objetivos podem ser utilizados na busca de uma resposta. A própria
Lei 6.938/1981 já mencionada, em atenção ao controle constitucional ―de produção,
comercialização e emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a
vida, a qualidade de vida e o meio ambiente‖7, traz a necessidade, por exemplo, de padrões
de qualidade ambiental (Art. 9º, I), estabelecidos, em regra, pelo Conselho Nacional do Meio
Ambiente (CONAMA) através de resoluções que fixam limites quanto a elementos
3
Tome-se por exemplo o tombamento ou a previsão de crimes contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural (arts.
62 a 65) na Lei 9.605/1998.
4
―Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: (...) colaborar na proteção do meio
ambiente, nele compreendido o do trabalho.‖
5
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental – 12.ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009. pp. 50/51, destaques no
original.
6
Ibidem. p. 20.
7
Art. 225, § 1º, V, CF/1988.
78
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
químicos ou energias a serem lançadas nos recursos ambientais. Ao se afastar destes limites,
causa-se poluição8 e, com isto, surge a incidência sancionatória do Direito Ambiental.
3. Readequação
Ora, quando a conduta não se coaduna com as expectativas erigidas pelo
ordenamento jurídico, é necessário que a correção tenha lugar. E essa correção pode vir tanto
de mandamento judicial quanto de acordo entre as partes envolvidas.
Sabe-se que o eventual desfecho de uma lide leva tempo, dinheiro e nem sempre
se revela como a melhor solução, visto que, mesmo com a participação das partes, aquela
vem como uma resolução de terceiro (o Estado-juiz), sempre com um insatisfeito (o
sucumbente).
Melhor seria que as próprias partes envolvidas resolvessem o litígio, sem
provocação do pesado aparato jurisdicional estatal. Uma retomada da autocomposição9.
Neste sentido:
A experiência demonstrou, todavia, que a disposição do responsável pelo
dano de se adequar às exigências da lei ou de satisfazer integralmente
acabava por atender, finalisticamente, aquilo que se seria de se buscar ou
já se estaria postulando na via judicial, por meio da ação civil pública.‖10
Assim, vem à tona o instrumento originariamente previsto na Lei 8.069/1990
(Estatuto da Criança e do Adolescente), em seu artigo 211, que assim diz: ―Os órgãos
públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua
conduta às exigências legais, o qual terá eficácia de título executivo extrajudicial‖11. Tem-se
que, pela disposição legal, a tutela alcança tão somente um direito coletivo, qual seja, o bemestar dos menores.
Eis outras definições da Lei 6.938/1981: ―poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que
direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b) criem condições adversas
às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias
do meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos; - poluidor, a
pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de
degradação ambiental.‖ (art. 3, in. III e IV)
9
Não se olvida da necessária participação de algum órgão público, in casu, o parquet, conforme se verá mais adiante,
dada a indisponibilidade do bem (meio ambiente ecologicamente equilibrado).
10
VIEIRA, Fernando Grella. A transação nos interesses difusos e coletivos. In MILARÉ, Edis (org.). Ação Civil Pública
– 2.ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.268
11
―A Procuradora Regional da República Geisa de Assis Rodrigues indica como antecedente do ajuste de conduta o
parágrafo único do artigo 55 da Lei dos Juizados de Pequenas Causas (7.244/84), que dispunha: ‗Valerá como título
executivo o acordo celebrado pelas partes, por instrumento escrito, referendado pelo órgão competente do Ministério
Público". Tal dispositivo foi precursor da possibilidade de atuação extrajudicial do Ministério Público gerar um título
executivo extrajudicial. Para a Procuradora Regional da República, o referido dispositivo ‗permitiu que se imaginasse
uma nova amplitude para a atuação do Ministério Público. De outro modo, influenciou sobremaneira o legislador de
processo, estando hoje prevista não só na Lei de Juizados Especiais norma de mesmo conteúdo, como também no
elenco de títulos executivos extrajudiciais do artigo 585, inciso II, do CPC. E essa é uma contribuição muito relevante
quando vige no nosso sistema o princípio da tipicidade dos títulos executivos, cabendo a convergência da manifestação
da vontade dos figurantes, para criar a cláusula executiva‘.‖ (http://www.webartigos.com/articles/5233/1/termo-deajustamento-de-conduta-e-efetividade-na-tutela-dos-direitos-transindividuais/pagina1.html, acesso em jan.2010).
Todavia, mantém-se a originalidade do acordo não somente referendado mas proposto pelos órgãos públicos
legitimados na hodierna Lei de Menores.
8
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
79
Inovava-se o ordenamento jurídico com vistas à realização do direito sem a
intervenção da jurisdição estatal, no espírito da vontade que mais tarde direcionaria a
reforma constitucional do judiciário (cf. Emenda n. 45/2004), impingindo-se maior agilidade
na resolução do ilícito, resultando num título executivo extrajudicial – ou seja, um
documento já exequível no caso de descumprimento das obrigações nele inscritas.
No entanto, tal instrumental não ficou restrito ao âmbito da legislação infantojuvenil; antes, foi incorporado ao microssistema processual coletivo por meio da Lei
8.078/1990 (Código de defesa do consumidor) que o trouxe para o texto da lei protetiva do
consumidor e também para a lei da ação civil pública (LACP – Lei 7.347/1985), onde figura
no artigo 5º, § 6º. A partir daí, o Termo de ajustamento de conduta passa a ser aplicado na
defesa de todo e qualquer interesse difuso ou coletivo12.
4. Transação sobre interesses indisponíveis?
Antes, porém, de se avançar ainda mais no estudo do Compromisso (ou Termo,
conforme o jurista) de Ajustamento de Conduta, examina-se também sua juridicidade. Ele
existe (está previsto no ordenamento), tem tido relativa eficácia (é aceito e cumprido
espontaneamente, na maioria das vezes), mas questiona-se a sua legitimidade: poderia a
legislação ter previsto uma forma contratual de resolução sobre conflitos envolvendo bens de
natureza coletiva latu sensu e, portanto, indisponíveis13?
Parece que a resposta é afirmativa, ainda mais quando se tem em mente os
princípios que regem o Direito Ambiental, todos a apontar para a necessidade de se proteger
os ecossistemas essenciais à continuidade biológica das espécies ou mesmo os artefatos que
compõem a identidade e a cultura de uma nação.
Isto porque na ideia básica de princípios no ordenamento jurídico, relembra-se a
lição de Alexy ao asseverar que estes são as normas-base que indicam a direção do dado
ordenamento, podendo ser entendidos como comandos gerais, abstratos e de otimização dos
demais regramentos. Logo, os princípios estabelecem o alicerce e a amplitude normativa e,
por isso, orientam a aplicação do Direito, que se consubstanciará em regras quando e para o
caso concreto ocorrido no meio social14.
E quais são os princípios de Direito Ambiental relevantes para a discussão
proposta? Apontem-se alguns, à guisa de ilustração:

Princípio da Precaução, definido na Conferência das Nações Unidas sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro (Eco-92), nos seguintes
termos: ―Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de
absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar
medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.
12
Cf. Art. 1º, IV, também da LACP.
A definição de direitos indisponíveis renderia, por si só, outro trabalho. Em poucas linhas, são os direitos sobre os quais
a declaração de vontade de seu eventual titular, quanto à sua disposição, não é relevante. Exemplo disso é o direito a
alimentos: alguém pode não exercê-lo, mas eles são sempre devidos enquanto durar a relação jurídica que obriga a sua
prestação. No mesmo sentido – e mais ligado ao assunto aqui desenvolvido –, o direito ao meio ambiente puro e sadio:
a União, detentora de rios que banhem mais de um Estado (art. 20, III, CF/1988), não pode aliená-lo para outra nação
vizinha, ou dispor que seu uso, gozo e degradação se farão em benefício de uma determinada empresa. O rio é
administrado pela União, mas não é seu privatisticamente. Dele não pode dispor. Como bem, também é, neste sentido,
indisponível.
14
ALEXY, Robert. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 5. ed. – São Paulo: Malheiros. p. 87.
13
80
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos



Princípio do Desenvolvimento Sustentável, definido na seguinte ilustração de JeanMichel Cousteau: ―Devemos considerar o planeta como um capital posto à nossa
disposição. Quando geramos esse capital de forma limpa, podemos viver dos seus
lucros. Mas, se continuarmos a agir como agimos hoje, acabaremos indo além
daquilo que a natureza é capaz de produzir e iremos consumir o próprio capital.
Isso, como sabemos, leva à falência‖15.
Princípio da Eficiência, que, embora não setorial ao direito ambiental como os
demais, é válido para a análise em tela. Diz que a atuação do agente público deve
ser organizada, desempenhada e operacionalizada da melhor maneira possível,
visando alcançar a prestação com maior nível de qualidade possível.
Princípio da interpretação da norma administrativa conforme o fim público a que
se dirige, trazido por Wellington Pacheco Barros que, também aplicável à ciência
da Administração em geral, diz que ―deve o intérprete administrativo aplicar a
norma administrativa tendo como norte o fim público a que a norma se dirige‖16
Tais princípios ilustram o caráter sui generis da tutela ambiental, indicando a
necessidade de se repensar alguns institutos jurídicos e seu regramento, com o fim de se
permitir uma tutela eficaz e um apaziguamento social racional e efetivo, razão final do
próprio Direito. A conservação da natureza e da espécie humana teima em não depender, de
per si, das orientações advindas dos alfarrábios jurisprudenciais ou doutrinários...
Forte em Alexy e ainda sobre o mesmo tema:
... a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade, e
essa implica aquela. Afirmar que a natureza dos princípios implica a
máxima da proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com
suas três máximas parciais da adequação, da necessidade (mandamento
do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito
(mandamento do sopesamento propriamente dito), decorre logicamente
da natureza dos princípios, ou seja, que a proporcionalidade é deduzível
dessa natureza.17
Como se vê, é da própria natureza do princípio a ideia de proporcionalidade e
sopesamento em relação a outras diretrizes principiológicas, com o fim de se atingir o bem
comum e a máxima efetividade da teleologia normativa. In casu, se o desiderato é a melhor
e mais eficaz proteção ao meio ambiente, os princípios tomam as rédeas e direcionam as
decisões político-jurisdicionais.
Aí, em se tendo uma colisão de princípios, nos dizeres do mesmo Alexy, será
feito o sopesamento para que ―um dos princípios [tenha] precedência em face do outro sob
determinadas condições‖18, sem que se anule qualquer deles. É uma adaptação ou, como se
diz, uma exceção à ―regra‖ (aqui entendida como norma). Um dos princípios terá mais peso
no caso em concreto, sem que aquele preterido perca sua força.
15
http://planetasustentavel.abril.com.br/noticia/cultura/jean-michel-cousteau-roda-viva-sustentabilidade-preservacao525315.shtml, acesso em jan.2010.
16
Curso de Direito Ambiental – 2.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. p. 92
17
Opus cit. p. 117.
18
Idem. p. 93
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
81
É o que ocorre, aliás, no caso do embate entre o caráter ―imexível‖19 dos direitos
coletivos e a avença entre partícipes interessados na preservação ambiental (entes
legitimados e infratores) que faz com que se restabeleça o equilíbrio ambiental perdido com
muito mais rapidez, economia e satisfação para todos.
Mas há disposições legais que expressamente afastam conseqüências que, doutro
modo, recairiam normalmente sobre determinados fatos a elas sujeitos, tal como a ausência
de presunção de veracidade quando da revelia processual, em se tratando a lide de direitos
indisponíveis (arts. 319 e 320, II, do Código de processo civil), ou, no mesmo caso, em
ocorrendo a confissão (art. 351). Neles, os direitos indisponíveis estão ―postos a salvo‖.
Até mesmo o Código civil já traz a advertência: ―Só quanto a direitos
patrimoniais de caráter privado se permite a transação‖ (Art. 841). Para os demais, a lei.
Seria simplória, porém, a fria interpretação literal ou meramente gramatical. O
Direito não pode se ater a um dogmatismo pobre quando está em jogo um direito
fundamental como o de um meio ambiente ecologicamente equilibrado que, quando
rompido, deve retornar ao status quo ante da melhor maneira possível, referencialmente com
a colaboração (e não a coação) de todos.
Assim, se a composição amigável e participativa dos envolvidos traz a
recomposição – tanto quanto possível – do meio ambiente danificado com menos dispêndio
e maior velocidade, não há porque se rejeitar esta alternativa diante de uma pseudo-negativa
terminológica.
De novo, a disposição civilista tem o viés do negócio privado, do
patrimonialismo, do mercado e suas regras. Não podemos trasladar seus conceitos para a
discussão no espaço público sem que as necessárias adequações sejam feitas. O
ordenamento jurídico quer evitar uma relativização, ou melhor dizendo, uma
mercantilização daquilo que não se pode valorar. Ninguém quer dar preço ao ar puro ou ao
feto que vai nascer, assim como não há dinheiro que compre a dignidade de uma pessoa.
Então, o que não se quer é uma capitalização de bens indisponíveis – que não se
podem dispor, com o perdão da redundância. O Direito não quer uma ―tabela de preços‖
para a poluição de um rio ou para se permitir a extração de árvores até a desertificação
completa. Neste ponto, então, não se negocia. Não se transaciona.
5. O Termo (ou Compromisso) de Ajustamento da Conduta
Todavia, não é esta a visão que norteia o TAC. Na verdade, o que se tem é a
preservação do meio ambiente por meio de um instrumento legal, firmado entre os órgãos
legitimados para a propositura de Ação Civil Pública e o eventual infrator ambiental, que
estabelecerá formas e condições especiais de se prevenir danos e de reparar outros, tudo
dentro dos padrões já prefixados. Reitera-se: é justamente fazer valer as disposições
ambientais, e não infirmá-las.
Por isto a precisa lição de Mazzilli, sumarizando o tópico:
Por último, não é preciso insistir em que o compromisso de ajustamento a
que alude o § 6º do art. 5º da LACP, tomado extrajudicialmente, não
impede que qualquer dos co-legitimados ativos possa discutir em juízo o
próprio mérito do acordo celebrado. Esse compromisso tem o valor de
garantia mínima em prol do grupo, classe ou categoria de pessoas
atingidas; não pode ser garantia máxima de responsabilidade do causador
19
O neologismo, de conhecimento público, aqui é empregado como recurso de reforço da ideia.
82
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
do dano, sob pena de admitirmos que lesões fiquem sem acesso
jurisdicional. Entender-se ao contrário seria dar ao compromisso
extrajudicial que versa interesses difusos da coletividade a mesma
concepção privatista que tem a transação no direito civil, campo em que
a disponibilidade é a característica principal. Graves prejuízos
decorreriam para a defesa social, a admitir esse entendimento. Não sendo
os órgãos públicos referidos no dispositivo os verdadeiros titulares do
interesse material lesado, o compromisso de ajustamento que tomam
passa a ter o valor de determinação de responsabilidade mínima; não
constitui limite máximo para a reparação de uma lesão ao meio ambiente
ou a qualquer outro interesse de que cuida a Lei n. 7.34720.
Com isso, se é a missão do Direito regular as relações sociais e as destas com o
meio ambiente, é certo que, quando ocorre a violação do dever de conduta esperado, as
correções necessárias devem ser efetivadas, para o bem do meio ambiente e da própria
sociedade que dele usufrui, ―ecologicamente equilibrado‖ e ―essencial à sadia qualidade de
vida‖ (Art. 225, caput, CF/1988).
Assim, por este prisma, o Termo de ajustamento de conduta (TAC) seria análogo
a um ―reconhecimento jurídico do pedido‖ em termos processuais, isto é, o indigitado
autuado concorda com a incorreção de sua conduta (comissiva ou omissiva) e, ato contínuo,
dispõe-se a adequá-la novamente aos padrões esperados, nos termos avençados por ele e
outro órgão legitimado para a avença.
Isto porque o TAC tem lugar quando há, de fato, o descumprimento de alguma
norma ambiental. Neste sentido, a jurisprudência:
TAC. Termo de Ajustamento de Conduta. Inequívoca a presunção de
assunção de responsabilidade por prática de infração ambiental de quem
firma TAC, pois a proposta de se ajustar a uma conduta compatível com os
preceitos ecológicos traz em si a evidência de que, anteriormente ao
compromisso, a conduta era desajustada dos ideais ambientais. (Apelação
Cível n. 198.392-5/7. Câm. Especial do Meio Ambiente. Apte.: Roberto
Sampaio Garcia. Apda.: Fazenda do Estado de São Paulo. Rel. Des.
RENATO NALINI. Destaquei).
Desta forma, em se tendo o meio ambiente conspurcado por uma atividade
vedada pelo ordenamento, dá-se a oportunidade de readequação dessa conduta para que
tanto o degradador quanto o responsável pela proteção ambiental possam desfrutar de uma
ambiência hígida.
Vale lembrar, entretanto, que o acerto entre os entes legitimados e o infrator não
tem o condão de, por si só, arrefecer inconformidades passadas. É o que se colhe de
precedente jurisprudencial lembrado:
Multa. Autuações sucessivas. É legítima a imposição de sanções
sucessivas se a conduta infracional perdura no tempo. A assinatura de
termo de ajuste de conduta não impede a execução das multas lavradas
antes dele. LF n. 9.605/98, art. 79-A (...) (Ap. n. 572.939.5/0-00, Câm.
Especial do Meio Ambiente. Apte.: Curtidora Catanduva X/A Indústria e
20
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo – 5.ed. – São Paulo: RT, 1993. p. 215. Sem
destaques no original.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
83
Comércio. Apdo.: Fazenda Estadual. Rel. Dês. TORRES DE
CARVALHO. Destaquei.)
A razão é clara: o ajustamento olha para o futuro. Todavia, se não fosse a ação do
degradador, o meio ambiente não teria sido afetado. Logo, não houve uma perpetuação da
situação anterior (equilibrada), o que exige não somente uma readequação de conduta para a
frente, mas também a recuperação do status quo ante, em favor da restauração da harmonia
perdida.
Mas quem averigua a correição de determinado TAC? Quem deve assegurar que
o ajuste não será utilizado para fraudar a lei ambiental ou mesmo em conluio entre as partes
envolvidas, tão-somente para fingir-se que se está preservando o meio ambiente?
A resposta se encontra no artigo 127, caput, do texto constitucional, onde se lê
que: ―O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis‖ (destaquei). Portanto, ao Parquet cabe a função precípua
de velar pela proteção ao meio ambiente, direito difuso por excelência e bem ―essencial à
sadia qualidade de vida‖ de todos. Essa atribuição é reforçada ainda na Constituição, em seu
art. 129, III, que fala da promoção da Ação Civil Pública para a proteção da ambiência.
No campo da legitimidade para a propositura da ACP, não há dúvida que divide
espaço com outros entes igualmente autorizados pela norma para a provocação jurisdicional,
mas com uma particularidade relevante: embora as outras associações ou entidades públicas
possam eventualmente participar da Ação Pública proposta, sua iniciativa ou presença é
eventual. No caso do Ministério Público, porém, não há discricionariedade: ele sempre
estará presente em juízo como autor ou como fiscal da lei (art. 5º, § 1º, da LACP).
Entretanto, cabe outro questionamento, qual seja, a necessidade de participação
do MP no acordo extrajudicial. É necessária a sua presença quando se firma TAC de que não
tenha participado?
Há divergência.
Tome-se por exemplo precedente jurisprudencial acerca do tema, envolvendo
Ministério Público Federal (MPF), Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e Recursos
Naturais Renováveis (IBAMA), Agência Nacional de Petróleo (ANP) e Petrobrás S/A:
Assim, é preciso ressaltar que a previsão legal estabelece a possibilidade de
intervenção do MPF. Desta forma, apesar de aconselhável, desejável, a
intervenção do MPF é desnecessária na elaboração do referido TAC.
Logo, sua ausência não acarreta, portanto, nulidade do mesmo, por não
haver dispositivo legal que imponha tal presença. (AC /415974, TRF – 2.
Região. Sétima Turma, Rel. REIS FRIEDE. DJ 13.jan.2009. Destaquei).
Nesse caso, entendeu-se que a participação do Ministério Público seria
prescindível por se estar diante de uma mera permissibilidade.
Numa outra vertente, tem-se que a hipótese não é de simples faculdade, mas
constitui um verdadeiro munus público, indeclinável de per si.
Paulo Cezar Pinheiro Carneiro tem por ilógica a exigência de acompanhamento
de processos judiciais pelo MP e, ao mesmo tempo, a dispensabilidade deste
acompanhamento pelo parquet quando formalizado o instrumento, que tem o mesmo
objetivo, com o envolvimento apenas do degradador e de um dos entes legitimados na
dicção da LACP. Segundo o mesmo autor:
84
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
É justamente na atividade realizada fora do processo, não pública, que a
intervenção do Ministério Público seria mais importante e conveniente, não
só para verificar os limites do compromisso, seu cumprimento, bem como
adotar, desde logo, as medidas judiciais necessárias à eventual execução
pelo seu descumprimento21.
Porém, Luis Roberto Proença pondera em sentido diverso, apontando que a
avença extrajudicial de ajustamento de conduta, diferentemente do resultado do instrumento
processual da ação civil pública, não faz coisa julgada e, logo, não vincula nem o MP e nem
qualquer outro legitimado, caso o TAC se revele insuficiente ou impróprio22. Ou seja, o
acordo realizado não petrifica a situação jurídica, podendo ser trazida a questão ao
Judiciário, sem qualquer vinculação.
Assim, visando-se a uma solução mais segura, deve-se chamar o maior número
de legitimados para a assinatura do TAC, com especial atenção ao Ministério Público
legitimado23, para que o acordo adquira corpo, dê a lídima segurança jurídica esperada
(sempre nos limites da legalidade e do interesse público) e também possa atingir sua
finalidade precípua, qual seja: resolver o desajuste da forma mais rápida e eficaz possível,
com a menor possibilidade de percalços no caminho.
Quais são as cominações24 que devem fazer parte do TAC? São as mesmas que
eventualmente seriam os pedidos na ACP: condenação em dinheiro para reversão ao Fundo
de Defesa dos Direitos Difusos25 ou obrigação de fazer (v.g. reflorestar área desmatada) ou
não fazer (não realizar novo desmatamento)26. Sem qualquer delas, o próprio ato perde o
sentido. Evidente que tanto a parte que se beneficiará dele precisa que as medidas a serem
tomadas sejam claras e possíveis, quanto a parte que cuidará de sua elaboração e
fiscalização, para que o faça de modo estritamente legal e eficiente.
Em tempo, repete-se: o meio ambiente maculado exige a restauração do dano de
forma integral e plena. A indenização pecuniária surge como um escape na impossibilidade
de retorno à situação de origem, vindo, em ordem de imposição, apenas após as obrigações
21
A proteção dos direitos difusos através do compromisso de ajustamento de conduta previsto na lei que disciplina a
ação civil pública. Tese apresentada e publicada nos anais do 9º Congresso Nacional do Ministério Público, Bahia,
1992, in Livro de Estudos Jurídicos nº 6, do Instituto de Estudos Jurídicos, 1993. Fernando Grella Vieria comunga do
mesmo entendimento, com base no art. 5º, § 1º, da LACP, que trata da atuação a título de custos legis do MP, cf. ―A
transação na esfera da tutela dos interesses difusos e coletivos: compromisso de ajustamento de conduta‖ In MILARÉ,
Édis (org.). A ação Civil Pública: Lei 7.347/85 A ação Civil Pública: Lei 7.347/85 – 2.ed. – São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. pp. 221-249.
22
Inquérito Civil. São Paulo: RT, 2001. p. 128.
23
Para melhor compreensão, declinam-se as palavras de Hugo Nigro Mazzili: ―Unidade significa que os membros do
Ministério Público integram um só órgão sob a direção de um só chefe; indivisibilidade significa que seus membros
podem ser substituídos uns pelos outros, não arbitrariamente, mas segundo a forma estabelecida na lei. Nesse sentido,
não há unidade ou indivisibilidade entre os membros de Ministérios Públicos diversos; só há, dentro de cada Ministério
Público, e assim mesmo, apenas dentro dos limites da lei‖ (Introdução ao Ministério Público à luz da Reforma do
Judiciário. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p.66. Destaque no original). Idem para Alberto Nogueira Júnior, onde se lê:
―...não será lícito admitir-se a intervenção do Ministério Público Federal e do Ministério Público estadual em Ação
Civil Pública proposta perante Judiciário estadual; e, vice- versa, não será lícito ao Ministério Público Estadual,
individualmente ou em conjunto com o Ministério Público Federal, litigar perante a Justiça Federal. Haveria, em
contrário, ofensa ao princípio federativo de repartição constitucional de competências entre entes políticos federal e
locais‖ (disponível em http://jusvi.com/artigos/27191, acesso em abr.2010).
24
Do verbo cominar: impor a condição de; prescrever; ameaçar com pena por desobediência à lei (Dicionário Houaiss).
Ver também art. 5º, § 6º, parte final, LACP
25
Ver Decreto 1.306/1994.
26
Arts. 3º e 13, LACP.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
85
de fazer e não-fazer que, infrutíferas ou incapazes de recondicionar a ambiência afetada, não
possam trazer de volta a situação de equilíbrio harmônico de outrora.
Por isso que, também nesta esteira, reafirma-se, na natureza indisponível dos
direitos difusos ambientais objetos da presente reflexão, que as cominações de fazer ou não
fazer serão aquelas previstas na lei, mesmo que com um determinado prazo para sua
realização. Não é possível, por exemplo, que o acordo preveja a dispensa de uma obrigação
legal. O que se pode, v.g., é a obrigação de se obter licenciamento para determinada
atividade que esteja assim funcionando irregularmente, mas nunca a dispensa desta
necessidade.
CONCLUSÃO
Em suma, o instrumento do TAC revela grande potencial para solucionar com
maior rapidez e eficiência as eventuais irregularidades em relação ao meio ambiente,
prescindindo-se da tutela judicial e abrindo-se caminho para a resolução acordada entre entes
de defesa desse direito difuso e a parte agressora. Assim, tem-se uma avença melhor, mais
objetiva e mais plenamente aceita – e cumprida – pelos envolvidos. Porém, não se pode
dizer que o órgão legitimado para sua propositura estaria ―negociando‖ o cumprimento da
legislação ambiental, mas sim que estão, ele e a parte adversa, adequando as condutas às
regras vigentes, sem necessidade de citação, dilação probatória, vai-e-vem processual, dentre
outros. Simplifica-se e acelera-se o processo de restabelecimento do equilíbrio perdido, de
forma mais consensual entre os integrantes da querela.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 5. ed. – São Paulo: Malheiros,
2008.
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental – 12.ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.
BARROS, Wellington Pacheco. Curso de Direito Ambiental – 2.ed. – São Paulo: Atlas,
2008.
PROENÇA, Luis Roberto. Inquérito Civil – São Paulo: RT, 2001.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo – 5.ed. – São Paulo: RT,
1993.
MILARÉ, Édis (coord.). A ação Civil Pública: Lei 7.347/85 – 2.ed. – São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
INTERNET: http://www.webartigos.com/articles/5233/1/termo-de-ajustamento-de-condutae-efetividade-na-tutela-dos-direitos-transindividuais/pagina1.html, acesso em abr.2010;
_________, http://planetasustentavel.abril.com.br/noticia/cultura/jean-michel-cousteau-rodaviva-sustentabilidade-preservacao-525315.shtml, acesso em abr.2010;
_________, http://jusvi.com/artigos/27191, acesso em abr.2010.
86
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
LEGITIMIDADE NO DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
BRASILEIRO
Wagner Jacinto de Oliveira*
Alexandre Walmott Borges**
SUMÁRIO: 1. Introdução. 1.1. Sobre a natureza jurídica da legitimidade de agir. 2.
Representatividade adequada: a influência das class actions norte-americana e o
modelo legislativo do Brasil. 2.1. As class actions e o requisito da adequacy of
representation. 2.2. A representatividade adequada no ordenamento jurídico brasileiro.
3. legitimidade Passiva. 4. Conclusão 5. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Na atualidade enfrentamos o problema referente à tutela jurisdicional dos
chamados direitos coletivos. Nesse viés há que se discutir em especial sobre os legitimados
para a defesa desses direitos. e interesses. Ao se admitir a proteção jurídica aos interesses
transindividuais, cabe solucionar a legitimidade para agir, a quem cabe a propositura da ação
judicial no afã de alcançar a tutela pretendida.
Tomando como referência a evolução legislativa no direito pátrio, podemos citar a
Lei da Ação Civil Pública, instituindo um rol de legitimados o que pode ser percebido
posteriormente pelo Código de Defesa do Consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor inaugura uma nova forma de
institucionalização dos legitimados em interesses metaindividuais.
Em regra temos que a legitimação ativa às ações coletivas é atribuída ao Ministério
Público; à União, Estados ou Municípios e ao Distrito Federal; às autarquias, empresas
públicas, fundações e sociedades de economia mista; às associações legalmente constituídas
há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e
direitos e às entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem
personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos
protegidos.
Na nossa Carta Maior além de haver previsão sobre a atuação dos sindicatos e das
comunidades indígenas, previu ainda o mandado de segurança coletivo que pode ser
impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, organização
sindical, entidade de classe ou associação constituída legalmente e em funcionamento há
pelo menos um ano, sempre em defesa dos interesses daqueles que são membros e dos que
são associados. Há outro instrumento a disposição do cidadão que é a Ação Popular.
*
Mestre em Direito pela UNESP, Franca-SP; advogado; professor universitário.
Doutor em Direito pela UFSC, Florianópolis-SC; professor do curso de pós-graduação em Direito da UNESP, FrancaSP; Coordenador do programa de pós-graduação em Direito da Universidade Federal de Uberlândia.
**
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
87
A história do direito oletivo tem evoluído muito, de maneira que a lei e a
jurisprudência caminham nessa evolução no afã de ampliar o rol de legitimados em defesa
dos direitos metaindividuais.
1.1 Sobre a natureza jurídica da legitimidade de agir
È de suma importância a aferição sobre a natureza jurídica da legitimação para agir
nas ações coletivas: a doutrina processual discute se seria hipótese de legitimidade
extraordinária, ordinária ou, ainda, de uma espécie de legitimidade especialmente adequada
à tutela dos direitos coletivos.
Numa análise histórica a discussão sobre ações coletivas já foi feita por vários
doutrinadores. Uma das primeiras foi tecida pela corrente doutrinária liderada por José
Carlos Barbosa Moreira defendia haver legitimidade extraordinária (substituição
processual). Para o processualista, a tutela jurisdicional dos direitos transindividuais
independia de autorização da legislação processual.
Num outro viés, a concepção de uma segunda teoria concebida por Kazuo
Watanabe que procurou extrair do próprio sistema jurídico vigente, através de uma
interpretação flexiva do art. 6º do CPC, uma legitimidade ordinária por parte das entidades
criadas no seio da sociedade com a finalidade de defesa dos direitos metaindividuais.
Numa postura de superação da clássica dicotomia nasce um terceiro
posicionamento que foi introduzido por Nelson Nery Junior1, em uma evidente tentativa de
superação da clássica dicotomia. Para esse teórico processualista, a legitimação para a causa
deve ser vista ―como instituto ligado ao direito material individual a ser discutido em juízo‖
e, dessa forma, ―não se pode ter esse mesmo enfoque quando se fala de direitos difusos, cujo
titular do direito material é indeterminável‖. No âmbito das ações coletivas haveria, então,
uma ―legitimação autônoma para a condução do processo‖.
Criticando a corrente doutrinária que entende ser extraordinária a legitimação para
agir no âmbito dos interesses supraindividuais, identificando-a com o fenômeno da
substituição processual, afirma o doutrinador:
Os casos de substituição processual determinados pela lei se
distinguem dos de legitimação para as ações coletivas, pois naqueles
o substituto busca defender direito alheio de titular determinado,
enquanto nestas o objetivo dessa legitimação é outro, razão por que
essas ações têm de ter estrutura diversa do regime da substituição
processual.2
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, em comentário ao art. 5º da
LACP, determinam:
Para as ações coletivas na tutela de direitos difusos e coletivos, tratase de legitimação autônoma para a condução do processo
(selbständige prozeβführungsbefugnis), ordinária. Quando a ação
coletiva for para a tutela de direitos individuais homogêneos, haverá
substituição processual, isto é legitimação extraordinária.3
1. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, p. 116 a 123
2
Idem, nota (198), p. 117
3
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 5 ed. São Paulo:
RT, 2001, p. 1530
88
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
Nelson Nery Junior reafirma tal posicionamento ao comentar o art. 82 do Código
de Defesa do Consumidor:
A dicotomia clássica legitimação ordinária-extraordinária só tem
cabimento para a explicação de fenômenos envolvendo direito
individual. Quando a lei legitima alguma entidade a defender direito
não individual (coletivo ou difuso), o legitimado não estará
defendendo direito alheio em nome próprio, porque não se pode
identificar o titular do direito. Não poderia ser admitida ação judicial
proposta pelos ―prejudicados pela poluição‖, pelos ―consumidores de
energia elétrica‖, enquanto classe ou grupo de pessoas. A
legitimidade para a defesa dos interesses difusos e coletivos em juízo
não é extraordinária, mas sim legitimação autônoma para a condução
do processo (selbständige prozeβführungsbefugnis): a lei elegeu
alguém para a defesa de direitos porque seus titulares não podem
individualmente fazê-lo. 4
No entendimento de Antonio Gidi, o sistema de classificação da legitimidade
processual em ordinária e extraordinária não pode ser aplicado às ações coletivas, e tem seu
posicionamento ―(...) uma espécie anômala de substituição processual (que, por sua vez já é
considerada uma legitimidade anômala) secundum eventum litis, em que o substituído seria
apenas atingido pela coisa julgada da sentença favorável‖.5
No tocante à legitimação dos interesses difusos e coletivos, embora pareça que a
maioria da doutrina posiciona-se pelo o entendimento segundo o qual, estar-se diante de
legitimidade extraordinária, havendo substituição processual da coletividade, o tema ainda
desperta discussões.
Por outro lado, a doutrina parece concordar quanto à natureza extraordinária da
legitimação para agir no âmbito da tutela dos interesses individuais homogêneos.
Cândido Rangel Dinamarco, ao tratar da tutela coletiva e da legitimidade adequada
das entidades previstas nos arts. 5º da LACP e 82 do CDC, observa: ―a idoneidade dessas
entidades qualifica-as como legitimas substitutas processuais dos interessados e sua
participação satisfaz às exigências do contraditório‖.6
Prestigiando posição semelhante, Pedro da Silva Dinamarco conclui:
o interesse poderá pertencer a pessoas determinadas ou
indetermináveis, mas sempre pertencerá a terceiros que não fazem
parte da relação jurídica processual. E é isso que importa para
caracterizar a legitimidade como extraordinária, pois alguém será
substituto processual sempre que a lei autorizar essa pessoa a ajuizar
uma demanda em nome próprio para defender direito alheio,
conforme previsão genérica do art. 6º do Código de Processo Civil.
Assim, nessas hipóteses as partes legitimas não correspondem aos
integrantes da relação de direito material controvertida, ou seja, não
correspondem precisamente a uma situação legitimante. 7
4
Idem, p. 1.885
Coisa julgada e litispendência em ações coletivas, p. 44
6
Instituições de Direito Processual Civil, São Paulo: Malheiros, 2001, vol 1, p. 219
7
Ação Civil Pública, p. 204 e 205
5
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
89
Alguns doutrinadores, contudo, realçam a presença da legitimação ordinária
quando alguém, ainda que legitimado extraordinariamente para defender em juízo interesses
de terceiros, também esteja a defender interesse próprio. Dentro dessa linha de raciocínio,
Rodolfo de Camargo Mancuso sustenta que se trata de verdadeira legitimação ordinária
quando o Ministério Público, os entes políticos, seus órgãos descentralizados e as
associações, em nome próprio, propõem ações judiciais em defesa de interesses que lhes são
próprios. 8
Não se pode deixar de reconhecer que, quando se trata de tutela coletiva, sempre
haverá defesa, em nome próprio, de interesse alheio da coletividade. Na ação civil pública ou
coletiva, os legitimados ativos, ainda que atuem de forma autônoma e possam também
defender interesses institucionais, estão sempre na defesa de um direito alheio de uma
coletividade, substituído-a. Em estudo sobre o tema, Hugo Nigro Mazzilli sintetiza tal
entendimento:
Com efeito, não é apenas em matéria de interesses individuais
homogêneos (e, portanto, divisíveis) que se dá a substituição
processual dos lesados pelos co- legitimados ativos às ações de
caráter coletivo. Na verdade, também nas ações civis públicas que
versem interesses coletivos em sentido estrito, temos a defesa de uma
soma de interesses individuais, ou seja, os interesses coletivos,
conquanto indivisíveis, não passam de interesses individuais
somados, tanto que cada um dos lesados pode defender seus
interesses uti singuli. (...) Por fim, até mesmo nas ações civis públicas
que versem a defesa de interesses difusos, o legitimado ativo não está
apenas defendendo interesse próprio, mas sim agindo no zelo de
interesses compartilhados por cada um dos integrantes do grupo de
indivíduos lesados.9
No que se refere à ação popular, na qual o cidadão busca ―a tutela jurisdicional de
interesses que não lhe pertence, ut singuli, mas à coletividade‖.10
Embora a discussão doutrinária ainda persista, como já visto, a referida
problemática perdeu muito da sua importância prática com o advento da Lei 7.347/85 e das
que lhe seguiram. Pedro Lenza comenta essa nova realidade, caracterizada pela existência de
previsão legal no que se refere à legitimidade de agir na tutela dos interesses coletivos:
A partir do advento dos dispositivos legais já relacionados, contudo,
a preocupação que se deve ter não é tanto com a natureza jurídica da
legitimação, mas, em particular, com a problemática da efetividade
do processo, buscando-se saber se as alterações propostas cumpriram
o seu objetivo maior que era o de proporcionar uma adequada
representação jurídica dos interesses transindividuais. 11
Superada a discussão acerca da natureza jurídica da legitimação em sede de
interesses transindividuais, cumpre, ainda, dizer que esta também se caracteriza por ser
concorrente, no sentido de que todas as entidades são simultânea e independentemente
legitimadas para agir; disjuntiva, pois qualquer uma das entidades co-legitimadas poderá
8
Interesses Difusos, p. 261
A defesa dos interesses difusos em juízo, p. 62
10
AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional positivo. 11 ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 439
11
Teoria Geral da Ação Civil Pública, p. 174
9
90
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
propor a ação coletiva sem necessidade de formação de litisconsórcio ou de autorização por
parte dos demais co-legitimados; exclusiva, porque somente aquelas entidades taxativamente
previstas em lei podem ajuizar ação coletiva; e autônoma, pois a presença do legitimado
ordinário, quando identificado, é totalmente dispensada. 12
2. REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA – A INFLUÊNCIA DAS CLASS
ACTIONS NORTE-AMERICANAS E A OPÇÃO LEGISLATIVA DO BRASIL
2.1 As class actions e o requisito da adequacy of representation
De maneira bastante simplificada, pois não se pretende analisar o instituto de
maneira minuciosa, pode-se dizer que a class action norte-americana, regulada, no âmbito
federal, pela Regra 23 das Federal Rules of Civil Procedure, é originária do direito inglês e
foi criada pelo Bill of Peace do século XVII.
O instituto exerceu, sem dúvida, grande influência na elaboração da Lei da Ação
Civil Pública, em uma tentativa de adaptar os esquemas do Direito norte-americano a
realidade nacional. Por essa razão, o estudo de algumas das suas peculiaridades é
fundamental a uma melhor compreensão da tutela coletiva no Brasil.
A class action do sistema norte-americano pressupõe ―a existência de um número
elevado de titulares de posições individuais de vantagem no plano substancial, possibilitando
o tratamento processual unitário e simultâneo de todas elas, por intermédio da presença, em
juízo, de um único expoente da classe‖.13
Remetendo-se à doutrina norte-americana, Pedro da Silva Dinamarco, sistematiza
os requisitos necessários para que seja admitida uma class action:
em qualquer dessas demandas a jurisprudência exige a presença
simultânea de sete requisitos, quatro deles expressamente previstos
na alínea (a) da mencionada Regra: (1) haver uma classe; (2) o
candidato a representante da classe ser um membro dela; (3) a classe
ser tão numerosa que a reunião de todos os membros (ainda que por
meio litisconsórcio) seja impraticável; (4) haver questões de fato ou
de direito comuns a todos os membros da classe representada; (5) os
pedidos ou defesas dos litigantes serem idênticos aos pedidos ou
defesas da própria; (6) estar configurada a representatividade
adequada, ou seja, o autor deve ser capaz de defender
adequadamente os interesses dos membros da classe que estejam
ausentes no processo; e, finalmente, (7) estar configurada alguma das
hipóteses contidas nas alíneas (b)(1), (b)(2) ou (b)(3). 14
O requisito da representação adequada (adequacy of representation) interessa de
maneira particular os objeto do presente estudo, pois retrata o sistema de legitimação
adotado pelo direito norte-americano para as class actions.
12
Tal classificação leva em consideração a sistematização proposta por José Carlos Barbosa Moreira para a legitimação
extraordinária, conforme exposto no Capitulo primeiro desse trabalho.
13
Vincenzo Vigoriti, Interessi collettivi e processo: la legittimazione ad agire Milão, Giuffè, 1979, p.254
14
DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública.São Paulo: Saraiva, 2001, p.125
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
91
Como pressuposto da class action, está a legitimidade, pois, submetida à análise do
magistrado, a quem cumpre avaliar se a possibilidade de representação conferida pela lei
está, no caso concreto, justificada na medida em que for exercida devida e adequadamente.
Antonio Gidi observa que ―caso algum interessado se sinta prejudicado pela forma
como a ação coletiva foi conduzida, ingressará com a sua ação individual demonstrando
preliminarmente a inadequada representação‖.15
Para um membro representar adequadamente a classe ele também deve ter
pretensão similar aos demais membros da classe. A representação adequada poderia ainda
ser constatada pela existência de algum motivo relevante que leve a acreditar que o autor
esteja bastante motivado por outros fatores não relacionados à causa em si, como cobiça,
vingança ou perseguição de uma vantagem competitiva.16
A respeito da exigência, para fins de representação adequada, de que tenha o
representante seu interesse próprio e individual semelhante ao interesse compartilhado pelos
demais membros, José Rogério Cruz e Tucci17 afirma que:
De modo assemelhado à legitimação ativa conferida para a ação
popular de nosso sistema jurídico, o demandante, na class action,
apresenta-se como legitimado ordinário concorrente – real party in
interest -, buscando tutelar interesse próprio e, ainda, como
―representative” dos membros componentes de toda a categoria da
qual faz parte.18
No mesmo sentido, observou Márcio Flávio Mafra Leal:
(...) no caso do sistema anglo-americano, em que um ou mais
indivíduos representam a classe inteira, a legitimação é ordinária em
relação ao direito próprio em jogo e extraordinária, por substituição
processual, em relação ao direito dos demais membros da classe .19
Comentando o requisito da representação adequada, Pedro da Silva Dinamarco
afirma que:
O fator mais critico a ser esmiuçado da apuração da adequacy of
representation é se existe relevante conflito ou antagonismos de
interesses entre o representante e os outros membros da classe,
devendo a atuação dos representantes exprimir os anseios da
categoria, ainda que não haja unanimidade dos integrantes da classe
sobre a pessoa do representante20
Ainda sobre o tema, salienta Marcelo Abelha:
15
GIDI, Antônio. Coisa Julgada e Litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 238
citação de Pedro da Silva Dinamarco (p. 134)
17
TUCCI, José Rogério Cruz e. “Class Action” e Mandado de Segurança Coletivo. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 21
18
Embora acertada em relação ao requisito na representatividade adequada, a observação feita pelo doutrinador em
relação à legitimação na ação popular parece equivocada, pois o autor popular não deve ser visto como legitimado
ordinário concorrente e sim como legitimado extraordinário.
19
LEAL, Marcio Flávio Mafra. Ações Coletivas: historia, teoria e prática. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998,
p.127
20
DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública.São Paulo: Saraiva, 2001, 135
16
92
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
Assim, em relação ao membro da classe sobre o qual recairá a
condição de adequado representante, deve o magistrado pesquisar se
ele persegue em juízo, além do direito da classe, um direito seu e, até
mesmo se ―esse seu direito‖ representa importante parcela do todo. 21
Feitas essas breves considerações acerca do instituto da representatividade
adequada, pode-se concluir que, nos Estados Unidos da América, a legitimidade ativa ou
passiva para a propositura da class action é de qualquer integrante da categoria,
independentemente de autorização especifica ou de consenso unânime da classe
representada.
O direito brasileiro, por sua vez, optou por especificar, em lei, aqueles legitimados
à defesa dos interesses metaindividuais. Assim, enquanto nas class actions norte-americanas
a legitimidade é do individuo, para que ele exerça a representatividade adequada da
coletividade, examinada pelo juiz em cada caso concreto, aqui o autor é um representante
institucional, previsto em abstrato pelo legislador.
Comparando os dois sistemas legais, Kazuo Watanabe arrisca uma explicação para
o fato de não ter a LACP adotado, no que se refere à legitimação das partes, o regramento
norte-americano das class actions:
Todavia, não se chegou ao ponto de legitimar a pessoa física às ações
coletivas, talvez pela insegurança gerada pela falta de norma
expressa sobre a aferição, pelo juiz, da ―representatividade
adequada‖, talvez para se manter um ponto de distanciamento em
relação à legitimidade para a ação popular.22
Contudo, algumas exigências e previsões trazidas pela legislação pátria ensejam
algumas discussões acerca da representatividade adequada no direito brasileiro.
2.2 A representatividade adequada no ordenamento jurídico brasileiro
A problemática da representatividade adequada é, no que se refere ao rol de
legitimados proposto pelo art. 5º da LACP, mais agudamente sentida quando se questiona da
legitimação das associações.
Versando sobre o assunto, merece transcrição o entendimento de Hugo Nigro
Mazzilli, que entende tratar-se a exigência de verdadeiro pressuposto processual:
Para ajuizar ações civis públicas ou coletivas, ou intervirem na
qualidade de litisconsortes ou assistentes litisconsorciais no pólo
ativo, as associações civis precisam deter representatividade
adequada do grupo que pretendam defender em juízo. Essa
representatividade é aferida à vista do preenchimento de dois
requisitos:
a) pertinência temática – requisito indispensável, que corresponde à
finalidade institucional compatível com a defesa judicial do interesse;
b) pré-constituição há mais de um ano – requisito que o juiz pode
dispensar por interesse social, conforme a dimensão ou as
21
22
ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 26
WATANABE, Kazuo et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 800
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
93
características do dano, ou conforme a relevância do bem jurídico a
ser defendido.23
Em posição diametralmente oposta, Pedro da Silva Dinamarco pontua que:
entre nós não existe um verdadeiro requisito da representatividade
adequada para que os legitimados possam ajuizar uma ação civil
pública, ao contrário do que sustentam alguns doutrinadores. Dizem
eles que as associações teriam de demonstrar essa qualidade
mediante tempo mínimo de constituição e autorização expressa em
seus estatutos ou por deliberação em assembléia. (...) Entretanto, esse
requisito nada tem que ver com a representatividade adequada, que
exprime um conjunto de fatores que demonstrariam concretamente
ao juiz, durante todo o curso do processo, ser o autor pessoa idônea,
que irá despender eficazmente todos os esforços necessários para a
defesa dos interesses das pessoas ausentes do processo. Por outro
lado, aquela autorização interna da associação é apenas requisito
abstrato para que esteja plenamente satisfeita a legitimidade
extraordinária em cada caso, não significando que a entidade irá
realmente defender de forma adequada os interesses dos substituídos.
É condição da ação, portanto, e não pressuposto processual. 24
A discussão ganhou fôlego com a ampliação do rol de legitimados da LACP pelo
CDC que, em seu art. 82, § 1º, admite a dispensa pelo juiz do requisito da pré-constituição,
quando ―haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do
dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido‖.
A questão é saber, portanto, se cabe ao juiz brasileiro o controle da
representatividade adequada do ente legitimado. Sobre o tema, discorre Ada Pellegrini
Grinover:
O Projeto de Lei Flávio Bierrenbach, que resultou dos trabalhos da
comissão constituída por Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel
Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira Junior,
havia escolhido a via do controle expresso da representatividade
adequada pelo juiz. No entanto, a Lei n. 7.347/85 (a chamada ‗Lei da
Ação Civil Pública‘) acolheu, nesse ponto, o substitutivo do
Ministério Público paulista, preferindo a formula da legitimação ope
legis acima referida, sem referência expressa à adequação da
representatividade. A seguir, quer a Constituição de 1988, quer o
Código de Defesa do Consumidor de 1990, seguiram o mesmo
caminho.
Todavia, problemas práticos têm surgido pelo manejo de ações
coletivas por parte de associações que, embora obedeçam aos
requisitos legais, não apresentam a credibilidade, a seriedade, o
conhecimento técnico-científico, a capacidade econômica, a
possibilidade de produzir uma defesa processual válida, dados
sensíveis esses que constituem as características de uma
―representatividade‖ idônea e adequada. E, mesmo na atuação do
Ministério Público, têm aparecido casos concretos em que os
23
24
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em Juízo, p. 267
DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública.São Paulo: Saraiva, 2001, p. 201-202
94
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
interesses defendidos pelo parquet não coincidem com os
verdadeiros valores sociais a classe de cujos interesses ele se diz
portador em juízo. Assim, embora não seja esta a regra geral, não é
raro que alguns membros do Ministério Público, tomados de
excessivo zelo, litiguem em juízo como pseudo-defensores de uma
categoria cujos verdadeiros interesses podem estar em contraste com
o pedido.
Para casos como esse, é que seria de grande valia reconhecer ao juiz
o controle sobre a legitimação, em cada caso concreto, de modo a
possibilitar a inadmissibilidade da ação coletiva, quando a
―representatividade‖ do legitimado se demonstrasse inadequada. 25
Afirma, ainda, a doutrinadora:
O art. 82, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor permite ao juiz
dispensar a associação do requisito da pré-constituição há pelo
menos um ano, quando haja manifesto interesse social evidenciado
pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem
jurídico a ser protegido. A análise atribuída ao juiz no caso concreto,
para o reconhecimento da legitimação, está muito próxima do exame
da representatividade adequada, podendo-se afirmar que, a contrario
sensu, o juiz pode negar a referida legitimação, quando entender não
presentes os requisitos da adequação. 26
Parece correto afirmar, portanto, que o sistema brasileiro, embora não o afirme
expressamente, não é avesso ao controle da representatividade adequada, pelo juiz, em cada
caso concreto.
Admitir posição em contrário, como o faz Nelson Nery Junior, que chega a afirmar
que o juiz está proibido de avaliar a adequação do representante27, significa dizer que o juiz
está obrigado a aceitar a situação do passivamente, por mais clara que seja a incompetência
ou a negligência do representante do grupo durante o desenrolar do processo coletivo.
No particular, a lição de Antonio Gidi é a seguinte:
É verdade que o juiz brasileiro não tem os mesmos poderes que o
juiz americano para controlar a adequação do representante em uma
ação coletiva. Todavia, embora se reconheça que essa atividade seja
desenvolvida de uma forma precária pelo juiz brasileiro, a
representação adequada dos interesses do grupo não pode ser deixada
completamente fora do controle judicial. Embora seja claro que o
papel do juiz brasileiro é diferente do juiz americano, isso não
significa que nosso juiz seja completamente inerme e esteja
incapacitado de exercitar algum controle de adequação do
representante, especialmente se auxiliado por instrumentos
cuidadosamente concebidos para facilitar sua tarefa.(...)
Apesar de não estar expressamente previsto em lei, o juiz brasileiro
não só pode como tem o dever de avaliar a adequada representação
25
GRINOVER, Ada Pellegrini. Ações Coletivas ibero-americanas: novas questões sobre a legitimação e a coisa julgada.
In Revista Forense, 301, p. 3-12
26
Idem
27
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. p. 1886
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
95
dos interesses do grupo em juízo. Se o juiz detectar a eventual
inadequação do representante, em qualquer momento do processo,
deverá proporcionar prazo e oportunidade para que o autor
inadequado seja substituído por outro, adequado.28
Por fim, cumpre salientar que, prestigiando o instituto, o Anteprojeto do Código
Modelo de Processos Coletivos para Ibero-America prevê a exigência da representatividade
adequada de forma expressa:
Art 2o. São requisitos da demanda coletiva:
I – a adequada representatividade do legitimado;
(...)
Par.2o. Na análise da representatividade adequada o juiz deverá
analisar dados como:
a – a credibilidade, capacidade, prestígio e experiência do legitimado;
b – seu histórico na proteção judicial e extrajudicial dos interesses ou
direitos dos membros do grupo, categoria ou classe;
c – sua conduta em outros processos coletivos;
d – sua capacidade financeira para a condução do processo coletivo;
e – a coincidência entre os interesses dos membros do grupo,
categoria ou classe e o objeto da demanda;
f – o tempo de instituição da associação e a representatividade desta
ou da pessoa física perante o grupo, categoria ou classe.
3. LEGITIMIDADE PASSIVA
O pólo passivo da lide nas ações coletivas poderá ser preenchido, de modo geral,
por qualquer pessoa física, jurídica ou ente dotado de personalidade jurídica, bastando que,
conforme observou José Marcelo Menezes Vigliar, ―(...) realize, ou ameace realizar um
conduta que cause lesão a quaisquer dos interesses transindividuais: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público, patrimônio cultural etc.‖29
O problema se coloca, contudo, quando se analisa a possibilidade da propositura de
eventual ação contra a classe, a denominada defendant class action do direito americano.
O Direito norte-americano prevê, de forma expressa, a defendant class action na
alínea (a) (3), da Rule 23, das Federal Rules of Civil Procedure, ou seja, autoriza que uma
ação coletiva seja ajuizada em face de representante de interesses de toda uma classe.
Conforme bem salientado por Ada Pellegrini Grinover, a questão do
reconhecimento ao juiz de poderes para aferir a representatividade adequada é de suma
importância para a ação coletiva passiva:
Condição sine qua non para a admissibilidade da ação contra a
classe, em qualquer ordenamento, é a de atribuir ao juiz o papel
central de identificar a referida classe, e isto porque a adequacy of
representation, nesse caso, é efetivamente condição necessária e
suficiente para que a sentença possa vincular todos os componentes
28
29
GIDI, Antonio. A representação adequada nas ações coletivas brasileiras: uma proposta. Revista de Processo. São
Paulo: 108, p. 61-70, outubro-dezembro, 2002
José Marcelo Menezes Vigliar Ação Civil Pública, 4 ed, p. 85
96
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
da classe, independentemente de sua participação individual no
processo. 30
Nesse particular, merece destaque a lição de Pedro Lenza:
Valendo-se da experiência norte-americana, falar-se em ações
coletivas a serem promovidas em face da classe implica revitalizar o
papel do juiz como o verdadeiro protagonista, que deverá assumir a
imprescindível missão de identificação da classe (defining function) e
de controle sobre a efetiva capacidade de representação (adequacy of
representation). 31
Conforme já visto, muito embora o ordenamento jurídico brasileiro não traga
previsão expressa sobre a questão, o controle judicial sobre a representatividade adequada
pode ser inferido do sistema. Dessa forma, resta saber se o ordenamento jurídico brasileiro
também admite a possibilidade de ação coletiva a ser movida em face da classe.
Arruda Alvim comentando o art. 81 do Código de Defesa do Consumidor e
perquirindo a possibilidade de os legitimados do art. 82 serem réus em ações autônomas, ou
em reconvenção, conclui que os entes legitimados no art. 82 não podem ser réus em ação,
coletiva ou individual.32 Em sentido aparentemente contrário, Rodolfo de Camargo Mancuso
admite a legitimidade ad causam passiva de determinadas associações que representam os
direitos da comunidade.33
Assim, parece correto o posicionamento que admite a possibilidade da propositura
de ação em face de classe no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse sentido, conclui Pedro
Lenza: ―Reconhece-se que esse tipo de ação não é comum. Não se pode, contudo, ignorála‖.34
4. CONCLUSÃO
Os bens coletivos são caracterizados por sua indivisibilidade (fruição do bem por
um agente não impeça a dos demais em qualidade e quantidade equivalentes) e caráter
público (não admitem parcelamento para apropriação privada).
A defesa em juízo desses bens coletivos encontra um problema operacional quando
relegada ao patrocínio de indivíduos: na maioria das vezes o desequilíbrio entre o proveito
individual que proporciona ao autor não é compatível com os custos de propositura. Isso
porque os custos envolvem gastos para reunir o maior número de pessoas possível, de obter
conhecimento técnico e científico para compreender a situação, divulgação dos problemas
levantados, contratação de profissionais capacitados, etc.
Tal incompatibilidade gera o chamado efeito carona (ou free riding), onde os custos
para a defesa do bem são limitados a uma pessoa, mas o benefício é difuso na sociedade.
Mesmo quem não concorre para tutela dos bens é beneficiado. Essa conseqüência cria
30
Ações coletivas ibero-americanas: novas questões sobre a legitimação e a coisa julgada. Revista Forense, v. 98, n.
361, p. 3-12, Rio de Janeiro, maio-jun. 2002
Teoria Geral da Ação Civil Pública, p. 199
32
ARRUDA ALVIM, José Manoel de et al. Código do Consumidor comentado 2 ed, São Paulo, RT, 1995, p. 346347
33
Interesses difusos, conceito e legitimação para agir. 2 ed. São Paulo: RT, 1991, p. 134-136
34
Teoria Geral da Ação Civil Pública, p. 203
31
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
97
ambiente contrário à tutela coletiva, porque haveria um impulso natural para imobilidade dos
agentes.
Essa não é uma barreira intransponível, quando consideradas as motivações
ideológicas sempre presentes na tutela coletiva. Mas trata-se de uma barreira econômica
importante, sempre colocada na balança na hora de se propor medidas de interesse coletivo.
Esse é um sério problema para o sistema americano de ações coletivas, baseado na
propositura da ação por indivíduos. Para solucioná-lo utiliza-se um sistema de incentivos a
que propõe a ação: as verbas de sucumbência, regularmente altas, são pagas pelo réu em
benefício do autor e advogados, de maneira que recebem por prestar serviço ao grupo social.
Além disso, tenta-se reduzir os custos da ação para tornar interessante sua propositura.
O sistema legal brasileiro é diferente por usar de mecanismos públicos (entidades
estatais e Ministério Público) e privados (associações privadas) para defesa de direitos
coletivos.
A prevalência da defesa através de ações judiciais movidas por órgão público no
Brasil se deve a avaliação econômica do custo, mais facilmente suportado pelo Estado que
pelo particular. Tanto assim é que o número de ações coletivas propostas pelo Ministério
Público é infinitamente maior do que aquelas propostas por entidades privadas.
Os mecanismos públicos de defesa dos interesses sociais funcionam como um
redutor de custos, amenizando o efeito carona.
Apesar dessa ser uma boa razão para atribuir aos entes públicos legitimidade para
propositura ações coletivas, é necessário avaliar quão legítimo é esse mecanismo.
A conta de diferenças de impacto e percepção social sobre o bem coletivo a mera
legitimação institucional não protege necessariamente os direitos coletivos.
Dessa forma, ao se optar pela legitimação institucional é imperativo criar meios de
controle de atuação, franqueando participação da sociedade nos processos internos de
decisão. A legitimidade processual não pode ofuscar a legitimidade política da defesa do
bem comum.
5. REFERÊNCIAS
ARRUDA ALVIM, José Manoel de et al. Código do Consumidor comentado 2 ed, São
Paulo, RT, 1995.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ações Coletivas na Constituição Federal de 1988.
Revista de Processo. n. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan-mar/1991.
GIDI, Antônio. A Representação Adequada nas Ações Coletivas Brasileiras: uma
proposta. Revista de Processo. n. 108. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Ações Coletivas ibero-americanas: novas questões sobre a
legitimação e a coisa julgada. Revista Forense. nº. 361. São Paulo: Forense, 2002. (a)
______. Ações Coletivas para a Tutela do Meio Ambiente e dos Consumidores – a Lei
7.347, de 24.7.85. Revista de Processo. n. 44, ano 11. São Paulo: Revista dos Tribunais. outdez/1986. (b)
LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. São Paulo: RT, 2003.
MAIA, Diogo Campos Medina. A Ação Coletiva Passiva: o Retrospecto Histórico de
uma Necessidade Presente. In: Ada Pellegrini Grinover et al. (coord.) Direito
Processual Civil e o Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
98
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos. Conceito e Legitimação de Agir.
5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela de Direitos. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004.
MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no Direito Comparado e
Nacional. Coletânea Temas Atuais de Direito Processual Civil. In: Luiz Guilherme
Marinoni. (coord.) Técnica Processual e Tutela de Direitos. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
NERY JR., Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil
Comentado e legislação processual civil em vigor. São Paulo: RT, 2001.
RODRIGUES NETTO, Nelson. Subsídios para a Ação Coletiva Passiva Brasileira.
Revista de Processo. n. 149. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
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2006. (a)
______. Da Tutela Coletiva e do CPC. Indagações e Adaptações. Revista da AJURIS. n.
57. Porto Alegre: AJURIS, mar/1993.
______. A crise de eficiência do processo. A necessária adequação processual à natureza do
direito posto em causa, como pressuposto de efetividade. In: Luiz Fux et al. (coord.)
SANTOS, Ronaldo Lima dos. ―Defendant Class Actions‖. O Grupo como Legitimado
Passivo no Direito Norte-Americano e no Brasil. Boletim Científico da Escola Superior do
Ministério Público da União. Brasília, jan-mar/2004.
VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Defendant Class Action Brasileira: limites impostos para
o ―Código de Processos Coletivos‖. In: Ada Pellegrini Grinover et al. (coord.) Direito
Processual Civil e o Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
99
100
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
A LITISPENDÊNCIA NAS AÇÕES COLETIVAS
Maria Carolina Florentino Lascala*
Riva Sobrado de Freitas**
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Considerações iniciais sobre a litispendência. 3. Ações
coletivas propostas por legitimados diversos. 4. Efeitos da litispendência nas ações
coletivas. 5. Conexão, continência e litispendência. 6. Litispendência nas ações
coletivas com procedimentos variados. 7. A relação entre ações coletivas e ações
individuais. 8. Considerações finais. REFERÊNCIAS.
1. INTRODUÇÃO
No início da década de 1970, especialmente após os trabalhos de Mauro
Cappelletti1, ampliou-se o reconhecimento da necessidade de uma tutela jurisdicional
própria para os interesses transindividuais, cujas regras tradicionais de processo civil já não
os atendiam com eficiência.
Essa necessidade de princípios processuais específicos para a tutela coletiva
justifica-se pelas particularidades dos interesses difusos, coletivo (stricto sensu) e individuais
homogêneos, que são interesses que transcendem a esfera particular do indivíduo,
abrangendo grupos de pessoas determináveis ou mesmo indetermináveis.
No Brasil, a primeira vez que se pensou sobre a defesa do interesse coletivo foi
com o surgimento da Lei da Ação Popular (Lei n. 4.717/65) e, mais tarde, com a Lei da
Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85). Também a Constituição Federal de 1988 trouxe sua
imensa contribuição, principalmente com a previsão do mandado de segurança coletivo (art.
5º, LXX). Mas foi somente com o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) que
as ações coletivas ganharam força e notoriedade2.
A partir de então, muitas outras leis foram criadas e as ações coletivas vêm obtendo
cada vez mais destaque no Direito Processual Brasileiro, privilegiando os princípios da
economia processual e da efetividade da jurisdição.
Em evento realizado pela Advocacia-Geral da União, em junho de 2008, formou-se
uma comissão especial de juristas para estudar o aperfeiçoamento da tutela coletiva no
Brasil, que culminou, em março de 2009, com o encaminhamento ao Congresso Nacional do
Projeto de Lei n. 5139/09, que reestrutura a Ação Civil Pública, objetivando a adequação das
regras processuais para todo o sistema de direitos coletivos.
*
Mestre em Direito pela UNESP, Franca-SP; Advogada Geral da União.
Doutora em Direito professora dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito da UNESP, Franca-SP.
1
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
2
ALVIM, Eduardo Arruda. Coisa julgada e litispendência no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos.
In: www.arrudaalvim.com.br/pt/artigos/15.asp?id=artigos&lng=pt
**
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
101
De fato, o processo coletivo precisa de normas que atendam satisfatoriamente às
peculiaridades do direito material por ele instrumentalizado, especialmente em relação à
legitimação das partes, à competência, à coisa julgada e à litispendência, que o Projeto de
Lei n. 5139/09 resolveria, em boa parte, com suas disposições bem elaboradas.
2. CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE A LITISPENDÊNCIA
A litispendência é um dos pressupostos processuais negativos prevista no artigo
267, inciso V, do Código de Processo Civil, como causa de extinção do processo sem
resolução do mérito.
De acordo com o §1º do artigo 301 do Código de Processo Civil, verifica-se a
litispendência quando se reproduz ―ação anteriormente ajuizada‖. Isso nos leva à conclusão
de que a litispendência ocorre quando os três elementos da ação forem idênticos: partes,
pedido e causa de pedir.
O réu pode alegar a litispendência a qualquer tempo, mesmo após a contestação, e
o juiz, ainda que de ofício, deve conhecê-la.
Na prática processual e na maioria das vezes, quem tem possibilidade de
reconhecer a litispendência é o réu que está sendo demandado em duplicidade. Mas nem
sempre é fácil identificá-la de imediato, principalmente quando uma das partes é o
Ministério Público ou pessoa jurídica de direito público (ex: União, Estados), defendida por
milhares de procuradores diversos.
Veja o exemplo de um dano ambiental que extrapola os limites de um dado
município. Pode ocorrer de o promotor de justiça de uma das comarcas afetadas pelo dano
propor ação civil pública em defesa do meio ambiente e um outro promotor de justiça, do
município vizinho, sem conhecimento da atuação de seu colega, propor ação idêntica.
Em ambas as ações a parte ativa é o Ministério Público. O réu (causador do dano)
também será o mesmo. Ainda considere igual a causa de pedir (dano ambiental) e o pedido
(de reparação). Havendo tríplice identidade entre os elementos da demanda, pode-se afirmar
com certeza a existência de litispendência.
Neste exemplo, o mais provável é que o réu identifique estar sendo demandado
pela segunda vez pelo mesmo motivo e comunique aos juízes das causas. Porém, em sendo
o réu pessoa jurídica de direito público defendida por procuradores diferentes, pode ocorrer
de a litispendência não ser tão facilmente identificada.
Como se não bastasse a dificuldade de se encontrar a litispendência em processos
cuja identidade de elementos da ação é indiscutível, considere-se que ―a tríplice identidade
dos elementos da demanda é apenas o caso mais emblemático de litispendência. Trata-se do
exemplo mais claro do fenômeno. Mas não é o único‖ 3.
Explica Fredie Didier Jr. e Hermes Zanetti Jr.4 que a litispendência ocorre quando
pendem processos com o mesmo conteúdo, quando a mesma situação jurídica controvertida
DIDIER Jr. Fredie e ZANETTI Jr. Hermes. Curso de direito processual civil – processo coletivo. vol. 4, 4. ed.,
Salvador: JusPodium, 2009, p. 170.
Neste ponto, os autores, citam José Rogério Cruz e Tucci (A causa petendi no processo civil. 2. ed. rev., ampl. e atual.
São Paulo: RT, 2001, p.213): ―Assim, diante de tais situações excepcionais, que revelam a insuficiência da teoria dos
tria eadem, duas regras devem ser observadas quanto à sua incidência prática: a) não constitui ela um critério
absoluto, mas, sim uma “boa hipótese de trabalho”, até porque ninguém se arriscou a apontar outra que superasse; e
b) quando for inaplicável, perante uma situação concreta, deve ser relegada a segundo plano, empregando-se, em seu
lugar, a teoria da identidade da relação jurídica‖.
4
Idem, p. 170.
3
102
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
é posta em mais de um processo para ser resolvida pelo Poder Judiciário. E o exemplo5 que
eles trazem extraído de um brilhante texto de José Carlos Barbosa Moreira é bastante
explicativo:
Qualquer um dos condôminos pode propor demanda para proteger o
condomínio. Se o condômino ―A‖ e o condômino ―B‖ propuserem
demanda para a proteção do bem condominial, fundada na mesma
causa de pedir, dando origem a processos diversos, haverá
litispendência, mesmo sem identidade da parte autora.
Nota-se que, no campo da legitimação extraordinária, ainda que a ação seja
proposta por autor diferente, o titular do direito material estará igualmente representado,
havendo, portanto, repetição da causa em juízo.
Sendo assim, conclui-se haver litispendência se houver identidade material das
partes, apesar de alguns doutrinadores rechaçarem esta divisão entre parte material e parte
processual.
Para fins de exame da litispendência nas ações coletivas é indispensável considerar
que o legitimado ativo está sempre defendendo direito alheio e que, por isso, o pólo ativo
pode ser preenchido por qualquer um dos legitimados (Ministério Público, União,
associação civil, etc), havendo identidade de ações se o pedido e a causa de pedir forem
coincidentes.
3. AÇÕES COLETIVAS PROPOSTAS POR LEGITIMADOS DIVERSOS
De acordo com o artigo 5º da Lei n. 7.347/85, são legitimados para a propositura da
ação civil pública o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito
Federal, os Municípios, autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia
mista e associações representativas.
Já o legitimado clássico da ação popular é o cidadão (artigo 1º da Lei n. 4.717/65).
Do mandado de segurança coletivo é legitimado partido político com representação no
Congresso Nacional, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados.
Considerando a Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Ação Declaratória de
Constitucionalidade como ação coletiva, pois tutelam interesses transindividuais, tem-se no
artigo 103 da Constituição da República Brasileira o rol de seus legitimados
Enfim, é pressuposto deste estudo admitir serem vários os legitimados ativos das
ações coletivas o que, sem dúvidas, pode gerar a propositura da mesma ação coletiva por
mais de um legitimado.
Vale lembrar que a legitimação ativa nas ações coletivas é extraordinária,
concorrente e disjuntiva, havendo a defesa de interesse alheio em nome próprio, sendo que
qualquer legitimado pode propor sozinho a ação, sem necessidade de autorização ou
comunicação aos demais.
No caso de um dano difuso ao consumidor brasileiro, considere a propositura de
uma ação civil pública pelo Ministério Público Federal e ainda outra ação civil pública, com
5
Ibidem, p. 171.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
103
mesmo pedido e mesma causa de pedir, pela União. Seriam ações diversas? Conexas
talvez?
Em verdade, são ações idênticas e não conexas, porque o Ministério Público não
atua em defesa de direito próprio, mas de toda a coletividade. Também a União não busca
tutelar direito próprio, da pessoa jurídica de direito público, mas tutela direito de todos os
consumidores brasileiros.
Portanto, pode ocorrer de mais de um legitimado propor a mesma ação coletiva,
para defesa do mesmo interesse coletivo (lato sensu). Como no exemplo acima, o legitimado
ativo está defendendo direito alheio, pois ele representa a coletividade. Logo, se mais de um
legitimado ativo propõe ação para a defesa do mesmo direito coletivo, conclui-se pela
configuração da litispendência.
4. EFEITOS DA LITISPENDÊNCIA NAS AÇÕES COLETIVAS
Um dos efeitos da litispendência (e o mais conhecido deles) é a extinção do
segundo processo sem julgamento de mérito.
No entanto, no campo das demandas coletivas, há que se observar algumas
peculiaridades. É que, nem sempre, a extinção de um dos processos será a mais inteligente
das soluções, podendo o juiz optar pela reunião dos processos para julgamento conjunto.
Como qualquer legitimado ativo pode intervir no processo a qualquer tempo na
qualidade de assistente litisconsorcial, é muito mais vantajoso reunir os processos e
aproveitar os atos já realizados em ambos, principalmente quando já se produziu elevado
número de provas (testemunhais, periciais, documentais, etc).
Este efeito de reunião dos processos litispendentes nas ações coletivas não é
comum nas ações que tutelam interesses individuais, mas é perfeitamente aceitável, ou seja,
é legal e mesmo constitucional.
É sabido que a ação coletiva julgada improcedente somente produzirá seus efeitos
em relação aos demais legitimados se a improcedência for fundada em prova negativa da
ocorrência dos fatos alegados na inicial. Por isso, o mais sensato é reunir todos os esforços
para se chegar à verdade real.
Também é cediço que o legitimado ativo que não for litisconsorte da ação coletiva
pode, a qualquer tempo, adentrar no processo na qualidade de assistente litisconsorcial.
Realmente, pouco se tem falado da reunião de processos quando ocorre o
fenômeno da litispendência. Muitos pensam, inclusive, que a reunião de processos é
característica exclusiva da conexão. Mas não é.
Muitos juristas confundem a litispendência nas ações coletivas com a conexão.
Afirmam que, pelo fato de haver reunião dos processos, estar-se-ia diante da conexão. Tal
afirmação não é verídica nem provida de tecnicismo suficiente.
A questão principal é, primeiramente, identificar a existência da identidade de
partes (materiais), pedido e causa de pedir. Se assim for, não há porque confundi-la com a
conexão simplesmente baseando-se nos efeitos destas duas figuras processuais.
Não há dúvidas de que o melhor é o juiz reunir as demandas mesmo com a
litispendência. Primeiramente, porque nas ações coletivas as partes se fazem representar por
instituições legitimadas extraordinariamente, de forma concorrente.
Em segundo lugar, porque a reunião dos processos propicia o amplo acesso à
justiça, à ampla defesa e ao contraditório, por todos jurisdicionados legitimados, num único
julgamento.
104
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
Além do mais, parece razoável permitir que os processos sejam reunidos, em nome
da efetividade e da economia, para que todos os possíveis legitimados possam esgotar as
provas do direito levado a juízo.
Corroborando esta opinião, Fredie Didier Jr. esclarece:
Quando ocorrer litispendência com partes diversas, porém, a solução
não poderá ser a extinção de um dos processos, mas sim, a reunião
deles para processamento simultâneo. É que de nada adiantaria
extinguir um dos processos, pois a parte autora, como co-legitimada,
poderia intervir no processo supérstite, na qualidade de assistente
litisconsorcial. Por uma medida de economia, se isso for possível (se
houver compatibilidade do procedimento e respeito às regras de
competência absoluta), os feitos devem ser reunidos. É muito mais
prático e rápido reunir as causas do que extinguir um dos processos e
permitir que o legitimado peça para intervir no processo que
sobreviveu, requerimento que dará ensejo a um incidente processual,
com ouvida das partes e a possibilidade de interposição, ao menos
teórica, de algum recurso. 6
5. CONEXÃO, CONTINÊNCIA E LITISPENDÊNCIA
A conexão e a continência são fatos jurídicos processuais que surgem da
semelhança entre demandas pendentes. Consoante o artigo 104 do Código de Processo Civil,
reputam-se conexas duas ou mais ações quando lhes for comum o objeto ou a causa de
pedir. Já o artigo 105 dispõe: ―Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há
identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo,
abrange o das outras‖.
Assim, vê-se que a continência nada mais é do que uma espécie de conexão, pois
somente a identidade de causa de pedir seria suficiente para caracterizar esta última.
Citando Calamandrei, José Frederico Marques explica que, na continência, as duas
lides estão ligadas entre si por uma relação de identidade de seus elementos constitutivos,
como na litispendência, com a diferença de que, na causa continente o pedido é mais amplo
que o da causa conteúdo, tratando-se de diferença puramente quantitativa. E para ilustrar,
apresenta o exemplo da continência entre uma ação em que se cobra a prestação de um
mútuo e outra em que se cobra o mútuo por inteiro7.
Entretanto, Fredie Didier Jr., mais uma vez, esclarece que não se deve confundir
continência com litispendência:
Se em uma demanda há três pedidos e na outra há dois pedidos, não
há continência porque a primeira ―conteria‖ a segunda. Se os pedidos
formulados na segunda demanda também foram formulados na
primeira, o caso é de litispendência parcial8.
Finalizando, apresenta o ilustrativo exemplo de continência: uma ação de anulação
de inscrição de crédito tributário na dívida ativa está contida em uma ação de anulação do
DIDIER Jr. Fredie e ZANETTI Jr. Hermes. Curso de direito processual civil – processo coletivo. vol. 4, 4. ed.,
Salvador: JusPodium, 2009, p. 170.
7
MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. vol. 1, Campinas: Millennium, p. 390/391.
8
DIDIER Jr. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. vol. 1, 7. ed., Salvador: JusPodium, 2007, p.123/124.
6
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
105
ato de lançamento, pois com a anulação do lançamento há consequentemente a anulação de
todos os atos subseqüentes, inclusive da inscrição em dívida ativa.
Para haver continência o pedido de uma ação deve englobar, abranger o pedido da
segunda.
Por conseguinte, pode-se concluir que tanto na conexão como na continência não
há plena identidade de elementos da ação, mas apenas algumas semelhanças. Isso deve estar
claro porque a identidade parcial do pedido entre ações com mesmas partes e causa de pedir
caracteriza litispendência parcial e não continência.
Superada a definição, passa-se à análise dos efeitos destes fenômenos processuais.
Um dos efeitos da conexão é a modificação de competência, pois o juiz, de ofício
ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião das ações para julgamento
conjunto. Porém, isso somente ocorre em caso de competência relativa e se os
procedimentos das ações forem compatíveis.
Outro efeito possível da conexão é a suspensão de um dos processos até a decisão
final no outro, quando houver relação de prejudicialidade entre as causas e a sua reunião
estiver impossibilitada.
No caso das ações coletivas, o procedimento é o mesmo para as causas em que se
verificar a conexão e a continência: pode haver a reunião das ações.
Por todas as razões que já expostas sobre as vantagens de se reunir os processos,
também em havendo litispendência, aqui a conclusão não poderia ser outra: a reunião dos
processos é sempre mais vantajosa e a que melhor atende aos princípios da economia
processual e efetividade do processo.
O detalhe interessante surge no fato de que, algumas vezes, a ação coletiva possui
competência absoluta e, mesmo assim, reunir as ações é permitido. Veja que a competência
territorial na ação civil pública é absoluta, mas o parágrafo único do artigo 2º da Lei n.
7.347/85 previu que a propositura de ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações
posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.
6. LITISPENDÊNCIA NAS AÇÕES COLETIVAS COM PROCEDIMENTOS
VARIADOS
Mostrou-se ser perfeitamente possível a existência de litispendência entre ações
coletivas ajuizadas por legitimados ativos diferentes. Por exemplo: uma ação civil pública
ajuizada pela União pode ser idêntica a uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério
Público Federal, se ambas tiverem o mesmo pedido e mesma causa de pedir, ou seja, se
forem causas com conteúdo idêntico.
Mas os autores dessas ações civis públicas não são diferentes? Como restou
demonstrado, a resposta é negativa, porque os autores processuais são legitimados
extraordinários, que defendem direito alheio, o direito da comunidade como um todo. Em
verdade, autora é a comunidade em geral em ambos os processos, daí se falar em
litispendência.
Pode ocorrer, porém, litispendência entre ações coletivas com procedimento
diverso, ou seja, entre uma ação civil pública e uma ação popular, por exemplo, desde que o
pólo ativo seja materialmente igual e haja a correspondência entre o pedido, a causa de pedir
e o réu.
Podemos identificar várias ações coletivas, com procedimentos diversos: ação civil
pública, ação popular, mandado de segurança coletivo, ação de improbidade administrativa,
etc.
106
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
O artigo 83 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que são admissíveis todas
as espécies de ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela dos direitos e interesses
coletivos protegidos pelo código.
Não obstante seja possível a tutela pela ação popular e pela ação civil pública de
um mesmo interesse transindividual, existem duas diferenças básicas entre essas duas
espécies de ações coletivas: a legitimação ativa e o procedimento.
Contudo, o fato de ser possível a ocorrência da litispendência entre ação civil
pública e ação popular ou entre outras ações coletivas não impõe a aplicabilidade imediata
do estabelecido no artigo 267, V, do CPC.
É que a mera extinção de uma das ações coletivas com fundamento nos efeitos
negativos da litispendência pode prejudicar a efetiva tutela jurisdicional do direito coletivo.
Como a tutela coletiva visa atingir interesses transindividuais, é possível que uma
ação civil pública tenha o mesmo conteúdo que uma ação popular, por exemplo. A diferença
de procedimento e de autoria seria irrelevante para a configuração da litispendência, uma vez
que tanto o cidadão, na ação popular, como o legitimado ativo da ação civil pública
(Ministério Público, Defensoria Pública, União, Estado Federado, Distrito Federal,
Município, etc.) estaria defendendo interesse pertencente à coletividade.
Extinguir a ação popular seria o mesmo que desestimular a iniciativa dos cidadãos
na defesa do interesse público. Por outro lado, extinguir a ação civil pública seria diminuir as
chances de busca da verdade real no caso, uma vez que os legitimados desta espécie de ação
são melhores equipados que o cidadão isoladamente considerado.
Nem uma nem outra solução atingiria o objetivo maior do processo coletivo que é a
defesa do interesse transindividual.
Havendo litispendência entre uma ação civil pública e uma ação popular, apesar de
haver diferença de procedimento entre elas, pode se falar na reunião dos processos para
julgamento conjunto das causas, mesmo diante da diversidade básica de autoria. Basta, para
tanto, a coincidência entre as causas de pedir, os pedidos e o pólo passivo.
Há quem não aceite a litispendência entre uma ação coletiva que discute direito
difuso e outra que defenda interesse individual homogêneo, ainda que elas estejam
fundamentadas em fatos idênticos.
É que os pedidos não serão idênticos, apesar de haver entre as ações uma estrita
relação de dependência, já que a decisão em um dos processos pode afetar a decisão no outro
em razão dos efeitos da coisa julgada in utilibus.
Dada a natureza do interesse metaindividual, o pedido na ação que tutela um
interesse difuso não será igual ao da ação que tutela interesse coletivo (stricto sensu) nem ao
da que tutela interesse individual homogêneo. Ou seja: o conteúdo das ações será diferente e,
assim, não haverá litispendência entre elas, nem mesmo se propostas pelo mesmo
legitimado.
Antônio Gidi bem demonstra esta situação com um exemplo em que há violação de
direito difuso e individual homogêneo: ―Uma publicidade enganosa (violação de direito
difuso) induz grande quantidade de consumidores a adquirir um terreno num loteamento
clandestino (violação de direitos individuais homogêneos)‖ 9. A ação proposta
para a
defesa do interesse difuso (retirar a publicidade de circulação e indenizar a coletividade) não
seria idêntica à ação para a defesa dos interesses individuais homogêneos (indenizar cada um
dos consumidores individualmente lesados).
9
Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 220.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
107
Apesar de não haver litispendência, pode-se afirmar com certeza haver conexão e,
desta forma, a reunião dos processos para julgamento conjunto das ações será o resultado
mais útil e eficiente na busca da melhor solução para a tutela coletiva.
Além do mais, note que a ação que versa sobre direito difuso apresenta uma relação
de preliminaridade em relação à ação sobre direitos individuais homogêneos, que reclama o
julgamento conjunto das causas ou, ao menos, a suspensão da ação dependente, a fim de se
evitar sentenças conflitantes.
7. A RELAÇÃO ENTRE AÇÕES COLETIVAS E AÇÕES INDIVIDUAIS
Consoante o artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor, as ações coletivas
não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga
omnes ou ultra partes não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida
sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação
coletiva.
Neste ponto, mais nítidas são as situações jurídicas distintas: em uma ação o pedido
é coletivo (difuso, coletivo stricto sensu ou individual homogêneo) e, na outra, o pedido é
individual, sendo clara, consequentemente, a inexistência de litispendência.
A despeito de não haver litispendência, consoante o dispositivo legal acima
mencionado, pode haver o aproveitamento da coisa julgada coletiva para o plano individual
desde que o autor desta ação requeira a sua suspensão no prazo de 30 (trinta) dias contados
da ciência da ação coletiva.
Observe que somente há o transporte da coisa julgada coletiva para o processo
individual se aquele foi julgado procedente ou improcedente com base em provas
conclusivas, o que muitos autores chamam de ―coisa julgada in utilibus‖.
Ainda sobre a ciência do processo coletivo, esta deve ser inequívoca, constatada
nos autos, sendo pressuposto para o exercício regular, pelo particular, daquilo que, no regime
da class action norte-americana, é chamado de rigth to opt out, ou o direito de optar por ser
excluído da abrangência da decisão coletiva10.
O processo individual que queira se beneficiar com a sentença coletiva pode ficar
suspenso por prazo indeterminado, até que haja o trânsito em julgado da sentença coletiva. E
a suspensão do processo individual pode ser requerida, dentro do prazo de 30 (trinta) dias
citado, enquanto durar o processo coletivo.
Como foi dito no início deste texto, o réu é quem mais tem condições de identificar
a litispendência, pois está sendo demandado em duplicidade. O mesmo se aplica no caso da
conexão e da continência e, por conseguinte, a melhor forma de o autor individual ter ciência
da existência do processo coletivo é sendo avisado pelo réu.
A fim de tornar este um ônus processual do réu, o Código Modelo de Processos
Coletivos para a Iberoamérica (CM-IIDP) estabelece em seu artigo 31 que cabe a ele
informar o autor sobre a existência da ação coletiva envolvendo a mesma situação fática. Se
não o fizer, suportará o fato de o autor individual se beneficiar da coisa julgada coletiva
mesmo tendo tido sua ação rejeitada11. Esta solução parece contemplar muito bem o
princípio da boa-fé objetiva processual.
10
11
DIDIER Jr. Fredie e ZANETTI Jr. Hermes. Curso de direito processual civil – processo coletivo. vol. 4, 4. ed.,
Salvador: JusPodium, 2009, p. 180.
GIDI, Antônio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 201.
108
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
Haveria, então, continência entre a ação coletiva e a ação individual? Alguns
autores consideram haver mera conexão, já que o pedido coletivo é diferente do pedido
individual, não se tratando de mera distinção quantitativa.
Realmente, apesar de haver conexão, não se pode falar em continência nem mesmo
entre uma ação individual e uma ação coletiva que verse sobre interesse individual
homogêneo.
É que, na ação individual, o autor age em nome próprio na defesa de seu próprio
interesse (legitimação ordinária). Porém, o autor da demanda coletiva sobre direitos
individuais homogêneos, atua com legitimação extraordinária, ou substituição processual,
em nome próprio na defesa de interesse alheio (―vítimas ou suas sucessoras‖... ―pelos danos
individualmente sofridos‖, conforme artigo 91 do Código de Defesa do Consumidor).
Desta forma, conclui-se que o pedido na ação coletiva, mesmo de direitos
individuais homogêneos, é sempre genérico, pois a sentença será obrigatoriamente genérica,
consoante disposição do artigo 95 do Código de Defesa do Consumidor, sendo vedada a
apreciação individual do pedido de cada substituído.
Além disso, a coisa julgada na ação coletiva tem a característica de produzir efeitos
erga omnes e, na ação individual, obviamente, produzirá efeitos somente inter partes.
Pela conexão ou pela continência, que é admitida por certos juristas, há quem
considere a possibilidade de reunião da ação individual com a ação coletiva, já que este é o
principal efeito destes institutos trazido pelo artigo 105 do Código de Processo Civil, se isto
se mostrar útil no caso concreto, como o aproveitamento das provas.
Outros autores repudiam a reunião das ações, pelas dificuldades que isto causaria
em ambos os processos. Nesse sentido, transcreve-se a lição de Fredie Didier Jr e Hermes
Zaneti Jr.:
Não nos parece que o efeito da conexão/continência entre ação
coletiva e ação individual deva ser o da reunião dos processos, que,
certamente, tumultuaria muito a condução do procedimento. É mais
adequado imputar a esse fato o efeito da suspensão do procedimento
da ação individual, à espera do julgamento da causa coletiva, até
mesmo ex officio, pelo tribunal (art. 6º, §3º e 4º, do CBPC-IBDP) (...)
Porém, deve ser observado, sempre, o princípio de que a ação coletiva
no Brasil não constitui óbice a tutela individual do direito, permitindose ao autor da ação individual a exclusão e a continuação de seu
processo sempre que a referida suspensão ex officio ultrapassar prazo
razoável12.
De fato, nestes casos, parece ser melhor a opção de suspensão da ação individual
até o julgamento da ação coletiva, porque há nítida relação de preliminariedade. Não
obstante, esta suspensão não deve ser feita de ofício pelo juiz, como sugerem os ilustres
juristas acima citados.
A suspensão do processo individual deve ser escolha do autor particular, pois ele é
quem arcará com o bônus ou ônus de sua decisão.
Às vezes, pode não lhe ser proveitoso a reunião de sua demanda com o processo
coletivo e nem mesmo vantajoso esperar até o final julgamento do processo coletivo para
somente então aproveitar os efeitos da coisa julgada in utilibus.
12
DIDIER Jr. Fredie e ZANETTI Jr. Hermes. Curso de direito processual civil – processo coletivo. vol. 4, 4. ed.,
Salvador: JusPodium, 2009, p. 182/183.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
109
Portanto, em se tratando de conexão entre uma ação individual e uma coletiva, não
cabe ao juiz tomar qualquer decisão de ofício, seja de reunião das ações ou mesmo de
suspensão do processo individual, porque isso poderia ser uma interferência na liberdade
processual da parte.
Sobre esta questão, o artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor parece ser
bastante democrático e o que melhor atende ao direito individual subjetivo da ação
assegurado em nossa Carta Magna.
8. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Do texto, pode-se extrair uma interessante conclusão: a litispendência é um
instituto processual que possui outros efeitos além da extinção do segundo processo sem
julgamento de mérito, o que fica mais nítido quando se trata da litispendência entre ações
coletivas.
Como visto, a reunião de processos não é efeito exclusivo da conexão e da
continência. Aliás, nem sempre este efeito será produzido ao se constatar a semelhança das
ações, portanto, não é nem mesmo um efeito necessário destes fenômenos processuais.
Na análise das ações coletivas, foi examinado que a litispendência é mais
abrangente do que a mera identidade processual dos elementos da ação. É que o pólo passivo
das ações coletivas pode não ser o mesmo processualmente, mas o serão materialmente. Isso
é possível porque nas ações coletivas tem-se uma legitimação extraordinária, disjuntiva e
concorrente. Muitos autores falam mesmo em uma legitimação ativa ―adequada para a
representação do processo‖.
Como principal efeito da litispendência nas ações coletivas, analisou-se que a
reunião das ações é o mais apropriado para se aproveitar as provas produzidas em ambos os
processos e, assim, buscar a verdade real, escopo maior da tutela coletiva.
Foi visto que o artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que não
há litispendência entre as ações individuais e as ações coletivas, ainda que o autor da ação
individual possa se beneficiar da coisa julgada na ação coletiva (in utilibus).
Por fim, cumpre apresentar as disposições do Projeto de Lei n. 5139/09, que tramita
no Congresso Nacional com a nova disciplina sobre o tema:
Art. 5º A distribuição de uma ação coletiva induzirá litispendência
para as demais ações coletivas que tenham o mesmo pedido, causa de
pedir e interessados e prevenirá a competência do juízo para todas as
demais ações coletivas posteriormente intentadas que possuam a
mesma causa de pedir ou o mesmo objeto, ainda que diferentes os
legitimados coletivos, quando houver:
I - conexão, pela identidade de pedido ou causa de pedir, ainda que
diferentes os legitimados;
II - conexão probatória; ou
III - continência, pela identidade de interessados e causa de pedir,
quando o pedido de uma das ações for mais abrangente do que o das
demais.
§ 1º Na análise da identidade da causa de pedir e do objeto, será
preponderantemente considerado o bem jurídico a ser protegido.
§ 2º Na hipótese de litispendência, conexão ou continência entre ações
coletivas que digam respeito ao mesmo bem jurídico, a reunião dos
processos poderá ocorrer até o julgamento em primeiro grau.
110
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
§ 3º Iniciada a instrução, a reunião dos processos somente poderá ser
determinada se não houver prejuízo para a duração razoável do
processo.
O artigo acima transcrito trata o tema da litispendência juntamente com a conexão
e continência, justamente porque o efeito de reunião das ações coletivas, nestes casos,
é demasiadamente interessante e proveitoso para os processos.
Além disso, põe um ponto final na discussão, considerando haver litispendência
ainda que não haja identidade de autores nas ações coletivas, desde que estes estejam
substituindo os mesmos interessados.
Enfim, o Projeto de Lei n. 5139/09 traz avanços significativos na matéria e
aperfeiçoa a tutela jurisdicional coletiva. Se aprovado, nossa legislação estará melhor
preparada para possibilitar a efetiva defesa dos interesses transindividuais.
REFERÊNCIAS
ALVIM, Eduardo Arruda. Coisa julgada e litispendência no Anteprojeto de Código
Brasileiro de Processos Coletivos. Artigo publicado In:
www.arrudaalvim.com.br/pt/artigos/15.asp?id=artigos&lng=pt
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil. vol. 1, 7. ed., Salvador: JusPodium,
2007.
__________; ZANETTI Jr. Hermes. Curso de direito processual civil – processo coletivo.
vol. 4, 4. ed., Salvador: JusPodium, 2009.
GIDI, Antônio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995.
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. vol. 2. 12. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 1997.
LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. 3. ed.. São Paulo: RT, 2008.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Popular. Proteção do erário, do patrimônio
público, da moralidade administrativa e do meio ambiente. São Paulo: Revista dos
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________. Interesses Difusos. Conceito e legitimação para agir. São Paulo: RT, 2004.
MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. vol.1, 2. ed. atual.,
Campinas: Millennium, 2000.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 15. ed. São Paulo:
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NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil
Comentado. 5. ed. São Paulo: RT, 2002.
WATANABE, Kazuo et tal. Código brasileiro de defesa do consumidor. 7. ed. São Paulo:
Forense, 2001.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
111
112
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS:
Uma análise sob a perspectiva de atuação do juiz
Naiara Souza Grossi *
Yvete Flávio da Costa**
SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Uma nova era de direitos 2.1 Direitos Difusos ou
Transindividuais 2.2 Direitos Coletivos “stricto sensu”2.3 Direitos Individuais
Homogêneos 3. A função jurisdicional executiva 4. Técnicas de Execução 4.1 A tutela
executiva direta 4.2 A tutela executiva indireta 5. A tutela específica como a mais
adequada a satisfazer as pretensões coletivas 6. Os poderes instrutórios do magistrado a
favor da consecução da tutela específica 7. Notas Conclusivas REFERÊNCIAS
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho logra estudar de que forma a atuação engajada e prospectiva do
magistrado pode contribuir para a efetivação dos direitos difusos e coletivos. Os direitos1
difusos e coletivos são caracterizados por serem indivisíveis, não pertencerem a pessoas
determinadas, portanto não podendo ser individualizados tão menos quantificáveis. Tais
características já demonstram a especialidade dos direitos metaindividuais e,
consequentemente, a inviabilidade de tratá-los da mesma forma que os direitos individuais,
com características notadamente patrimoniais.
Cumpre ressaltar que as transformações na estrutura da sociedade de massa vão
refletir na própria concepção de Estado. No Brasil essa concepção é traduzida no Estado
*
Mestranda em Direito pela UNESP, Franca-SP. Pesquisadora bolsista CAPES.
Doutora e mestre em Direito pela PUC/SP; pós-doutora em Filosofia e Teoria do Direito pela Universidade de
Coimbra, Portugal; Docente dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito da UNESP/Franca-SP. Líder do
Núcleo de Pesquisas Avançadas em Direito Processual Civil brasileiro e comparado – NUPAD.
1
Grande divergência doutrinária reside no emprego terminológico: seriam direitos ou interesses difusos e coletivos? Por
forte influência do Estado Liberal, apoiado em concepções individualistas acerca do Direito, a doutrina clássica aponta
que o uso do termo ―direito‖ somente encontraria respaldo quando utilizado para se referir a um direito cujo titular
fosse determinado. A grande maioria dos juristas nacionais tem preferido utilizar a expressão interesses em oposição a
direitos trans ou meta individuais. Alegam para tal posicionamento dois fatores: a expressão direitos contém uma
grande carga individualista em decorrência, como já afirmado, de sua influencia liberal e uma forte ampliação das
categorias jurídicas no sentido de obter maior efetividade do processo. A legislação brasileira, no entanto, com a Lei
8.078/90 passa utilizar indistintamente das expressões citadas, ora para se referir a direitos e interesses ora direitos ou
interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Dessa forma a distinção prática entre as expressões torna-se
irrelevante como bem aponta Kazuo Watanabe: ―Os termos ―interesse‖ e ―direitos‖ foram utilizados como sinônimos,
certo é que, a partir do momento em que passam a ser amparados pelo direito, os ―interesses‖ assumem o mesmo
status de ―direitos‖, desaparecendo qualquer razão pratica e mesmo teórica, para a busca de uma diferenciação
ontológica entre eles.‖ WATANABE, Kazuo. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores
do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense. 6. edição. rev. atual. ampl. p. 724. Exatamente pela legislação nacional não
distinguir os termos e concordando com o posicionamento adotado por Kazuo Watanabe, que utilizaremos as
expressões direitos e interesses indistintamente para se referir as categorias difusas, coletivas e individuais homogêneas
no presente trabalho.
**
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
113
Democrático de Direito, um estado que não tem somente a preocupação com a justa inserção
do homem na comunidade em que vive, mas também com a tutela na forma específica dos
direitos, permitindo tanto quanto for possível a restauração da situação anterior à lesão. Para
que possa cumprir seu escopo, o Estado-jurisdição, por meio do processo irá atuar de forma
a compor a lide instaurada retomando o status quo ante. O processo coletivo é instrumento
que nasce da própria evolução do Estado. Muito embora suas origens datem do Direito
Romano e até mesmo do Direito Medieval, a consolidação do processo coletivo como ramo
autônomo, dotado de princípios próprios, legislação, doutrina e disciplina pertinente é
fenômeno contemporâneo.
No Brasil, será somente com a Lei nº 7.347/85 – Lei de Ação Civil Pública – que
se criará uma tutela diferenciada para os direitos transindividuais, que tem como principais
características à indeterminação e indivisibilidade, ou seja, seu tratamento é coletivo
transcendendo a esfera individual predominante nas ações tradicionais.
Todavia, tão somente em 1990, com o Código de Defesa do Consumidor que a
legislação pátria poderá falar na existência de um verdadeiro microssistema integrado e
autônomo para a tutela dos direitos metaindividuais. Se a legislação sofreu grandes avanços
na tutela dos direitos coletivos latu sensu é necessário que a doutrina e jurisprudência
demandem o mesmo esforço no sentido de interpretar as normas a eles referentes e os
institutos de Direito Processual já existentes de forma ampliativa e moderna a fim de
beneficiar a coletividade.
Mais do que isso é necessário que os agentes do processo – e aqui adotando a visão
do processo como acto trium personam –, se envolvam dessa postura dinâmica com o fito de
tutelar essas novas situações de massa que passam a ser reguladas pelo ordenamento jurídico
brasileiro. O enfoque adotado no presente trabalho vai ao encontro dessa problemática na
medida que analisa a atuação do magistrado frente ao processo coletivo.
Confrontando com a análise proposta, nos deparamos com o Código de Processo
Civil ―comum‖, que tutela direitos individuais e possui um cunho notadamente patrimonial,
por essa razão é corriqueiro se deparar com a prestação jurisdicional sendo realizada por
meio da tutela ressarcitória, ou seja, pela redução em pecúnia através das perdas e danos.
Não parece viável, ao se tratar de direitos metaindividuais, reduzir toda pretensão
em pecúnia, pois o que se busca é a proteção de um bem fundamental – vida, saúde,
segurança etc. – que, individualmente, não se tem condições processuais de ser alcançado,
ou ainda ―um processo de resultados‖, qual seja, um processo que contenha instrumentos
que assegurem plenamente a utilidade fática de suas decisões. Nesse sentido, muito embora
a tutela ressarcitória tenha se mostrado como remédio final para o problema, não tem se
apresentado, verdadeiramente como eficaz para assegurar esses ―novos direitos‖. Nem todo
direito lesionado terá sua resolução em perdas e danos.
Diante da proteção conferida aos direitos difusos e coletivos, o juiz deve
permanecer adstrito à letra da lei, atuando somente nos limites desta, ou deve interpretar o
processo à luz dos princípios Constitucionais, como um autêntico instrumento de atuação
estatal na efetivação de direitos que é, aplicando as ferramentas que já possui de maneira
consciente e situada diante do caso concreto, buscando soluções alternativas, inovadoras
através de uma interpretação ampliada e dinâmica das regras dispostas, logrando o resultado
final almejado?
O presente trabalho, por meio de uma análise crítica e fundamentada na doutrina
brasileira – que tem mostrado grandes avanços, sendo considerada uma das mais modernas
no assunto ora abordado – deseja responder esses questionamentos e mais, deseja apontar de
114
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
que maneira (s) a atuação do magistrado frente a tutela executiva coletiva pode contribuir
para a efetivação de direitos ou interesses metaindividuais.
2. UMA NOVA ERA DOS DIREITOS
É notório que vivenciamos uma era de ―novos direitos‖ ou melhor, em uma época
em que a busca pela realização do direito seja mais efetiva, proporcionando a consecução da
tutela jurisdicional não somente a almejada, mas também adequada e assim, por um mais
amplo acesso à justiça.
Neste sentido, a obra de Norberto Bobbio2 intitulada ―A Era dos Direitos‖, nunca
se mostrou tão atual e pertinente ao tema ora proposto. Para o referido autor há uma
necessidade de se desvincular do plano ideal, no qual se pensa sobre os amplos direitos do
homem, para aproximar-se do real, ou seja, buscar formas de garantir uma proteção efetiva
dos direitos.
A partir do século XX, vemos surgir na clássica divisão dos direitos fundamentais
em gerações3 os chamados direitos de terceiraa geração que são os direitos sociais. Como
bem leciona Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
[...] a doutrina dos direitos fundamentais revelou uma grande
capacidade de incorporar desafios. Sua primeira geração enfrentou o
problema do arbitro governamental, com as liberdades públicas, a
segunda os extremos desníveis sociais, com os direitos econômicos e
sociais, a terceira, hoje, luta contra a deteriorização da qualidade de
vida humana e outras mazelas, com os direitos de solidariedade.4
O ordenamento jurídico brasileiro, não ficando alheio a todas essas alterações,
passou a aludir a chamada tutela dos direitos transindividuais primeiramente com a Lei de
Ação Civil Pública para depois incorporar o Código de Defesa do Consumidor (Lei
8.078/90) nascendo assim um dos temas mais estudados e debatidos pelos grandes
estudiosos do direito: o processo civil coletivo.
O direito processual coletivo é um reflexo da própria evolução da sociedade liberal
e individualista característica do século XIX fruto da revolução industrial, para uma
sociedade pluralista voltada para questões sócio-econômicas derivadas da própria
massificação da população e que passa a refletir no próprio Estado Democrático de Direito
por meio da Constituição Federal que universaliza a proteção aos direitos metaindividuais.
A despeito de todos os estudos por grandes nomes do direito processual brasileiro
que se tem realizado a cerca do tema, com destaque inclusive para a elaboração do
2
3
4
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
―Descendo do plano ideal ao plano real, uma coisa é falar dos direitos do homem, direitos sempre novos e cada vez
mais extensos, e justificá-los com argumentos convincentes; outra coisa é garantir-lhes uma proteção efetiva. Sobre
isso, é oportuna ainda a seguinte consideração: à medida que as pretensões aumentam, a satisfação torna-se cada vez
mais difícil.‖
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais,
2007. p. 676 ―Costuma-se normalmente dividir os direitos humanos fundamentais em três gerações ou categorias, com
base no decorrer dos momentos históricos que inspiraram a sua criação. Alguns autores falam em dimensões de
direitos humanos, partindo da idéia de que a expressão gerações poderia dar a falsa idéia de que uma categoria de
direitos substitui outra que lhe é anterior.‖
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 3.ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1999, p.15
(grifos do autor).
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
115
Anteprojeto de Código Brasileiro de Direito Processual Coletivo organizado pela jurista Ada
Pellegrini Grinover, apontando para a afirmação da ciência processual coletiva como um
ramo autônomo do direito processual, o que se logra demonstrar no presente trabalho é de
que forma a tutela dos referidos direitos coletivos pode ser melhor efetivada no plano do
processo de execução, e mais, como o magistrado pode contribuir para tal.
Para tal, antes de iniciar a problematização do tema, passaremos a uma superficial
distinção entre as categorias dos direitos metaindividuais, quais seja, os direitos difusos, os
coletivos stricto sensu e os individuais homogêneos comumente confundidos entre si devido
às raízes comuns que possuem.
2.1 Direitos Difusos ou Transindividuais
O Art. 81 do Código de Defesa do Consumidor define em seu inciso I os direitos
difusos como sendo aqueles interesses transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam
titulares pessoas indeterminadas e ligadas por uma circunstância de fato5 como exemplo
pode ser citado o direito ao meio ambiente presente na Constituição Federal em seu Art. 225.
Sob o aspecto subjetivo são os direitos que possuem indeterminação absoluta dos
titulares, ou seja, não possuem titular individual e sua ligação entre os titulares difusos
ocorre por mera circunstância de fato, como, por exemplo, morar na mesma região. Já sob o
aspecto objetivo são indivisíveis, ou seja, não podem ser satisfeitos nem lesados senão de
forma que atinja a todos os possíveis titulares6.
Em decorrência da sua natureza os direitos difusos são insuscetíveis de apropriação
individual7, de transmissão – seja por ato inter vivos ou mortis causa – de renúncia ou
transação. Sua defesa em juízo sempre ocorre em forma de substituição processual, motivo
este que justifica o objeto do litígio ser indisponível para o autor da demanda – não poderá
assim celebrar acordos, renunciar, confessar ou assumir ônus probatório não fixado na Lei.
A alteração dos titulares ativos difusos da relação de direito material se dá com absoluta
informalidade jurídica, bastando a alteração nas circunstâncias de fato8.
Assim podemos notar que a característica da transindividualidade, comum tanto
nos direitos difusos quanto nos direitos coletivos stricto sensu, leva em conta a
―multiplicidade dos indivíduos que aspiram à mesma pretensão individual‖9. Com a
distinção de que em se tratando de direitos difusos, não se pode excluir quem quer que seja
da titularidade desta pretensão por se tratar de um processo absolutamente inclusivo fruto da
sua própria essência extrapatrimonial.
2.2. Direitos Coletivos “stricto sensu”
Diferentemente do que se observa com os direitos difusos, nos quais os seus
titulares encontram-se dispersos apenas ligados por uma situação de fato, com os direitos
coletivos stricto sensu, embora detenham a mesma característica de indivisibilidade,
5
Este conceito presente no Código de Defesa do Consumidor foi mantido pelo Anteprojeto de Código Brasileiro de
Processos Coletivos em seu Art. 4º, I.
6
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. . São Paulo.
Ed. Revista dos Tribunais. 4. edição, 2009. p 36.
7
Ibid. p. 34. ―Os direitos coletivos comportam sua acepção no singular, inclusive para fins de tutela jurisdicional. Ou
seja: embora indivisível, é possível conceber-se uma única unidade da espécie de direito coletivo. O que é múltipla (e
indeterminada) é a sua titularidade, e daí a sua transindividualidade.‖
8
Ibid. p. 36-37.
9
VENTURI, Elton. Processo Civil Coletivo. São Paulo. Ed. Malheiros. 1. ed. 2007. p. 54.
116
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
possuem uma verdadeira relação jurídica formal entre si10 o que permite identificar a
corporificação de grupos, classes ou categorias que concentram pretensões comuns e
indivisíveis entre si como exemplo podemos citar o direito de classe dos advogados de ser
representante na composição dos Tribunais, presente na Constituição Federal em seu Art. 94.
Por tal razão que o próprio Código de Defesa do Consumidor em seu Art. 81, II
traz o conceito de interesses ou direitos coletivos baseados em uma mesma relação jurídica
dizendo que são aqueles direitos ―de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria
ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica
base‖11.
Todavia, a ligação que une determinados indivíduos em torno do mesmo fato jurídico
– a chamada relação jurídica base – deve anteceder aos fatos que vierem a lhes prejudicar, ou
seja, deve pré-existir ao potencial dano que venha a ser causado aquele grupo ou categorias de
pessoas, caso a relação se instaure concomitantemente ao prejuízo gerado tratar-se-á de direitos
individuais homogêneos.
Da mesma forma que os direitos difusos, os direitos coletivos stricto sensu não são
passíveis de cisão, pois as pretensões metaindividuais coletiva não são resultado da mera
somatória dos interesses individuais de cada integrante do grupo, mas sim de sua síntese, por
esse mesmo motivo é que, ao contrário do que se observa, ―não podem as pretensões
genuinamente coletivas ser identificáveis em relação a apenas alguns dos membros da
classe, pois são comuns a toda uma categoria, grupo ou classe social‖12.
É importante salientar apenas que a categoria, grupo ou classe social na qual a
relação jurídica se baseia não pode vir a ser um excludente àqueles que dela não façam
parte, outrossim, a entidade associativa tem por objetivo coordenar judicialmente os
interesses que foram formados a partir do regime jurídico próprio, comum e indivisível da
pretensão coletiva, não possuindo o poder de formar seus integrantes13.
2.3 Direitos Individuais Homogêneos
Há determinados tipos de direitos que enfrentam alguns obstáculos – sociais,
econômicos, políticos – quando se deseja tutelá-los em juízo. Isso se dá devido ao seu caráter
ínfimo frente a magnitude de processos e lides que se encontram estagnados no judiciário.
Assim, com o intuito de promover a celeridade processual e proporcionar um acesso à
justiça efetivo a essas pessoas, que criou-se a categoria dos direitos individuais homogêneos.
Trata-se na verdade de direitos que decorrem de uma origem comum (art 81,
parágrafo único, III, do Código de Defesa do Consumidor) e, portanto estão ligados entre si
10
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 5. ed. rev. e atual. São
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000. p 147. ―não há propriamente uma diferença de
essência ou de natureza entre esses dois tipos de interesses: ambos integram o gênero ‗meta-individual‘: a particularidade
está em que um interesse difuso pode tornar-se ‗coletivo‘ se e quando estiver revestido do grau de definição, coesão e
organização desses últimos.
11
Tal conceito presente no Código de Defesa do Consumidor foi mantido pelo Anteprojeto Brasileiro de Código de
Processo Coletivo em seu Art. 4º, II.
12
VENTURI, Elton. Processo Civil Coletivo. São Paulo. Ed. Malheiros. 1. ed. p. 57. Passim.
13
Ibid. p. 58. ―O vínculo estabelecido pela entidade associativa deve ser compreendido como uma mera faculdade, pois
a própria Constituição Federal brasileira de 1988 é bastante incisiva ao mencionar
a liberdade de associação. No inciso XVII do art. 5º afirma-se que: ―é plena a liberdade de associação para fins lícitos,
vedada a de caráter paramilitar‖. Já no inciso XX do mesmo art. 5º consta que ―ninguém poderá ser compelido a
associar-se ou permanecer associado‖.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
117
por um caráter de afinidade, semelhança, homogeneidade, o que por sua vez, permite que
sua defesa seja exercida de forma coletiva14.
Em outras palavras pode-se afirmar que, ao contrário dos direitos difusos que são
classificados como metaindividuais por não serem divisíveis e estarem ligados a uma mesma
situação fática, ou ainda os direitos coletivos stricto sensu, que também são indivisíveis,
todavia unidos por uma mesma relação jurídica base, os direitos individuais homogêneos
têm como característica a divisibilidade e determinação dos sujeitos por isso diz-se que
―quando se fala, pois, em ―defesa coletiva‖ ou em ―tutela coletiva‖ de direitos homogêneos,
o que se está qualificando como coletivo não é o direito material tutelado, mas sim o modo
de tutelá-lo, o instrumento de sua defesa‖15.
Assim, tendo o como instrumento um meio coletivo a tutela desses direitos, que
individualmente considerados, poderiam encontrar barreiras talvez intransponíveis, tem a
possibilidade de serem tutelados além de possibilitar a redução dos custos das inúmeras
ações individualmente propostas, tornando até mesmo o trabalho dos juizes mais racional e
célere e evitando que determinadas leis como o Código de Defesa do Consumidor se torne
uma letra morta16.
3. A FUNÇÃO JURISDICIONAL EXECUTIVA
Ao resguardar como princípio intrínseco à ordem jurídica brasileira que ―a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito‖ (CF/88, art. 5º,
XXXV), desejou o legislador estabelecer que a jurisdição – entendida como a atuação da lei
mediante a substituição pela atividade de órgão público para efetivar direitos expressos na
própria letra da lei –, não pode se contentar em simplesmente declarar o direito.
Nas palavras de Vicente Greco Filho:
A atividade jurisdicional, para alcançar suas finalidades últimas de
declarar e aplicar em concreto a vontade da lei exige não só um
sistema de atos e termos que leve a uma decisão mais justa possível,
mas também um conjunto de meios tendentes a efetivar o que foi
decidido, dando ao vencedor no plano fático, o bem jurídico material
que a sentença atribuiu a uma das partes.17
Dentro dessa perspectiva ampla da tutela jurisdicional, de não somente ―dizer‖ o
direito mas também de facere jus uma vez que, como já demonstrado o acesso à justiça é
14
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. São Paulo.
Ed. Revista dos Tribunais. 2009. p.34-35. Passim. ―Há, é certo nessa compreensão uma pluralidade de titulares, como
ocorre nos direitos transindividuais; porem, diferentemente desses (que são indivisíveis e seus titulares são
indeterminados), a pluralidade, nosdireitos individuais homogêneos não é somente dos sujeitos (que são indivíduos
determinados), mas também do objetos material, que é divisível e pode ser decomposto em unidades autônomas com
titularidade própria‖.
15
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. São Paulo.
Ed. Revista dos Tribunais. 2009. p. 35.
16
VENTURI, Elton. Processo Civil Coletivo. São Paulo. Ed. Malheiros. 1. ed. p. 69. Passim. [...] é imprescindível que
se esclareça, quando da analise do novo modelo de proteção dos direitos individuais homogêneos erigido pelo Código
de Defesa do Consumidor, que não se trata propriamente de tutela de direitos coletivos, senão de tutela coletiva de
direitos individuais, excepcionalmente concebida pelo sistema processual para incentivas a justiçabilidade de tais
pretensões, que não fosse a via coletiva, jamais ou dificilmente seriam sequer levadas à apreciação jurisdicional‖.
17
GRECO, Vicente Filho. Direito processual civil brasileiro. 3º volume. 16.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 7.
118
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
garantido não somente com a prolação de uma sentença de mérito mas também com uma
atividade jurisdicional voltada para consecução concreta e efetiva do direito declarado18, é
que se alude ao processo de execução.
A doutrina clássica refere-se ao processo de execução como aquele que invade a
esfera patrimonial do devedor para que a obrigação inadimplida por este seja ressarcida ao
credor.19 Em casos nos quais a execução tem como único objetivo o pagamento em dinheiro
ou qualquer outra obrigação que envolva transação patrimonial, bem como coisa móvel ou
imóvel em virtude de direito real ou obrigacional, tal raciocínio reputa-se correto.20
Todavia, há casos em que a mera invasão ou retirada do patrimônio do devedor não
proporciona a efetivação da tutela jurisdicional de direito. São danos causados ao meio
ambiente, infringentes às relações de consumo, ao patrimônio histórico e cultural etc.,21 onde
a tutela que iniba22 a prática de ato danoso ou a tutela que remova os efeitos concretos do ato
praticado contra o direito23, por exemplo, quando aplicadas, mostram-se muito mais eficazes
quando executadas.
Para Elton Venturi24, a invasão ao patrimônio do devedor deve ser inclusive
interpretada – principalmente ao se tratar de direitos transindividuais nos quais prevalece o
Reforçando o argumento exposto, Elton Venturi ainda afirma que ―Notório é que de pouco valeria erigir-se toda uma
estrutura estatal destinada a declarar o Direito in concreto, sem que subseqüentemente houvesse instrumento hábil a
realizá-lo praticamente‖. VENTURI, Elton. Execução da tutela coletiva. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 32.
19
Neste sentido cumpre demonstrar os ensinamentos de Vicente Greco Filho que diz ser possível definir a execução
como ―o conjunto de atos jurisdicionais materiais concretos de invasão do patrimônio do devedor para satisfazer a
obrigação consagrada num título‖ GRECO, Vicente Filho. Op. Cit. p.8. e de Eurico Liebman, que entende a execução
como ―conseguir por meio do processo, e sem o concurso da vontade do obrigado, o resultado prático a que tendia a
regra jurídica que não foi obedecida, através da submissão do patrimônio do condenado à sanção executória, de modo
que dele se extraiam os bens e valores idôneos a satisfazer o direito do credor‖ LIEBMAN, Eurico Tullio. Processo de
execução. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 4.
20
Cf. MARINONI, Luis Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil, v. 3: execução. 2.ed. rev. e
atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.70.
21
―Assim, por exemplo, se alguém expõe a venda produto nocivo à saúde do consumidor, o legitimado à tutela dos
direitos dos consumidores pedirá a tutela de remoção dos efeitos concretos derivados do ilícito, requerendo, como
técnica processual executiva, a busca e a apreensão dos produtos. Nesse caso, como é pouco mais do que evidente, não
há razão para se pedir a condenação do infrator a uma prestação. Isto porque o réu não é devedor de prestação alguma.
A realização do conteúdo do direito, assim como a tutela jurisdicional do direito, independe de qualquer colaboração
do réu. E, numa hipótese como essa basta ao juiz declarar o ilícito e mandar expedir mandado de busca e apreensão dos
produtos, o que significa simplesmente declarar o ilícito e autorizar a retirada dos produtos do mercado‖. Ibid. p. 40
22
―Antes de tudo, é preciso considerar que se está diante de uma medida de cunho preventivo. Por isso, é necessário dotar
o provimento de mecanismos capazes de impor ao requerido a abstenção da conduta ou, alternativamente (em casos de
inibitória positiva), uma prestação positiva, anterior à violação ao direito, de forma a evitar a ocorrência do ilícito‖. E
completa ―Realmente, no intuito de se operar uma tutela preventiva de fato e eficiente, cumpre encontrar mecanismos
de coerção que tenham a capacidade de atuar de forma indireta sobre a vontade da pessoa do requerido, a fim de que
ele se porte de forma esperada‖. Cf. ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. Coleção temas
atuais de direito processual civil, vol. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 350.
23
―A tutela de remoção do ilícito é típica ao Estado constitucional, ou melhor, ao Estado que tem o dever de proteger os
direitos fundamentais. Uma das mais importantes formas de proteção aos direitos fundamentais está nas normas,
devidas pelo legislador infraconstitucional à tutela desses direitos. Estas normas ditas normas de proteção, proíbem ou
impõe condutas, partindo da premissa que a sua prática pode causar ou evitar danos aos direitos fundamentais. Uma
vez violada norma desta natureza, resta ao titular do direito fundamental pedir a eliminação dos efeitos da conduta ou
da sua prática, ainda que dano nenhum tenha sido produzido‖. Ibid.
24
VENTURI, Elton. Execução da tutela coletiva. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 54. O autor também divide os
mesmos argumentos que Luis Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, anteriormente apontados no presente
trabalho: ―Note-se, neste passo, que o conceito, analisado sob amplo sentido, não se restringe à finalidade de atacar o
patrimônio do executado com vistas à satisfação puramente econômica do credor. Muito embora contemporaneamente
esta tenha sido a tônica do processo de execução, o princípio da patrimonialidade não esgota a função executória‖.
VENTURI, Elton. Execução da tutela coletiva. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 54.
18
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
119
princípio da tutela específica ou do resultado prático equivalente – de forma secundária,
como alternativa na impossibilidade de obtê-las, não por outro motivo é que o referido autor
busca utilizar o termo ―tutela executiva‖25 em detrimento ao ―processo de execução‖ para
imprimir conotação àquela diversa da que a este comumente é atribuída pelo processo civil
clássico, de índole individualista. Concordamos com a distinção realizada e ela também será
adotada no presente trabalho.
Ao descrever as novas situações de direito material que o Estado faz emergir e,
denunciar a carência de tutelas aptas a ampará-las e a inadequação da condenação do
processo de execução, Luis Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, expõem que:
É preciso perceber que a norma jurídica, no Estado contemporâneo, é
um instrumento que protege direitos, impondo ou proibindo condutas,
ou mesmo os assegura, permitindo o seu exercício,
independentemente de qualquer relação jurídica. O direito é uma
posição juridicamente tutelada. Porém, para se ter uma posição
juridicamente protegida, não é necessária a existência de uma relação
jurídica. Se uma posição é juridicamente protegida quando o conteúdo
do direito é tutelado, não é possível ignorar que a tutela de um direito
pode depender ou não da colaboração alheia. Ora, como antes
demonstrado, alguns direitos realizam o seu conteúdo
independentemente da colaboração alheia, ao passo que outros
realizam seu conteúdo na relação com outros sujeitos, cujos
comportamento é instrumental a sua realização.26
O que se deseja esclarecer e evidenciar no presente trabalho é que a tutela
executiva será abordada de forma ampla e dinâmica, ou seja, ―será entendida enquanto
Cf. Ibid. p. 55. Para o autor muitas são as definições que podem ser atribuídas à noção de ―tutela executiva‖: ―José
Roberto dos Santos Bedaque diz que ―tutela jurisdicional é o conjunto de medidas estabelecidas pelo legislador
processual a fim de conferir efetividade a uma situação da vida amparada pelo direito substancial‖ (Direito e Processo,
São Paulo p. 31); Flávio Luiz Yarshel, após esclarecer que pelos diversos escopos do processo não se poderia, com
precisão, aludir a ―tutela‖ como sinônimo de ―proteção‖ jurisdicional prestada exclusivamente àquele que obteve
sucesso na demanda, menciona a tutela jurisdicional executiva como sendo aquela ―exercida através de um processo
de idêntica nomenclatura, onde a atividade dos órgãos jurisdicionais está voltada para dar atuação à sanção, contida
exclusivamente na sentença condenatória (ou outro título executivo) com a finalidade de proporcionar, sem o concurso
da vontade do obrigado, o resultado prático a que tendia a regra jurídica que não foi obedecida‖ (Tutela jurisdicional
especifica nas declarações de vontade, p. 27). Todavia, em relação ao sentido proposto presentemente, nem se resume
a tutela executiva ao cumprimento de medidas previa e exaustivamente ordenadas pelo legislador processual, nem
entende-se-a como sendo aquela prestada no estrito âmbito de um processo de execução, cujo único objetivo seria o de
adotarem medidas de constrição patrimonial sobre o executado. A função jurisdicional executiva, fundamento da
prestação da tutela executiva aperfeiçoa-se com maior amplitude e relevância, conforme Vittorio Denti: ―L´operare
dell´ufficio esecutivo, infatti, si svolge interamente da quel punto di partenza fondamentale che è l´incontro dell´azione
e della giurisdizione esecutiva; ogni suo potere, in conseguenza, non, incontrano alcun limite che non sai interno al
processo e in funzione deite strutture di questo. Si tratta, dunque, di adeguare gli istituti Del processo esecutivo alee
esigenze della tutela, conforme alle più progredire legislazione moderne, con piena consapevolezza dei valore degli
strumenti che a tal fine possono essere impiegati‖ (―Intorno ai concetti generali Del processo di esecuzione‖, cit., p.
139)‖. Quanto ao posicionamento de Vittorio Denti citado por Elton Venturi, traduz-se livremente: ―A operação da
função executiva, realmente se desenvolve a partir de um ponto de partida fundamental qual seja, o encontro entre a
ação e a jurisdição executiva, cada seu poder, em conseqüência, não encontrando qualquer limite que não seja interno
ao processo e em função de sua estrutura. Trata-se também de adequar os institutos do processo executivo às
exigências da tutela, conforme a legislação moderna for evoluindo, com pleno conhecimento dos valores dos
instrumentos que ao fim possam ser empregados‖. É também nosso entendimento.
26
MARINONI, Luis Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil, v. 3: execução. 2.ed. rev. e atual.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 39.
25
120
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
conjunção de atividades praticadas pelo Estado, no exercício da sua função jurisdicional, no
intuito de fazer valer efetivamente o direito já declarado no caso concreto‖27 entregando ao
credor tanto a prestação que lhe era devida originariamente quanto prestação equivalente e
que satisfaça seus interesses.
Engloba, portanto, a tutela executiva a chamada tutela executiva indireta que é
caracterizada pelo emprego de meios de coerção por parte do Poder Judiciário no intuito de
pressionar psicologicamente o condenado a satisfazer a obrigação que lhe foi imposta. Por
não realizar por si só o direito material, mas atuar sobre a vontade do devedor para que a
obrigação seja adimplida, a doutrina clássica entendeu que a execução indireta não seria
execução propriamente dita28, mas meio de coerção indireta para que se cumpra a
condenação imposta.
Destarte, a análise de forma ampla da tutela executiva faz-se necessária – além dos
motivos já discorridos – principalmente ao se perceber que a estrutura e efetividade da tutela
jurisdicional dos ―novos direitos‖ é dependente dela.
4. TÉCNICAS DE EXECUÇÃO
Existem várias formas de se classificar as técnicas de execução, se levarmos em
conta, por exemplo, os títulos executivos de forma ampla podem classificar a execução em
judicial e extrajudicial. O nosso Código de Processo Civil, levando em conta o objeto da
obrigação que será prestada – um ―dar‖ ou um fazer‖ – bem como a situação patrimonial do
executado – solvente ou insolvente – utiliza a técnica das ―espécies de execução‖29.
A referida classificação, que busca tão somente ―especializar‖ os meios de
execução, sem levar em conta o papel do Estado como responsável e colaborador na
aplicação das técnicas executórias para uma efetiva prestação jurisdicional, torna-se muito
restrita e simplória para atender as pretensões coletivas que necessitam serem despidas de
formalidades para que possam fazer atuar concretamente o direito.
Dessa forma, passa-se a adotar diferente classificação no presente trabalho, sendo
mais prudente e adequado levar em conta não objetivamente o objeto da prestação
jurisdicional, mas sim adotar um ―critério classificatório dos meios de execução que
conjugasse as características do objeto da prestação com a menos ou maior atividade pessoal
do executado no seu cumprimento (...)‖30, ou seja, um critério amplo dos meios de execução
―que conjugasse as características do objeto da prestação com menor ou maior atividade
pessoal do executado no seu cumprimento‖31 tal critério possibilita melhor distinguir as
diversas espécies de atividades executórias bem como seu adequado procedimento.
Adotando tal critério alude-se genericamente a duas formas de tutela jurisdicional
executiva, quais seja, a tutela executiva direta e a tutela executiva indireta. Dessa forma,
propõe-se o Estado-Juiz a concretizar o direito declarado no processo de cognição, seja ele
mesmo produzindo resultados semelhantes, que o obrigado por sua vez não quis produzir,
27
VENTURI, Elton. Execução da tutela coletiva. São Paulo: Malheiros, 2000. p.55-56
A execução teria a qualidade de realizar o direito independentemente da vontade do devedor. Como forma de destacar
a distinção entre a execução e as formas de pressão sobre a vontade do devedor, buscar-se-á demonstrar também aqui,
tal qual a doutrina clássica, a distinção entre ―execução direta‖ e ―execução indireta‖.
29
Ibidem. p. 57 ―Assim, temos a execução ara a entrega de coisa certa e incerta (arts. 621 a 631), a execução das
obrigações de fazer e não fazer (arts 632 a 645), a execução por quantia certa contra devedor solvente (art. 646 e ss.) e a
execução por quantia certa contra devedor insolvente (art.748 e ss.)‖.
30
Idem.
31
Idem.
28
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
121
seja coagindo-o psicologicamente, por intermédio de sanções de cunho patrimonial e,
excepcionalmente, pessoal.
4.1 A tutela executiva direta
Esta primeira modalidade caracteriza-se primordialmente pela sub-rogação da
vontade do executado por parte do Estado, ou seja, a efetivação do cumprimento do
comando executivo ocorre independente da anuência do executado e, muitas vezes até
mesmo contra a sua vontade.
Assim, diz-se ―direta‖, pois não há a participação do executado no cumprimento da
obrigação uma vez que o Estado utiliza-se de técnicas sub-rogatórias tais como, o
desapossamento (no caso da execução para entrega de coisa certa e direitos reais),
transformação (em relação à execução da obrigação de fazer fungíveis ou direitos a elas
equiparados) ou ainda a expropriação (através dos meios de desconto de salários e
vencimentos, de alienação, de adjudicação e de constituição de usufruto).
4.2 A tutela executiva indireta
Partindo do conceito da tutela executiva, direta demonstrado no item anterior e
exercendo um raciocínio lógico, pode-se afirmar que a pretensão executiva diz-se ―indireta‖
justamente por ter a participação do executado no cumprimento efetivo da tutela almejada.
Como já exposto, o objetivo fundamental da Jurisdição após ter declarado a tutela a
quem provou ter direito, é realizá-la no plano fático. Para tal deve-se fazer uso do
instrumento da atividade executória, além de utilizar todas as demais ferramentas que se
encontram a disposição para que a pretensão se realize. Adotando então a concepção mais
ampla do próprio processo de execução, ―intenciona-se a inclusão dos chamados ―meios de
coerção‖ imprimidos pelo órgão jurisdicional que, incindindo sobre a pessoa ou sobre o
patrimônio do devedor, acabam por induzi-lo a prestar a obrigação a qual se sujeitara.‖32
O que deve ser ressaltado quanto ao estudo da tutela executiva indireta é que os
meios de coerção – sejam psicológicos ou principalmente os de cunho patrimonial –
empregados são fundamentais para que o executado cumpra com sua obrigação
proporcionando efetividade à prestação jurisdicional e um real acesso à justiça ainda mais no
que diz respeito às obrigações consideradas infungíveis e derivadas dos direitos difusos e
coletivos, onde a tutela ressarcitória cede espaço à execução da tutela específica.
5. A TUTELA ESPECÍFICA COMO A MAIS ADEQUADA A SATISFAZER AS
PRETENSÕES COLETIVAS
Não parece viável, ao se tratar de direitos meta individuais, reduzir toda pretensão
em pecúnia, pois o que se busca é a proteção de um bem fundamental – vida, saúde,
segurança etc. – que, individualmente, não se tem condições processuais de ser alcançado,
ou ainda nas palavras de Chiovenda ―um processo de resultados‖, qual seja, um processo
que contenha instrumentos que assegurem plenamente a utilidade fática de suas decisões.33
Nesse sentido, muito embora a tutela ressarcitória tenha se mostrado como remédio final
32
33
VENTURI, Elton. Execução da tutela coletiva. São Paulo: Malheiros, 2000. p.57.
CHIOVENDA, Giuseppe apud SHIMURA, Sérgio. Tutela Coletiva e sua efetividade. São Paulo: Método, 2006.
p.103
122
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
para o problema, não tem se apresentado, verdadeiramente como eficaz para assegurar esses
―novos direitos‖. ―Nem todo direito lesionado tem sua resolução com perdas e danos‖.34
Para Sérgio Cruz Arenhart35, essa percepção de que existem várias tutelas impede
até mesmo uma visualização crítica do processo comprometendo também os meios
executivos para prestá-la. Assim, é fundamental a compreensão de que existem diferentes
tipos de tutelas específicas com características singulares, para a correta utilização do meio
executivo adequado no caso concreto.
Nesse sentido podemos, então, extrair da obra de Sérgio Shimura o conceito de
tutela específica como sendo ―o conjunto de remédios e providências que assegurem o
preciso resultado prático que seria atingido pelo adimplemento‖ 36. Ou seja, para essa nova
tônica molecular de direitos, o ideal é que o provimento coincida com a própria efetivação
do processo e utilidade de suas decisões, ―daí a preferência da tutela específica sobre
qualquer outra, expressão do princípio do exato cumprimento ou do resultado‖.37
Todavia, não devemos confundir sentença com tutela do direito. A sentença é uma
técnica processual elaborada pelo legislador para amparar o direito hegemônico, ou seja, o
direito que regula a sociedade e o Estado.38 Dessa forma, à medida que as necessidades
sociais bem como as razões do próprio Estado se alteram, também o próprio direito
substancial se modifica e, certamente também devem variar as sentenças ou as técnicas
processuais, destinadas a viabilizar a sua proteção.
Pode-se afirmar então que a sentença nada mais é do que uma face da prestação
jurisdicional, tanto que o juiz, ao resolver o litígio, nem sempre presta a tutela do direito
material justamente por necessitar de outra técnica processual, qual seja, a tutela executiva.
Destarte, dependendo dos resultados esperados por aquele que provoca a atividade
jurisdicional do Estado, ou seja, dependendo do tipo de tutela do direito, cada sentença se
liga a um meio de execução específico. Dessa maneira, em uma execução por uma
obrigação de fazer ou não fazer, tem-se a multa e ainda todo e qualquer meio idôneo de
execução (exemplo; busca e apreensão, remoção de coisa), na entrega de coisa, além
também da busca e apreensão, imissão de posse; pagamento de quantia por meio da
expropriação, desconto em folha, prisão (para o caso de alimentos). Outrossim, nota-se que
por trás de cada meio executivo existe uma tutela específica.
6. OS PODERES INSTRUTÓRIOS DO MAGISTRADO A FAVOR DA
CONSECUÇÃO DA TUTELA ESPECÍFICA
Diante de todo contexto construído até agora; o aparecimento dos ―novos direitos‖:
os direitos sociais, a preocupação em tutelá-los de forma efetiva com a devida garantia que
lhes assegura a própria Constituição Federal, a (re) montagem do arcabouço processual
como uma via instrumental de concretização no plano real, a via executória vista de forma
ampla, exercendo plenamente sua função jurisdicional; permitindo que de forma palpável o
direito ―conhecido‖ seja entregue a quem melhor comprovou pertencer, é inevitável também
não questionar, refletir e enxergar a atuação do magistrado, representante da Jurisdição, à luz
dessa perspectiva ampla, publicista e modelada pelos princípios Constitucionais.
34
ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. Coleção temas atuais de Direito Processual Civil, v. 6.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 344.
35
SHIMURA, Sérgio. Tutela Coletiva e sua efetividade. São Paulo: Método, 2006. p.104
36
Idem.
37
Idem.
38
Idem.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
123
É fundamental, dentro deste contexto, que as decisões do magistrado sejam
voltadas à proporcionar o dito ―direito socialmente eficaz‖ buscando diminuir o abismo
existente entre este e o direito formalmente vigente39, ou seja, que o direito deixe de ser
pensado no plano das idéias – não desejando aqui colocar o ―pensar‖ direito em segundo
plano, mas tão somente demonstrar que pensar o direito também significa encontrar meios
igualmente eficazes de realizá-lo.
Mas para que o juiz possa verdadeiramente aproximar o direito ao contexto social é
necessário que o mesmo tenha conhecimento da realidade político-social e econômicocultural do local onde exerce sua profissão. Assim, quando o legislador edita as normas
processuais busca adequá-las as situações fáticas para fazer valer o direito substancial.
Todavia, em uma sociedade em constantes e freqüentes mudanças o trabalho do legislador
não consegue acompanhar a velocidade dessas mudanças. Passa então o judiciário a atender
a esta função.
O magistrado é figura que vivencia dia-a-dia as situações concretas que a lei busca
regular, é ele quem analisa o caso prático e molda a norma de forma a atender a pretensão de
quem provoca a jurisdição, tanto o é que compõe a concepção tríade do processo – juiz,
autor e réu – por esse motivo também se defende que sua postura diante da lide deve ser
imparcial, ou seja, deverá analisar o caso apresentado, os debates realizados, as provas
produzidas e entregar o direito a quem houver melhor lhe convencido.
Nota-se que a imparcialidade do magistrado não significa manter-se inerte, como
mero expectador do processo, afinal o juiz é mais do que isso ele é sujeito da relação
processual, ele contribui fundamentalmente para que a relação se forme e da mesma forma
deve intervir para que a mesma seja solucionada com a efetiva e adequada prestação da
tutela jurisdicional.
Com este objetivo – de busca pela celeridade e da prestação adequada e efetiva da
tutela jurisdicional – foi formada uma comissão encarregada pela elaboração de um
Anteprojeto de alteração do Código de Processo Civil liderada pelo ministro do Superior
Tribunal de Justiça Luiz Fux, que embora não trate expressamente sobre a temática coletiva
contribui para se aproximar da mesma quanto a desburocratização procedimental e maior
preocupação em retirar o processo como mera técnica e inseri-lo em um contexto social e
econômico.
Dentre alguns estudos já realizados e alguns apontamentos que já foram
direcionados pela comissão, está a ampliação dos poderes do magistrado que poderá
flexibilizar o procedimento40 seja adequando ritos a demandas, invertendo a ordem de
produção de provas etc., e alterar, em determinadas hipóteses fundamentadas e sempre
respeitando a ampla defesa, o pedido e a causa de pedir.
Também se encontra no Ministério da Justiça o Anteprojeto de Código Brasileiro
de Processo Coletivos (Anteprojeto USP), fruto de estudos profundos e pioneiros de vários
juristas brasileiros dos quais se destaca a professora Ada Pellegrini Grinover, que traz em
seu bojo e até pela proposta de tutelar direitos fundamentais, um procedimento mais amplo,
despido dos moldes formalistas, que supera a chamada ―técnica pela técnica‖, para
LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. 3. edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 301 ―é
fundamental que o direito exercido pela magistratura seja socialmente eficaz, buscando-se, ao máximo, a diminuição
do grande abismo existente entre este último – o direito socialmente eficaz – e o direito formalmente vigente, o que a
sociologia jurídica americana denominou de conflito existente entre a law in books X law in action.‖
40
Sobre Flexibilização Procedimental Cf. GAJARDONI, Fernando da Fonsceca. Flexibilização procedimental: Um
Novo Enfoque para o Estudo do Procedimento em Matéria Processual. São Paulo: Atlas, 2008.
39
124
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
apresentar diplomas ―preocupados com a ampliação de acesso à justiça e, principalmente,
com a tutela dos direitos transindividuais e das minorias‖.41
Como se pode observar, tanto em um caso – comissão para elaborar o Anteprojeto
de alteração do CPC – como em outro – Anteprojeto de Processo Coletivo – são propostas
que logram modificar a atuação do magistrado e as aspirações do processo que vigoram
hoje. Não há nada definido ainda, nada concretizado.
Contudo, a simples adoção de um posicionamento mais ―ousado‖ por parte do
magistrado pode contribuir para modificar essa situação. O juiz não é uma figura inerte ao
processo que assiste o desenrolar da lide como mero expectador, para somente no final
entregar o direito a quem melhor lhe convenceu. É senão, um sujeito da relação processual e
um próprio construtor do direito na medida em que será ele, juiz, quem na prática adequará a
norma editada pelo legislador à situação de direito substancial presente.
Assim e diante do caso concreto, respeitado o crivo do contraditório – que será
ampliado como contra parte da própria ampliação dos poderes do magistrado – e utilizando
as ferramentas que já possui para adequar a norma a essa nova realidade processual
insurgente – que é reflexo de uma sociedade massificada, pluralista e diversificada – mais do
que poder, o juiz tem o dever de adotar essa postura mais participativa.
A adoção dessa postura participativa em nada prejudica a sua imparcialidade frente
ao processo. A mesma estará resguardada uma vez que o convencimento do juiz ainda será
motivado e fundamentado nas instruções probatórias produzidas no curso do processo, e
dessa forma o controle do uso arbitrário de suas funções encontra-se respaldado no próprio
princípio da ampla defesa.
Cumpre ressaltar que, ao adotar o posicionamento de que o juiz deva ser agente do
processo e não mero expectador, atuando neste e contribuindo não só para entregar a tutela
jurisdicional a quem tenha direito, mas para auxiliar na prestação da tutela jurisdicional
adequada e inserida no contexto social e político externo, propõe-se na verdade uma atuação
condizente com os ditames da lei, observando sua atuação de acordo com o princípio da
legalidade ou nos dizeres de Pedro Lenza:
(...) não deve o estudioso do direito temer qualquer injustiça diante
desta nova mentalidade que deverá assumir a magistratura moderna.
Isso porque, quando se defende o aumento dos poderes instrutórios na
condução do processo, em hipótese alguma prega-se a atividade
jurisdicional fora dos limites da lei, tomada em sua acepção ampla. A
legalidade deverá ser sempre observada, podendo o magistrado
avançar até os limites tolerados pelo ordenamento jurídicos, desde que
mantenha inatingível a integridade do due process of law‖.42
Nota-se assim que o grande desafio e problemática a ser enfrentado pelo
magistrado moderno é buscar a realização da ordem jurídica justa dosando os poderes
instrumentalizados pela lei e mais, estarem inseridos na realidade social para prestar a tutela
jurisdicional adequada e efetiva principalmente quando estão em jogo bens ou interesses
transindividuais marcados pela sua indivisibilidade e indisponibilidade.
41
42
GAJARDONI, Fernando da Fonsceca. Flexibilização procedimental: Um Novo Enfoque para o Estudo do
Procedimento em Matéria Processual. São Paulo: Atlas, 2008, p. 184.
LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 315
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
125
7. NOTAS CONCLUSIVAS


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



A partir da segunda metade do século XX, surgem os chamados direitos trans
ou metaindividuais, ou seja, aqueles derivados dos direitos fundamentais de
terceira geração: os direitos de solidariedade. São direitos que tem como
principais características a indivisibilidade e a indeterminação dos sujeitos aos
quais tais direitos pertencem;
O ordenamento jurídico brasileiro, não alheio a tais prerrogativas, edita a Lei
de Ação Civil Pública disciplinando sobre a matéria, posteriormente a própria
Constituição Federal em 1988 vai incorporar em seu texto legal a referida
matéria, todavia, será em 1990, com o Código de Defesa do Consumidor que
o Brasil poderá falar que possui um verdadeiro microssistema integrado de
direitos difusos e coletivos. Chamado ―microssistema‖ justamente por conter
regras e diplomas próprios sobre a matéria;
Todavia, a grande preocupação que se deparam os estudiosos do direito é com
a efetivação dos chamados novos direitos, pois nada adianta ampliar os
direitos se não se tem ferramentas hábeis para que se possam realizar na
prática promovendo um real acesso à justiça;
Nessa sentido os instrumentos processuais passam a serem transformados,
ampliados, despidos do formalismo presente no Código de Processo Civil
comum para poder amparar esses novos direitos que são tidos como
fundamentais e para que sejam verdadeiramente assegurados necessitam desse
revestimento alargado;
Em que pese as louváveis iniciativas há ainda muito a se discutir quanto à
efetividade da tutela prestada e nesse sentido se coloca nosso tema. Falar em
efetividade no processo civil é nos remeter ao processo executivo cuja função
jurisdicional reside justamente em entregar o objeto da lide a quem
demonstrou ter direito;
Entendemos que a tutela específica é a mais adequada para atender as
pretensões coletivas uma vez que por definição visa a entregar exatamente o
bem tal qual a obrigação fosse adimplida, em sentido oposto colocamos a
tutela ressarcitória hoje tida como resposta final às demandas judiciais, mas
que meramente reduz a pretensão levada a juízo a restituição pecuniária;
A solução proposta pela tutela ressarcitória pode atender às demandas
individuais, que são derivadas do Código de Processo Civil comum de cunho
patrimonialista, todavia, ao tratar de direitos difusos e coletivos que visam
tutelar bens fundamentais, a sua aplicação mostra-se ínfima para amparar
essas novas situações reflexos dos conflitos de uma sociedade de massa;
Assim, visualizamos na figura do magistrado, enquanto representante do
Estado-Juiz, um grande auxiliar na efetivação dos direitos coletivos por meio
de sua atuação pró-ativa no processo de execução coletiva com o fito de obter
a tutela específica.
REFERÊNCIAS
ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. Coleção temas atuais
de Direito Processual Civil, v. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
126
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de
Janeiro: Campus, 1992.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 3.ed. rev.
São Paulo: Saraiva, 1999.
GAJARDONI, Fernando da Fonsceca. Flexibilização procedimental: Um Novo
Enfoque para o Estudo do Procedimento em Matéria Processual. São Paulo: Atlas,
2008.
GRECO, Vicente Filho. Direito processual civil brasileiro. 3º volume. 16.ed. atual.
São Paulo: Saraiva, 2003.
LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para
agir. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000.
MARINONI, Luis Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil, v.
3: execução. 2.ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. São
Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2007.
SHIMURA, Sérgio. Tutela Coletiva e sua efetividade. São Paulo: Método, 2006.
VENTURI, Elton. Processo Civil Coletivo. São Paulo. Ed. Malheiros. 1. ed. 2007.
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela
Coletiva de Direitos. . São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais. 4. edição, 2009.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
127
128
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
O PAPEL DA BIOÉTICA NA TUTELA DOS CONFLITOS
COLETIVOS: reflexões sobre a ADPF 54 e anencefalia
Lillian Ponchio e Silva *
João Bosco Penna**
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A pauta de discussões bioéticas: dos problemas
individuais aos conflitos coletivos. 3. ADPF 54 e a interrupção da gestação de feto
anencéfalo. 4. Considerações finais. 5. Referências.
La bioética es, no cabe negarlo, un tema da moda.
Constantemente surgen situaciones imprevistas que
atraen el interés de la opinión pública y suscitan
interrogantes para los que el Derecho y la moral - se
dice – no parecen tener respuesta. Muchos piensan por
ello que lo único posible es el cambio constante del
Derecho, de las leyes (para adaptarse a las nuevas
circunstancias), y la flexibilización - cuando no la
claudicación - de los principios éticos.
(ATIENZA,
Manuel. Bioética,
derecho y
argumentación. Lima-Bogotá: Palestra: Temis, 2004.)
1. INTRODUÇÃO
O aborto de anencéfalos representa uma das questões mais polêmicas da
atualidade. Desde já, é preciso mencionar a íntima relação da Bioética com questionamentos
acalorados. Estudar Bioética é mergulhar num oceano de grandes indagações, de pluralidade
de pensamentos e opiniões e de conflitos que superam a seara individual.
Além de ultrapassar a barreira do individual, arromba a cerca do individualismo.
Sim, pra compreender a Bioética é preciso deixar de lado, ou como melhor diria Husserl, é
necessário deixar ―em suspenso‖ posicionamentos preconceituosos, discriminatórios,
machistas, patriarcais e ofensivos. A citação de Husserl (matemático, físico e filósofo
fundador da fenomenologia) é proposital, pois em sua busca pela essência, ensina tal
procedimento – isto é – a denominada ―redução eidética‖, de um modo livre de teorias e
pressuposições.1
*
Mestranda em Direito pela UNESP, Franca-SP. Pesquisadora bolsista CAPES.
Professor dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito da UNESP, Franca-SP.
1
COLTRO, Alex. A fenomenologia: um enfoque metodológico para além da modernidade. Disponível em: <
http://www.ead.fea.usp.br/cad-pesq/arquivos/c11-art05.pdf>. Acesso em 20 fev 2011.
**
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
129
Todos sabem que o método fenomenológico é extremamente complexo, visto que
seus seguidores apresentam divergências radicais. O próprio Husserl não reconheceu em
Hartmann ou Heidegger a aplicação totalmente adequada de seu método.2
Pois bem, sem querer desvendar os enigmas da fenomenologia de Husserl, mas
utilizando a sua ideia principal – a busca pela essência – pode-se dizer que os estudiosos da
Bioética estão constantemente nesta incessante caminhada.
Após um período de discussões restritas, enclausuradas, reduzidas às questões
biomédicas e biotecnológicas, constata-se uma expansão do foco de ação e de atuação da
Bioética, abrangendo não somente novos temas, mas também temas antigos que,
necessariamente, precisam ser revisitados com um novo olhar - mais comprometido.
Partindo dessa perspectiva é que se busca estudar o aborto de anencéfalos. Ciente
da pluralidade e diversidade de opiniões que o circundam. Consciente dos obstáculos
religiosos, políticos, morais, legalistas e formalistas que nada contribuem para uma
discussão honesta sobre o tema.
Sendo assim, a maior parte das disputas a que os pesquisadores da Bioética
dedicam-se a pensar está ―[...] embebida no sofrimento, na dor da angústia da imoralidade,
um sentimento tão degradante quanto o da perda da própria dignidade.‖ 3
Não é por outras razões que Débora Diniz e Dirce Guilhem, referências
fundamentais para aqueles que desejam se aventurar no universo bioético, afirmam que ―[...]
lidar com os temas bioéticos não é uma tarefa agradável.‖
Na verdade, se desde já quisermos pontuar a essência dos conflitos relacionados à
bioética com uma palavra, diremos: sofrimento. É justamente nesse contexto que
encontramos o aborto do feto anencéfalo. As vozes que debatem sempre estão amarradas às
moralidades e religiões. As mulheres também sempre estão amarradas – ao supracitado
sofrimento.
2. A PAUTA DE DISCUSSÕES BIOÉTICAS: DOS PROBLEMAS INDIVIDUAIS
AOS CONFLITOS COLETIVOS
É exatamente dentro desse contexto de infindáveis indagações que o termo
―Bioética‖ foi originalmente proposto, em 1971, pelo oncologista e biólogo Van Rensselaer
Potter, da Universidade de Wisconsin, em Madison, na sua obra ―Bioethics: bridge to the
future‖. O autor tratou do tema dando ênfase a ideia de uma ―ponte‖ entre as ciências da vida
e os estudos dos valores.4
O estudo de Potter estava relacionado, basicamente, às preocupações com os
problemas ambientais inerentes às questões de saúde. Pode-se notar que havia também um
grande interesse pelos aspectos morais ligados à prática da medicina.
Daury Cesar Fabriz ressalta que, apesar desse uso restrito da concepção inicial de
―Bioética‖, utilizada apenas nas questões médicas e ambientais, a proposta de Potter
2
Explicação apresentada pelo Prof. Fernando Andrade Fernandes na aula do dia 15 de setembro de 2010, disciplina
Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal do Curso de Pós-graduação em Direito da FCHS/Unesp-Franca/SP.
As autoras demonstram que, por um lado, não é fácil para os defensores da santidade da vida humana , ou seja, aqueles
que defendem a intocabilidade da vida dos seres humanos, viver em uma sociedade na qual as mulheres praticam o
aborto, por exemplo. Por outro lado, também não é uma experiência nada agradável ser obrigada a preservar uma
gestação em nome de valores morais estranhos a si próprios. DINIZ, Débora; GUILHEM, Dirce. O que é bioética.
São Paulo: Brasiliense, 2008. p. 116.
4
Volnei Garrafa explica que essa ideia original de Potter foi utilizada e modificada também por outros pesquisadores.
GARRAFA, Volnei. O novo conceito de bioética. In: ______.; KOTTOW, Miguel; SAADA, Alya. (Org.). Bases
conceituais da bioética: enfoque latino-americano. São Paulo: Gaia, 2006. p. 11.
3
130
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
concedia um sentido macro, que já permitia uma visão além desses temas, relacionada à
idéia geral de ―ciência da sobrevivência‖.5
Assim, essa abordagem mais ampla, referente a uma ética global, abrangeu o
desenvolvimento e o progresso que traziam não somente benefícios, mas também danos ao
meio ambiente. Portanto, fomentou discussões sobre responsabilidade e senso de
humanidade. Todas essas questões já apontavam para a natureza da Bioética como um
estudo que ultrapassa as barreiras que até então separavam as searas do saber.
Vale ressaltar que a Grande Enciclopédia Larousse Cultural explica que o termo
―Bioética‖ designa o conjunto de problemas decorrentes da responsabilidade moral dos
médicos e biólogos, em suas pesquisas teóricas e na aplicação prática dessas pesquisas.6
A primeira versão da Enciclopédia de Bioética foi organizada pelo Professor
Warren Reich, do Instituto Kennedy de Ética, da Universidade de Georgetown, nos Estados
Unidos da América, em 1978, e trazia esse conceito não muito amplo de Bioética. No
entanto, em 1995, na segunda edição, a Bioética foi definida como o estudo das dimensões
morais das ciências da vida, utilizando uma variedade de metodologias éticas em um cenário
interdisciplinar. Não é por outro motivo que Daury Cesar Fabriz considera tal definição
como mais abrangente.7
Torna-se oportuno ressaltar que a palavra Bioética foi formulada a partir da junção
dos termos gregos ―bios‖, que representa vida, e ―ethos‖, que significa ética, ou seja, a ética
perante a vida. No juramento de Hipócrates (séculos IV-I a.C.) já podem ser encontradas as
premissas sobre as quais os profissionais de medicina deveriam pautar suas atitudes.
Portanto, fica constatado que, inicialmente, esse termo foi mesmo utilizado restritamente no
âmbito da medicina.8
Entretanto, uma ética que se limita apenas no interior da prática médica não é
adequada, pois contempla somente um dos segmentos das várias preocupações com a saúde
relacionadas ao bem-estar e à dignidade dos seres humanos. Em outras palavras, é preciso
esclarecer que a ética no contexto da medicina apenas revela uma de suas inúmeras facetas.
Ao tratar de temas relacionados à ética não há como negar a existência de
infindáveis posicionamentos sobre o seu conceito. Entretanto, dentre essas tantas concepções
sobre a ética, pode-se dizer, de um modo simples, que o termo é utilizado para designar a
investigação sobre as dimensões daquilo que é bom.
Não deve causar surpresa o fato de que cada sociedade possui o seu código de
ética, o seu costume social, ou seja, o seu modo de comportamento próprio. No entanto, em
linhas gerais, uma sociedade é considerada ética quando, em seu conjunto de regras,
princípios e formas de pensar, busca o bem-estar de todos e esse conceito de bem-estar
precisa ter sido estabelecido de forma democrática. 9
Diante disso, verifica-se a necessidade de compreender e estudar a Bioética como
uma ética aplicada às inúmeras dimensões da vida humana, que visa pautar a conduta do
homem nas áreas da ciência da vida, com a finalidade de inserir certos valores e princípios
morais em tais condutas.
5
FABRIZ, Daury Cesar. Bioética e direitos fundamentais: a bioconstituição como paradigma ao biodireto. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2003. p. 73.
6
GRANDE Enciclopédia Larousse Cultural. São Paulo: Nova Cultura, 1998. p. 779.
7
FABRIZ, op. cit., p. 75.
8
O juramento de Hipócrates. HIPÓCRATES. In: WIKIPÉDIA: a enciclopédia livre. Disponível em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Hip%C3%B3crates>. Acesso em: 19 fev. 2010.
9
FABRIZ, Daury Cesar. Bioética e direitos fundamentais: a bioconstituição como paradigma ao biodireto. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2003. p. 76.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
131
Assim, com as transformações do contexto social, o campo da Bioética encontra-se
permanentemente em expansão, tratando de variados problemas sob os mais diversos
enfoques. Acredita-se que essa multiplicidade de ideias, incluindo preocupações com a
saúde humana como um todo, possa fomentar saídas humanamente adequadas.
Nesse diapasão, na Conferência de Amsterdã em 1992, foi criada a Associação
Internacional da Bioética, com o objetivo de estabelecer e facilitar um intercâmbio de
informações nas diversas partes do mundo, estimular o desenvolvimento da pesquisa e do
ensino da Bioética, bem como defender o valor das discussões livres, abertas e ponderadas,
pois há muitas pressões (religiosas, sociais e políticas) que buscam evitar esse livre debate de
temas bastante controversos, tais como aborto, eutanásia e engenharia genética. Portanto, o
objetivo principal dessa Associação pode ser resumido como a prática da ―tolerância diante
da diversidade‖.10
A Constituição da Associação Internacional da Bioética define o termo Bioética
como ―[...] o estudo dos aspectos éticos, sociais, legais, filosóficos e outros aspectos afins
inerentes à assistência médica e às ciências biológicas.‖ 11
Assim, fica evidente que se trata de um campo bastante amplo, que trilha por
diversos caminhos ao tratar de inúmeros temas, tais como a ética na enfermagem, a
definição de morte, a ética psiquiátrica, direitos de reprodução e abordagens feministas da
Bioética.
Portanto, a Bioética está intimamente ligada às práticas que envolvem relações
humanas nucleares, pois abrange a reprodução, a sexualidade, a família, o começo e o fim da
vida, afetando os seres vivos de modo profundo e, muitas vezes, irreversível. Por isso,
Miguel Kottow afirma que a Bioética é ―[...] uma disciplina muito mais que contemplativa e
contestadora, da qual devem emanar diretrizes morais que orientem a ação em benefício do
ser humano e da humanidade.‖12
Essa constatação, na qual a Bioética é considerada uma disciplina mais que
contestadora, decorre do fato de compreender as inúmeras situações que são abarcadas por
ela, pois vai além da relação paciente e médico, pesquisador e pesquisado, Estado e cidadão,
por abranger concepções de mundo e de vida de diversos segmentos, tais como os católicos,
os ateus, os judeus, os budistas e os protestantes, de modo que possam ficar estabelecidas
suas próprias orientações, revelando, assim, a multiplicidade das sociedades
contemporâneas. Desse modo, o respeito às diferenças, com base na ética da tolerância, é
mais do que necessário.
3. ADPF 54 E A INTERRUPÇÃO DA GESTAÇÃO DE FETO ANENCÉFALO.
O art. 102 da Constituição Federal de 1988, parágrafo primeiro, de acordo com a
Emenda Constitucional n. 3/93, dispõe que a arguição de descumprimento de preceito
fundamental será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal. As regras procedimentais
relativas relacionadas à mencionada arguição foram definidas pela Lei n. 9.882/99. É preciso
mencionar ainda que, antes do surgimento da Lei n. 9882/99, o STF decidiu que o art.
102,§1°, da CF/88 representava uma norma constitucional de eficácia limitada.
10
CAMPBELL, Alastair. Uma visão internacional da bioética. In: GARRAFA, Volnei; COSTA, Sérgio Ibiapina F.
(Org.). A bioética no século XXI. Brasília, DF: Ed. UnB, 2000. p. 26.
11
Ibid., p. 27.
12
KOTTOW, Miguel. Bioética prescritiva: a falácia naturalista: o conceito de princípios na bioética. In: GARRAFA,
Volnei; KOTTOW, Miguel; SAADA, Alya. (Org.). Bases conceituais da bioética: enfoque latino-americano. São
Paulo: Gaia, 2006. p. 40.
132
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
Assim, a ADPF representa um instrumento jurídico, previsto pela Constituição
Federal, que pode ser utilizado por determinadas entidades da sociedade civil, no momento
em que se sentirem lesadas por alguma lei que julgam inconstitucionais ou que desrespeitam
os preceitos fundamentais que regem a Constituição Federal de 1988.
Os preceitos fundamentais podem ser entendidos como aqueles que ―informam o
sistema constitucional, que estabelecem comandos basilares e imprescindíveis à defesa dos
pilares da manifestação constituinte originária.‖ 13
A Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), entidade
considerada legítima para a utilização da ADPF, utilizando-se de tal instrumento, alegou que
proibir a antecipação terapêutica do parto, em casos de anencéfalo, seria encancaradamente
inconstitucional, numa clara afronta aos direitos das mulheres gestantes, bem como aos
direitos dos profissionais de saúde.
Vale ressaltar o fato de que o aborto de anencéfalos, indubitavelmente, faz parte do
universo de indagações bioéticas, disciplina esta que tem como principal finalidade revelar
as inúmeras opiniões e pensamentos relacionados à referida temática. Compreender essa
pluralidade é praticar a tolerância e o respeito pelas diferenças.
Muito se questiona sobre a prática do aborto quando verificada a anencefalia do
feto. Logo, é preciso mencionar também os intensos e inúmeros danos psicológicos
encontrados na gestante, que se encontra maculada em sua própria dignidade.
Facetas médicas e jurídicas precisam ser levadas em consideração. Conforme
explica Luiz Regis Prado, o bem jurídico tutelado em casos de aborto corresponde ―a vida
do ser humano em formação‖. Portanto, ―protege-se a vida intra-uterina, para que possa o ser
humano desenvolver-se e nascer‖.14
Quanto à anencefalia, o que se observa é um ser que possui somente fragmentos
cerebrais, ―que tem seu fim inexoravelmente próximo, vez que não possui a estrutura
encefálica necessária à realização das sinapses que possibilitarão a manutenção de uma
respiração autônoma e o desenvolvimento de outras funções essenciais à existência.‖ 15
Assim, pode-se dizer que o feto não apresenta viabilidade, pois só possui condições
de manter poucas funções (como os batimentos cardíacos), enquanto estiver ligado à mãe ou
por aparelhos médicos. Em outras palavras, não possui condições mínimas de sobrevivência.
Logo, não é possível punir a mãe que interrompa a gravidez.
Vale destacar a conclusão lógica – e sensata – de Domingos Barroso da Costa:
Afastados os debates religiosos, há de se observar que vivemos num
Estado laico, em que vige o princípio maior da dignidade da pessoa
humana, cuja interpretação não permite vislumbrar-se que uma
mulher seja compelida a carregar em seu ventre um feto inviável, sem
o mínimo potencial necessário para viver e tornar-se um indivíduo.16
Em outras palavras, o feto anencéfalo não pode receber a mesma proteção jurídica
atribuída ao nascituro, pois não apresenta o potencial mínimo necessário para viver.
13
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 901.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 2: parte especial: arts. 121 a 183, São Paulo: Editora
Revista dos tribunais, 2000, 629, p. 88
15
COSTA, Domingos Barroso da. Sobre a atipicidade da interrupção da gestação de feto anencéfalo. Boletim
IBCCRIM. São Paulo, v.13, n.152, p. 13, jul. 2005.
16
Ibid.
14
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
133
Portanto, a conclusão que se chega é pela atipicidade. Assim, a intervenção do Estado em
tais casos não é possível, pois não há crime de aborto.
Cabe tão somente à gestante decidir pela retirada do feto portador de anencefalia. É
a mãe quem deve decidir se continua ou não com a gravidez. Não há cenário jurídico para tal
decisão.
Gleuton Brito Freire é enfático nesse sentido:
Somente a mulher que sofre o estupro pode dizer a gravidade e o
tamanho da dor. Tão-somente, por igualdade de tratamento, a mulher,
mãe de barriga de feto anencéfalo, mensura o sofrimento da escolha
dificílima de tirar o quase morto ou ir até o fim duma gravidez dorida.
A escolha, portanto, não pode ser entregue — reitere-se — ao Estadojuiz, sob pena de exercício supremo de intervenção na dor alheia.17
Na verdade, a tutela do Judiciário nesses conflitos é possível apenas quando a
conduta infringe a norma legal em seu aspecto material, o que não é o caso. Guaracy
Lourenço da costa explica que ―tal ser monstruoso, o anencéfalo‖ , permanecendo em
geração dentro do útero materno, irá crescer e causar inúmeros transtornos à gestante,
―primeiro que a exposição dos tecidos cerebrais, sem a cobertura óssea protetora, leva o
corpo fetal a ter seguidas e comprovadas convulsões, percebidas pela mãe como uma das
sensações mais horríveis que se possa imaginar, diante do que já ouvi descrevê-las.‖18
Portanto, é de clareza solar o fato de que a gestante é quem deve decidir pela
manutenção da gravidez. É ela – e tão somente ela – que possui as condições de suportar ou
não todas essas dores físicas e psicológicas de carregar um ser que não possui chances de
vida extra-uterina. Pedir para que o Estado ofereça uma resposta para tal situação é uma
tarefa impossível.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS.
Pode-se observar que a Bioética, em suas mais diversas temáticas, abrange
concepções de mundo e de vida de diversos segmentos. É o campo da pluralidade. Controlar
a sexualidade e o corpo das mulheres, eticamente falando, é inaceitável.
Obrigar uma gestante a suportar intensas dores físicas e psicológicas, provenientes
de um ser que não irá viver é inconcebível. Criminalizá-la é pior ainda. Não basta todo
sofrimento que tal mulher suportou ao receber a notícia da anencefalia? É preciso ainda
etiquetá-la de criminosa?
As mulheres sempre tiveram seus corpos e condutas pautados pela dominação
masculina. Formalmente e informalmente são condenadas – diariamente – pelos olhos de
uma sociedade machista e preconceituosa.
Um Estado que se diz laico não pode aceitar essa situação. Não pode permitir que
crenças morais e religiosas decidam sobre o futuro da mulher, que não poderá desfrutar do
fruto de seu ventre, ainda que queira. Seria penalizá-la por inúmeras formas.
17
FREIRE, Gleuton Brito. Aborto de anencéfalo: decisão jurídica ou cristã? Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.12, n.149,
p. 10-11, abr. 2005.
18
COSTA, Guaracy Lourenço da. Abortamento provocado na gestação de feto anencéfalo. Boletim IBCCRIM. São
Paulo, n.24, p. 08, dez. 1994.
134
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
Esperar que o Estado traga uma resposta humanamente adequada para o aborto de
anencéfalos, esse problema bioético que afeta toda a sociedade – principalmente as gestantes
que realmente vivem intensamente esse sofrimento - isso sim, é um ato de fé.
5. REFERÊNCIAS
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2004.
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PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 2: parte especial: arts. 121
a 183, São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2000
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
135
136
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
137
LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA NA AÇÃO CIVIL
PÚBLICA
Marcelly Fuzaro Gullo*
Jete Jane Fioratti**
SUMÁRIO: Introdução 1. Natureza dos Interesses Tutelados pela Ação Civil Pública
1.1. Interesses Difusos 1.2. Interesses coletivos em sentido estrito 1.3. Interesses
Individuais Homogêneos 1.4. Quadro – Resumo 2. Coisa Julgada no Código de
Processo Civil 3. Limites Subjetivos da Coisa Julgada segundo o Código de Processo
Civil 4. Coisa Julgada Coletiva 5. Limites Subjetivos da Coisa Julgada Coletiva na
Ação Civil Pública 5.1. O art. 16 da Lei nº 7.347/85 5.2. O art. 103 do Código de
Defesa do Consumidor 5.3. Ações coletivas e ações individuais em concomitância
Conclusão Referências
INTRODUÇÃO
Pode-se dizer que há hoje no Brasil um microssistema processual coletivo1
composto pelas legislações que tratam de direitos coletivos, como a Lei da Ação Popular
(Lei nº 4.717/65), Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85), Código de Defesa do
Consumidor (Lei nº 8.078/90) e outras de aplicação mais específica, que contam com
dispositivos aplicáveis aos interesses coletivos de determinado grupo, classe ou categorias de
pessoas, como a Lei da Pessoa Portadora de Deficiência (Lei nº 7.853/89), o Estatuto da
Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), Lei da Improbidade Administrativa (Lei nº
8.429/92), Lei Protetiva dos Investidores do Mercado de Valores Mobiliários (Lei nº
7.913/89) e Lei de Prevenção e Repressão às Infrações contra a Ordem Econômica –
Antitruste (Lei nº 8.884/94).
Tais leis foram sendo criadas na medida em que se percebia que determinados
direitos, que não podiam ser considerados públicos, mas também extrapolavam a esfera dos
interesses meramente individuais, exigiam uma regulamentação diferente daquela existente
no âmbito do Código de Processo Civil. Imperava, portanto, uma necessidade de
readequação e readaptação das regras processuais já existentes, para que pudessem ser
utilizadas em prol de efetiva proteção e amparo aos direitos coletivos.
Neste ínterim, um instituto adaptado à realidade dos direitos coletivos pela
legislação, foi o da coisa julgada e seus limites subjetivos, o qual será objeto de análise no
presente trabalho.
*
Mestre em Direito pela UNESP/Franca/SP; Advogada.
**
1
Doutora e mestre em Direito pela UNESP, Franca-SP. Livre docente em Direito Internacional pela
UNESP; Professora adjunta e efetiva da UNESP, Franca-SP. Realizou Pós doutorado na Alemanha no
Max Planck Institut fur ausländisches und internationales Privatrecht.
MANCUSO, Rodolfo de Carmargo. Ação civil pública: em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos
consumidores – Lei 7.347/1985 e legislação complementar. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 325.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
137
Para tanto, serão aqui abordados os direitos coletivos tutelados pela ação civil
pública, o instituto da coisa julgada individual e suas características no âmbito do Código de
Processo Civil, bem como o instituto da coisa julgada coletiva e suas características no
âmbito da Lei da Ação Civil Pública.
1. Natureza dos Interesses Tutelados pela Ação Civil Pública
Estabelece o art. 1º da Lei nº 7.347/85 (LACP) e seus incisos, que a ação civil
pública poderá ser manejada para discussão de responsabilidade civil oriunda de danos
morais e patrimoniais causados: ao meio-ambiente (inc. I), ao consumidor (inc. II), à ordem
urbanística, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (inc.
III), por infração da ordem econômica e da economia popular (inc. IV) e à ordem urbanística
(inc. V).
Tais interesses, por não serem de titularidade de apenas um único indivíduo
(interesse privado) ou do Estado (interesse público), mas dizerem respeito a um grupo,
categoria ou classe de pessoas unidas por uma situação fática ou jurídica comum, são
chamados pela doutrina de transindividuais, metaindividuais ou coletivos em sentido amplo
(lato sensu).
Conforme ensinamentos de Hugo Nigro Mazzilli, baseado na lição de Mauro
Cappeletti,
situados numa posição intermediária entre o interesse público e o
interesse privado, existem os interesses transindividuais (também
chamados de interesses coletivos, em sentido lato), os quais são
compartilhados por grupos, classes ou categorias de pessoas (como
os condôminos de um edifício, os sócios de uma empresa, os
membros de uma equipe esportiva, os empregados do mesmo
patrão). São interesses que excedem o âmbito estritamente
individual, mas não chegam a constituir interesse público.2
Dado o seu caráter transindividual, a lesão aos interesses coletivos pode repercutir
de diversas formas e intensidades sobre seus titulares, os quais, nem sempre, serão
determinados ou determináveis, conforme a extensão e grau pulverização dos danos.
Com efeito, esclareça-se que os interesses transindividuais ou coletivos lato sensu,
subdividem-se em três espécies, de acordo com sua origem, divisibilidade do objeto tutelado
e determinabilidade dos sujeitos, quais sejam: interesses difusos, interesses coletivos em
sentido estrito e interesses individuais homogêneos, conforme será demonstrado mais
detalhadamente adiante.
Ainda, importante considerar que uma determinada lesão pode repercutir,
simultaneamente, na esfera dos direitos difusos, coletivos, individuais homogêneos,
atingindo, inclusive, direitos individuais e públicos. Com efeito, como exemplifica Nelson
Nery Junior:
da ocorrência de um mesmo fato podem originar-se pretensões
difusas, coletivas e individuais. O acidente com o ‗Bateau Mouche
IV‘, que teve lugar no Rio de Janeiro há alguns anos, poderia ensejar
2
CAPPELLETTI, Mauro apud MAZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 48
138
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
139
ação de indenização individual por uma das vítimas do evento
pelos prejuízos que sofreu (direito individual), ação de obrigação de
fazer movida por associação das empresas de turismo que teriam
interesse na manutenção da boa imagem deste setor na economia, a
fim de compelir a empresa proprietária da embarcação a dotá-la de
mais segurança (direito coletivo), bem como ação ajuizada pelo
Ministério Público, em favor da vida e segurança das pessoas, para
que se interditasse a embarcação a fim de se evitarem novos
acidentes (direito difuso).3
Um outro exemplo a ser considerado é a poluição no oceano causada pelo
vazamento de petróleo ocorrido no Golfo do México, em abril de 2010, após a explosão de
uma plataforma exploradora da companhia inglesa British Petroleum. Calcula-se que
milhares de barris de petróleo tenham sido despejados no mar, o que resultou em um dos
maiores desastres ambientais da história dos Estados Unidos. O petróleo espalhou-se por
quilômetros na costa, atingindo Estados como a Louisianna, Alabama, Mississipi, Flórida,
Carolina do Sul, prejudicando e ameaçando a vida marinha local, áreas de proteção
ambiental da várzea, a indústria pesqueira da região, o turismo, além de colocar em risco
todos aqueles que viviam ao longo da costa ou ali desempenhavam atividades de pesca,
entre outras ligadas ao mar.
Ou seja, trata-se de uma situação em que diversas pessoas e grupos, classes ou
categorias de pessoas, determinadas e indeterminadas, sofreram danos ou correram o risco
de sofrê-los, em intensidades variadas e de formas diferentes, em razão de uma mesma
situação.
Se tal acidente tivesse ocorrido no Brasil, é possível que muitas pessoas
ingressariam com uma ação individual para obtenção de indenização dos danos sofridos.
Entretanto, diante da coletividade prejudicada ou ameaçada, e independentemente das
eventuais ações individuais ajuizadas, seria possível, também, que os direitos coletivos
atingidos fossem protegidos como um todo, através de uma ação civil pública, ajuizada por
um ente legitimado4, em substituição a todo o grupo lesado no pólo ativo da demanda.
Ao final, um julgamento procedente oriundo de uma ação civil pública poderia ser
revertido em proveito de todos os lesados, conforme as espécies de interesses coletivos
atingidos e seus limites subjetivos.
Para facilitar o estudo desenvolvido no presente trabalho, vejamos a seguir a
individualização de cada uma das espécies de interesses coletivos.
1.1. Interesses Difusos
O art. 81 do CDC, em seu inciso primeiro, compreende os interesses difusos como
―transindividuais, de natureza indivisível, cujos titulares são pessoas indeterminadas ou
indetermináveis e ligadas por circunstâncias de fato‖. Na definição de Hugo Nigro Mazzilli,
3
NERY JUNIOR, Nelson. apud LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003. p.
4
O art. 5º da Lei da Ação Civil Pública (LACP) dispõe que são legitimados para propor a ação principal e cautelar: o
Ministério Público (inc. I), a Defensoria Pública (inc. II), a União, os Estados, o Distrito federal, os Municípios (inc.
III), autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista (inc. IV), associações concomitantemente
constituídas há pelo menos um ano e que incluam dentre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, à
ordem econômica, à live concorrência ou ao patrimônio artístico, turístico e paisagístico (inc. V). Tais legitimados são
considerados substitutos processuais.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
139
os direitos difusos ―são como um feixe de interesses individuais, de objeto indivisível,
compartilhado por pessoas indetermináveis, que se encontram unidas por circunstâncias de
fato conexas‖5.
Para melhor ilustrar, partindo-se do exemplo prático acima mencionado com
relação ao vazamento de petróleo no Golfo do México, pode-se dizer que os interesses são
difusos no que se refere à importância, para todas as pessoas que vivem na região poluída, de
que o a poluição seja contida e removida.
Diante da grande extensão e pulverização dos danos causados, os sujeitos titulares
dos direitos difusos são indeterminados ou indetermináveis, considerando-se todos aqueles
efetivamente prejudicados ou que estejam correndo o risco presente ou futuro de sofrer
prejuízos em função da poluição no mar. Nesse exemplo, tendo em vista a grande
quantidade de pessoas que vivem na região ou que poderão ali viver um dia, bem como as
grandes proporções do acidente ambiental e suas conseqüências para as gerações futuras,
identificar todas as pessoas expostas aos danos poderá ser tarefa impossível.
Quanto à origem, os danos provocados possuem uma mesma relação fática, qual
seja, o vazamento de petróleo em uma plataforma exploradora no Golfo do México
Por fim, o objeto tutelado no interesse em análise é indivisível pois, enquanto
houver o fato (exposição às conseqüências oriundas do vazamento de petróleo), todos que ali
vivam, trabalhem ou visitem, estarão expostos a algum prejuízo. Uma vez que a poluição for
removida todos que estavam expostos ao perigo serão beneficiados. Como se vê, tanto a
lesão como a reparação do dano atinge a todos indistintamente.
Outros exemplos de interesses difusos podem ser apontados, como os elencados
por Pedro Lenza6: i) direito de não exposição a propagandas enganosas e abusivas
veiculadas pelos meios publicitários, ii) pretensão ao meio ambiente hígido pelas presentes e
futuras gerações, iii) dano oriundo de contaminação de cursos d‘água e mananciais hídricos,
iv) direito de respirar ar puro e livre de poluição, v) destruição do patrimônio artístico,
cultural, turístico, estético e paisagístico, vi) queima da cana de açúcar em cidades como
Ribeirão Preto – SP, ocasionando danos ambientais, problemas respiratórios e sujeira
resultante do carvão; vii) instalação de shopping center em bairro residencial, ocasionando
congestionamentos no trânsito local, viii) produtos com vícios de qualidade colocados para
venda aos consumidores, etc.
1.2. Interesses coletivos em sentido estrito
A expressão ―interesses coletivos‖ pode ser utilizada tanto em sentido amplo, para
referir-se aos interesses transindividuais como um todo, como em sentido estrito, para
referir-se, especificamente, aos interesses coletivos como uma espécie de interesses
transindividuais.
Pois bem. Os interesses coletivos em sentido estrito, conforme definição do art. 81
do CDC, inciso segundo, são interesses ―transindividuais, de natureza indivisível de que seja
titular um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por
uma relação jurídica base‖.
Tal definição já deixa transparecer algumas diferenças entre interesses difusos e
coletivos, especificamente no que se refere à origem e determinabilidade dos sujeitos. Com
5
6
MAZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio
cultural, patrimônio público e outros interesses. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 50-51.
LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 94.
140
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
141
efeito, enquanto os direitos difusos são oriundos de uma mesma relação fática, os
direitos coletivos em sentido estrito são originários de uma mesma relação jurídica base.
Ainda, ao passo que nos interesses difusos os sujeitos são indetermináveis ou
indeterminados, nos interesses coletivos são pessoas determinadas ou determináveis, pois
serão todas aquelas que fizeram parte da relação jurídica base, o que facilita a identificação
de cada um. São exemplo todos os consumidores de um contrato de adesão de plano de
saúde, que contenha uma cláusula ilegal. Tais consumidores, unidos por uma relação jurídica
idêntica, encontram-se identificados como integrantes de um mesmo grupo e, nesta
condição, terão as mesmas aspirações para superação de eventual ilegalidade.
Por outro lado, como ponto comum, tanto os interesses difusos como os interesses
coletivos tutelam objeto indivisível entre todos do grupo. Consequentemente, possível
decisão judicial favorável decorrente de ação civil pública ajuizada para anular a cláusula
abusiva de um contrato de plano de saúde beneficiará a todos os contratantes que tenham
firmado contrato com a parte ré.
Para maior visualização dos interesses coletivos, cite-se mais uma vez exemplos
apresentados por Pedro Lenza7: i) aumento ilegal das prestações de contrato de consórcio, ii)
ilegalidade no aumento de mensalidades escolares, iii) direito dos alunos de certa instituição
de terem a mesma qualidade de ensino em certo curso, iv) danos sofridos por acionistas de
uma mesma empresa, v) moradores do mesmo condomínio, etc.
1.3. Interesses Individuais Homogêneos
A figura dos interesses individuais homogêneos foi criada pelo Código de Defesa
do Consumidor, como uma terceira espécie de direitos coletivos. Todavia, referido Diploma
definiu os direitos individuais homogêneos de forma simples, tendo disposto em seu art. 81,
inciso terceiro, que, como tais, são ―assim entendidos os decorrentes de origem comum‖.
Por origem comum, deve ser compreendida uma situação fática da qual decorre a
homogeneidade. Ainda, de acordo com a doutrina, os interesses individuais homogêneos
caracterizam-se por possuírem titulares determinados ou determináveis e tutelarem objetos
divisíveis no âmbito das relações de consumo.
Seus titulares são determináveis porque são identificáveis perante o fato comum
que originar a lesão, como por exemplo, pessoas que sofreram séria intoxicação em razão de
determinado alimento vencido e colocado à venda em supermercados. Os consumidores que
poderiam ter consumido o alimento em questão são indeterminados, mas todos aqueles que
consumiram, apresentando quadro de intoxicação, serão determinados.
Tais pessoas possuem a liberdade de optar por, cada uma, ajuizar sua ação
indenizatória individualmente e aguardar pelas sentenças, sendo que algumas poderão ser
julgadas improcedentes e outras procedentes, com maior ou menor valor condenatório,
conforme o conjunto probatório dos danos e livre convencimento do juiz que apreciar cada
demanda.
Por outro lado, devido à origem comum (homogeneidade) a tutela dos interesses
prejudicados poderá também ser manejada de forma coletiva, através de uma ação civil
pública, a qual pleiteará a reparação dos prejuízos sofridos pelos sujeitos, em razão de
intoxicação alimentar. Uma vez que os interesses sejam perfeitamente atribuíveis a cada um
dos sujeitos na exata proporção que lhes couber, verifica-se que o objeto aqui tutelado é
divisível.
7
LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 100-101.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
141
Como se vê, os direitos individuais homogêneos possuem um ponto comum em
relação aos direitos difusos no que se refere à origem pois, em ambos, os sujeitos estão
unidos por uma situação fática. Entretanto, diferem totalmente dos direitos difusos e
coletivos em sentido estrito com relação ao objeto tutelado, que se faz divisível.
Um outro exemplo, comumente mencionado nas doutrinas sobre direitos coletivos,
é o das pessoas que adquiriram veículos do mesmo lote, todos com o mesmo defeito de
fabricação. Ainda, Pedro Lenza8 destaca outros casos, como: i) investidores de aplicações
financeiras (poupadores), ii) prejuízos sofridos por consumidores em decorrência de prática
comercial abusiva, etc.
1.4. Quadro – Resumo
Como forma de sintetizar o exposto acima e ajudar o aplicador do Direito a
identificar os interesses transindividuais, a doutrina utiliza-se de tabelas sinópticas como a
seguinte9, que fornecem os subsídios básicos e identificadores de cada espécie:
INTERESSES
Difusos
Coletivos
Ind. Homogêneos
GRUPO
indeterminável
determinável
determinável
OBJETO
indivisível
Indivisível
divisível
ORIGEM
situação de fato
relação jurídica
origem comum
Em suma, e de forma simplificada, verifica-se que: i) os interesses difusos são
aqueles compartilhados por pessoas indetermináveis, oriundos de uma situação de fato
indivisível entre todos do grupo; ii) os interesses coletivos são compartilhados por pessoas
determináveis, originários de uma mesma relação jurídica referente a um objeto indivisível;
iii) os interesses individuais homogêneos referem-se a um grupo de pessoas determináveis,
resultantes de uma mesma origem e cujo objeto é divisível entre os prejudicados.
Apresentados os direitos coletivos tutelados pela ação civil pública, passamos
agora a analisar o instituto da coisa julgada.
2. Coisa Julgada no Código de Processo Civil
O estudo da coisa julgada passa, inevitavelmente, pelo estudo da sentença. Sendo
assim, é indispensável recordarmos os ensinamentos do mestre Enrico Tullio Liebman, que
define a sentença como ―um comando, quer tenha o fim de declarar, quer tenha o fim de
constituir ou modificar ou determinar uma relação jurídica‖.10
Na definição do Código de Processo Civil, sentença é o ato do juiz que põe fim ao
processo (art. 162), com ou sem o julgamento do mérito da causa (art. 269 e art. 267). Tão
logo seja proferida, a sentença já produz efeitos diante do comando emanado.
Todavia, a sentença poderá, ainda, ser questionada e alterada perante o juiz prolator
ou Tribunal, através da interposição de medidas e recursos cabíveis, dentro dos prazos
definidos em lei. Quando não for questionada dentro do prazo cabível ou quando ocorrer o
8
LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 101.
MAZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural,
patrimônio público e outros interesses. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 55.
10
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada. 4. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2007. p. 50
9
142
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
143
esgotamento de todos os meios possíveis de revisão dos comandos fixados, a sentença
se torna imutável, transitando em julgado.
Coisa julgada pode ser compreendida, portanto, como o efeito definitivo e imutável
da parte dispositiva de uma sentença, quando esta não puder mais ser modificada por
recursos, tendo o processo atingido seu termo final.
Segundo Liebman,
Nisso consiste, pois, a autoridade da coisa julgada, que se pode
definir, com precisão, como a imutabilidade do comando emergente
de uma sentença. Não se identifica ela simplesmente com a
definitividade e intangibilidade do ato que pronuncia o comando; é,
pelo contrário, uma qualidade, mais intensa, e mais profunda, que
reveste o ato também em seu conteúdo e torna assim imutáveis, além
do ato em sua existência formal, os efeitos, quaisquer que sejam, do
próprio ato.11
É chamada coisa julgada formal a sentença tornada imutável após a preclusão dos
atos para seu questionamento, enquanto ato processual. Ocorre depois que o ―Estado
realizou o serviço jurisdicional que se lhe requereu (julgando o mérito), ou ao menos
desenvolveu as atividades necessárias para declarar inadmissível o julgamento do mérito
(sentença terminativa)‖.12
Ou seja, a coisa julgada formal verifica-se sempre que houver sido prolatada
sentença, independentemente da análise do mérito13, e esta tornar-se imutável14. Seus efeitos
se operam dentro do processo em que foi proferida, o que permite que a lide seja proposta
novamente quando não houver, em concomitância, coisa julgada material.
Coisa julgada material, por sua vez, é aquela decorrente de cognição judicial plena
e exauriente, na qual a sentença colocou fim ao litígio, tendo acatado ou rejeitado, no todo
ou em parte, os pedidos formulados na peça inicial, solucionando o caso concreto. Trata-se,
portanto, de uma sentença de mérito que transitou em julgado e tornou-se imutável. Na
definição do artigo 467 do Código de Processo Civil, ―denomina-se coisa julgada material a
eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou
extraordinário‖.
Por produzir efeitos dentro (endoprocessuais) e fora do processo (extraprocessuais),
a coisa julgada material, em nome da segurança jurídica, impede que as partes litigantes
voltem a Juízo para propor a mesma demanda (mesmas partes, mesmos pedidos, mesma
razão de pedir). Nelson Nery15 Junior assinala que, por efeitos endoprocessuais, deve-se
compreender: i) tornar indiscutível e inimpugnável a sentença de mérito transitada em
11
Ibidem. p. 51.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral
do processo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 326.
13
Como analisa Humberto Theodoro Júnior, ―a coisa julgada pode existir sozinha em determinado caso, como ocorre nas
sentenças meramente terminativas, que apenas extinguem o processo sem julgar a lide. Mas a coisa julgada material só
pode ocorrer de par com a coisa julgada formal, isto é, toda sentença para transitar materialmente em julgado deve,
também, passar em julgado formalmente‖. In THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual
Civil. 39. ed. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 477.
14
A legislação brasileira conta com algumas exceções que permitem a relativização da coisa julgada ou a mitigação da
coisa julgada em algumas situações específicas, como a ação rescisória, revisão criminal, investigação de paternidade,
embargos à execução, impugnação ao cumprimento da sentença, coisa julgada secundum eventum litis.
15
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na constituição federal: processo penal, civil e administrativo. 9.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 56.
12
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
143
julgado, e ii) tornar obrigatório o comando contido na parte dispositiva da sentença.
Enquanto que por efeitos extraprocessuais, deve-se compreender: i) vinculação entre as
partes e o Juízo de qualquer processo que se lhe seguir, ii) impossibilidade de que a ação
com sentença transitada em julgado seja proposta novamente com as mesmas partes, pedidos
e causa de pedir.
Desta forma, mesmo que uma demanda seja julgada improcedente por deficiência
do conjunto probatório dos fatos alegados, o surgimento de novas provas ou a
fundamentação em outros dispositivos legais não autorizam a repropositura da ação. Como
prevê o Código de Processo Civil, a qualidade de imutabilidade atingida pela sentença
impossibilita a rediscussão da lide e afasta quaisquer alegações que as partes poderiam
apresentar para ensejar o acolhimento ou indeferimento do pedido, mas não o fizeram (art.
474 do CPC).
Diante de ambos os institutos da coisa julgada formal e coisa julgada material, os
mestres Cintra, Grinover e Dinamarco esclarecem:
A coisa julgada formal é pressuposto da coisa julgada material.
Enquanto a primeira torna imutável dentro do processo o ato processual
sentença, pondo-a com isso ao abrigo dos recursos definitivamente
preclusos, a coisa julgada material torna imutáveis os efeitos produzidos
por ela e lançados fora do processo. É a imutabilidade da sentença, no
mesmo processo ou em qualquer outro, entre as mesmas partes. Em
virtude dela, nem o juiz pode voltar a julgar, nem as partes a litigar, nem
o legislador a regular diferentemente a relação jurídica.16
Em suma, ambas nascem da impossibilidade de rediscussão de uma sentença
através de interposição de recurso, e a diferença entre ambas é apenas um grau de um
mesmo fenômeno.17
Necessário salientar ainda que, que acordo com a mais atual doutrina, a coisa
julgada, seja formal ou material, não deve ser compreendida como um efeito da sentença,
mas sim, como uma forma de manifestação e produção dos efeitos da própria sentença18, o
que equivale a dizer: como uma qualidade da sentença e de seus efeitos, tornando-os
imutáveis19.
Liebman, ao analisar e estudar os institutos da coisa julgada em 1945, já havia
pautado que
a coisa julgada substancial20 não é um efeito da sentença, mas
somente aspecto particular daquela qualidade que ela logra, quando
se opera a preclusão dos recursos; indica pois a coisa julgada formal
a imutabilidade da sentença como ato processual, e a coisa julgada
substancial indicada a mesma imutabilidade, em relação ao seu
conteúdo e mormente aos seus efeitos.21
16
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral
do Processo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 327.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 39. ed. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
p. 476
18
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada. 4. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2007. p. 41.
19
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. op. Cit. p. 327.
20
Leia-se coisa julgada material.
21
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada. 4. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2007. p. 55.
17
144
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145
De qualquer maneira, a coisa julgada está relacionada à idéia de imutabilidade.
Conseqüentemente, a importância do instituto guarda relação direta com a manutenção da
ordem e segurança jurídica, pois garante aos litigantes e à sociedade a imutabilidade da
decisão judicial, colocando um fim sobre o litígio e impedindo que uma mesma questão,
cujo mérito já tenha sido resolvido, seja rediscutida em juízo.
O direito à coisa julgada, inclusive, está elencado pela Constituição Federal como
uma garantia fundamental, através do art. 5º, inciso XXXIV, que estabelece: ―a lei não
prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada‖.
3. Limites Subjetivos da Coisa Julgada segundo o Código de Processo Civil
Basicamente, os limites subjetivos da coisa julgada representam a delimitação das
pessoas alcançadas pela autoridade da coisa julgada.
Estabelece o artigo 472 do Código de Processo Civil que ―a sentença faz coisa
julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas
causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em
litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a
terceiros.‖
O dispositivo acima transcrito regulamenta os limites subjetivos da coisa julgada
no processo civil individual, os quais ocorrem inter partes. A limitação subjetiva da coisa
julgada aos litigantes da demanda individual em que foram partes, justifica-se pelo fato de
que o comando emanado de uma sentença deve atingir apenas aqueles que se fizeram
representar no processo e puderam apresentar provas e defesa a seu favor.
Se assim não fosse, terceiros que não participaram do processo, poderiam ter seus
interesses atingidos por uma coisa julgada formada desfavorável, sem que tivessem
contribuído para a produção de provas e convencimento do Julgador.
Ou seja, teriam nitidamente prejudicado o seu direito ao contraditório e ampla
defesa, assegurado pelo art. 5º da Constituição Federal, no inciso LV, que dispõe: ―aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes‖.22 Além de que,
poderiam ser atingidos por uma coisa julgada desfavorável sem que tivessem, sequer,
desejado submeter sua causa ao judiciário.
Ante tais perspectivas totalmente desfavoráveis e prejudiciais ao terceiro é que a
coisa julgada estabelecida pelo Código de Processo Civil produz efeitos apenas entre as
partes litigantes. Conforme os ensinamentos de Cintra, Grinover e Dinamarco, ―a eficácia
natural da sentença vale erga omnes, enquanto a autoridade da coisa julgada somente existe
entre as partes‖23 .
Como assevera Nelson Nery Junior, ―O princípio do contraditório, além de se constituir fundamentalmente em
manifestação do princípio do estado de direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação,
pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito
de ação quanto o direito de defesa são manifestações do princípio do contraditório. (...). Por contraditório, deve
entender-se, de um lado, a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às
partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis.‖ In: NERY JUNIOR,
Nelson. Princípios do processo na constituição federal: processo penal, civil e administrativo. 9. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009. p. 205-206.
23
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral
do processo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.p. 327.
22
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
145
4. Coisa Julgada Coletiva
A coisa julgada coletiva, por sua vez, rompe com alguns preceitos da coisa julgada
estabelecida pelo Código de Processo Civil, como limites subjetivos inter partes e
imutabilidade dos efeitos da sentença de mérito.
Na coisa julgada coletiva, os limites subjetivos não ficam adstritos às partes do
processo (inter partes), pois permitem que pessoas que não tenham participado diretamente
da relação processual sejam beneficiadas por uma decisão judicial favorável proferida no
âmbito de um processo coletivo.
Isto porque, nas ações coletivas, devido à grande dificuldade em reunir todos os
titulares de direito para litigarem no pólo ativo, seja pela indeterminação dos sujeitos ou
grande número de pessoas lesadas, a lei autoriza, expressamente, uma legitimação
extraordinária para que pessoas ou entes possam atuar no processo apenas como partes
formais, para pleitear direitos alheios em nome próprio, atuando como substitutos
processuais.
Portanto, a decisão judicial proferida em uma ação coletiva será referente a todos
os individuais substituídos nos autos. Desta forma, a coisa julgada coletiva, ao invés de
produzir efeitos inter partes, como acontece na coisa julgada individual, poderá produzir
efeitos erga omnes (contra todos) ou inter partes (além das partes), atingindo a todos os
titulares do mesmo interesse discutido na ação coletiva.
Entretanto, tendo em vista que em uma ação coletiva os titulares dos interesses
prejudicados estarão substituídos nos autos por uma pessoa legitimada e, nesta condição, não
terão contribuído para a instrução do processo e apresentação de provas, a legislação
aplicável aos processos coletivos faz ressalvas com relação às hipóteses em que a coisa
julgada será imutável dentro dos limites subjetivos erga omnes ou ultra partes.
A primeira lei no Brasil que tratou da coisa julgada coletiva, foi a da Ação Popular
(Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965), que estabeleceu em seu art. 18 que a sentença possui
―eficácia de coisa julgada oponível "erga omnes", exceto no caso de haver sido a ação
julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar
outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova‖.
Como se depreende da leitura deste dispositivo, a mencionada lei delimitou que a
aplicação erga omnes da coisa julgada na ação popular não ocorre em qualquer tipo de
decisão, pois não se verificará em caso de ação julgada improcedente por falta ou
insuficiência de provas. Ainda, a ressalva de exceção feita pelo art. 18, permite que uma
demanda julgada improcedente por falta de provas e transitada em julgado não atinja a
qualidade imutável, pois poderá ser proposta novamente, a partir de novas provas.
Após a lei da Ação Popular, foi promulgada a lei da Ação Civil Pública, de nº
7.347, em 24 de julho de 1985. Através de seu artigo 16, o qual será melhor analisado
adiante, restou estabelecido que a coisa julgada no âmbito da ação civil pública também seria
de eficácia erga omnes (contra todos), exceto no caso de julgamento de improcedência da
lide, por insuficiência de provas.
Como se vê, o mencionado dispositivo seguiu os mesmos entendimentos dispostos
no artigo 18 da Lei da Ação Popular, reforçando a aplicação da coisa julgada de acordo com
o resultado do processo (secundum eventum litis) ou segundo o resultado da prova
146
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
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(secundum eventum probationes)24, tendo mitigada a sua imutabilidade. Segundo a
análise de Pedro Lenza,
A coisa julgada secundum eventum litis, opção da legislação
brasileira, (...) são uma realidade muito mais adequada à sociedade
de massa que, rompendo a grande barreira do acesso à Justiça,
necessitava, também, de um processo mais eficiente, fazendo com
que não só os efeitos da sentença extrapolassem os autos, como
também e, essencialmente, a autoridade da coisa julgada.25
A possibilidade de repropositura da ação prevista pela lei visa, nitidamente,
proteger ao grupo, classe ou categoria de pessoas substituídas nos autos por um legitimado
legal, de forma a assegurar que, o contraditório exercido de forma insuficiente pelo
substituto processual, não prejudicará os interesses de toda uma coletividade em razão de
uma ação mal instruída.
Poucos anos depois, houve a promulgação do Código de Defesa do Consumidor,
Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, que inovou ao especificar as três espécies de
direitos coletivos26, através do artigo 81, e a tutelar os efeitos da coisa julgada de acordo com
o interesse tutelado e com o resultado do processo (secundum eventum litis), por meio do art.
103.
Importante ressaltar que as inovações trazidas pelo Código de Defesa do
Consumidor não se limitaram à esfera das relações de consumo, sendo aplicáveis às ações
coletivas em geral, salvo em caso de existência de regra específica incompatível, conforme
preconizam seus artigos 110 e 117.
Na Lei de Ação Civil Pública, especificamente, tal recepção está expressamente
disposta no artigo 21, nos seguintes termos: ―Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses
difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que
instituiu o Código de Defesa do Consumidor‖.
5. Limites Subjetivos da Coisa Julgada Coletiva na Ação Civil Pública
Ante as expressas interações e aplicabilidade recíproca entre os sistemas coletivos
da Lei de Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor, inclusive no que se
refere aos limites subjetivos da coisa julgada, que são objeto de estudo do presente trabalho,
se faz necessária a análise do instituto em cada um dos diplomas.
5.1. O art. 16 da Lei nº 7.347/85
No âmbito da Lei da Ação Civil Pública, com relação à coisa julgada, estabelece o
artigo 16, que a ―sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência
territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência
24
Como ressalva Nelson Nery Junior, a aplicação da coisa julgada secundum eventum litis ou secundum eventum
probationes (segundo que a segunda é espécie do gênero da primeira) representa regra de exceção e só é admitida em
casos taxativos e expressos em lei. Princípios do processo na constituição federal: processo penal, civil e
administrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.71.
25
LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 217.
26
Vide itens 1.1, 1.2 e 1.3 do presente trabalho.
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147
de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico
fundamento, valendo-se de nova prova.‖
A redação do referido dispositivo em sua forma original27, era idêntica ao art. 18 da
Lei da Ação Popular. Apenas mitigava os efeitos subjetivos da coisa julgada de acordo o
resultado do processo (eventum secundum litis), e nada dispunha sobre limites territoriais.
Os limites territoriais mencionados no art. 16 através da expressão ―nos limites da
competência territorial do órgão prolator‖, foram ali inseridos posteriormente, por força da
Lei nº 9.494/97 (MP 1.570/97), criada com o intuito do legislador em estabelecer restrições
para o alcance subjetivo da coisa julgada erga omnes.
Tal alteração, entretanto, foi largamente criticada e considerada, inclusive,
inconstitucional por diversos doutrinadores.
Ora, tendo em vista que a ação civil pública tutela interesses coletivos, referentes a
danos ou ameaça de danos que possam ter atingido não apenas uma comarca ou subseção
judiciária, mas diversas delas, ou até mesmo todo o território nacional, é absolutamente
insensato considerar que a extensão dos efeitos da coisa julgada poderia obedecer a algum
limite territorial circunscrito à competência do juiz prolator da sentença, excluindo de
proteção ou reparação as demais pessoas.
Seria o caso, por exemplo, de uma empresa ter sido condenada por sentença
proferida em ação civil pública, a retirar da televisão a veiculação de propaganda
considerada preconceituosa e ofensiva, exibida em caráter nacional. Considerando que
indivíduos de todo o país poderão estar sendo atingidos pelo teor ofensivo do anúncio
publicitário em questão, não parece razoável que a condenação proferida fique adstrita
apenas ao foro do local onde a ação foi proposta, enquanto a mesma propaganda ofensiva e
preconceituosa continue sendo veiculada no restante do país. Justamente por ter sido
proferida em sede de ação coletiva, é preciso que o comando da sentença beneficie a todos
os titulares dos interesses ofendidos, e não apenas aqueles situados em um ou outro lugar.
Ou ainda, seria o caso de uma determinada empresa alimentícia, com filiais em
todo o país, ser condenada a deixar de adicionar em seus produtos determinado conservante,
por ser considerado cancerígeno. Obviamente, tal decisão deverá ser aplicável à empresa
alimentícia como um todo, inclusive a todas as suas filiais, e não apenas à filial circunscrita
na jurisdição do órgão prolator. É absolutamente absurdo imaginar que em um caso como
esse os limites subjetivos da coisa julgada poderiam ser ceifados por limites territoriais.
Nas palavras de Hugo Nigro Mazzilli28, a alteração promovida ao art. 16 da Lei de
Ação Civil Pública não só foi ―infeliz como inócua‖. Ao examinar a alteração ocorrida,
critica com propriedade:
Na alteração procedida em 1997 ao art. 16 da LACP, o legislador
confundiu limites da coisa julgada (a imutabilidade erga omnes da
sentença, ou seja, seus limites subjetivos, atinentes às pessoas
atingidas pela imutabilidade) com competência territorial (que nada
tem a ver com a imutabilidade da sentença, dentro ou fora da
competência do juiz prolator, até porque, na ação civil pública, a
competência sequer é territorial, e sim funcional).29
O atual artigo 16 foi alterado pela Lei nº 9.494/97. Sua redação original assim dispunha: ―Art. 16. A sentença civil fará
coisa julgada erga omnes, exceto se a ação for julgada improcedente por deficiência de provas, hipótese em que
qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.‖
28
MAZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural,
patrimônio público e outros interesses. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 497.
29
Ibidem. p. 497.
27
148
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149
Seguindo o mesmo entendimento, Rodolfo de Camargo Mancuso enfatiza:
no âmbito das ações de tipo coletivo – justamente porque aí se
lobrigam sujeitos indeterminados, sujeitos a um objeto indivisível – o
critério deve ser outro, cabendo atentar para a projeção social do
interesse metaindividual judicializado. Tudo assim conflui para que a
resposta judiciária, no âmbito da jurisdição coletiva, desde que
promanada de juiz competente, deva ter eficácia até onde se irradie o
interesse objetivado, e por modo a se estender a todos os sujeitos
concernentes. Assim se dá por conta do caráter unitário desse tipo de
interesse, a exigir uniformidade do pronunciamento judicial.30
Desta forma, conclui-se que a alteração inserida no art. 16 é contrária à eficácia do
processo coletivo. Para uma proteção efetiva dos direitos metaindividuais, é necessário que a
coisa julgada coletiva possa atuar de forma uniforme e apta a reparar toda a extensão da
lesão, seja essa em âmbito nacional, regional ou local.
Importante ressaltar, ainda, que a alteração ocorrida no art. 16 atingiu apenas a Lei
de Ação Civil Pública, não incidindo sobre o Código de Defesa do Consumidor. Como
ressalva Mancuso, o que suaviza um pouco os efeitos da alteração imprópria realizada no art.
16, ―é que o sistema processual que rege a jurisdição coletiva em matéria de interesses
transindividuais forma um todo integrado e complementar, dito microssistema processual
coletivo‖31.
Desta forma, explica o jurista que, com a aplicação conjunta e interação entre a Lei
da Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor, e com o traslado de preceitos
desse último para o primeiro, especialmente aqueles referentes à oponibilidade erga omnes e
ultra partes da coisa julgada (arts. 81, 103 e 104 do CDC) e à discriminação entre os danos
local, regional e nacional (art. 93 do CDC), é possível ―demonstrar que, no ambiente
processual coletivo, a compreensão e extensão da coisa julgada não podem ser delimitadas
em função de território que é critério determinativo de competência‖32, mas sim da
dimensão dos danos33.
Diante da grande discussão doutrinária e jurisprudencial gerada em relação à
questão aqui apresentada, o Projeto de Lei nº 5.139/200934, em trâmite no Congresso
Nacional, que visa atualizar e melhorar a Lei da Ação Civil Pública vigente, apresentou uma
proposta para readequação do art. 16.
30
MANCUSO, Rodolfo de Carmargo. Ação civil pública: em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos
consumidores – Lei 7.347/1985 e legislação complementar. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 323.
31
MANCUSO, Rodolfo de Carmargo. Ação civil pública: em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos
consumidores – Lei 7.347/1985 e legislação complementar. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 325.
32
Ibidem. p. 326.
33
Ibidem. p. 325-326.
34
O Projeto foi elaborado por uma Comissão Especial instituída pelo Ministério da Justiça, através da portaria nº
2.481/2008, e é composta por vinte e quatro renomados juristas brasileiros, a saber: Ada Pellegrini Grinover,
Alexandre Lipp João, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, André da Silva Ordagcy, Anízio Pires Gavião Filho,
Antonio Augusto de Aras, Antonio Carlos de Oliveira Gidi, Athos Gusmão Carneiro, Consuelo Yatsuda Moromizato
Yoshida, Elton Venturi, Fernando da Fonseca Gajardoni, Gregório Assagra de Almeida, Haman de Moraes e Córdova,
João Ricardo dos Santos Costa, José Adonis Callou de Araújo Sá, José Augusto Garcia de Souza, Luiz Philippe Vieira
de Melo Filho, Luiz Manoel Gomes Junior, Luiz Rodrigues Wmbier, Petrônio Calmon Filho, Ricardo de Barros
Leonel, Ricardo Pippi Schmidt, Rogério Favreto e Sergio Cruz Arenhat.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
149
Caso seja aprovado o referido projeto de Lei, a coisa julgada no âmbito da ação
civil pública voltará a, inequivocamente, fazer coisa julgada erga omnes
―independentemente da competência territorial do órgão prolator ou do domicílio dos
interessados‖ (art. 32 do Projeto de Lei nº 5.139/2009), colocando fim, portanto, às
discussões relacionadas ao alcance dos limites subjetivos e territoriais.
Ante as ressalvas feitas, passemos à análise das inovações trazidas pelo Código de
Defesa do Consumidor para o sistema das tutelas coletivas.
5.2. O art. 103 do Código de Defesa do Consumidor
No âmbito do Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, a coisa julgada é
tratada de forma mais precisa, no artigo 103, conforme cada um dos interesses coletivos
definidos no artigo 81, do mesmo diploma.
No caso de tutela de interesses difusos, estabelece-se que a sentença fará coisa
julgada erga omnes, ―exceto se o pedido for julgado improcedente por falta de provas,
hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento
valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81‖ (art. 103,
inciso I, do CDC).
Quando a ação versar sobre interesses coletivos em sentido estrito, a sentença
fará coisa julgada ultra partes, ―mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo
improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da
hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81‖ (art. 103, inciso II, do CDC).
Como se vê, tanto no caso de tutela de interesses difusos, como no caso de tutela de
interesses coletivos em sentido estrito, a sentença desfavorável fará coisa julgada de acordo
com a prova produzida (secundum eventum probationis), pois não haverá coisa julgada
material quando o pedido for julgado improcedente por falta de provas. E mais: verificada a
insuficiência de provas, a ação julgada improcedente poderá ser reproposta por um dos colegitimados do art. 82, baseada no mesmo fundamento, desde que seja apresentada uma
nova prova.
Porém, se ação for julgada improcedente após ter sido realizada instrução
suficiente, com análise de todas as provas, haverá coisa julgada material para todos os
interessados e legitimados ativos, pelo que não poderão mais repropor a mesma ação
coletiva.
Com relação aos interesses individuais, o § 1º, do art. 103, prevê que ―os efeitos da
coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos
integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe‖. Portanto, mesmo que a sentença
tenha sido desfavorável por qualquer motivo, não haverá coisa julgada para os particulares
que desejarem discutir a demanda de forma individual para requererem reparação de danos.
Ainda, o § 3º do art. 103, faz questão de ressaltar que ―os efeitos da coisa julgada
de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não
prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste código - leia-se CDC -, mas, se procedente o
pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à
execução, nos termos dos arts. 96 a 99.‖ Para fins de aplicação deste dispositivo, a sentença
proferida na ação coletiva poderá ser utilizada pelos particulares como título executivo
judicial (transporte in utilibus), para que possam pleitear em juízo a reparação dos danos
sofridos individualmente.
150
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
151
Pois bem. E quando a demanda versar sobre direitos individuais
homogêneos, a sentença fará coisa julgada erga omnes, ―apenas no caso de procedência do
pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do
parágrafo único do art. 81‖ (art. 103, inciso III, do CDC).
Por outro lado, em caso de sentença de improcedência por qualquer motivo, haverá
coisa julgada material. Significa dizer que, especificamente no caso de direitos individuais
homogêneos, a ação coletiva julgada improcedente, mesmo que por falta de provas, não
poderá ser reproposta. Entretanto, cada vítima poderá ajuizar sua demanda individual para
pleitear reparação de danos.
Saliente-se, todavia, que os particulares que tiverem intervindo no processo
coletivo como litisconsortes, nos termos do art. 94 do CDC, serão atingidos pela coisa
julgada erga omnes em caso de improcedência da ação por qualquer motivo, o que os
impossibilitará de ajuizar ação de indenização a título individual (§ 2º, art. 103, do CDC).
Em suma, para verificação dos efeitos da coisa julgada, deve-se, primeiro,
identificar o interesse que está sendo tutelado, sua natureza e extensão. Em seguida, verificar
se o julgamento foi de procedência ou improcedência. No caso de demanda julgada
improcedente que versava sobre direitos difusos ou coletivos, é preciso constatar se a
improcedência ocorreu por deficiência probatória ou por outro motivo. Veja-se:
Quando versar sobre direitos difusos, a coisa julgada decorrente de sentença
procedente ou improcedente será oponível erga omnes, atingindo todo o grupo
indeterminado ou indeterminável de lesados. Excepcionalmente, em hipótese de
improcedência por falta de provas, não haverá coisa julgada material e a ação poderá ser
reproposta por um dos co-legitimados, com idêntico fundamento e a partir de uma prova
nova. A improcedência por outro motivo diferente de insuficiência probatória impede o
ajuizamento da mesma ação civil pública ou coletiva, mas não prejudica o ajuizamento de
eventuais ações individuais para reparação de danos.
Com relação aos interesses coletivos, a coisa julgada decorrente de sentença
procedente ou improcedente será oponível ultra partes, limitada ao grupo, classe ou
categoria de lesados, dentro dos limites do pedido e do acolhimento total ou parcial pelo
julgador. Excepcionalmente, em hipótese de improcedência por falta de provas, não haverá
coisa julgada material e a ação poderá ser reproposta por um dos co-legitimados, com
idêntico fundamento e a partir de uma prova nova. A improcedência por outro motivo
diferente de insuficiência probatória impede o ajuizamento da mesma ação civil pública ou
coletiva, mas não prejudica o ajuizamento de eventuais ações individuais para reparação de
danos.
Por fim, na hipótese de interesses individuais homogêneos, a coisa julgada será
erga omnes apenas em caso de sentença de procedência, beneficiando vítimas e sucessores,
dentro dos limites do pedido e do acolhimento total ou parcial pelo julgador. Em caso de
improcedência, seja qual for o motivo, não haverá coisa julgada material, e os interessados
que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão pedir indenização
individualmente.
Em relação ao resultado do processo, a identificação dos efeitos da coisa julgada
pode ser realizada da seguinte forma: i) na demanda julgada procedente, todos os indivíduos
lesados, dentro de seu respectivo grupo, classe ou categoria de pessoas, são beneficiados; ii)
na demanda julgada improcedente por falta de provas, os individuais lesados não são
prejudicados e a ação poderá ser proposta novamente, instruída com novas provas; e iii) na
demanda julgada improcedente por outro motivo, os individuais lesados não serão
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
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prejudicados (exceto aqueles que tenham intervindo no processo coletivo), mas a ação não
poderá ser reproposta.
Para facilitar a organização das informações sobre os limites subjetivos da coisa
julgada com relação ao interesse tutelado e o resultado do processo (secundum eventum
litis), convém, mais uma vez utilizarmos os quadros sinóticos elaborados por Hugo Nigro
Mazzilli35:
SEGUNDO A NATUREZA DO INTERESSE
Difusos
Sentença de
procedência
Sentença de
improcedência
Coletivos
Sentença de
procedência
Sentença de
improcedência
Individuais
Homogêneos
Sentença de
procedência
Sentença de
improcedência
Sentença de
procedência
Sempre tem eficácia erga omnes
Por falta de
Sem eficácia erga omnes
provas
Por outro
Com eficácia erga omnes
motivo
Tem eficácia ultra partes, limitadamente
ao grupo, categoria ou classe
Por falta de
provas
Por outro
motivo
Sem eficácia ultra partes
Com eficácia ultra parte
Com eficácia erga omnes
para beneficiar vítimas e sucessores
Sentença de
Não tem eficácia erga omnes
improcedência
SEGUNDO O RESULTADO DO PROCESSO
Beneficia todos os lesados, observado o art. 104 do CDC; tratando-se de
interesses coletivos, seus efeitos limitam-se ao grupo, categoria ou classe de
pessoas atingidas
Por falta de
Não prejudica os lesados
provas
Por outro
Prejudica os lesados, exceto em matéria de interesses
motivo
individuais homogêneos, observado o art. 94 do CDC
Por fim, importa também averiguarmos o alcance da coisa julgada coletiva em
relação aos autores de processos individuais.
5.3. Ações coletivas e ações individuais em concomitância
Conforme já demonstrado nos itens anteriores, a sentença procedente transitada em
julgado estende seus limites subjetivos aos individuais substituídos nos autos da ação civil
pública. Entretanto, é preciso deixar claro que tal extensão de limites ocorre desde que: o
titular do interesse não tenha ajuizado ação individual em concomitânica á ação coletiva ou,
em caso positivo, tenha requerido a suspensão de seu processo ao tomar ciência inequívoca
da ação civil pública.
35
MAZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural,
patrimônio público e outros interesses. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 507.
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153
Tal regramento está disposto no, o art. 10436 do Código de Defesa do
Consumidor , que trata especificamente sobre a concomitância entre ações individuais e
ações coletivas.
Na primeira parte, o dispositivo estabelece que a propositura de ações coletivas não
induz litispendência para ações individuais. E nem poderia ser diferente pois, para
verificação de litispendência, seria necessária a existência de duas ações com mesmas partes,
pedidos e causa de pedir, nos termos do artigo 301 e parágrafos 37, do Código de Processo
Civil.
Obviamente, uma ação coletiva e outra individual concomitante, embora possam
ser referentes ao mesmo fato ou relação jurídica, seguramente terão partes e pedidos
diferentes. Veja-se: enquanto a ação coletiva terá em seu pólo ativo um substituto
processual, a ação individual será proposta pelo titular dos direitos. Com relação ao objeto,
enquanto a ação coletiva terá como objetivo principal a condenação do réu ao pagamento de
quantia em dinheiro ou ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer em prol do
bem difuso, coletivo ou individual homogêneo, a ação individual objetivará a percepção de
indenização pelos danos sofridos especificamente pela vítima (autor).
Em sua segunda parte, entretanto, o art. 104 ressalva que os efeitos da coisa julgada
erga omnes ou ultra partes ―não beneficiarão os autores das ações individuais se não for
requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento
da ação coletiva‖.
Significa dizer que, as pessoas que tiverem ajuizado ações individuais e tomarem
conhecimento da existência de uma ação coletiva relacionada aos mesmos fatos, poderão
optar por prosseguir com suas demandas individuais ou aderir à ação civil pública.
Na primeira hipótese, tais pessoas prosseguirão com suas demandas particulares e
arcarão com a sentença proferida em seus processos, abrindo mão do resultado futuro da
ação coletiva. Nessa situação, não serão beneficiadas por eventual coisa julgada favorável
formada nos autos da ação coletiva.
Caso prefiram aderir à ação civil pública, os indivíduos deverão, mediante ciência
inequívoca nos autos da ação individual, requerer sua suspensão para aguardar o julgamento
daquela. Sendo a julgada procedente a ação coletiva, tais indivíduos serão beneficiados
dentro dos limites subjetivos da coisa julgada.
Importante abrir aqui um parêntese para enfatizar que a justiça brasileira não conta
hoje com um sistema informativo capaz de dar conhecimento público e notório a todos os
indivíduos que possam ter interesse no resultado de uma ação civil pública em andamento, o
que dificulta o exercício do direito individual de optar pelo prosseguimento da ação
individual ou suspendê-la para aguardar o resultado da ação coletiva. Em razão disso,
normalmente, é o próprio réu da ação civil pública quem comunica o autor de demanda
individual sobre a existência da ação civil pública.
Conclusão
36
Destarte os flagrantes erros de remissão aos incisos I,II e III do art. 103, contidos na primeira e segunda partes do art.
104 do CDC, o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante é no sentido de que o disposto no art. 104 é
aplicável a qualquer ação coletiva, seja para defesa de direitos difusos, coletivos strictu sensu ou individuais
homogêneos.
37
―Art. 301. (...)
§ 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.
§ 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
§ 3o Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; (...)‖
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
153
Como se depreende do presente estudo, a regulamentação das ações coletivas
contribuiu para significativo avança do direito processual brasileiro, especialmente no que se
refere à adequação de certos institutos processuais à realidade e amplitude dos processos
coletivos.
Nesse particular, como demonstrado no presente trabalho, a oponibilidade da coisa
julgada e o alcance de seus limites subjetivos tiveram que ser adaptados às particularidades
que envolvem a tutela dos direitos coletivos, de forma a garantir a efetiva proteção dos
sujeitos prejudicados.
Com efeito, enquanto em uma demanda individual, os interesses discutidos são
referentes às partes representadas no processo (autor, réu, eventuais litisconsortes ou
terceiros que intervierem nos autos). Na demanda coletiva, por sua vez, os interesses
discutidos nos autos serão sempre transindividuais, referentes a um grupo, classe ou
categoria de pessoas, que nem sempre serão determinadas ou determináveis.
Desta forma, considerando que no pólo ativo da demanda estará apenas um
substituto processual, os limites subjetivos da autoridade da coisa julgada não poderão
repousar sobre as partes processuais do processo coletivo, mas sim, deverão alcançar a todos
os titulares de direitos ameaçados ou prejudicados que estejam unidos por um vínculo fático
ou jurídico comum.
Ante tais princípios, verifica-se o quanto foi absurda a alteração realizada no texto
do art. 16 da Lei da Ação Civil Pública, através da qual os legisladores da época tentaram
reduzir o alcance dos limites subjetivos da coisa julgada através da imposição de limites
físicos circunscritos à competência territorial do órgão prolator.
Tal alteração foi considerada pela doutrina e jurisprudência como inócua,
inoperante e totalmente discrepante da realidade dos fatos, pois, simplesmente, não há como
cindir o tratamento dispensado a um bem jurídico coletivo, apenas porque o Julgador que
sentenciou o caso pertencia a uma comarca de determinada capital.
Felizmente, a citada impropriedade na mudança do texto legislativo do art. 16 da
Ação Civil Pública, é atenuada pela aplicação recíproca entre este diploma e o Código de
Defesa do Consumidor, e, especialmente, pela recepção de normas deste último, responsável
por especificar o tratamento dispensado aos direitos difusos, coletivos em sentido estrito e
individuais homogêneos.
Ainda, conforme explorado no presente trabalho, tem-se que, quando a demanda
versar sobre direitos difusos ou individuais homogêneos, os limites subjetivos da coisa
julgada serão erga omnes e quando versar sobre direitos coletivos em sentido estrito, serão
ultra partes, alcançando a todos os sujeitos que compartilhem um dano de origem fática ou
jurídica comum.
Entretanto, importante ressaltar que tal regra para averiguação dos limites
subjetivos da coisa julgada não é absoluta. Não se pode olvidar que, em um processo
coletivo, os sujeitos dos direitos estarão substituídos nos autos e, portanto, não estarão
contribuindo diretamente com a apresentação de provas de seus direitos, em prol de uma
instrução exauriente para convencimento do julgador. Portanto, não seria justo que tais
sujeitos fossem prejudicados no processo em função de um contraditório mal realizado pelo
ente legitimado a substituí-los no pólo ativo.
Em função disso, e para assegurar aos interessados a aplicação dos princípios
constitucionais do contraditório e ampla defesa, a coisa julgada coletiva apresenta outra
peculiaridade em relação à coisa julgada individual, que é a possibilidade de sua
154
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
155
imutabilidade operar-se segundo o resultado da lide (secundum eventum litis) ou
segundo o resultado das provas (secundum eventum probationes).
Ainda, o atual sistema coletivo brasileiro favorece o direito individual de acesso ao
judiciário, pois não induz litispendência entre a ação coletiva e a ação individual que tenham
origem em um mesmo vínculo fático ou jurídico. A Código de Defesa do Consumidor
estabelece, apenas, que o comando da coisa julgada coletiva decorrente de sentença
favorável não beneficia autores individuais que não tenham requerido a suspensão de suas
ações individuais.
Ante todo o exposto, anota-se, por fim, que o advento das legislações coletivas no
Brasil muito contribuiu para o enriquecimento do direito processual brasileiro, especialmente
no que diz respeito ao estudo dos limites subjetivos da coisa julgada coletiva. Muito já foi
construído sobre o tema, mas a matéria ainda está longe de ser esgotada e poderá sofrer
alterações em breve caso seja aprovado o Projeto de Lei nº 5.139/2009 que tramita perante o
Congresso Nacional e propõe a adoção de uma nova Lei de Ação Civil Pública.
Bibliografia
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Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
155
156
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
157
A TUTELA COLETIVA NO DIREITO AMBIENTAL
Michelle Junqueira Tersi*
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Da tutela coletiva em matéria ambiental: pontuações
processuais. 2.1 Da Ação Civil Pública Ambiental. 2.1.1 Do objeto. 2.1.2 Da
legitimidade. 2.1.3 Do inquérito civil e da transação e compromisso de ajustamento.
2.1.4 Da competência. 2.1.5 Da desistência. 2.1.6 Das liminares. 2.1.7 Da tutela
antecipada. 2.1.8 Sentença e Coisa Julgada. 2.1.9 Da Liquidação e Execução. 2.1.10
Fluid Recovery (reparação fluida). 2.2 Da ação popular ambiental. 2.3 Do mandado de
segurança coletivo em matéria ambiental. 2.4 Do mandado de injunção coletivo em
matéria ambiental. 2.5 Habeas Data. 2.6 Da Ação Direta de Inconstitucionalidade de
Lei ou Ato Normativo. 3. Conclusão. Referências.
1 INTRODUÇÃO
Com o desenvolvimento técnico que eclodiu, inicialmente no período da
Revolução Industrial, trouxe ao cenário mundial, em especial na esfera do meio ambiente,
inúmeros efeitos nefastos, ocasionados, por variados motivos, em especial pela explosão
demográfica e apropriação irresponsável dos recursos naturais pelo homem.
O pensador francês Jacques Ellul um dos estudiosos do fenômeno técnico, explica
que o progresso técnico é uma força cega que vai, independente, se alimentar de seu sucesso
como de seu malogros, e vale-se de suas próprias regras. A técnica pretende liberar o
homem, mas na realidade ela é erigida em potência incontestada, que não suporta ser
julgada, escapa a todo controle democrático, esgota seus recursos naturais, e forma no
interior da sociedade um verdadeiro sistema técnico (ELLUL, 1988, p. 6, tradução nossa).
E ainda expõe que o desastre ecológico global que nos ameaça, em primeiro lugar,
o aquecimento climático e os danos à biodiversidade, mas também a poluição atmosférica, o
esgotamento das reservas energéticas, a raridade d‘água, o desmatamento de florestas
tropicais, etc., as crises repetitivas da ―vaca louca‖, OGM, amianto, desastres nucleares,
explosões de alergias, baixa fertilidade humana, clonagem, etc., todos esses fenômenos que
nos perturba, e que nos é apresentado como uma simples ―disfunção‖, antes de qualquer
outra coisa é uma causa da técnica (1988, p. 6, tradução nossa).
Por ser o meio ambiente um bem de uso comum e direito de todos, assume ele o
caráter de ser um direito transindividual, um direito da coletividade, é de extrema
importância que seja ele defendido para fruição de um meio ecologicamente sadio pelas
gerações presentes e pelas que hão de vir.
Desta forma, a ideia de direitos humanos fundamentais, reclamados pela Revolução
Francesa, passa a ter uma conotação universal, de observância por todos os povos. De
acordo com o autor italiano Norberto Bobbio38:
*
Mestre em Direito pela UNESP, Franca-SP.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 5..
38
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
157
Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos
históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas
por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e
nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez
por todas‖
Assim, pode-se dizer sinteticamente serem os direitos humanos direitos oriundos de
uma luta de classes, nascidos de modo gradual.
Referido autor italiano classificou, com maestria, os direitos em primeira, segunda,
terceira e quarta geração. Os de primeira geração são aqueles relacionados à liberdade,
igualdade, segurança, propriedade. Os de segunda são aqueles fundados nos direitos sociais;
os de terceira geração são aqueles, que ―constituem uma categoria, para dizer a verdade,
ainda excessivamente heterogênea e vaga, o que nos impede de compreender do que
efetivamente se trata‖, mencionando como exemplo os movimentos ecológicos, e que pode,
também, ser destacado os direitos coletivos. Os de quarta geração estão relacionados com a
biotecnologia, a bioética.
Como o presente trabalho tem por fundamento o estudo da tutela coletiva, em
especial, do meio ambiente, podemos citar que, quanto aos direitos de terceira geração
podemos dividi-los em: direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Os direitos difusos se conceituam como aqueles transindividuais, de natureza
indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas, ligadas entre si por circunstâncias
de fato. A título de exemplo, cita-se o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
salientando-se que o fato de o direito ser difuso não impede que o lesado individualmente
interponha ação judicial visando a reparação da lesão que sofreu, como no caso de um
indivíduo que tenha sido lesado pela compra de um medicamento.
Os direitos coletivos também são transindividuais e indivisíveis, se distinguindo
dos direitos difusos pela possibilidade de se determinar os titulares ligados entre si por
circunstâncias de fato ou de direito. Mazzilli39 sintetiza como sendo aqueles em torno dos
quais se reúne um grupo determinável de pessoas (grupo, categoria ou classe) ligadas de
forma indivisível pela mesma relação jurídica básica. A título de exemplo, cita-se a situação
dos alunos deficientes físicos de uma faculdade que postulam a construção de uma rampa de
acesso especial para cadeira de rodas.
Os direitos individuais homogêneos, por final, são direitos individuais e de objeto
divisível, e estão ligados entre si por uma mesma situação fática, como exemplo, no caso de
vítimas de um acidente de avião, e de proprietários de imóveis localizados em área atingida
por contaminação ambiental.
Logo, todo o impacto ambiental gerado pelo progresso técnico trouxe à tona a
necessidade de se proteger e preservar o meio ambiente para tutelar os direitos da
coletividade mundial. Surgem daí várias convenções e tratados internacionais para tratar o
assunto.
Nesse contexto foi convocada pela Assembléia Geral da Organização das Nações
Unidas (ONU), em 1968, a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente
Humano, realizada em 1972, em Estocolmo. Referida Conferência chamou a atenção das
nações para os problemas ambientais e os riscos para o bem estar e para a sobrevivência da
humanidade.
39
MAZZILLI, H. N. A defesa dos interesses difusos em juízo. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 673.
158
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
159
Previu, dentre seus dispositivos, que natural ou criado pelo homem, é o meio
ambiente essencial para o bem-estar e para gozo dos direitos humanos fundamentais, até
mesmo o direito à própria vida. Estipulou ainda que a proteção e a melhoria do meio
ambiente humano constituem desejo premente dos povos do globo e dever de todos os
Governos, por constituírem o aspecto mais relevante que afeta o bem-estar dos povos e o
desenvolvimento do mundo inteiro40.
Também a Convenção sobre a Diversidade Biológica, em seu artigo 3º, estipula
que os Estados têm o direito soberano de explorar os seus próprios recursos na aplicação da
sua própria política ambiental e a responsabilidade de assegurar que as atividades sob a sua
jurisdição ou controle e não prejudiquem o ambiente de outros Estados ou de áreas situadas
fora dos limites da sua jurisdição.
No Brasil, a Constituição Federal de 1988 consagrou normas destinadas à tutela do
meio ambiente, reconhecendo as suas peculiaridades e a sua importância no que concerne à
proteção dos direitos fundamentais do homem, como o da dignidade da pessoa humana.
Impôs a Carta Magna que o Poder Público e a coletividade têm o dever de defesa e
preservação do meio ambiente, e prevê que todos têm direito a um meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
Assim, o texto constitucional prevê em seu art. 225 que:
Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida,
impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e
preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
O meio ambiente sadio e equilibrado ecologicamente é direito de todos, o que
transcende a ideia de um direito do indivíduo, para alcançar uma conotação de coletividade.
Logo podem absorver essa titularidade todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país.
Há, no entanto, outra corrente que estabelece que a titularidade de tutelar esses valores
ambientais é de toda e qualquer pessoa humana.41 Aponta para a existência de um bem de
uso comum de todos.
A proteção ao meio ambiente tem uma visão antropocêntrica, vez que o ser humano
aparece como o centro das preocupações com o desenvolvimento sustentável em harmonia
com a natureza42. Um dos princípios fundamentais lastreados na Carta Magna de 88 é o da
dignidade da pessoa humana, o direito a vida, que leva em consideração não só o direito
humano a um ambiente ecologicamente sadio, mas também, o direito à educação, saúde,
segurança, dentre outros.
Sendo então o meio ambiente um bem de uso comum do povo e direito de todos,
assume o caráter de ser um direito transindividual, um direito da coletividade, como se verá
adiante.
40
Declaração da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano (Declaração de Estocolmo).
Disponível em: <http://www.vitaecivilis.org.br/anexos/Declaracao_Estocolmo_1972.pdf> Acesso em: 30 ago.09
Celso Antônio Pacheco Fiorillo menciona em sua obra Curso de Direito Ambiental Brasileiro que essa corrente amplia
o conteúdo da expressão todos para conferir a qualquer pessoa humana a proteção dos valores ambientais do nosso
país. Mas discorda desse posicionamento, pois entende que o sentido da norma constitucional do art. 225 se limita ao
que estabelece o art. 5º, no sentido de brasileiros e estrangeiros residentes no país é que delimitam a coletividade de
pessoas.
42
Declaração do Rio de Janeiro sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento em 1992. Disponível em:
<http://www.mp.ba.gov.br/atuacao/ceama/material/legislacoes/declaracao_meio_ambiente_desenvolvimento_rio_jane
iro_1992.pdf.>. Acesso em: 30 ago.09.
41
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
159
2 DA TUTELA COLETIVA EM MATÉRIA AMBIENTAL: PONTUAÇÕES
PROCESSUAIS
A tutela ambiental cabe ao Poder Público e à coletividade, e a defesa do bem
ambiental se preza à proteção das gerações presentes e futuras. Nesse diapasão, previu a
Constituição Federal a responsabilização nas esferas penal, administrativa e civil de pessoa
física e jurídica ―poluidora‖ do meio ambiente.
Por conseguinte, imperioso afirmar que o dano efetivamente ocasionado ao meio
ambiente, nos dizeres de Werneck Neto43, não deve ser visto ou caracterizado como o de
uma propriedade, restringindo-se apenas ao local; deve ser de caráter coletivo.
Mazzilli44 sintetiza a noção de interesses coletivos como sendo aqueles em torno
dos quais se reúne um grupo determinável de pessoas (grupo, categoria ou classe) ligadas de
forma indivisível pela mesma relação jurídica básica.
A proteção dos direitos coletivos é constituída por dois institutos legais: o Código
de Defesa do Consumidor – CDC (Lei n. 8.078/90) e a Lei da Ação Civil Pública (Lei n.
7.347/85). A defesa dos direitos e interesses difusos e coletivos do consumidor em juízo está
prevista nos arts. 81 a 104 do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Já a tutela dos
demais direitos e interesses difusos e coletivos em juízo, ocorre através da Lei de Ação Civil
Pública (LACP), aplicando-se o Código de Processo Civil naquilço que nçao contrarie a
LACP e as disposições previstas no CDC (Título III – da defesa do consumidor em juízo) no
que for cabível.
Assim, em razão da natureza do bem tutelado, pois protege interesses coletivos,
aplica-se as disposições contidas na jurisdição coletiva, como mencionado, e de forma
subsidiária aplica-se as disposições previstas no Código de Processo Civil, no que não
contrariar a LACP.
A tutela do meio ambiente pode ser efetivada por instrumentos colocados ao dispor
dos cidadãos e dos legitimados pela Constituição Federal ou pela legislação pátria para a
defesa dos interesses coletivos em juízo, quais sejam, ação popular, ação civil pública,
mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data e ação de declaração de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
O CDC em seu art. 83 estabeleceu que podem ser admitidas todas as ações e
providências aptas a propiciar uma tutela efetiva para garantir a defesa dos interesses
tutelados.
Assim, é de suma importância especificar cada uma das tutelas coletivas para
defesa do meio ambiente antes referidas, pontuando os aspectos processuais que norteiam
referidas ações coletivas, em especial com relação ao fluid recovery.
2.1 Da Ação Civil Pública Ambiental
A Lei 7.347 de 24 de julho de 1985 disciplina a Ação Civil Pública de
responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de
valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências.
43
44
WERNECK NETO, M. de L. Efetividade do direito ambiental sob a ótica da Constituição Federal do Brasil. São
Paulo: Lemos & Cruz, 2004. p. 30.
MAZZILLI, H. N. A defesa dos interesses difusos em juízo. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 673.
160
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
161
2.1.1 Do objeto
A Ação Civil Pública tem por objeto pleitear a responsabilização do infrator por
danos causados, bem como evitar atos lesivos, pleitear pedido cominatório (condenação em
dinheiro ou obrigação de fazer ou não fazer) ou qualquer outro pedido para tornar eficaz a
tutela coletiva.
Mister mencionar que na hipótese de ação que tenha por objeto o cumprimento de
uma obrigação de fazer ou não fazer, não ocorrendo o cumprimento espontâneo pelo
infrator, o juiz deverá determinar o cumprimento da prestação da atividade devida ou a
cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou aplicação diária de multa,
se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.45
A doutrina discute quanto ao adequado nomen juris da tutela dos interesses
trasnindividuais: se é ação civil pública ou ação coletiva. Mazzili46 explica que se a ação for
promovida sob o prisma da Lei n. 7.347/85 para defesa de interesses transindividuais, ainda
que o autor seja uma associação civil, o Ministério Público ou outro co-legitimado, será ação
civil pública. Caso seja fundada no CDC (arts. 81 e seguintes) e verse sobre tutela dos
direitos transindividuais será ação coletiva.
A Ação Civil Pública tem por escopo atuar em face dos interesses da coletividade,
frente à inércia do Poder Público. Assim, apesar de o Código de Processo Civil (CPC)
estabelecer em seu artigo 6º que ninguém pode pleitear, em nome próprio, direito alheio,
salvo autorização legislativa, vale ressaltar que a Lei 7.347/85 conferiu essa legitimidade a
terceiros, para autorizar que esses demandem em nome próprio para defesa de direito alheio.
2.1.2 Da legitimidade
O artigo 5º da lei em comento estabelece que têm legitimidade para propor a ação
principal e a ação cautelar o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios; as autarquias, empresas públicas, fundações ou sociedades
de economia mista, e as associações que, concomitantemente estejam constituídas há pelo
menos 1 (um) ano nos termos da lei civil e tenha entre suas finalidades institucionais, a
proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao
patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
No caso das associações civis há entendimento jurisprudencial de que o lapso
temporal de mais de um ano pode ser desconsiderado se evidenciado os fins sociais
colimados pela entidade, bem como há julgado no sentido de que não precisam as entidades
em tela ter a defesa do meio ambiente como finalidade institucional, bastando que defendam
valores que incluam direitos difusos e coletivos47.
Mazzilli48 explica que em todas as hipóteses de defesa em juízo dos interesses
coletivos o legitimado ativo possui legitimidade ativa concorrente e disjuntiva, podendo, em
tese, quaisquer dos co-legitimados agir em conjunto ou isoladamente.
Logo, todos os entes acima enumerados têm legitimidade ativa para interposição de
ações civis públicas ou coletivas. Além disso, faculta a lei a ocorrência de litisconsórcio
facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na
45
Art. 11 da Lei 7.347/85.
MAZZILI, H. N. A defesa dos interesses difusos em juízo. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 70
47
Ver REsp 706449 / PR e REsp 31150 / SP
48
MAZZILI, H. N. A defesa dos interesses difusos em juízo. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 154
46
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
161
defesa dos interesses e direitos tratados na Lei de Ação Civil Pública. Milaré explica que
nesse caso o litisconsórcio é ―facultativo e unitário‖, pois nenhuma parte pode recusar a
outra de figurar no mesmo pólo processual, e observa que de igual modo pode haver
litisconsórcio passivo, figurando tanto o responsável direto como o indireto.49
Cumpre mencionar que quando o Ministério Público não atua como parte ativa, age
o parquet na condição de fiscal da lei (custos legis).
No pólo passivo da ação civil pública se encontra o poluidor, que pode ser pessoa
física ou jurídica. Prevê a Lei n. 9.605/98 que as pessoas jurídicas serão responsabilizadas
nas esferas administrativa, civil e penal, inclusive podendo haver a desconsideração da
personalidade jurídica, quando esta obstacularizar o ressarcimento dos prejuízos provocados
ao meio ambiente.50
Insta destacar que o Estado pode figurar no pólo passivo das ações coletivas,
podendo, inclusive ser responsabilizado. Mesmo que a lesão não tenha partido diretamente
dos entes governamentais, por vezes o Estado concorre para a atividade nociva, ao permitir
ou autorizar a execução de determinados serviços, e também, quando deve proibir e se
omite. Além disso, vigora ainda o princípio da responsabilidade objetiva em matéria
ambiental.
2.1.3 Do inquérito civil e da transação e compromisso de ajustamento
A Lei da ACP previu em seu texto normativo o inquérito civil, que visa a coleta de
informações e certidões que possam servir de embasamento fático para apuração dos mais
graves casos de violação dos interesses coletivos, para oportuna interposição da competente
ação civil. Trata-se de medida preparatória de eventual Ação Civil Pública, porém é peça
dispensável desde que existam elementos que possibilitem ao Ministério Público formar sua
convicção.
O Ministério Público poderá também requisitar, de qualquer organismo público ou
particular, certidões, informações, exames ou perícias, para instruir a ação civil pública.
No entanto, entendendo o parquet não haver fundamento para se propor a Ação
Civil Pública, pode proceder, de forma fundamentada, ao arquivamento do feito, após o
esgotamento de todas as diligencias.
Ainda mister mencionar que na fase do inquérito civil, poderá ser firmado um
termo de ajustamento de conduta, que se traduz no meio de satisfazer a tutela dos interesses
coletivos sem ingressar em juízo. Referido termo consiste em um acordo extrajudicial feito
entre o ―poluidor/infrator‖ e os órgãos públicos legitimados à ação civil pública ou coletiva51
para regularizar situação que esteja infringindo as normas de proteção ao meio ambiente.
Porém, o termo de ajustamento de conduta não impede que os co-legitimados
ingressem em juízo para discussão do mérito do acordo celebrado. Forçoso ressalvar que
49
50
51
MILARÉ, E. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco – doutrina, jurisprudência, glossário. 6. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 1082
Ver o art. 3º e parágrafo único da Lei 9.605/98. Ainda no que se refere à desconsideração da personalidade jurídica,
salutar esclarecer que o atual Código Civil Brasileiro estabelece que sempre que houver abuso por desvio de finalidade
ou confusão patrimonial pode haver a desconsideração do ente jurídico.
Segundo Mazzili, os órgãos estatais que atuam na qualidade de exploradores da atividade econômica não podem tomar
compromisso de ajustamento, sob pena de se estimular desigualdades que afrontam a ordem jurídica. In: A defesa dos
interesses difusos em juízo. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 384.
162
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
163
referido termo é título executivo e pode ser executado judicialmente, em caso de
descumprimento pelo infrator.
O termo de ajustamento de conduta, para revestir-se das formalidades legais, deve
prever a reparação do dano ambiental, com identificação das obrigações do infrator, e com
imposição de multa em caso de descumprimento, anuência do Ministério Público, nas
demandas propostas pelos co-legitimados, como custos legis.
2.1.4 Da competência
Com relação à competência, a Ação Civil Pública, consoante estipula o art. 2º, será
proposta no foro do local onde ocorreu o dano, cujo juízo terá competência funcional para
processar e julgar a causa (regra de competência absoluta, fixada com fito de facilitar na
coleta de provas).
Entretanto, havendo danos ambientais que envolvam a competência de outras
comarcas ou seções judiciárias, poderá a ação ser proposta em qualquer um dos locais onde
ocorreu o dano, observando-se, porém, que pode ocorrer a prevenção do juízo que primeiro
tomar conhecimento da ação, conforme preceitua o parágrafo único, do art. 2º da Lei em
estudo.
Em decorrência da combinação dos arts. 21 da LACP e do art. 90 do CDC,
―ocorrendo lesão a interesses individuais homogêneos, e ressalvada a competência da Justiça
Federal, é competente para a causa a Justiça local do foro do lugar onde ocorreu ou deva
ocorrer o dano, quando de âmbito local; ou no foro da Capital do Estado ou no do Distrito
Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de
Processo Civil aos casos de competência concorrente‖52, se aplicando a regra do CDC em
prol de quaisquer interesses individuais homogêneos, relativos ou não aos consumidores.
2.1.5 Da desistência
Conforme estabelece a LACP, em caso de desistência infundada ou abandono da
ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a
titularidade ativa53.
O abandono ocorre na hipótese do art. 267, III do CPC, no qual se dá a extinção do
processo sem resolução do mérito, por não promover o autor os atos e diligências que lhe
competir nos autos do processo.
A desistência extingue o processo sem resolução de mérito (art. 267, VIII do CPC),
sendo que antes da citação não depende da anuência do réu, enquanto que depois da citação,
somente pode ocorrer a desistência se o réu concordar.
Em caso de revelia, mesmo que não tenha anuência pode o autor desistir. Vale
esclarecer que os efeitos da revelia podem ser aplicados a direitos difusos, como é o caso do
direito ao meio ambiente, tendo em vista que em geral se pede, na ação civil pública, a
condenação em dinheiro (obrigação de reparar o dano, de indenizar, de cessar atividade
nociva, por exemplo), possibilitando ao juiz proceder ao julgamento antecipado da lide.
A doutrina discute se o Ministério Público e qualquer outro legitimado poderiam
abandonar/desistir da ação. Segundo Mazzili, ―qualquer dos legitimados ativos à ação civil
52
53
Art. 93, incisos I e II do CDC.
§3º do Art. 5º da Lei 7.347/85
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
163
pública ou coletiva, incluindo-se o Ministério Público, tanto pode desistir como assumir a
ação. Afinal, entre os poderes do substituto processual está o de desistir da ação‖54.
2.1.6 Das liminares
As liminares são admitidas nas ações de tutela coletiva, quando requerida e desde
que presentes os pressupostos autorizadores de sua concessão, quais sejam o fumus boni
iuris e o periculum in mora, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. O
juiz pode, de ofício, impor multa no caso de descumprimento de decisão liminar, que
somente será exigida após o transito em julgado da sentença favorável ao autor, entretanto,
devida desde o descumprimento da obrigação.
Nada obstante a concessão do pedido de liminar, pode ser a decisão impugnada
pela via recursal (agravo retido ou de instrumento) ou através de pedido de suspensão de
liminar, facultado à pessoa jurídica de Direito Público interessada, para evitar grave lesão à
ordem, à saúde, à segurança e à economia pública. Desta forma, poderá o Presidente do
Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da
liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras,
no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato55.
No entanto, em consonância com as lições de Mazzilli56, não serão admitidas as
liminares em ações de tutela coletiva ambiental: contra ato do Poder Público que caiba
recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução; contra despacho ou
decisão judicial em que caiba modificação através de recurso ou correição parcial; se a
liminar esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação; e antes de se ouvir a Fazenda.
2.1.7 Da tutela antecipada
Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o
juiz determinará que se cumpra a prestação da atividade devida ou que cesse a atividade
nociva. Em caso de descumprimento, determinará, o juízo, providências que visem assegurar
o resultado prático equivalente ao do adimplemento, como a execução específica, ou de
cominação de multa diária.
A tutela antecipada nos dizeres de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade
Nery se configura em uma ―tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito,
dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento‖57
Logo, havendo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, bem
como a caracterização do abuso de direito de defesa ou a manifestação da intenção
protelatória do réu, a existência de prova que convença o juízo da verossimilhança sobre o
alegado, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente, podendo, inclusive, impor o
pagamento de multa ao réu, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo
razoável para o cumprimento da obrigação. Tem, assim, a multa o caráter de compelir o
poluidor ao adimplemento da obrigação.
54
Mazzilli, H. N. A defesa dos interesses difusos em juízo. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 368.
§1º, do art. 12 da LACP.
56
Mazzilli, H. N. A defesa dos interesses difusos em juízo. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 472.
57
NERY JÚNIOR. N. e NERY, R. M. A. Código de processo civil comentado. 9. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p. 453.
55
164
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
165
Em matéria ambiental, conforme ensina Milaré58, é admissível que o autor
obtenha a antecipação da tutela pretendida junto ao Tribunal, no caso, por exemplo, de
indeferimento de liminar por juízo de primeira instância.
2.1.8 Sentença e Coisa Julgada
Consoante prescreve o art. 16 da LACP, a sentença civil fará coisa julgada erga
omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for
julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado
poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.
Com relação às ações coletivas propostas por entidades associativas na defesa dos
interesses e direitos dos seus associados, estabelece o art. 2º-A da Lei 9.494/97 que a
sentença civil abrangerá apenas os associados que tenham, na data da propositura da ação,
domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.
Insta mencionar que o parágrafo único do mesmo artigo ainda prevê que nas ações
coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas
autarquias e fundações, a petição inicial deverá estar instruída com a ata da assembléia da
entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e
indicação dos respectivos endereços59.
Com relação à coisa julgada nas ações coletivas e ações civis públicas, se a
sentença for em defesa de interesses difusos, sendo ela procedente ou improcedente por
qualquer motivo que não a insuficiência de provas, fará coisa julgada erga omnes. Havendo
sentença de improcedência por falta de prova, não haverá coisa julgada material, podendo
ser proposta nova ação com base em outra prova.
Quanto à defesa em juízo de interesses coletivos, se a sentença for procedente ou
improcedente por qualquer motivo que não a falta de provas, o efeito da coisa julgada será
ultra partes, ou seja, limitada àquele grupo, classe ou categoria de pessoas ligadas entre si
por uma mesma relação jurídica. No entanto, caso haja sentença de improcedência por
ausência de provas, não haverá coisa julgada material.
Com relação à defesa dos interesses individuais homogêneos se a decisão for
procedente fará coisa julgada erga omnes para beneficiar os lesados e seus sucessores. Em
caso de improcedência, não haverá coisa julgada material, podendo ser ajuizada outra ação
com base em novas provas.
Conforme prevê o CDC, em seu art. 103, § 3º, os efeitos da coisa julgada nas
sentenças proferidas em ações coletivas na tutela de interesses difusos e coletivos não
prejudicará os interesses e direitos individuais, que poderão proceder à liquidação e à
execução, nos termos dos arts. 96 a 99 do CDC, se procedente o pedido.
Em caso de improcedência da sentença na tutela de interesses e direitos individuais
homogêneos, aqueles interessados que não intervieram no processo como litisconsortes
poderão, individualmente, propor ação de indenização.
MILARÉ, E. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco – doutrina, jurisprudência, glossário. 6. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 1107.
59
Segundo artigo da lavra de Cotrim e Oliveira Neto, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, declara ser
necessária a autorização expressa para que a entidade de classe exibisse legitimidade para representar seus filiados em
juízo. Neste sentido: Acórdão do relator Min. Carlos Velloso, AGRRE-22965/DF, j. 15.12.98, 2ª T, DJ 05.03.99). In:
A seção sindical de sindicato nacional como substituta processual e a entidade associativa como representante de
servidores
públicos
federais
em
juízo.
Disponível
em:
<
http://www.escola.agu.gov.br/revista/Ano_III_fevereiro_2002/05022002LauroCotrimSecaoSindical_8.pdf> Acesso
em: 14 jan 10.
58
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
165
Consoante explicação de Eduardo Arruda Alvim60, as ações coletivas propostas
para tutelar interesses difusos e coletivos, não induzem litispendência para as ações
individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes nos casos de
sentença de improcedência na tutela de interesses coletivos por insuficiência de provas, bem
como na hipótese de sentença de procedência em ação coletiva movida para tutela de
interesses individuais homogêneos, não beneficiarão os autores das ações individuais, se não
for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do
ajuizamento da ação coletiva. Caso não abra mão, valerá para ele apenas a decisão proferida
na ação individualmente movida por ele.
2.1.9 Da Liquidação e Execução
Havendo procedência do pedido nas ações coletivas ou civil pública, estabelece a
legislação que a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos
causados. Assim, deve a sentença ser liquidada para fixação do quantum debeatur para se
obter eficácia executiva.
Neste sentido, a liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela
vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82 do CDC e do
art. 5º da LACP. Se transcorridos 60 (sessenta) dias do trânsito em julgado da sentença
condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, impõe-se ao Ministério
Público o dever de fazê-lo, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.
Vale ressaltar que diante da nova estrutura procedimental do Código de Processo
Civil, introduzida pela 11.232/2005, a liquidação e a execução serão feitas no juízo da ação
condenatória, nos mesmos autos.
O CDC, em seu art. 98, descreve que a execução poderá ser coletiva, sendo
promovida pelos legitimados de que trata o art. 82 do CDC, com base em certidão das
sentenças de liquidação da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado,
abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação,
sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções.
Da mesma forma como ocorre nas ações condenatórias que versem sobre direitos
difusos e coletivos, as ações referentes a danos individuais homogêneos devem também ser
liquidadas para possibilitar a execução, pois conforme acentua o art. 95 do CDC, a
condenação será genérica.
No entanto, no processo de liquidação da sentença condenatória proferida em ação
coletiva proposta em defesa de direitos individuais homogêneos, além de se apurar o
quantum debeatur, ainda é preciso demonstrar o nexo causal entre os danos individual e o
coletivo, e a prova do montante de seu prejuízo.
Para liquidação ou execução das sentenças condenatórias nas ações que versem
direitos individuais homogêneos, explica Mazzilli61 que o adequado seria que os lesados
individuais extraíssem certidões necessárias e promovessem a execução individualmente.
Neste caso tem competência o foro da liquidação da sentença ou o da ação condenatória.
Trata-se de uma regra especial, tendo com finalidade facilitar aos lesados individuais que
possam ver seus direitos resguardados, sob pena de se tornar os direitos conferidos na ação
condenatória inócuos.
60
61
ALVIM, E. A. Noção geral sobre o processo das ações coletivas. Disponível
http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero4/artigo4.htm> Acesso em: 13 set. 09.
Mazzilli, H. N. A defesa dos interesses difusos em juízo. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 517.
166
em:
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
<
167
2.1.10 Fluid Recovery (reparação fluida)
Em que pese os procedimentos acima pontuados com relação à liquidação e
execução de sentença em ações coletivas ou civis públicas, que versem sobre direitos difusos
e coletivos, o grande obstáculo em que se depara o magistrado é repartir o produto da
indenização entre os lesados.
Especialmente com relação ao dano ambiental, qualquer agressão ao meio
ambiente prejudica inúmeras pessoas, pois é o meio ambiente um bem comum de todos, e e
essencial à sadia qualidade de vida. Além disso, há de se salientar que em determinadas
situações a reparação do dano se torna inviável, como por exemplo, a extinção das últimas
espécimes de uma raça animal em extinção provocada por dano ambiental.
Ada Pelegrini Grinover, citada por Milaré62, menciona que a ―a ação civil pública
no campo ambiental, poderá visar à reparação dos danos pessoalmente sofridos pelas vítimas
de acidentes ecológicos, tenham estes afetados, ou não, ao mesmo tempo, o ambiente como
um todo. E a ação coletiva de responsabilidade civil pelos danos ambientais seguirá os
parâmetros dos arts. 91-100 do CDC, inclusive quanto à previsão da preferência da
reparação individual sobre a geral e indivisível, em caso de concurso de crédito (art. 99 do
CDC)‖.
A alternativa encontrada pelo legislador pátrio foi criar o Fundo de Defesa dos
Direitos Difusos, previsto nos arts. 13 e 20 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e
regulamentado pelo Decreto n. 1.306 de 09 de novembro de 1994 (na esfera federal).
Posteriormente foi editada a Lei 9.008/95, que criou, na estrutura organizacional do
Ministério da Justiça, o Conselho Federal de que trata o art. 13 da Lei nº 7.347, de 24 de
julho de 1985, altera os arts. 4º, 39, 82, 91 e 98 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, e
deu outras providências.
Tem o Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), a finalidade de reparação dos
danos causados ao meio ambiente63, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico,
62
MILARÉ, E. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco – doutrina, jurisprudência, glossário. 6. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 1070.
Alguns julgados sobre o assunto:
a) APELAÇÃO CÍVEL -AÇÃO CIVIL PÚBLICA - INDENIZAÇÃO COM O FITO DE RECOMPOR A ILHA DAS
CABRAS - ADMISSIBILIDADE - VALOR REVERTIDO AO FUNDO PREVISTO NO ARTIGO 13 DA LEI
7347/85( Apelação Com Revisão 3138775700. Relator(a): José Emmanoel França. Órgão julgador: 5ª Câmara de
Direito Público. Data de registro: 20/01/2006)
b) PROCESSO CIVIL - AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM NÍTIDA NATUREZA
DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ACORDO ENTRE ASSOCIAÇÃO E A EMPRESA DEMANDADA TRANSAÇÃO QUE, ALÉM DO RECONHECIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER, ENVOLVE
PAGAMENTO DE QUANTIA EM DINHEIRO - NECESSIDADE DE REVERSÃO DO NUMERÁRIO AO
FUNDO DE REPARAÇÃO DE INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS - RECURSO PROVIDO, "Embora nada
impedisse que a apelada fizesse uso de ação de obrigação de fazer, nitidamente haveria sua pretensão de estar fundada
nas Leis n° 7.347/85 (art 5°, inciso V) e n° 8.078/90 (art 81, § único, inciso III), pois a causa de pedir está assentada,
além nos prejuízos causados aos associados, na necessidade de preservação da saúde pública, do consumidor e do
meio ambiente. Portanto, seja porque a taxonomia não resolve os problemas da dogmática, ou, em outras palavras, a
titulação que a parte dá à demanda não altera sua natureza jurídica, seja porque a apelada não detém legitimidade
processual para receber indenizações em nome de seus associados, o recurso deve ser provido para que a quantia
envolvida no acordo entabulado seja vertida, na forma prevista no artigo 13, da Lei 7347/85, ao Fundo de Reparação
de Interesses Difusos Lesados. Apelação Com Revisão 1161203000. Relator(a): Artur Marques. Comarca: São Paulo.
Órgão julgador: 35ª Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 19/05/2008. Data de registro: 21/05/2008
c) Ação civil pública ambiental - obrigação da concessionária de energia elétrica em reduzir o campo eletromagnético da
linha de transmissão a 01 (um) mt (micro tesla) - cumprimento - dilação do prazo fixado na sentença necessidade - o
estado-juiz não pode desconsiderar fatores de ordem material na prolação de suas decisões - nesse tópico, recurso da
eletropaulo parcialmente provido ação civil pública - destinação da multa cominatória às associações autoras descabimento - direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e à sadia qualidade de vida - interesses
63
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
167
estético, histórico, turístico, paisagístico, por infração à ordem econômica e a outros
interesses difusos e coletivos64.
Segundo estabelece referida lei, § 2º o produto da arrecadação do FDD constitui-se
de recursos advindos das condenações judiciais de que tratam os arts. 11 e 13 da Lei nº
7.347, de 1985; das multas e indenizações decorrentes da aplicação da Lei nº 7.853, de 24 de
outubro de 1989, desde que não destinadas à reparação de danos a interesses individuais; dos
valores destinados à União em virtude da aplicação da multa prevista no art. 57 e seu
parágrafo único e do produto da indenização prevista no art. 100, parágrafo único, da Lei nº
8.078, de 11 de setembro de 1990; das condenações judiciais de que trata o § 2º do art. 2º da
Lei nº 7.913, de 7 de dezembro de 1989; das multas referidas no art. 84 da Lei nº 8.884, de
11 de junho de 1994; dos rendimentos auferidos com a aplicação dos recursos do Fundo; de
outras receitas que vierem a ser destinadas ao Fundo; e, de doações de pessoas físicas ou
jurídicas, nacionais ou estrangeiras.
O FDD, também conhecido como fluid recovery (reparação fluída) está previsto no
nosso ordenamento jurídico no art. 100 e parágrafo único do CDC, e estabelece o seguinte:
Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de
interessados em número compatível com a gravidade do dano,
poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução
da indenização devida.
Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o
fundo criado pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985.
As indenizações não reclamadas pelos lesados não podem ser nem executadas nem
liquidadas. Assim, o legislador, como forma de impedir a impunidade, estabeleceu que
decorrido o prazo de 1 (um) ano sem habilitação de interessados em número significante
frente à gravidade do dano, atribuiu legitimidade às pessoas previstas no art. 82 do CDC.
Transcorrido esse período, proceder-se-á à liquidação e execução da sentença condenatóría,
para o recolhimento ao fundo da fluid recovery.
Assim, na lesão a interesses indivisíveis, como no caso dos direitos difusos e
coletivos, haverá a liquidação para apuração global do prejuízo efetivamente causado, sendo
o montante obtido com a liquidação e execução da reparação fluida destinado ao FDD, cujo
destino será determinado pelo Conselho Gestor para aplicação na defesa dos interesses
daqueles que foram lesados.
Quanto às decisões proferidas em ações coletivas que tratam de direitos e interesses
individuais homogêneos são elas ilíquidas, portanto, não passiveis de se efetivar o
cumprimento de sentença. O valor a ser destinado a cada indivíduo somente é apurado com a
liquidação da decisão. Entretanto, as vítimas podem ser identificáveis e determináveis, sendo
o produto arrecadado com o cumprimento da sentença condenatória repartido (divisível)
entre aqueles que se habilitaram. Aqui, a fase de cumprimento de sentença pode ser coletiva,
mas decorrido um ano sem habilitação de interessados (nos termos do art. 100 do CDC), os
transindividuais difusos destínação ao fundo especial previsto no art. 13 da lei federal n° 7.347/85 - gestão dos recursos
por fundo estadual, e não federal - nesse tópico, recurso da eletropaulo parcialmente provido. Apelação Com Revisão
6792085500. Relator(a): Renato Nalini. Comarca: São Paulo. Órgão julgador: Câmara Reservada ao Meio Ambiente.
Data do julgamento: 31/07/2008. Data de registro: 18/09/2008.
64
Art. 1º do Decreto n. 1.306/94.
168
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
169
co-legitimados para a ação coletiva podem prover ao cumprimento da sentença,
revertendo os valores fruto da indenização ao fundo da LACP.
Logo, se o lesado se habilitar no prazo do cumprimento da sentença de condenação
genérica, e comprovar ter sofrido lesão em seu direito de forma individual, a ele deverá ser
atribuída, proporcionalmente, parcela do valor da indenização.
Vale ressalvar que as indenizações por prejuízos individuais decorrentes do mesmo
evento danoso têm preferência no pagamento, quando da procedência da ação civil pública,
conforme prevê o art. 99 caput do CDC.
Ainda mister frisar que promovida a indenização com fulcro no art. 100 do CDC, e
destinando-se o numerário ao FDD, com concorrência de indenizações individuais, do valor
obtido deve-se deduzir o que venha a ser pago (ou aquilo que efetivamente já se pagou) aos
credores individuais, sob pena de haver pagamento de indenização em duplicidade pelo
mesmo fato.65
Importante mencionar ainda que para a fixação do valor da fluid recovery o juiz
deve ter cautela com relação à quantidade de pessoas que eventualmente tenham se
habilitado para pleitear a indenização pelos danos ocorridos, e ainda, pela gravidade e
extensão do dano ocasionado.
Vale aduzir que os recursos destinados ao FDD tem destinação prevista no § 3º do
art. 1º da Lei 9.008/9566, como especificado a seguir:
Os recursos arrecadados pelo FDD serão aplicados na recuperação de
bens, na promoção de eventos educativos, científicos e na edição de
material informativo especificamente relacionados com a natureza da
infração ou do dano causado, bem como na modernização
administrativa dos órgãos públicos responsáveis pela execução das
políticas relativas às áreas mencionadas no § 1º deste artigo.
No entanto, quando não for possível a reconstituição de bem lesado, a indenização
pode ser de forma compensatória dos danos causados ao meio ambiente, como o caso de um
dano ambiental que provocou a destruição de determinado animal em extinção. Pode, então,
o valor da indenização do fundo ser utilizado para recuperação de área degradada que era o
habitat daqueles animais, como exemplo, revertendo um benefício ao bem difuso afetado.
Neste sentido se manifesta com maestria Edis Milaré67, que menciona que por mais
que o dano ambiental seja irreparável, a indenização paga deve reverter, de alguma forma,
para recompor bens ambientais, e não ser destinada à modernização de repartições públicas,
incumbência esta do Estado e não da sociedade. Logo, deve ser aplicado o numerário do
Fundo em atividades correlatas à espécie de interesses tutelados e à natureza do bem lesado.
Com relação à prescrição na ação coletiva ambiental, por se tratar de bem essencial
à dignidade da pessoa humana, e por ter o indivíduo consagrado na Carta Magna o direito a
um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, direito fundamental e indisponível
do homem, as ações coletivas destinadas à tutela do meio ambiente são imprescritíveis.68
65
ALVIM, E.A et al. Código do consumidor comentado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 452.
A Lei 9.008/95 cria, na estrutura organizacional do Ministério da Justiça, o Conselho Federal de que trata o art. 13 da
Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, altera os arts. 4º, 39, 82, 91 e 98 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, e dá
outras providências.
67
MILARÉ, E. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco – doutrina, jurisprudência, glossário. 6. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 1120.
68
Neste sentido Edis Milaré, in: Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco – doutrina, jurisprudência,
glossário. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 1112. Mazzilli argumenta ser o direito ao meio ambiente
66
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
169
2.2 Da ação popular ambiental
A ação popular está prevista no ordenamento jurídico brasileiro no art. 5º, inc.
LXXIII69 da CF/88. É um dos remédios constitucionais colocado à disposição dos cidadãos,
parte legítima para defesa de interesses transindividuais. Está regulamentada pela Lei n.
4.717/65. Quando se tratar de defesa do meio ambiente, observar-se-ão os procedimentos
estabelecidos na Lei 4.717/65 e subsidiariamente, o CDC e o Código de Processo Civil.
Tem como objeto buscar a desconstituição/anulação de ato lesivo ao patrimônio
público (bens de natureza pública) e de bem de natureza difusa (meio ambiente).
Com relação à legitimidade ativa para propor ação popular ambiental prevê a
CF/88 que é conferida a qualquer cidadão. Cidadão é aquela pessoa que está quite com suas
obrigações eleitorais, ou seja, que esteja em pleno exercício de seus direitos políticos. Nada
obstante, há entendimento doutrinário e jurisprudencial70 de que a legitimidade ativa da ação
popular com relação à defesa ambiental não poderia restringir-se aos cidadãos, sendo cabível
a interposição do instrumento por brasileiros e estrangeiros residentes no País, visto ser
interesse da coletividade, e não apenas dos cidadãos.
Cumpre destacar que qualquer cidadão pode habilitar-se como litisconsorte ou
assistente do autor da ação popular.
Quanto à legitimidade passiva, podem figurar qualquer pessoa responsável pelo ato
lesivo ao meio ambiente, seja ela pessoa pública ou privada, física ou jurídica, que de
qualquer forma, seja por ação ou omissão, provocou ou ameaçou cometer danos ambientais.
71
Será competente para julgamento da ação popular o juízo do local onde ocorreu ou
deva ocorrer o dano.
Em caso de o autor desistir da ação, fica assegurado a qualquer cidadão, bem como
ao representante do Ministério Público, promover o prosseguimento da ação.
A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível "erga omnes", exceto no caso de
haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer
cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova72.
hígido indisponível e imprescritível, embora ressalve que é patrimonialmente aferível para fim de indenização. In:
Mazzilli, H. N. A defesa dos interesses difusos em juízo. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p 574.
69
Art. 5, inc. LXXXIII CF. Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao
patrimônio público ou entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural, ficando ao autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus de
sucumbência.
70
PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO POPULAR – FALTA DE
COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE CIDADÃO (CÓPIA DE TÍTULO DE ELEITOR) – ART. 1º, § 3º DA
LEI 4.717/65 – EXTINÇÃO DO PROCESSO NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO – AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DA AÇÃO – ART. 13 DO CPC: INAPLICABILIDADE – ERRO MATERIAL QUE SE CORRIGE.
1. Indicação equivocada de que o julgamento teria ocorrido por maioria por considerar como voto vencido a
manifestação do advogado de uma das partes. Erro material que se corrige para afastar-se a conclusão de que ocorreu
cerceamento de defesa e desobediência ao art. 530 do CPC. 2. Tese em torno da aplicação dos arts. 13 e 284 do CPC
analisadas expressamente pelo Tribunal a quo, o que afasta a negativa de vigência do art. 535 do CPC. 3. O art. 5º,
LXIII da CF/88 e o art. 4.717/65 estabelecem que somente o cidadão tem legitimidade ativa para propor ação popular.
4. Considera-se cidadãos os brasileiros natos ou naturalizados e os portugueses equiparados no pleno exercício dos
seus direitos políticos. 5. Tratando-se a legitimidade ativa de condição da ação e não representação processual, afastase a aplicação dos arts. 13 e 284 do CPC, não sendo possível permitir que a parte traga aos autos cópia do título
eleitoral ou documento que a ele corresponda. Correta extinção do feito sem julgamento do mérito. 6. Embargos de
declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial.
71
Vide art. 6º da Lei 4.717/65
72
Art. 18 da Lei 4.717/65
170
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
171
A Ação Popular foi utilizada como instrumento na defesa do meio ambiente o
que se pode constatar em alguns julgados dos Tribunais pátrios73.
2.3 Do mandado de segurança coletivo em matéria ambiental
A ação mandamental está prevista na CF/88 no art. 5º, inc. LXX, ―b‖74.
Pode ser impetrada em caráter coletivo por partido político com representação no
Congresso Nacional; organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros e associados; co-legitimados à defesa de interesses coletivos.
Fiorillo75 aduz que o rol previsto na Carta Magna de 88 é exemplificativo, podendo
o MP propor ação mandamental para defesa de interesse coletivo em matéria ambiental,
assim como os legitimados para propositura de ação coletiva como previsto no art. 82 do
CDC.
A Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009 disciplina o mandado de segurança
individual e coletivo. Estabelece o art. 1º da lei em comento que:
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e
certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que,
ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica
sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de
autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções
que exerça.
A lei ainda trata do mandado de segurança coletivo, previsto em seu art. 21. No
entanto, é preciso esclarecer que neste caso, o direito a ser tutelado é o mesmo do mandado
de segurança individual, transcrito acima.
O que difere é a questão da legitimidade ativa, que no mandado de segurança
coletivo é conferida a partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa
73
a) AÇÃO POPULAR - Bem público - Desafetação - Praça pública - Não podendo o bem público destinado à praça
pública ter sua destinação desvirtuada por acarretar verdadeira desafetação e lesão ao meio ambiente ao suprimir área
verde e urbanística, a ação era de ser julgada procedente. Recursos providos. Apte: Adriana Maria Gerhein Vieira
Nader e outros. Apdo: Prefeitura Municipal de Campinas. Recurso n° 399.097.5/6-00. b) AÇÃO POPULAR - Decreto
de Extinção da ação que merece ser revisto, porquanto presentes estão os pressupostos básicos, dependendo as demais
questões debatidas, da produção de provas. O meio ambiente afetado pelo irregular aproveitamento do solo urbano
integra o patrimônio público, de sorte que atos ilegais existentes nesta seara podem ser questionados pela via da ação
popular ambiental, desde que preenchidos os demais requisitos processuais. Recursos aos quais se dá provimento.
Recurso "Ex Officio".Apelação com Revisão n° 387.883.5/0-00 - Campos do Jordão. Apelantes: Arlindo Moreira
Branco e outro. V Apelados: Teiji Nodomi e outros. c) AÇÃO POPULAR - Concessão de direito real de uso de área
pública localizada em loteamento - Construção de campos de futebol abertos ao público e instituição de uma escola da
modalidade esportiva - Hipótese que não se enquadra entre a exceções dispostas no artigo 180, VII, da Constituição
Estadual - Inadmissibilidade - Nulidade do instrumento - Corte de eucaliptos - Dano que merece reparação - Acertada
condenação a Fundo de tutela de interesses difusos. Recursos improvidos. Julgou procedente pedido declaração de
nulidade de instrumento particular de concessão de bem imóvel, a título gratuito, condenando a Associação Estudantil
Santacruzense a pagar indenização de R$ 1.441,20 ao Fundo Estadual para a Reparação dos Interesses Difusos
Lesados, acrescida de 1% ao partir da citação. Apelação Cível n° 810.161.5/3-00. Comarca de Santa Cruz do Rio
Pardo. Aptes: Prefeitura do Município de Santa Cruz do Rio Pardo e Associação Estudantil Santacruzense. Apda: Ana
Maria Valera Garcia Santos.
74
Art. 5º, LXIX, CF - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
"habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
75
FIORILLO, C. A. P. Curso de direito ambiental brasileiro. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 371.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
171
de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou a
organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da
totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde
que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
Mister ainda citar que a lei que disciplina o Mandado de Segurança trouxe uma
inovação, no que se refere aos direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo.
Prescreve que são objeto de tutela os direitos coletivos, que são os transindividuais, de
natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com
a parte contrária por uma relação jurídica básica; e os direitos individuais homogêneos, que
são os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou
de parte dos associados ou membros do impetrante.
Logo, deixou o legislador de fazer referência aos direitos difusos, que são aqueles
transindividuais, de natureza indivisível, em que são titulares um número indeterminado de
pessoas e ligados por uma circunstância de fato. O direito ao meio ambiente ecologicamente
sadia é um direito difuso, pois os titulares são todos os membros da sociedade.
Entretanto, quando se refere à tutela coletiva do meio ambiente, forçoso esclarecer
que conforme preconiza a Carta Magna de 1988, o meio ambiente é direito humano
fundamental e indisponível, e deve ser preservado, tanto para as gerações presentes como
para as vindouras. Logo, podemos concluir que o meio ambiente se configura em um direito
líquido e certo da pessoa humana.
Nesse sentido, esclarece Fiorillo76:
Ao exercermos o direito de ação de mandado de segurança ambiental,
a realização desses dois requisitos - liquidez e certeza - estará adstrita
à demonstração de que a violação do direito impede o desfrute de um
meio ambiente sadio e equilibrado, a contento do que prevê a
Constituição. Verificada aludida situação, presentes estarão a liquidez
e a certeza do direito pleiteado em sede de mandado de segurança.
Pertinente o posicionamento esposado pelo ilustre professor, pois por ser o meio
ambiente um direito indisponível, imprescritível e irrenunciável, tem ele liquidez e certeza, e
pode sim ser tutelado por mandado de segurança, sempre que presentes os requisitos legais e
se diante de situação de ilegalmente ou abuso de poder provocado por autoridade, possa vir a
sofrer violação ou justo receio de sofrê-la relativamente ao meio ambiente.
Outro aspecto que merece ser mencionado é a coisa julgada, que no mandado de
segurança coletivo se limitará aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo
impetrante. Além disso, o mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as
ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título
individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta)
dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva77.
Com relação às liminares, no mandado de segurança coletivo, somente poderá ser
concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público,
que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.
2.4 Do mandado de injunção coletivo em matéria ambiental
76
77
FIORILLO, C. A. P. Mandado de segurança coletivo ambiental e a Lei 12.016/09. Disponível em: <
http://prestjur.com.br/print/179>. Acesso em: 18 jan. 10.
Art. 22, §1º da Lei n. 12.016/09.
172
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
173
O mandado de injunção é uma ação constitucional que possibilita que o exercício
de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania não sejam inviabilizados por omissão do dever de legislar das Casas
Legislativas. Pode-se dizer que a legitimidade passiva pode estar vinculada à omissão das
pessoas políticas do Estado ou de quaisquer dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.
Está disposta no art. 5º, inc. LXXI da CF/88. Assim, tem o provimento injuntivo,
como pressuposto de admissibilidade, a falta de uma norma regulamentadora de
determinada situação fática. Todavia, não há necessidade de que essa omissão seja total,
podendo apenas inviabilizar, dificultar o exercício dos direitos e liberdades constitucionais.
Por defender o exercício de direitos preconizados constitucionalmente, o mandado
de injunção é instrumento hábil para tutelar o meio ambiente, na medida em que todos têm
direito a um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado.
Tem como finalidade suprir a ausência de norma regulamentadora e permitir o
exercício de direitos e liberdades constitucionais que constituem seu objeto. Nelson Nery
Júnior com maestria explica que ―o impetrante tem o direito mas não sabe como exercê-lo.
Cabe ao juiz determinar o modus faciendi a fim de que o impetrante não fique privado de seu
direito constitucionalmente garantido, a pretexto de que não há norma inferior que o
regulamente‖78.
2.5 Habeas Data
A Constituição Federal Brasileira de 1988, em seu art. 5º, inc. LXXII reza que será
concedido habeas-data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
caráter público; e ainda, para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por
processo sigiloso, judicial ou administrativo.
Neste sentido, em matéria ambiental pode ser impetrado habeas-data, por exemplo,
quando informações tenham sido negadas à parte interessada por órgãos públicos
ambientais, quando esta estiver agindo em interesse da coletividade, em busca de dados que
permitam exercitar a tutela de direitos constitucionalmente tutelados, como o direito ao meio
ambiente ecologicamente sadio e equilibrado.
2.6 Da Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei ou Ato Normativo
A Carta de 1988 criou mecanismos de controle de constitucionalidade das normas
jurídicas, de forma a garantir segurança jurídica e os princípios norteadores do Estado
Democrático de Direito.
Preconiza o art. 103 da CF ter legitimidade para a propositura de ação direta de
inconstitucionalidade: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da
Câmara dos Deputados; a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do
Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da
República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com
representação no Congresso Nacional; e confederação sindical ou entidade de classe de
âmbito nacional.
78
NERY JUNIOR, N. Princípios do processo civil na constituição federal. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p. 117.
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
173
Compete ao Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal,
processar e julgar, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
Desta forma, a ação de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
tem por objeto declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo que contrarie normas
constitucionais, retirando a eficácia dessa norma da esfera jurídica.
Tem sido utilizada em matéria ambiental impetrada pelo Procurador Geral de
Justiça visando a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos advindos,
especialmente, das Câmaras Municipais do interior do Estado de SP79.
Outros exemplos podem ser mencionados com relação à ação direta de
inconstitucionalidade, trazidos através da jurisprudência abaixo:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Normas que
prevêem a alteração e a destinação de áreas de loteamento, de lazer e
institucionais, assim definidas em projetos de loteamento, ou seja,
estabelecem a possibilidade de desafetação e doação por ato
administrativo de bens públicos municipais. Impossibilidade de
previsão de desafetação de bens públicos e sua conseqüente doação
por meio de lei genérica. Necessidade de lei específica a respeito e
atendimento de outros requisitos legais, inclusive para garantia de
proteção ao meio ambiente equilibrado e do princípio da participação
popular na defesa deste último. Afronta ao artigo 180, VII, da
Constituição do Estado de Paulo e a outros dispositivos
constitucionais (artigos 152, III, 180, III, e 191). Inconstitucionalidade
material reconhecida. Ação direta ajuizada pela Procuradoria-Geral de
Justiça julgada procedente."(ADI n° 163.693-0/1-00, Rei. Mário
Devienne Ferraz, Órgão Especial, v.u., j . em 05/11/2008)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei n.
11.366/00 do Estado de Santa Catarina. Ato normativo que autoriza e
regulamenta a criação e a exposição de aves de raça e a realização de
―brigas de galo‖. A sujeição da vida animal a experiências de
crueldade não é compatível com a Constituição do Brasil. Precedentes
da Corte. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado
procedente. (ADIN n. 2.514-7 Santa Catarina. Min. Eros Graus)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Art. 187 da
Constituição do Estado do Espírito Santo. Relatório de impacto
ambiental. Aprovação pela Assembleia Legislativa. Vicio material,
afronta aos artigos 58, §2º e 225, §1º da Constituição do Brasil. É
inconstitucional preceito da Constituição do Estado do Espírito Santo
que submete o Relatório de Impacto Ambiental – RIMA – ao crivo da
comissão permanente e específica da Assembleia Legislativa. A
concessão de autorização para desenvolvimento de atividade
potencialmente danosa ao meio ambiente consubstancia ato do Poder
de Polícia – ato da Administração Pública – entenda-se ato do Poder
Executivo. Ação julgada procedente para declarar inconstitucional o
trecho final do §3º do artigo 187 da Constituição do Estado do
Espírito Santo (ADIN n. 1.505-2 Espírito Santo. Min. Eros Graus)
79
SIRVINSKAS, L. P. Manual de direito ambiental. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.p. 382
174
Tutela dos Direitos Coletivos: Fundamentos e Pressupostos
175
Assim, uma lei ou ato normativo federal ou estadual que afronte a
Constituição Federal, no que diz respeito ao disposto no art. 225, que trata do meio
ambiente, pode ser declarada pelo STF inconstitucional, e consequentemente, sem validade
jurídica.Declarada a inconstitucionalidade, a Assembleia Legislativa deve ser comunicada
para suspensão da execução daquela lei ou ato normativo, em sua totalidade ou
parcialmente, apenas naquilo que contrarie as normas constitucionais.
3. CONCLUSÃO
O ordenamento pátrio, em matéria ambiental, encontra-se amparado por variados
instrumentos de defesa ambiental, buscando uma efetiva tutela dos interesses de toda a
coletividade, seja por meio da ação civil pública, ou através das demais medidas processuais,
como ação popular ambiental, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção,
habeas-data, ação declaratória de inconstitucionalidade.
A questão ambiental é assunto de preocupação global. A noção de
desenvolvimento sustentável, utilizando-se os recursos naturais com consciência,
planejamento, mediante exploração racional, com equilíbrio da natureza vem tomando força
no cenário mundial.
O meio ambiente é direito fundamental de todos, sendo obrigação dos Estados a
garantia de um meio ambiente ecologicamente equilibrado e sadio, bem como dever da
coletividade defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
A proteção ambiental, no entanto, está no cerne das discussões mundiais. Com a
crescente integração das economias dos Estados, devido ao intenso desenvolvimento técnico
em várias áreas do saber, as conseqüências nocivas e degradações provocadas ao meio
ambiente ultrapassaram as barreiras dos países, se tornado um problema globalizado.
Daí a necessidade de se tutelar, de forma coletiva, o meio ambiente, seja nos países
desenvolvidos ou em vias de desenvolvimento, pois de qualquer forma, todos reclamam um
meio ambiente de forma sadia e equilibrada, e através desses instrumentos processuais a
pessoa humana pode se valer dos meios possíveis para proteção ambiental, direito
proclamado pelos povos e de natureza irrenunciável, imprescritível e inalienável, e de forma
imperiosa, uma forma de se garantir os fundamentos do Estado de Democrático de Direito,
como a cidadania, e principalmente, a dignidade da pessoa humana.
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