Apontamentos acerca do direito de superfície no

Apontamentos acerca do direito de superfície no direito civil
brasileiro
Gisele Leite
Veio o Código Civil brasileiro, ou seja, da Lei 10.406, de 10/01/2002
a reintroduzir o direito de superfície, outrora previsto na legislação
do Reino de Portugal e aplicada no direito pré-codificado, porém
não contemplado pelo Código Civil de 1916.
Não há nada de novo, eis que os jurisconsultos romanos já o
haviam concebido séculos atrás. Trata-se de direito real de fruição
ou gozo sobre coisa alheia, de origem romana. Deve-se sua origem
a necessidade prática de se permitir edificação sobre bens públicos,
permanecendo o solo em poder do Estado.
No direito romano o Estado arrendava suas terras a particulares,
que se obrigavam ao pagamento dos vectigali1, com o objetivo
precípuo de manter a posse das largas terras conquistadas.
É o direito real pelo qual o proprietário do imóvel atribui a outrem o
poder de construir ou de plantar em seu terreno urbano ou rural.
O superficiário não é o dono, mas tem sobre a coisa alheia o direito
de construir ou plantar.
1
Vectigali era um tributo reconhecido pelo pretor ao locatório de terra pertencente a um município
romano. Para fazer valer seus direitos contra terceiro ou contra os próprios municípios podia os
ocupantes das terras alugadas invocar uma action in rem semelhante a reividicatória.
1
Ad comparandum com a enfiteuse como direito real de duração
indeterminada, somente poderia ter por objeto terras não cultivadas
ou terrenos que se destinassem à edificação.
A razão histórica de sua existência assentava-se na necessidade de
povoamento e colonização do vasto Império Romano, eis o porquê
nosso legislador, extremamente influenciado pela concepção
romanista2, imprimiu caráter especial fundiário a tal direito.
Podemos definir o direito de superfície como o direito de construir e
plantar em imóvel alheio, conferido pelo fundieiro (proprietário do
solo) em benefício do superficiário(titular do direito), que passaraá a
exercer a posse direta da coisa, dentro de prazo determinado.
Diante da concepção constante no art. 1.369 do Código Civil, logo
se pode destacar as seguintes características:
a) o direito real de superfície concede ao seu titular o direito de
construir ou plantar em terreno alheio, sem descaracterizar ou
prejudicar a substância da coisa principal;
b) é sempre pactuado em caráter temporário, diferentemente da
enfiteuse, que era perpétua;
c) a sua constituição somente se dará por escritura pública,
devidamente registrada no Cartório de Registro de imóveis;
d) não se admite a realização de obra no subsolo, ressalvada a
hipótese de haver previsão contratual expressa neste sentido.
2
A superfície é o direito de utilizar mediante retribuição , a qual era chamada de solarium ,
que no caso não segue o solo, separando-se dele. Poderá ser invocada ação contra terceiros
ou próprio proprietário do solo a fim de se defender tal instituto. O direito de superfície
extingue-se: pela perda da coisa, pela falta de pagamento durante dois anos e pelo decurso do
tempo quando indicado no acordo.
2
No direito atual, o aludido instituto é regulado, entre outros, no
direito italiano ( arts. 952 a 956 do CC), no direito português ( arts.
1.524 ao 1.542 CC), no direito alemão ( arts. 1.012 ao 1.017), no
direito austríaco ( arts. 1.125, 1.147 e 1.150), no direio suíço ( arts.
675 e 779), no direito holandês ( arts. 758 e 766) e no direito belga
(Lei 10/01/1984). Confere este, em essência, a uma ou várias
pessoas o direito de construir ou plantar em terreno alheio.
A Lei 10.257/2001 denominada de “Estatuto da Cidade” que
regulamentou os arts. 182 e 183 da Constituição Federal Brasileiro,
antecipou-se ao atual Código Civil, disciplinando o direito superfície
limitado, porém, a imóvel urbano, enquanto este cuida do urbano e
também do rural. Com a entrada em vigor, porém, esse último
diplima sofreu derrogação do aludido Estatuto, passando o instituto
em apreço a ser regulado inteiramente pelos arts. 1.369 ao 1.377
do CC.
Há de se lembrar que não se aplica in casu, o princípio da
especialidade, segundo o qual a lex specialis derrogat a legi
generali quando disciplinar, de forma diversa, o mesmo tema. É a
opinião de Carlos Roberto Gonçalves
Ocorre a revogação tácita quando a lei nova, de caráter amplo e
geral, passa a regular totalmente a matéria versada na lei anterior,
vindo a lei revogadora, neste caso, substituir inteiramente a antiga.
Desse modo, se toda uma matéria é submetida a nova
regulamentação, desaparece totalmente a lei anterior que
disciplinava do mesmo assunto.
Não há que se confundir, ainda, o direito de superfície com o
arrendamento. A diferença é manifesta, na medida em que a
superfície tem natureza real, podendo constituir-se gratuitamente;
3
enquanto o arrendamento, por sua vez, é figura eminentemente
contratual, geradora de efeitos obrigacionais.
Com vigor, ressalta a diferença Rogério Derbly:
“Esclarece José Teixeira que “ a natureza jurídica desses dois
institutos – arrendamento e superfície – é diversa, bastando-nos
mencionar que se a superfície tem caráter real e confere ao
superficiário a propriedade da construção ou plantação, o
arrendamento tem caráter estritamente obrigacional, não podendo
jamais conduzir o arrendatário a tornar-se dono da coisa
arrendada.”
“Entendemos a diferença maior entre os dois institutos é o fato de
que no arrendamento o pagamento é requisito necessário para sua
configuração, diferentemente do que ocorre no direito de superfície
onde não é necessário para a sua caracterização.”
Através desse direito real, o proprietário do solo confere a outrem
(superficiário), gratuita ou onerosamente, a prerrogativa de realizar
obras e explorar o imóvel, desenvolvendo-o, com os seus
acréscimos, ao final do prazo pactuado.
Sendo temporário, portanto, é útil as duas partes. A concessão da
superfície pode ser gratuita ou onerosa. Se for onerosa, estipularão
as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou
parceladamente (art. 1.370 CC).
A instituição da superfície é por escritura pública devidamente
registrada no Cartório de Registro de Imóveis3 ( art. 1.369 CC)
devendo ser instituída por tempo determinado.
3
A lei expressamente exige a instituição por meio de escritura pública devidamente registrada no RGI.
Não basta, pois a inscrição no Cartório de Notas. Só a partir do registro imobiliário que o direito real
estará devidamente constituído.
4
Em contrapartida, o art. 21 da Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade)
admite a instituição por tempo determinado ou indeterminado.
Reparem que o art. 1.377 do CC dispõe que o direito de superfície,
constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se
por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei
especial.
Portanto, o direito de superfície instituído por particular ou pessoa
jurídica de direito privado rege-se pelo Código Civil de 2002,
devendo ser estipulado expressamente o tempo de duração.
Porém, se instituído por pessoa jurídica de direito público pode ser
tanto por tempo determinado como por tempo indeterminado4,
aplicando-se a Lei 10.257/2001, bem como as Leis
4.504/1964(Estatuto da terra), 9.636/1998, 4.947/1966 e
8.629/1993.
Esta lei sofreu redução de seu campo de incidência, aplicando-se
apenas ao direito de superfície instituído por pessoa jurídica de
direito público interno.
A questão da revogação ou não do Estatuto da Cidade pelo atual
Código Civil é polêmica. Uns doutrinadores proclama a revogação
integral, pois lei posterior revoga a anterior. No entanto, outros
doutrinadores apregoam a manutenção do Estatuto da Cidade, pois
a lei geral não revoga a especial.
A I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos
Judiciários do Conselho de Justiça Federal editou Enunciado 93
dispondo que: “ as normas previstas no Código Civil, regulando
direito de superfície, não revogam as normas relativas ao direito de
4
A legislação especial em vigor, que cuida de concessão de terras públicas e respectivo direito de uso é
a Lei 4.504/64, 9.636/98, 4.937/66, 8.629/93 e o Decreto-Lei 271/67.
5
superfície constante do Estatuto da Cidade, por ser instrumento de
política de desenvolvimento urbano.
Cumpre advertir que o Projeto de Reforma do Código Civil (Projeto
de Lei 6.960/2002) se aprovado irá alterar o art. 1.639, conferindo
maior extensão ao direito de superfície, admitindo inclusive a
possibilidade, já apontada pela doutrina, de se conferir ao
superficiário o direito de realizar benfeitorias nas edificações do
imóvel, sempre respeitada a legislação urbanística.
Apesar da vigente regra não ser tão abrangente não há óbice ao
superficiário realize benfeitorias nas edificações já existentes, ou
que se constitua o direito em imóvel em construção.
O Código Civil de 2022 aboliu a enfiteuse, subsituindo-a pelo direito
de superfície gratuito ou oneroso.
Consideramos vantajosa tal substituição5 pois permite melhor e
mais ampla utilização da coisa. Se o proprietário de uma área de
terras não tiver os recursos necessários para explorá-las, poderá
cedê-la a alguém em superfície para, na referida gleba, por
exemplo, construir e explorar um hotel.
Alguns países, todavia, mantêm em seus códigos o direito de
superfície ao lado da enfiteuse, distinguindo-lhes as finalidades,
conforme o faz o Código Civil italiano, ou não as distinguindo,
conforme o Código Civil português.
A respeito da usucapião do direito de superfície, desenvolveram-se
duas correntes. A primeira sustentada por Maria Helena Diniz,
5
Em verdade, foram mantidas as enfiteuses existentes, e proibidas a criação de novas.
6
nega o direito de usucapir, baseando-se no art. 1.369 do CC,
segundo o qual a superfície deve ser instituída mediante escritura
pública. O CC é omisso sobre a possibilidade de instituí-la por
usucapião ou testamento, impondo-se a negativa, diante do
princípio da legalidade dos registros públicos, isto é, só se registra
aquilo que a lei autoriza.
Ademais, o CC impõe limite temporal ao direito de superfície, que
deve ser instituído por tempo determinado, ao passo que na
usucapião haveria uma superfície por tempo indeterminado,
contrariando o previsto no CC.
Uma segunda corrente que é defendida por Joel Dias Figueiredo
admite a possibilidade de usucapir o direito de superfície. Cita,
como exemplo, a hipótese de celebração de uma concessão de
direito de construir por instrumento particular em que, após o
decurso do prazo e comprovados os demais requisitos, o
interessado postule a usucapião do direito de superfície.
É relevante observar a disjuntiva ou ( construir ou plantar) não foi
usada no art. 1.369 do CC com sentido restritivo. Nada impede que
o proprietário concedente e o superficiário convencionem que a
concessão terá por objeto o direito de construir e plantar.
Igualmente nada impede que mais de uma pessoa seja titular do
direito de superfície ou que o superficiário construa para alugar, ou
ainda institua hipoteca sobre o imóvel a fim de obter recurso para
neste construir.
Como tem por objeto a construção de uma obra, o direito de
usperfície pode abranger parte do solo não necessária à sua
implantação, desde que esta tenha utilidade para o uso da obra,
conforme prescreve o art. 1.525 do CC português.
7
Observamos a restrução prevista no art. 1.369 do CC no tocantre
ao subsolo, embora tal dispositivo seja omisso quanto ao espaço
aéreo, nada impede a sua utilização pelo superficiário, vez que
constitui este parte integrante do solo, conforme enunciava o art.43,
I do Código Civil Brasileiro do 1916.
A rigor, não se pode ter propriedade ou direitos diversos entre o
solo e os bens que lhe são acessórios, salvo expressa disposição
legal, como sucede no caso do direito de superfície, que opera a
dissociação entre o titular de poderes inerentes ao domínio do solo
e do subsolo do titular das acessões industriais, ou seja, das
construções e plantações.
De fato, o fenômeno da edificação e da plantação é dominado pelo
princípio superficies solo cedit, por força do qual tudo que se planta
ou constrói em solo alheio é de propriedade do dono do solo
(dominus soli).
Conforme assinala Ricardo Pereira Lira, a suspensão dos efeitos
da acessão, quando se terá a superfície temporânea, ou a
interrupção dos efeitos da acessão, quando se consubstanciará
caso de superfície perpétua.
Não incindirá, nessas hipóteses, o aludido princípio superficies solo
cedit6, pois a propriedade da construção ou plantação é de quem a
6
Biondi esclarece que, enquanto no direito pretoriano concedia-se tutela real à superfície, no
direito quiritário (antigo) exitia tutela obrigacional. No direito justinianeu, o princípio
superficies solo cedit é amplamente derrogável. Biondi também admite que se estenda a
relação entre solo e superfície através da noção de servidão, visto que havia uma relação entre
dois imóveis - a – superfície e o solo ( de diferentes proprietários), calcada na noção de que
ocupar o solo alheio era exemplo típico de servidão.
8
realizou, continuandoo terreno no domínio do dono do solo. Essa
suspensão ou interrupção resulta do direito de superfície.
Todavia, podem as partes, de comum acordo, estabelecer limites no
contrato, submetendo a utilização do espaço aéreo ao necessário
para as cosntruções ou plantações, desta forma, sintonizando-a
com o objeto da concessão.
De acordo com sistema vigente e adotado pelo CC de 2002, se o
imóvel já possuir construção ou plantação não poderá ser objeto de
direito de superfície, porque somente o terreno se presta a essa
finalidade, salvo se for convencionada a demolição da construão
existente para reconstrução ou construção de outra, ou a
erradicação da plantação existente para fins de utilização do terreno
para os mesmos fins.
Também não foi contemplada a possibilidade de sobrelevação ou
da superfície em segundo grau, autorizada nos direitos português,
francês e suíço e que consiste na concessão feita a terceiro, pelo
superficiário, do direito de construir sobre a sua propriedade
superficiária, ou seja, sobre a sua laje.
Durante o período de vigência do contrato que instituiu o direito de
superfiície, o proprietário confere ao superficiário a propriedade útil
de seu imóvel para neste construa ou planta como titular de direito
real oponível erga omnes, e com prerrogativa de sequela, é natural
que incumba a este o pagamento de encargos e tributos que
venham recair no imóvel, bem como despesas de conservação e
manutenção, conforme preceitura o art. 1.371 do CC.
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A referida responsabilidade do superficiário se aplica a totalidade do
imóvel, compreendendo tanto a área construída como os
acréscimos que recaírem sobre a cosntrução ou sobre a plantação.
A regra, no entanto, é supletiva, podendo as partes convencionarem
de maneira diversa.
O descumprimento da obrigação poderá ser sancionado com a
resolução do direito de superfície, uma vez constituído o
superficiário em mora.
O direito de superfície importa em concessão temporária fixando no
título instituidor seu tempo de duração. O solarium ou canon que é a
importância a ser paga que pode ser de uma só vez, pelo
concessionário ao concedente, na superfície remunerada.
Assim, surge uma propriedade resolúvel(art. 1.359 CC). No caso de
efetuar o superficiário negócio jurídico que tenha por objeto o direito
de superfície, ou no de sucessão mortis causa, o adquirente
recebe-o subordinando à condição resolutiva.
Em doutrina é tema controvertido a possibilidade de constituição de
direito de superfície através da usucapião. Em tese, tal
possibilidade existe vez que comprovados e preenchidos todos os
requisitos desta, observando-se que nada impede a modificação do
caráter originário da posse, quando, acompanhando a mudanção da
vontande, sobrevém igualmente uma nova causa possessionis,
ocorrendo então consigna o art. 1.528 que “o direito de superfície
pode ser constituído por contrato, testamento ou usucapião, e pode
resultar da alienação da obra ou árvores já existentes,
separadamente da propriedade do solo.”
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Identificamos que a maior dificuldade que tanto inviaviliza a
usucapião extraordinária7, uma vez que se certa pessoa exerce
posse de certa edificação com animus rem sibi habendi, desde que
satisfeitos os demais requisitos da usucapião adquirirá
necessariamente o domínio do trato de terra sobre o qual assenta a
referida edificação, tornando-se, desta maneira, proprietário do
todo, não se caracterizando logicamente uma propriedade
separada, superficiária, mantida sobre o solo de outrem.
Pode, no entanto, dar-se a aquisição do aludido direito pela
usucapião ordinária, na hipótese, por exemplo, de sua concessão
ter sido feita anteriormente a non domino.
Nesse caso, o concessionário adquire o direito de superfície contra
o proprietário do solo, desde que haja conservado a posse na
qualidade de superficiário pelo tempo necessário, demonstrando ser
portador de boa-fé.
Configura-se também a possibilidade de usucapião8 quando a
concessão do direito de construir ocorrer por meio de instrumento
particular, permanecendo a edificação ou plantação na posse do
adquirente pelo prazo legal; e, ainda, no caso de uma edificação,
relativamente à qual se tenham operado os efeitos da acessão, em
que o possuidor da edificação com animus domini, passe a pagar,
pelo prazo suficiente à consumação da prescrição aquisitiva, um
salário, que implica evidente reconhecimento do domínio do trato de
terra sobre o qual está a edificação, aperfeiçoando-se, assim, a
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A priori é irrespondível a afirmação de Roberto Lira de que não se possa vislumbrar como possa o
direito de superfície constituir-se pela via da usucapião. Em face da dificuldade de se conceber uma
posse circunscrita à construção ou à plantação, sem considerá-la abrangente do solo, certo é que o
usucapiente pode, sabedor da existência de superficiário sem posse atual, tornar-se possuidor do direito
de superfície, sem que tenha animus domini em relação ao solo propriamente dito.
8
Nesse sentido é a lição de Mônica Castro: “Igualmente presta-se à constituição do mencionado direito,
o decurso do tempo quando aliado à posse mansa e pacífica desse direito que, passível de alienação,
pode ser, em abstrato, objeto da usucapião.
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aquisição pelo usucapiente, da edificação, pousada sobre o solo de
outrem.
A natureza jurídica do direito de superfície corresponde a direito real
de fruição de coisa alheia, dotado com as seguintes características:
a) direito real imobiliário: só há superfície sobre bens imóveis. Sua
natureza e finalidade são incompatíveis com coisas móveis; direito
acessório, pois depende diretamente da existencia do direito de
propriedade; direito alienável, com efeito, conforme dispõe o art.
1.372 CC.
No entanto, não poderá ser estipulado pelo superficiário a nenhum
título, qualquer pagamento pela sua transferência(parágrafo único
do art. 1.372 CC).
Em caso de alienação do imóvel, o superficiário tem direito de
preferência, em igualdade de condições. No caso de alienação do
direito de superfície, o proprietário igualmente tem direito de
preferência em igualdade de condições( art. 1.373 do CC). E, nessa
última situação, ocorrrerá a consolidação de propriedade,
extinguindo-se o direito de superfície. Portanto, evidencia-se que o
direito de preferência é recíproco.
A concessão do direito real de superfície em caráter oneroso é a
forma mais comum de constituição. E ocorrerá quando o fundieiro
fará jus a renda previamente estipulada, devida pelo titular da
superfície, durante todo o tempo em que viger o contrato.
Note-se, outrossim que esta remuneração devida ao fundieiro não
se confunde com o foro decorrente da enfiteuse. Este último, como
é sabido, corresponde àquela renda fixa e invariável, paga
anualmente pelo enfiteuta ao senhoria, sob pena de comisso
12
(extinção da enfiteuse por falta de pagamento por três anos
consecutivos).
A transferência9 do direito de superfície previsto no art. 1.372 do CC
impõe a proibição imposta ao proprietário do solo de cobrar
qualquer taxa ou retribuição pela transferência do direito de
superfície incide ipso iure, independentemente de previsão no
contrato.
Diversamente o que ocorre na enfiteuse, em que o proprietário ou
senhorio recebe o laudêmio toda vez que se transfere, a título
oneroso, o domínio útil da coisa, e que é representado por uma
percentagem sobre o preço da venda, não se pode estipular, no
caso da superfície, a qualquer título, nenhum pagamento pela
transferência.
Tal previsão se adequa à tendência universal de se eliminar
qualquer cobrança por parte dos proprietários de imóveis, quando
da transferência a terceiros de direitos reais cosntituídos sobre os
mesmos10.
O Código Civil italiano e o português anteriores ( dos anos de 1865
e 1867, respectivamente) já haviam eliminado os laudêmios,
vultosas prestações análogas, que, nas enfiteuses mais antigas,
nas quais os resquícios do feudalismo se faziam mais evidentes,
representavam uma espécie de homenagem ao senhor feudal pelo
consentimento deste na transferência onerosa da enfiteuse que o
vassalo fizesse a terceiro (laudemium) ou na transmissão de um
9
Considera-se que os direitos reais mais facilmente sujeitos à cessão do que os direitos pessoais. Pelas
próprias características dos direitos reais (legalidade ou tipicidade, taxatividade, publicidade, eficácia
erga omnes, inerência ou aderência e sequela) o poder atribuído ao titular de um direito real é
juridicamente muito mais expressivo do que aquele conferido ao titular de um direito de natureza
pessoal ou obrigacional.
10
Sílvio Venosa afirma que o contrato não pode obstar a sucessão causa mortis, tendo em vista a
natureza do instituto.
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feudo aos herdeiros do vassalo que falecera(lutuosa), pois, como
assinala José Guilherme Braga Teixeira, com tal consentimento o
senhor feudal, titular do domínio direto, abria mão do seu direito de
prelação e da consolidação do domínio do imóvel na sua pessoa.
Embora várias legislações permitam que a superfície seja
constituída por tempo indeterminado, nosso Código Civil de 2002 só
a admite por tempo determinado, ex vi o art. 1.369. Desta forma,
extingue-se com o advento do termo final estabelecido no contrato.
Dispõe, ainda o art. 1.374 do CC que, “antes do termo final,
resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno
destinação diversa daquela para que foi concedida”
Pactuado o direito de superfície, este integra o patrimônio do
superficiário, de maneira que, com a sua morte, deverá ser
transmitido, por força do princípio da saisine, aos seus herdeiros
legítimos ou testamentários, respeitado seu prazo máximo do
instituto. Qualquer cláusula contrária a esta norma deverá ser
reputada nula de pleno direito.
Em verdade, a mantença do direito em face dos herdeiros é reflexo
da socialização do contrato e da propriedade, na medida em que
não interrompe a utilização socieconômica do bem, mesmo após a
morte do titular do direito.
Na verdade, a propriedade é a pedra fundamental de todos os
outros direitos reais. Portanto, a partir do destacamento de suas
faculdades, que passam a ser conferidas a um terceiro, surgem os
direitos reais de gozo ou fruição.
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O usufrutuário é titular das faculdades de usar e fruir(gozar) a coisa
principal, pertencente ao nu-proprietário, que se despoja desses
poderes. Dessa forma, dois direitos coexistem lado a lado: o direito
real de usufruto(derivado) e o direito de propriedade (matriz).
Pela sua natural característica da elasticidade, o nosso sistema
jurídico tende a facilitar a reconciliação do direito de propriedade, na
medida em que este, sem dúvida, é mais amplo e socialmente útil,
enfim, um direito real reconhecido.
Por essa razão, o art. 1.373 do CC facilita a reunião de todas as
faculdades inerentes ao direito de propriedade, na medida em que
confere preferência a qualquer das partes ( fundieiro ou
superficiário), quando da alienação do imóvel ou da cessão do
direito real da superfície, evitando, assim, que o direito permaneça
desmembrado.
A norma que estipula a recíproca preferência, nada expõe no caso
de violação. Se preterido o direito de preferência, a parte
prejudicada fará jus à adjudicação forçada do imóvel ou do direito,
ou simplesmente, resolver-se-á com a outra em perdas e danos.
A nossa tradição jurídica e o CC de 2002 cuidou em fixar no art. 518
que o vendedor preterido poderá exigir perdas e danos, negandolhe, pois o direito à reivindicação da coisa.
Em sede de contratos seja de compra e venda, de arrendamento, a
violação do direito de preferência gera efeitos simplesmente
obrigacionais.
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Porém, esta não foi a solução dada pelo legislador no caso de
contrato de locação, ex vi o art. 27 da Lei 8.245/91 (Lei de
inquilinado) posto que garante a preferência do locatário. Que
poderá gerar efeito real, conferindo ao locatário preterido o direito
de reivindicar a coisa, desde que deposite o preço devido,
obedecidas as condições fixadas em lei ( vide art. 33 do mesmo
diploma legal).
Pela natureza da preferência, uma eventual eficácia real do
descumprimento do direito de preferência deveria vir
necessariamente prevista em lei, não se podendo presumi-lo.
À luz do princípio da legalidade, esta faculdade reivindicatória,
conferida à parte preterida, deveria constar no corpo do texto legal
que, inclusive, faria referência às condições para o exercício desta
prerrogativa.
O art. 1.374 do CC confere elemento teleológico ou finalístico ao
direito de superfície. Trata-se da característica da especificidade da
destinação, que também está presente, ainda que implicitamente,
no direito de usufruto, consoante se depreende da análise do art.
1.410, VII.
A extinção do direito de superfície em várias legislações, permitam
seja a superfície constituída por tempo indeterminado, o CC
brasileiro só admite a sua contratação por tempo determinado (art.
1.369). Portanto, a natural extinção ocorrerá por conta do termo
final.
Se, por exemplo, foi concedido o direito de construir um edifício e o
superficiário simplesmente o aluga para estacionamento, sem que
haja sinais do início da obra, configura-se o desvio da finalidade
contratual do direito de superfície o que ensejha a sua extinção.
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Mas, é possível haver a demora por dificuldade na aprovação da
planta ou por outro motivo imperioso. Não havendo, nesse caso, a
retomada do imóvel.
De fato, a regulação prevista visa evitar a burla das finalidades e
termos estabelecidos na avença, bem como a ofensa ao princípio
da boa-fé objetiva,que deve ser observado e respeitado durante
todo o período de execução do contrato.
É defesa, portanto, a alteração unilateral. Qualquer modificação
posterior da destinação da utilização do solo deve ser feita em
comum acordo por termo aditivo, observando-se as mesmas
formalidades exigidas originariamente.
Prescreve ainda o art. 1.375 do CC, por sua vez, “extinta a
concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o
terreno, a construção ou plantação, independentemente de
indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.”
O proprietário concedente tem, assim, a expectativa de receber a
coisa com a obra ou a plantação. Extinta a concessão, a cosntrução
ou plantação incoroiran-se ao solo em definitivo, retornando ao
princípio superficies solo cedit11.
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Princípio superficies solo cedit.Esse princípio configura-se de forma bem rígida, em função de
sua idealização segundo o direito quiritário (ius civile). Literalmente, supeficies solo cedit
significa que a superfície acede ao solo – enunciado que torna explícita a relação entre o
conteúdo desse princípio e o de outro: o da acesssão, conforme o qual a coisa acessória segue
a principal. Decorre dessa regra geral a impossibilidade de a superfície ser objeto de
propriedade de alguém diverso do proprietário do solo sobre o qual está a construção.
Lembrar que os romanos concebiam o solo e a superfície como elementos inseparáveis
juridicamente.
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Tendo em vista que a superficie importa em desmembramento da
propriedade, a extinção desta implica o remembramento que opera
em favor do dominus soli.
Podem os interessados a faculdade de ajustar o que melhor lhes
convier, no caso de ficar extinta a superfície. Nada impede que se
convencione o pagamento de indenização pelo dono do terreno ao
superficiário, considerando-se que este devolve o terreno em regra
valorizado.
O art. 1.376 do CCC prevê outro modo de extinção da concessão
superficiária: a desapropriação. E, caberá indenização ao
proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito
real de cada um.
O dono do terreno recebe o equivalente ao seu valor enquanto o
superficiário é indenizado pela construção ou plantação.
Outros modos de extinção do direito de superfície são previstos nas
legislações de outros países, como:
a) renúncia do superficiário; b) confusão, quandfo na mesma
pessoa reúnem-se as condições de proprietário do solo e da
superfície; c) resolução, em virtude do descumprimento das
obrigações contratuais assumidas pelo superficiário; d) resilição
bilateral; e) prescrição; f) perecimento do objeto; g) não-conclusão
da construção ou da plantação, pelo superficiário, no prazo
estabelecido; h) inviabilidade da construção ou plantação, ou
destruição de uma ou outra; i) falta de pagamento das prestações
periódicas, quando adotada esta modalidade de remuneração.
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O descumprimento das obrigações e encargos impostos ao
supercificário necessita ser comprovado em juízo que ocorra a
resolução por culpa deste. Devem estes estar previstos e
devidamente delimitados no contrato, para que possam regular as
relações dele originadas.
O direito real de superfície é extinto nas seguintes hipóteses, em
resumo:
a) pela consolidação, ocorre quando o proprietário do solo adquire a
propriedade superficiária, ou quando o proprietário superficiário
adquire a propriedade do solo;
b) pelo fato de o superficiário dar ao terreno destinação diversa da
convencionada( art. 1.374 CC) Nesse caso, a extinção opera-se
antes do termo final;
c) pela renúncia do superficiário;
d) pelo distrato;
e) pelo perecimento do terreno gravado;
f) pelo advento do termo;
g) pelo inadimplemento das obrigações assumidas pelo
superficiário;
h) pela desapropriação que incida sobre o solo ou sobre direito de
superfície. Em tal situação, a indenização cabe ao proprietário e ao
superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um
(art. 1.376 CC);
i) pelo falecimento do superficiário sem herdeiros.
Pela decadência a extinção do direito de superfície em algumas
legislações prevêem o fim do direito de construir ou plantar, se a
construção ou plantação não foi feita até o prazo fixado legal ou
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contratualmente. Em Portugal12, salvo disposição contratual, o
prazo é de dez anos. Na Itália é de vinte anos e, na Espanha é de
cinco anos.
À exceção da extinção por desapropriação, nos demais casos, a
extinção opera a consolidação da propriedade plena, sobre o
terreno, construção ou plantação, independentemente de
indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário (art.
1.375 CC).
Deverá a extinção ser averbada na matrícula imobiliária no Registro
de Imóveis, configurando assim a propriedade plena.
O descumprimento das obrigações e encargos impostos ao
superficiário necessita ser comprovado em juízo, para que ocorra a
resolução por culpa deste. Devem estes estar previstos e
devidamente delimitados no contrato, para que possam regular as
relações este originadas.
Segundo Konrad Hesse a releitura constitucionalizada do Código
Civil requer que não mais se observe a positivação de um regime
de exclusão social, mas sim de uma regulação social. Realmente no
Estado Democrático de Direito, cujo objetivo é a radical efetivação
de direitos fundamentais, o regime de titularidade alcança novos
sentido e nuance.
A função social13 não se aplica exclusivamente ao direito de
propriedade, mas a qualquer regime de titularidade, capaz de
instrumentalizar poderes dominiais. A despatrimonialização e a
repersonalização do direito privado não encontram ressonância
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Lei Imperial de 20 de outubro de 1823.
A concessão de uso especial para fins de moradia é direcionada aos imóveis públicos, relacionando-se
imediatamente à função social da posse. A moradia é direito social fundamental ( art. 6º da CF, redação
dada pela EC 26/2000) e a própria a CF estabeleceu que o título de domínio e a concessão de uso serão
conferidos ao homem e a mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
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apenas na propriedade, mas em qualquer outra forma de
apropriação de de bens regulada no ordenamento.
O direito subjetivo da propriedade não se exerce sobre a coisa, mas
perante pessoas dentro de relações jurídicas complexas. Este
raciocínio se aplica inteiramente ao usufruto, uso, servidão e
demais direitos reais, que não recaem sobre bens, pois em
qualquer direito real o que é exercido sobre o objeto são atributos
dominiais do uso, fruição e disposição.
Equivale dizer, o direito real em coisa alheio é o domínio estático do
titular sobre a coisa, a relação de subordinação do objeto do
senhorio. Porém, a titularidade, no exercício dos direitos reais
limitados, volta-se a relações intersubjetivas dinâmicas e
repersonalizadas, nos quais os titulares desses direitos limitados
têm a obrigação de coordenar a satisfação de seu interesse, com a
do proprietário que lhe desdobrou parcelas do domínio, sem
esquecer a conduta benéfica ao interesse coletivo.
Assim, no caso de plantação há de se preocupar com higidez do
meio ambiente, e ainda, o respeito às regras do Código de Obras, e
demais regramentos que visem a melhoria da qualidade de vida e
ao desenvolvimento sustentável.
Referências
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Estudos Direcionados Perguntas e respostas. 3ª. Edição, São
Paulo, Editora Saraiva. 2010.
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