A Natureza da Intervenção Judicial do Cade. - Esaf

C at e g o r i a E s t u d a n t e s
de
Graduação
Tema
Defesa da Concorrência
Menção
Honrosa
A natureza da intervenção judicial do Cade
Daniela Copetti Cravo
Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio
Grande do Sul. Advogada do Escritório Carvalho, Machado, Timm &
Deffenti
571
Agradecimentos
Agradeço aos meus pais, irmãos e amigos.
Agradeço ao professor doutor Luciano Benetti Timm.
573
Resumo
Esta monografia visa a compreender e a analisar a natureza da intervenção
judicial do Conselho Administrativo de Defesa Econômico (Cade). Após um estudo
sobre a regulação da livre concorrência no Brasil, buscou-se evidenciar que a natureza
da atuação do Cade é de amicus curiae. Ademais, com apoio na análise econômica do
direito, demonstrou-se que tal interpretação é a que cria os melhores incentivos para
uma atuação colaborativa do Cade, contribuindo para a disseminação das regras concorrenciais no mercado brasileiro.
Palavras-chave: Cade; amicus curiae; análise econômica do direito.
Defesa
da
Concorrência
575
Sumário
1 Introdução
579
2 A tutela da livre concorrência no brasil
580
2.1 Ordem econômica brasileira
580
2.1.1 Constituição econômica
580
2.1.2 Ordem econômica na Constituição de 1988
581
2.1.3 A atuação do Estado na ordem econômica
581
2.1.4 A livre concorrência
584
2.2 O Cade
586
2.2.1 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
586
2.2.2 O Cade
587
2.2.2.1 Natureza jurídica do Cade
588
2.2.2.2 Atribuições do Cade
589
2.3 Processos judiciais antitruste
591
3 Intervenção judicial do Cade
593
3.1 Premissas centrais da law and economics
593
3.2 Natureza da intervenção do Cade e seus efeitos
595
3.2.1 Intervenção do Cade nos litígios individuais
596
3.2.1.1 Intervenção do Cade como amicus curiae
598
3.2.1.2 Intervenção do Cade como perito do juiz
604
3.2.2 Intervenção do Cade nos litígios coletivos
606
3.2.3 Os efeitos das decisões judiciais na intervenção judicial do Cade
609
4 Conclusão
611
Referências
612
577
A natureza da intervenção judicial do Cade
D a n i e l a C o p e t t i C r av o
1 Introdução
A tutela da livre concorrência ultrapassa o interesse das partes diretamente envolvidas, pois protege os consumidores, estimula a inovação e a melhoria da atividade
econômica e possibilita que todos os agentes econômicos tenham espaço e participem
do mercado. O próprio desenvolvimento econômico brasileiro – a estabilidade da
moeda, bem como a privatização e a desregulamentação comercial a partir dos anos
1990 – acarretou a necessidade de uma política de defesa da concorrência.
A criação da Lei n. 8884/1994, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às
infrações contra a ordem econômica, decorre desse novo papel do Estado, que deixa
de ser protagonista na execução da atividade econômica e passa a assumir o papel de
agente regulador. Um dos aspectos mais relevantes dessa lei foi a transformação do
Conselho Administrativo de Defesa Econômico (Cade), que era um órgão subordinado ao Ministério da Justiça, em autarquia especial, garantindo maior independência a
seus conselheiros. Destaca-se que tal natureza foi atribuída pela necessidade de afastar
as vicissitudes do jogo político-partidário, preservando o Cade de ingerências externas
inadequadas, o que possibilitou, por conseguinte, a consolidação da instituição e sua
maior visibilidade nacional.
O Cade é o responsável, na administração pública federal, por decidir sobre a
existência de infração à ordem econômica – aplicando as penalidades previstas em lei
– e por realizar o controle preventivo de atos que possam ser prejudiciais à livre concorrência. Ademais, o Cade, juntamente com a Secretaria de Defesa Econômica (SDE)
e a Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae), compõe o Sistema Brasileiro
de Defesa da Concorrência (SBDC), o qual muito tem contribuído para aumentar a
difusão da livre concorrência no Brasil.
No entanto, a tutela da livre concorrência não se restringe ao âmbito do Poder
Executivo. O Poder Judiciário também desempenha papel fundamental na defesa da
concorrência, não só controlando decisões do Cade, mas também julgando os litígios
entre empresas que versem sobre o direito antitruste. Esses litígios podem ser tanto
individuais (private litigation), conforme o artigo 29 da Lei n. 8.884/1994, quanto
coletivos, com base no inciso V do artigo 1º da Lei n. 7.347/1985 introduzido pela
Lei n. 8.884/1994.
Nesses processos, a Lei n. 8.884/1994 determinou, no seu artigo 89, que o
Cade seja intimado para, querendo, intervir na qualidade de “assistente”. Essa intervenção tem o objetivo de municiar o magistrado com elementos consistentes para que
melhor possa aplicar o direito antitruste.
Em que pese a lei tenha atribuído à intervenção do Cade a qualidade de “assistência”, ainda hoje não existe uma posição consolidada acerca da sua natureza. Dessa
maneira, o escopo desta monografia é estudá-la, fazendo um compêndio da doutrina
e da jurisprudência. Busca-se também analisar,por meio das premissas básicas da law
Defesa
da
Concorrência
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and economics, qual a interpretação que cria os melhores incentivos para uma atuação
colaborativa do Cade.
2 A tutela da livre concorrência no brasil
2.1 Ordem econômica brasileira
2.1.1 Constituição econômica
A ordem econômica adquiriu dimensão jurídica, como destaca Silva (2006,
p. 786), “a partir do momento em que as Constituições passaram a discipliná-la sistematicamente”. Albino de Souza (1999, p. 219) alega que a elaboração de cada uma
dessas está diretamente afetada à realidade sociopolítica predominante da época.
No século XVIII, a dimensão jurídica da economia era estranha à ideia de
Constituição, uma vez que a grande preocupação estampada pelo liberalismo era restringir os fins estatais, garantindo as liberdades individuais. Ferreira Filho (2005,
p. 348) explica:
Tal omissão, ademais, se ajusta perfeitamente ao pensamento econômico
liberal, segundo o qual a regra de ouro seria o laissez faire, laissez passer,
devendo o Estado abster-se de ingerência na órbita econômica. Melhor
do que ele, a “mão invisível” de que fala Adam Smith regularia a economia (Adam Smith, Da riqueza das nações. Trad. port. São Paulo: Abril,
1983, v. 1, p. 379).
Por tal razão, as primeiras Cartas que tutelaram a ordem econômica foram Constituições sociais, sendo pioneira a Constituição mexicana em 1917. Foi, porém, em
1919, com a Constituição alemã de Weimar, que o modelo efetivamente se disseminou.
No Brasil, a Constituição de 1934, como relata Fonseca (2001, p. 76), “é a
primeira a fazer constar um título referente à Ordem Econômica e Social”, tendo como
inspiração a Constituição de Weimar. Essa novidade é reflexo direto das transformações sociais ocorridas após a Primeira Guerra no contexto mundial. Carvalho Filho
(2008, p. 851) complementa que “a partir da Constituição de 1934, todas as Cartas
brasileiras subsequentes dedicaram um de seus capítulos à ordem econômica”.
A Carta de 1937, outorgada por Getúlio Vargas, revelou a possibilidade de
intervenção econômica do Estado. Gurgel (2004, p. 38) complementa que “esta Constituição tratou de elevar a concepção intervencionista ao patamar dos interesses do
Estado, que nesse mister refletiria aqueles da nação”. O modelo econômico adotado
pela Constituição de 1946 é caracterizado pela forte intervenção direta do Estado, fato
este que ocorreu, principalmente, por meio da proliferação de empresas públicas e
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sociedades de economia mista, segundo Gurgel (2004, p. 39). Tal modelo foi seguido
na Carta de 1967 e na Emenda Constitucional n. 1/1969.
A atual Constituição, por sua vez, buscou suprimir a intervenção direta do
Estado na ordem econômica, conforme dispõe o artigo 173. Albino de Souza (1999,
p. 219) afirma que houve uma modificação, na Carta de 1988, “da orientação nacionalista e intervencionista das Cartas que a antecederam”.
2.1.2 Ordem econômica na Constituição de 1988
No entendimento de Grau (2006, p. 14), a ordem econômica é o conjunto de
normas (dever-ser) que define, institucionalmente, um determinado modo de produção econômica (mundo do ser). Esta estará sempre atrelada a uma ordem política, que
representa os fundamentos ideológicos do sistema ou do regime político adotado por
uma determinada sociedade em um determinado tempo.
Timm (2008, p. 90) identifica dois modelos de ordem econômica constitucional. O primeiro é um modelo liberal “que respeita e institucionaliza as relações
espontâneas de mercado, protetor da propriedade, do contrato e da livre iniciativa”.
Por sua vez, o modelo constitucional social é aquele que “sem rejeitar os postulados
liberais, busca o planejamento e a intervenção do Estado nas relações de mercado,
estabelecendo programas de políticas públicas vinculadas aos Poderes do Estado”.
Transportando tais conceitos para nossa atual ordem econômica, observamos
que esta, fundada na livre iniciativa, visivelmente adota o sistema capitalista, com base
no artigo 1°, inciso IV da CF. Salienta-se, no entanto, que ter a livre iniciativa como
um dos fundamentos do Estado não afasta a possibilidade da intervenção deste na
economia.
No nosso modelo welfarista, todas as falhas de mercado (market failure) serão
resolvidas com a intervenção do Estado. Nas palavras de Goldberg (2004, p. 66), essa
intervenção visa a “assegurar que o resultado da interação entre produtores e consumidores de determinado bem ou serviço seja eficiente, tendo como resultado adequado
quantidade, qualidade e preço”.
2.1.3 A atuação do Estado na ordem econômica
Como resposta à conjuntura mundial de crise do Estado do Bem-Estar
Social,1 observou-se uma relevante alteração do perfil estatal no mundo todo. Moreira e Maças (2003, p. 17) elucidam que essa revolução teve inspiração na tradição
norte-americana, na qual foram verificados a diminuição do Estado empresário e o
crescimento da regulação.
1 D
evemos ressalvar que, não se pretende discutir as diferenças entre Estado Social e Welfare State apontada por alguns doutrinadores, sendo estes termos utilizados como sinônimos neste trabalho.
Defesa
da
Concorrência
581
Da mesma forma, tem-se percebido no Brasil nos últimos anos mudanças
econômicas, inclusive referentes ao papel do Estado. Barroso (2002, p. 110) assevera
que “sem embargo de outras cogitações mais complexas e polêmicas, é fora de dúvida
que a sociedade brasileira vem crescentemente rejeitando a ideia de um Estado [...]
desastradamente ativo no campo econômico”.
Com base no levantamento histórico realizado por Barroso, a atuação econômica do Estado no Brasil iniciou-se na década de 1940, tendo como inspiração a
substituição das importações. Nessa época, “a economia era impulsionada substancialmente pelo Estado”, assistindo à criação das primeiras grandes empresas estatais.
Influenciada pela Guerra Fria e a consequente bipolarização das doutrinas econômicas, a década de 1950 ficou caracterizada por uma “discussão ideológica acerca
do papel do Estado”. Houve a criação de duas empresas estatais: BNDES e Petrobras.
Nas décadas de 1960 e 1970, por seu turno, observou-se a criação de mais de trezentas
empresas estatais (Eletrobras, Siderbras, entre outros), “foi a era das empresas Bras”,
destaca o mencionado autor.
As consequências de tais ações do Estado refletem-se no fim do século XX,
com o Estado chegando “grande, troncho, ineficiente, com bolsões endêmicos de pobreza e corrupção”, situação essa constatada após 25 anos de regime militar.
Segundo Moreira (2005), foi apenas recentemente que essa intervenção estatal
assumiu novos foros, em especial depois da série de emendas constitucionais promulgadas a partir de 1995 e do Programa Nacional de Privatização.
Como registra Barroso (2002, p. 110), a privatização “operou-se sem alteração do texto constitucional, com a edição da Lei n. 8.031, de 12/04/1990, que instituiu o Programa Nacional de Privatização, depois substituída pela Lei n. 9.491, de
09/09/1997”. Pinto (2009, p. 120) relata:
No Brasil, onde tradicionalmente existe a presença do Estado, no domínio econômico surgiu a percepção da necessidade de privatizar empresas
controladas direta ou indiretamente pela União, assim como aquelas de
participação acionária minoritária, bem assim permitir que serviços públicos pudessem passar para as mãos da iniciativa privada (seja pela venda de
ativos, seja pela exploração desses serviços).
No tocante à flexibilização dos monopólios estatais, uma série de emendas
constitucionais – 5/1995, 8/1995, 9/1995 – possibilitou a concessão e a contratação de
certos serviços públicos, que antes só podiam ser delegados a empresas sob o controle acionário estatal (distribuição de gás canalizado, telecomunicações e radiodifusão
sonora e de sons e imagens, petróleo), às empresas privadas. Outra transformação
substantiva diz respeito à extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro,
decorrente das emendas constitucionais n. 6/1995 e n. 7/1995.
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Levando-se em consideração todas essas transformações sofridas pelo Estado
brasileiro, é possível traçar um modelo de atuação estatal referente ao seu novo papel
desempenhado, que, embora reduzido, não desapareceu. Destaca-se, nesse contexto,
o surgimento de personagens fundamentais, como as agências reguladoras, inspiradas
na tradição norte-americana.
Segundo Grau (2006, p. 45), atuação estatal é uma expressão genérica que
diz respeito à ação do Estado tanto na área de titularidade própria (serviços públicos)
quanto na área de titularidade do setor privado. O termo intervenção, por sua vez,
conota a atuação estatal no campo da atividade econômica em sentido estrito.
A atividade econômica possui duas acepções: a prestação de serviços públicos
e o exercício da atividade econômica em sentido estrito. Serviço público é todo aquele
prestado para satisfazer às necessidades essenciais.
Ademais, a atividade econômica em sentido estrito diz respeito às atividades
de titularidade do ramo privado que negociem o lucro. Há excepcionalidades trazidas
pela Constituição Federal que possibilitam a exploração de tais atividades pelo Estado,
como é o caso dos artigos 173 caput, 177 e inciso XXIII do artigo 21 da CF. O primeiro
diz respeito à exploração direta pelo Estado quando esta for necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Os dois últimos tratam do
regime em atuação de monopólio.
Postas as distinções necessárias, passa-se ao exame das modalidades de intervenção estatal. Grau (2006, p. 148) relata que há três formas de intervenção: por
absorção ou participação; por direção; e por indução.
O primeiro caso é conhecido também como intervenção no domínio econômico, na qual o Estado desenvolve a ação como agente econômico. É por absorção
quando o Estado assume integralmente os meios de produção, ou seja, atua em regime
de monopólio.É por participação quando o Estado assume parcela dos meios de produção, atuando em regime de competição “com empresas privadas que permanecem
a exercitar suas atividades nesse mesmo setor” (GRAU, 2006, p. 148).
Nos últimos dois casos, conhecidos como intervenção sobre o domínio econômico, o Estado desenvolve a ação como regulador dessa atividade. Quando o faz
por direção, ele exerce pressão sobre a economia por meio de normas compulsórias
destinadas aos sujeitos da atividade econômica em sentido estrito. Nesse caso, trata-se
de comandos imperativos, cogentes. A título exemplificativo, podemos citar a norma
que instrumenta controle de preços. Na intervenção por indução, por sua vez, o Estado manipula os instrumentos de intervenção na conformidade das leis que regem
os mercados, tratando-se, nesse caso, de normas dispositivas. A indução pode se dar
tanto de forma positiva como negativa.
Para Grau (2006, p. 151), o planejamento não configura uma modalidade
de intervenção, pois “o planejamento apenas qualifica a intervenção do Estado soDefesa
da
Concorrência
583
bre e no domínio econômico”. Quando o planejamento é aplicado à intervenção,
este passa a simplesmente “qualificá-la como encetada sob padrões de racionalidade
sistematizada”.
Diferentemente é o posicionamento de José Afonso da Silva (2006, p. 809),
que afirma ser o planejamento “um processo técnico instrumentado para transformar
a realidade existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos. Portanto, para
o referido autor, o planejamento econômico consiste “num processo de intervenção
estatal no domínio econômico com o fim de organizar atividades econômicas para
obter resultados previamente colimados”.
2.1.4 A livre concorrência
Grau (2006, p. 47) conclui que a Constituição do Brasil de 1988 define um
modelo econômico de bem-estar. Trata-se de uma Carta programática, no sentido em
que dispõe de regras e princípios. Tais preceitos encontram-se disciplinados nos artigos 1º, 3º e 170 da CF.
Cumpre observar que, como alega Silva (2006, p. 792), “alguns desses princípios se revelam mais tipicamente como objetivos da ordem econômica, mas todos
podem ser considerados princípios na medida em que constituem preceitos condicionadores da atividade econômica”.
O princípio da livre concorrência é um desses preceitos condicionadores e está
disposto no inciso IV do artigo 170 da CF de 1988. Entretanto, nem a Constituição
nem a legislação vigente definem o que seria a concorrência.
Ferraz Júnior (2009, p. 174) conceitua o princípio da livre concorrência como:
O princípio da concorrência significa, prima facie, que a potencialidade
deve ser aberta, em sentido normativo, a todos. Em si, o mercado é cego
em face dos indivíduos, sendo, ao revés, um instrumento a serviço da coletividade. Por meio do mercado a sociedade impõe uma ordem à livre
iniciativa. O princípio da concorrência, por seu lado, garante, em nome
da coletividade, o exercício da livre iniciativa a qual exige, como qualquer
direito fundamental, o estabelecimento de seus limites.
Reale (apud GLÓRIA, 2003, p. 78), por seu turno, define este como “o princípio econômico segundo o qual a fixação dos preços das mercadorias e serviços não
deve resultar de atos cogentes da autoridade administrativa, mas sim do livre jogo das
forças em disputa de clientela na economia de mercado”.
Como bem lembra Fonseca (2001, p. 90), garante-se a liberdade de concorrência como forma de alcançar “um equilíbrio entre os grandes grupos e um direito de
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estar no mercado também para as pequenas empresas”. Considerando que a defesa da
concorrência não é um fim em si mesmo, Valério (2007, p. 90) observa:
Um meio pelo qual se busca criar uma economia eficiente, na qual o consumidor disponha da maior variedade dos produtos pelos menores preços
possíveis. Assim, toda a coletividade desfruta do bem-estar gerado. Uma
economia forte e competitiva é condição essencial para o desenvolvimento
sustentável em longo prazo, haja vista o fato de ser nesse ambiente que os
agentes econômicos se deparam com incentivos adequados para aumentar
a produtividade e introduzir novos e melhores produtos e serviços no mercado. Contribui, destarte, com a geração do tão desejado “espetáculo do
crescimento econômico.
É notório que a livre concorrência, por ser um dos alicerces da estrutura liberal
da economia, muito se relaciona com a livre iniciativa. Contudo, Bastos (2001, p. 471)
identifica que “só pode existir a livre concorrência onde há a livre iniciativa. O inverso,
no entanto, não é verdadeiro – pode existir livre iniciativa sem livre concorrência”.
E é nessa senda que se faz imperiosa a presença do Estado regulador e fiscalizador para
disciplinar a competitividade.
No entanto, Sztajn (2005, p. 80) alerta que “qualquer regulação prestável
passa por prévia e competente análise econômica, seja para evitar super-regular as
condutas, seja para que os efeitos regulatórios, no médio e no longo prazos, não inviabilizem a atividade”.
O artigo 173, § 4º da CF dispõe que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento
arbitrário dos lucros”. A lei infraconstitucional que disciplina tal proteção é a Lei n.
8.884/1994 (BRASIL, 1994).
A criação dessa lei, conforme lembra Jaeger (2008, p. 119), decorre da nova
fase assumida pelo Estado como agente normativo e regulador, que deixava cada vez
mais de ser agente econômico, garantindo à iniciativa privada o acesso a setores até
então reservados a ele.2
Para Forgioni (2008, p. 143), o diploma de 1994 “sistematiza a matéria antitruste, de forma a aperfeiçoar seu tratamento legislativo”. Instituiu-se, com a referida
lei, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), composto pelo Cade, pela
Secretaria de Direito Econômico (SDE) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae), que muito tem contribuído para aumentar a difusão da concorrência do país.
2 Essa nova fase do Estado foi definida pelo Programa Nacional de Desestatização, criado pela Lei n. 8.031/1990.
Defesa
da
Concorrência
585
2.2 O Cade
2.2.1 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
A atuação nuclear do direito brasileiro na defesa da livre concorrência é exercida pelo Cade, que é auxiliado pela Seae, vinculada ao Ministério da Fazenda, e pela
SDE, que, por sua vez, é vinculada ao Ministério da Justiça. Essas três organizações
compõem o denominado Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.
O SBDC tem como função promover uma política de concorrência por meio
de ações preventivas e repressivas. O papel repressivo caracteriza-se pela análise e
pela punição de condutas anticompetitivas, dispostas nos artigos 20 e 21 da Lei n.
8.884/1994, no Regimento Interno do Cade e na Resolução n. 20 do Cade. A análise
dos atos de concentração (fusão, incorporação, aquisição e joint ventures) diz respeito
ao papel preventivo, que decorre do artigo 54 da Lei n. 8.884/1994.
Esse modelo institucional é relativamente recente, tendo o Cade, em especial,
ganhado maior destaque a partir de 1994 (GLÓRIA, 2003, p. 154), ano em que foi
transformado em autarquia pela Lei n. 8.884/1994. Como bem defende Bueno (2006,
p. 321), pretendeu a referida lei, “de forma inédita no direito brasileiro, sistematizar
os comportamentos feridos da ordem econômica, dando concretização, destarte, a um
dos pilares da República”.
O Cade é uma autarquia vinculada ao Ministério da Justiça que tem a função
de “julgar” as infrações contra a ordem econômica. A autarquia desempenha, basicamente, três papéis: o preventivo, o repressivo e o educativo. O papel preventivo está
previsto no artigo 54 da Lei n. 8.884 de 1994 e seguintes, correspondendo à análise
dos atos de concentração nos casos de fusões, incorporações e associações. O papel
repressivo corresponde à análise das condutas anticoncorrenciais, tais como cartéis,
vendas casadas, preços predatórios, acordos de exclusividade (artigo 20 e seguintes da
Lei n. 8.884/1994). Por fim, o papel educativo consiste na realização de seminários,
cursos, palestras, visando à consolidação das regras antitruste perante a sociedade
(CADE, s/d).
A Secretaria de Direito Econômico (SDE) tem a atribuição de instruir os atos
de concentração econômica (fusões, aquisições, incorporações, joint ventures), além
de investigar infrações contra a ordem econômica.3 Tais atribuições encontram-se no
artigo 14 da Lei n. 8.884/1994.
A Seae atua na defesa da concorrência emitindo pareceres técnicos – nas matérias de sua especialização – nos processos administrativos e no controle dos atos de
concentração (artigos 38 e 54, § 6º, da Lei n. 8.884/1994) com enfoque na análise
3 A s atribuições da SDE anteriormente apontadas se referem ao âmbito do direito antitruste, pois, como lembra Coelho (2009,
p. 203), a SDE “atua também em assuntos relacionados aos direitos dos consumidores (CDC, art. 106).
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econômica. Além disso, a Secretaria também é responsável por investigar condutas
para oferecer representação à SDE.
Destaca-se, nessa esteira, o projeto de Lei n. 06/2009, que está em tramitação
no Senado Federal, cujo objetivo é buscar a modernização e a maior eficiência da tutela exercida pelo SBDC.
É importante notar que a defesa da livre concorrência no Brasil não se restringe apenas ao âmbito do Poder Executivo, pois o Poder Judiciário também desempenha
um grande papel nessa esfera, seja revisando as decisões administrativas, seja julgando
os processos coletivos ou individuais antitruste. Esse papel ganha destaque tendo em
vista a unidade de jurisdição estatal consagrada em nossa Constituição.
2.2.2 O Cade
Inicia-se esta subseção com uma pequena digressão histórica do surgimento
e da consolidação do Cade, que foi criado em 1962 pela Lei n. 4.137. Salgado (ibid,
p. 25) pontua que “a lei criou o Cade como um tribunal administrativo inspirado no
desenho norte-americano de agências, em particular da Federal Trade Commission,
sua congênere naquele país”.
Levando-se em consideração o ambiente de economia comandada pelo Estado
durante a vigência da Lei n. 4.137/1962, a eficácia da defesa da concorrência nessa
época, como observa Salgado (Ibid, p. 2), foi rigorosamente nula, até mesmo porque,
dos 117 casos que resultaram em condenação, todos foram derrubados por decisões
judiciais. Da mesma maneira salienta Forgioni (2008, p. 137):
Um dos principais problemas enfrentados na concretização das disposições
da Lei n. 4.137 pelo Cade derivou da atuação do Poder Judiciário, agindo
para savalguarda das garantias individuais dos cidadãos, constitucionalmente asseguradas. Assim, a grande maioria das decisões do Cade acabou
por ter seus efeitos suspensos em decorrência de mandados de segurança
impetrados pelas empresas condenadas na esfera administrativa.
Foi então no governo Itamar, juntamente com o Plano Real, que houve nova
oportunidade para uma eficiente política de defesa da concorrência: a promulgação da
Lei n. 8.884/1994, como bem destaca Salgado (2007, p. 3):
Foi promulgada lei a partir de anteprojeto de autoria do Poder Executivo,
transformando o Cade em autarquia, conferindo mandato a seus membros,
instituindo uma procuradoria para a defesa das decisões do Cade no Judiciário, além de instrumentos para exercício efetivo da defesa da concorrência, como a previsão de notificação para aprovação pela autoridade de
operações redundando em concentração econômica, o instituto da medida
preventiva e do compromisso de cessação de prática e o estabelecimento
Defesa
da
Concorrência
587
de punições rigorosas no caso de descumprimento da lei. A partir de então
pode-se de fato falar em defesa da concorrência no Brasil.
Com a transformação do Cade, que era um órgão do Ministério da Justiça, em
autarquia, encerrou-se uma longa controvérsia doutrinária acerca da natureza jurídica
e da competência dessa instituição. Além disso, o número de processos julgados pelo
Cade cresceu substancialmente, mais de 45 vezes em relação ao período de 19621993, segundo Fortes (2008, p. 40).
2.2.2.1 Natureza jurídica do Cade
O Cade, em sua criação pela Lei n. 4.137 de 1962, era um órgão do Ministério
da Justiça que integrava os quadros da administração pública direta. Com a entrada
em vigor da Lei n. 8.884/1994, o Cade transformou-se em autarquia.
Essa transformação, de órgão do Ministério da Justiça para uma entidade
autárquica, decorre do efeito da descentralização administrativa. Esta, como anota
Bandeira de Mello (2008, p. 139), ocorre quando “o Estado transfere o exercício de
atividades que lhe são pertinentes para particulares, ora cria pessoas auxiliares suas
para desempenhar os cometimentos dessarte descentralizados”.
Bandeira de Mello (2008, p. 147) define as autarquias como “pessoas jurídicas
de Direito Público de capacidade exclusivamente administrativa”. No mesmo sentido,
conceitua Di Pietro (2003, p. 365):
A autarquia é pessoa jurídica de direito público, o que significa ter praticamente as mesmas prerrogativas e sujeições da Administração Direta.
O seu regime jurídico pouco difere do estabelecido para esta, aparecendo,
perante terceiros, como a própria Administração Pública; difere da União,
Estados e Municípios – pessoas públicas políticas – por não ter capacidade
política, ou seja, o poder de criar o próprio direito; é pessoa pública administrativa, porque tem apenas o poder de autoadministração, nos limites
estabelecidos em lei.
Dentre o gênero das autarquias, podemos destacar uma espécie qualificada
como autarquias sob regime especial, mais conhecidas como agências reguladoras. Barroso (2002, p. 121) leciona que “tais autarquias, porém, são dotadas de um conjunto
de privilégios específicos que a lei lhes outorgou, tendo em vista a consecução de seus
fins”, em que “a pedra de toque desse regime especial é a sua independência em relação
ao Poder Público”. No mesmo sentido, corrobora Morais (2002, p. 13-36) afirmando
que “a grande novidade das Agências Reguladoras consiste em sua maior independência
em relação ao Poder Executivo, apesar de fazer parte da Administração Pública Indireta”.
Conforme sintetiza Bandeira de Mello (2008, p. 157), as particularidades marcantes do regime especial são: a nomeação pelo presidente da República dos dirigen-
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D a n i e l a C o p e t t i C r av o
tes da autarquia sob aprovação do Senado Federal e mandato dos dirigentes a prazo
certo. Com apoio em Barroso (2002, p. 122), acrescentamos mais uma peculiaridade
a essas agências que “é a impossibilidade de demissão dos diretores, salvo por falta
grave apurada mediante devido processo legal”, ou seja, trata-se da impossibilidade
da exoneração ad nutum.
Em relação ao Cade, por meio de uma análise da Lei n. 8.884/1994 fica fácil
apontar ditames que demonstram o regime especial dessa autarquia. O caput do artigo
4º determina que o presidente e os conselheiros do Cade serão nomeados pelo presidente da República depois de aprovados pelo Senado Federal.
O parágrafo primeiro do artigo 4º fixa em dois anos os mandatos do presidente
e dos conselheiros, permitindo uma recondução. A perda desse mandato só ocorrerá
nas hipóteses descritas no artigo 5º.
Dessa forma, concluímos que a estrutura jurídica do Cade é de agência reguladora, pois está presente na Lei n. 8.884/1994 um conjunto de cautelas e garantias que
viabilizam a autonomia polítco-administrativa da instituição. Tal natureza foi atribuída pela necessidade de afastar as vicissitudes do jogo político-partidário, preservando
o Cade de ingerências externas inadequadas.
2.2.2.2 Atribuições do Cade
Analisando-se a composição do SBDC, verifica-se que este, em essência, tem
o Cade no ápice, como órgão “judicante” com “jurisdição” em todo o território nacional. A autarquia possui atribuições preventivas e repressivas, referindo-se a primeira
à apreciação de atos que possam ser prejudiciais à livre concorrência ou que resultem
na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços (artigo 54, caput, da Lei
n. 8.884/1994).
O controle de estruturas abrange todos os atos restritivos da concorrência, sejam acordos entre empresas, sejam concentrações econômicas. Salienta Coelho (2009,
p. 504): “O prejuízo à concorrência, a rigor, pode decorrer de qualquer ato jurídico,
sendo irrelevante a sua designação, natureza ou conteúdo”.
Quanto aos atos de concentração econômica, decorrentes das operações
(incorporação, fusão e cisão)4 e das ligações societárias – como as as joint ventures5 –,
4 C
onforme Tavares Borba (2003, p. 483): “Na incorporação, uma sociedade absorve outra ou outras que, para tanto, se extinguem;
na fusão, duas ou mais sociedades se extinguem, para que, da conjugação dos vários patrimônios, surja uma nova sociedade.
No tocante à cisão, destacamos o entendimento de Coelho (2009. p. 504): “Até mesmo a cisão pode ser instrumento de concentração porque é, aparentemente, uma operação societária ligada ao movimento oposto, isto é, à dispersão, e presta-se, por
isso, a disfarçar o domínio de mercado. Para definir a cisão, utilizamos, mais uma vez, as palavras de Tavares Borba (op. cit.,
p. 483): “Na cisão, a sociedade se subdivide, dando lugar a novas sociedades ou à integração das partes separadas em sociedades
existentes. Para um maior aprofundamento, ver Borba (op. cit.) e Carvalhosa (2003).
5 Sinteticamente, Coelho (2009, p. 503) ensina que “as sociedades podem ligar-se por relações de controle ou coligação, como
subsidiária integral, participação em grupos, por consórcio ou em joint venture”. As relações de controle podem ser entendidas
com a leitura do § 2º do art. 243 da Lei n. 6.404/1976, que dispõe: “Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora,
Defesa
da
Concorrência
589
a lei estabeleceu uma presunção de lesividade à livre concorrência sempre que atingidos
os patamares estipulados no § 3° do artigo 54 da Lei n. 8.884/1994.6 Com efeito, como
destaca Carvalhosa (2003, p. 351), a eficácia de tais atos societários está condicionada
à aprovação do Cade.
Sempre que os atos de concentração envolvam mais de 20% do mercado relevante ou o faturamento bruto anual dos partícipes seja superior a R$ 400.000.000,00,
há a necessidade de submissão do ato ao Cade, porque a restrição à concorrência,
nesses casos, é presumível. Reforça tal ideia a decisão proferida pelo Cade na Consulta
n. 0068/2000, relatada pelo então conselheiro Celso Campilongo:
[...] não compete às partes julgar, previamente, se o ato é ou não prejudicial
à livre concorrência. Tal julgamento só pode ser feito pelo Cade após ter
sido o negócio jurídico, sobre o qual incide o controle preventivo de que
trata o artigo 54 da Lei n. 8.884/1994, analisado por este Conselho.
Dessa análise, Nusdeo (2005, p. 282) consigna que “pode resultar um veto
aos atos ou contratos em exame ou a sua aceitação quase sempre condicionada a
um compromisso de desempenho”. Esse instrumento,7 previsto no artigo 58 da Lei
n. 8.884/1994, nas palavras de Grau e Forgioni (2005, p. 231), tem como escopo
“assegurar a concreção das eficiências delineadas no § 1° do artigo 54 da Lei Antitruste”.
No que toca ao controle repressivo, só será infração da ordem econômica a
prática empresarial que produzir efeitos de dominação de mercado, eliminação de
concorrência ou aumento arbitrário de lucro. Tais efeitos estão dispostos no § 4º do
artigo 173 da CF, o qual é regulamentado pela Lei Antitruste.
diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. Complementando tal dispositivo, Tavares
Borba (2003, p. 516) expõe: “A sociedade que, de forma direta ou indireta, tem o poder de conduzir uma sociedade terá nesta
uma controlada, ainda que não exerça de fato esse poder”. Em relação às sociedades coligadas, Tavares Borba (ibidem) ensina: “
Há sociedades que, embora não sujeitas ao controle, encontram-se a outras ligadas em virtude da relação de participação entre
elas existente. Quando, consideradas duas sociedades, uma detenha dez por cento ou mais do capital da outra, essas companhias
serão consideradas coligadas. A coligação corresponde, portanto, a um nível de participação igual ou superior a dez por cento,
desde que incapaz de conduzir ao controle, haja vista a possibilidade de controlar-se uma companhia (controle minoritário) com
dez por cento do capital, ou até com uma participação inferior. A subsidiária integral, por sua vez, é aquela que conta com um
único sócio, que deverá ser uma sociedade brasileira. Tal estrutura poderá ser criada por escritura pública ou por conversão de
sociedade, conforme os arts. 251 e 252 da Lei n. 6.404/1976. Sobre os grupos, Coelho (2009, p. 502) afirma que o grupo “resulta
da combinação de esforços de sociedades para realizar seus objetos sociais”. É importante destacar que o grupo não cria uma
nova personalidade jurídica, “cada filiada conserva a sua personalidade jurídica e patrimônio próprio”. Por sua vez, os consórcios
são conceituados por Carvalhosa (2003, p. 386) como “uma comunhão de interesses e de atividades que atende a específicos
objetivos empresariais, que se originam nas sociedades consorciadas e delas se destacam”. Por fim, Tavares Borba (op. cit.,
p. 545) define a conotação da expressão joint venture: “O que demarca a joint venture é a integração de esforços, por duas ou
mais sociedades, para desenvolver um negócio conjunto. A propósito, ver Borba (2003) e Carvalhosa (2003).
6 Artigo 54 da Lei n. 8.884, § 3º: “Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração
econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas
ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte
por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último
balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais)”.
7 Sobre o compromisso de desempenho, ver Forgioni (2008); Carvalho (1995).
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A dominação de mercado, segundo Forgioni (2008, p. 276), pode ser entendida como “a detenção de poder econômico suficiente para assegurar o comportamento
independente e indiferente em relação aos demais agentes.” Todavia, a dominação do
mercado decorrente “de um processo natural fundado na maior eficiência de agente
econômico em relação a seus competidores” (artigo 20, § 1º da Lei n. 8.884/1994) é
lícita, não configurando infração da ordem econômica.
A questão do aumento arbitrário dos lucros é polêmica, pois como observa
Carvalho (1995, p. 49), “quanto mais ‘abusivos’ forem esses lucros, mais os potenciais
concorrentes se sentirão tentados a superar as barreiras à entrada e se instalar no mesmo mercado”. Dessa forma, haveria estímulo à concorrência a partir do aumento dos
lucros de um agente do mercado.
Forgioni (2008, p. 279), no entanto, esclarece a questão:
Se a repressão ao lucro arbitrário não vai ao encontro dos interesses de
mercado, seria mesmo fechar-se em uma teórica torre de marfim não admitirmos que essa repressão visa, precipuamente, à proteção do consumidor.
Além desses efeitos, só será considerada ilegal a prática que restringir a concorrência de forma não razoável, de acordo com a Regra da Razão. Logo, a existência
de estruturas concentradas de mercado (monopólios, duopólios e oligopólios), per
se, não é ilegal do ponto de vista antitruste, de maneira que tais estruturas podem ser
justificadas pelos benefícios sociais alcançados.
Uma vez configurada a infração à ordem econômica, cabe ao Estado reprimila. Tal repressão pode se dar em dois âmbitos distintos, na esfera administrativa, a
cargo do Cade com auxílio da Seae e da SDE, ou no Poder Judiciário.
Se o prejudicado achar conveniente, poderá ingressar em juízo para obter a
coibição de práticas que constituam infração à ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos (artigo 29 da Lei n. 8.884/1994).
Tal provocação independe de processo administrativo anterior e, caso este já exista,
não será passível de suspensão. Da mesma forma, as infrações poderão ser objeto de
Ação Civil Pública/coletiva, com base na Lei n. 7.347/1985, artigo 1º, caput, e inciso V.
Ressalva-se que o direito de ação, assegurado pelo artigo 29 da Lei
n. 8.884/1994, não possui aplicação no que tange ao controle de estruturas realizado
pelo Cade (artigo 54 da Lei n. 8.884/1994). Nesse caso, o Cade irá originariamente
decidir, cabendo ao Judiciário apenas uma possível revisão, com fulcro no artigo 5º,
inciso XXXV, da CF.
2.3 Processos judiciais antitruste
Os processos judiciais antitruste podem ser separados em dois grupos: o primeiro concerne ao julgamento originário pelo Judiciário das condutas ilícitas, que
Defesa
da
Concorrência
591
representam infrações da ordem econômica, e o segundo, pela revisão das decisões do
Cade, referentes ao controle de estruturas ou de condutas. Passamos, então, a analisar
algumas peculiaridades desses institutos.
O Cade, por ser um “órgão judicante” do Poder Executivo, prolata decisões
que serão definitivas apenas na esfera administrativa, pois podem ser revistas no Poder Judiciário. Tal situação tem como base o artigo 5°, inciso XXXV, da Constituição
Federal, conhecido como princípio da inafastabilidade do Judiciário, que garante a
apreciação deste de qualquer lesão ou ameaça de direto.
Ressalta-se que a unidade de jurisdição diz respeito apenas ao âmbito estatal,
uma vez que, conforme disciplina a Lei n. 9.307/1996, as pessoas capazes de contratar
poderão valer-se de arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais
disponíveis.
Além disso, o princípio da inafastabilidade da jurisdição consagra a dispensa
do esgotamento da instância administrativa para o acesso ao Judiciário, isto é, não há
instâncias administrativas de curso forçado, salvo raras exceções trazidas pelo Poder
constituinte originário, como é o caso da Justiça desportiva e do habeas data.
Destarte, o particular que se sentir lesado por uma conduta ilícita que viole o
princípio da livre concorrência ou da livre iniciativa poderá diretamente recorrer ao
Poder Judiciário, sem necessidade de exaurir a esfera administrativa no Cade, conforme o artigo 29 da Lei n. 8.884/1994.
Timm e Chiattone (2008, p. 178) afirmam que “a vantagem de se buscar
diretamente o Poder Judiciário é a indenização para a vítima”, uma vez que o Cade
“somente pode aplicar multas que reverterão aos cofres públicos e não às empresas
prejudicadas pela violação à concorrência”. Como desvantagens, destacam a “falta de
conhecimentos específicos dos magistrados em temas ligados à Lei n. 8.884/1994”.
Cumpre salientar que a Lei n. 8.884/1994 apresenta uma possível solução
para essa falta de técnica dos magistrados. O artigo 89 determina que, nos processos
judiciais, o Cade seja necessariamente intimado para, querendo, intervir na qualidade
de assistente.
Apontamos, por fim, que a ordem econômica, por ser um bem de titularidade
coletiva, é objeto de Ação Civil Pública disciplinada pela Lei n. 7.347/1985. Esses
litígios têm por objeto apurar a responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados por infração à ordem econômica, podendo resultar na condenação em dinheiro
ou no cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Trata-se, portanto, de mais
uma espécie de tutela da livre concorrência realizada pelo Judiciário.
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3 Intervenção judicial do Cade
3.1 Premissas centrais da law and economics
Como bem lembra Sztjan (2005, p. 74), “a relação entre Direito e Economia é
tão antiga quanto a última”. A law and economics teve como precursores Adam Smith
e Jeremy Bentham, que, no século XVIII, “demonstravam a importância de análise
interdisciplinar ou multidisciplinar de fatos sociais (SZTJAN, 2005, p. 74)”.
Note-se, entretanto, que foi com as obras de Ronald Coase – The problam of social
cost, em 1960 – e de Guido Calabersi – The costs of acidents, em 1970 – que a abordagem
ganhou força. Nessa senda, destacam-se também as contribuições de Gary Becker (1968
– Economics of crime) e de Richard Posner (1972 – Economic analysis of law).
Salama (2008), sinteticamente, descreve como ocorreu a disseminação dessa
abordagem multidisciplinar:
O Direito e Economia é tido por muitos como o movimento de maior impacto na literatura jurídica da segunda metade do século passado. Tendo
surgido nos Estados Unidos, nas Universidades Chicago e Yale, o movimento se espalhou primeiro pelos Estados Unidos, depois pelo mundo.
Desde os anos 1980, a disciplina vem ganhando cada vez mais visibilidade
nos países da tradição de Direito Continental, inclusive no Brasil.
Timm e Trindade (2009, p. 157) lecionam que “a Análise Econômica do Direito consiste em utilizar métodos próprios da Economia para solução de problemas
jurídicos”. Interessante também é a definição de Gico Jr. (2009): “A AED é a utilização
da abordagem econômica para tentar compreender o direito no mundo e o mundo
no direito”.
É importante mencionar que a law and economics é dividida em análise positiva
e análise normativa. Gico Jr. (Ibid) explica que a primeira se refere às “consequências
de um dado arcabouço jurídico, isto é, de uma dada regra”, e a segunda diz respeito à
investigação de qual regra jurídica deveria ser adotada.
A abordagem econômica tem como uma de suas premissas o mecanismo de
preços. No caso do direito, as regras legais, como salientam Timm e Trindade (2009,
p. 157), funcionam como preços,8 aos quais os agentes respondem usando o cálculo
do custo-benefício. Cooter e Ulen (2000, p. 8) assim explicam o mecanismo de preços:
Uma teoria científica para predizer o efeito das sanções legais no comportamento é fornecida pelos economistas. Para eles, sanções são como preços, e
8 A principal diferença entre advogados e economistas está no fato de que estes veem as leis como uma “gigantesca máquina
de preços” – as leis atuam como preços e impostos que geram incentivos. É essa abordagem que marca a contribuição dos
economistas à análise da legislação e do direito” (BALBINOTTO NETO, 2007).
Defesa
da
Concorrência
593
presumivelmente, as pessoas respondem a essas sanções como respondem
aos preços. Pessoas respondem aos preços mais elevados consumindo menos daqueles bens mais caros. Assim, pode-se presumir que as pessoas vão
responder às sanções legais mais gravosas, praticando menos a atividade
sancionada (tradução da autora).
Podemos citar como exemplo de regras que funcionam como preços a imposição de uma regra de responsabilidade civil sobre uma firma poluidora, pois por meio
dessa responsabilidade o preço da poluição irá aumentar, induzindo a firma a reduzir
os níveis de poluição à medida que os custos marginais excederem os benefícios marginais. Da mesma forma, elevados pagamentos por danos causados irão induzir os potenciais causadores de danos a tomar precauções adicionais para prevenir a ocorrência
de um dano (BALBINOTTO NETO, 2007) .
Outro conceito central da law and economics é que os indivíduos, por serem
racionais, agem movidos por seus interesses, a fim de maximizar seu bem-estar. Mackaay (2000) elucida esse ponto fundamental:
Presumivelmente, os tomadores de decisão individual, em segundo lugar,
estão racionalmente maximizando sua satisfação, ou seu benefício, sobre
os custos, conforme eles os enxergam (hipótese de escolha racional). Esta
hipótese é essencial para um trabalho científico no qual “se as pessoas
não se comportam de forma previsível, então a ideia de que podemos
regular a sociedade pelos incentivos e pela lei torna-se insustentável”
(VELJANOVSKI, 1990, p. 35). Através dela alguém pode elaborar previsões de como se espera que os indivíduos reajam às mudanças em seu
ambiente (tradução da autora).
Segundo Timm e Trindade (2009, p. 157), essa racionalidade não é plena,
mas, sim, limitada pelas informações e pela própria condição humana. Todavia, é importante notar que, mesmo havendo tal limitação, “o homem é capaz de ordenar suas
preferências e buscar aquela solução que lhe traga maior benefício, em conta de seu
custo”. Salama (2008) repisa essa maximização racional:
Os indivíduos farão escolhas que atendam seus interesses pessoais, sejam
esses interesses quais forem. Assim, na formulação de teorias, se partirá da
premissa de que os indivíduos calculam para alcançarem os maiores benefícios aos menores custos. Essa suposição de maximização racional leva ao
chamado processo de “decisão marginalista”.
Gico Jr. (2009) complementa que a grande implicação do conceito da maximização racional é a constatação de que os indivíduos respondem a incentivos, isto é,
“uma alteração em sua estrutura de incentivos poderá levá-los a adotar outra conduta”.
A racionalidade, em última análise, significa que uma pessoa só irá continuar desenvolvendo uma atividade enquanto seus benefícios forem maiores do que seus custos.
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Postas essas premissas, é cabível analisar qual a contribuição que a análise econômica do direito tem a oferecer para o exame da intervenção do Cade nos processos
judiciais antitruste.
3.2 Natureza da intervenção do Cade e seus efeitos
A Lei n. 8.884/1994, como adverte Bueno (2006, p. 323), é “interessantíssima porque cria, ao lado de todo um novo sistema de direito material, algumas normas de direito processual civil”. Nessa temática, Didier (2003, p. 151-163) acentua:
“Não seria ousadia extrema afirmar que já há um complexo de normas processuais
típicas do direito econômico compondo aquilo que se poderia denominar direito
econômico processual”.
No que concerne às normas processuais decorrentes da legislação antitruste,
destacamos dois dispositivos: o artigo 29 da Lei n. 8.884/1994 e o inciso V do artigo
1º da Lei n. 7.347/1985 introduzido pela Lei n. 8.884/1994. O primeiro diz respeito
aos litígios individuais, nos quais os prejudicados por uma conduta anticoncorrencial
poderão ingressar em juízo para obter a cessação desta, bem como para o recebimento
de indenização por perdas e danos sofridos. O segundo caso refere-se às causas coletivas em que se discutam as questões relativas à livre concorrência.
Tendo em mente que as questões antitruste envolvem complexos conceitos
jurídicos e econômicos, a Lei n. 8.884/1994 buscou, por meio da intervenção judicial
do Cade, dar suporte ao magistrado, municiando-o com “elementos mais consistentes
para que melhor possa aplicar o direito ao caso concreto”, conforme vislumbra Didier
(2002, p. 157). O artigo 89 assim determina: “Nos processos judiciais em que se discuta a aplicação desta lei, o Cade deverá ser intimado para, querendo, intervir no feito
na qualidade de assistente”.
Note-se que o artigo 89 autoriza a intervenção do Cade em qualquer ação,
seja individual ou coletiva, desde que verse sobre o direito antitruste. Bueno (2006,
p. 332) clarifica:
Assim, qualquer situação que possa ser entendida como violadora, pelo
menos em tese, dos bens relativos à ordem econômica e, mais especificamente, em práticas abusivas do mercado, cartelização, prejudicar a livre
concorrência ou resultar em dominação de mercados relevantes de bens
ou serviços, enfim, os bens resguardados pela Lei n. 8.884/1994, deve justificar a possibilidade de atuação do Cade em juízo para os fins do art. 89
da referida lei. Pouco importará qual seja a ação ajuizada. O que interessa,
para a intervenção do Cade, é que a ação diga respeito aos bens materiais
regulados por aquele específico diploma legislativo
Embora não haja dúvida da importância da intervenção judicial do Cade, a
questão em tela não é pacífica. Cada vez mais surgem alegações doutrinárias acerca
Defesa
da
Concorrência
595
da impropriedade do comando legal,9 acompanhadas de julgados (RIO GRANDE DO
SUL, 2009; BRASIL, 2005) que se contradizem. Tal controvérsia tem como causa direta o emprego da figura da assistência no ditame legal, que é sustentada por alguns
processualistas como equivocada (DIDIER, p. 156; LAZZARINI, 2002, p. 240-248;
BUENO, 2006, p. 323; COELHO, 2009, p. 159). Indaga-se, portanto, qual seria a real
qualidade assumida processualmente pelo Cade.
3.2.1 Intervenção do Cade nos litígios individuais
Pela simples leitura do artigo 89, constata-se que a lei atribuiu expressamente
à intervenção do Cade a qualidade de assistência, que está disciplinada no Código de
Processo Civil fora do capítulo destinado à intervenção de terceiros, supondo Cunha
(1997, in: DIDIER JR. et al., 2004, p. 591):
Ao cuidar da assistência fora do capítulo destinado à intervenção de terceiros, o atual Código de Processo Civil buscou inspiração nas lições de
Carnelutti, segundo quem o assistente seria um sujeito do processo, em
oposição à parte principal, a qual se incluiria no conceito de lide. Haveria,
então, a parte principal (que seria o autor ou o réu) e a parte acessória (que
seria o assistente).
Embora o Código de Processo Civil (BRASIL, 1973) tenha tratado a assistência
como litisconsórcio e que autores de nomeada considerem o assistente como parte,
Wambier et al. (2005, p. 261) sustenta que a assistência é uma espécie de intervenção
de terceiros reconhecida genuinamente pela doutrina.
Dinamarco (2004b), p. 387) define a assistência como “a ajuda que uma pessoa presta a uma das partes principais do processo, com vista a melhorar suas condições para obter a tutela jurisdicional”. A assistência pode ser simples ou litisconsorcial:
aquela se trata de uma intervenção em que o terceiro presta colaboração a uma das
partes, objetivando que o assistido seja vitorioso; esta, por sua vez, identifica-se pela
existência de interesse jurídico próprio do assistente, razão pela qual assume posição
idêntica à do litisconsorte, ainda que em processo alheio. Conforme explica Carneiro
(2003, p. 176), “a intensidade do interesse do assistente no resultado da demanda
conduz à distinção entre a assistência simples (ad adjuvandum tantum) ou adesiva e
assistência litisconsorcial”.
Segundo Silva (2002, p. 273), na assistência adesiva simples “o assistente, defendendo a causa do assistido, na verdade defende basicamente um interesse próprio,
pois seu objetivo é evitar a formação contrária a seu direito”. No tocante aos efeitos, a
9 P ara Didier Jr. (2003, p. 156), no caso de litígio individual, não se pode imaginar o Cade como assistente de quem quer que seja,
intervindo, entretanto, nessas demandas na qualidade de amicus curiae. Para Lazzarini (2002, p. 240-248), por ser genérico o
interesse do Cade, não é cabível assistência, devendo o Cade atuar como perito. Bueno (2003, p. 323) sustenta que o caso é
inegavelmente de amicus curiae. Coelho (1995, p. 159) entende que a figura que melhor se ajusta à hipótese não é a de assistente,
mas sim de amicus curiae.
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assistência simples produz o chamado efeito da intervenção, em que os fatos e os fundamentos jurídicos que tenham fundado a sentença se tornam indiscutíveis.10 Note-se
que esse efeito não se confunde com a coisa julgada, uma vez que esta apenas torna
imutável e indiscutível a parte dispositiva da sentença (art. 469 do CPC).
Com relação à assistência litisconsorcial ou autônoma, Silva (2002, p. 279284) consigna a posição do assistente litisconsorcial como parte, uma vez que esse é
um verdadeiro litisconsorte da parte a que assiste. Diferentemente foi a intenção do
legislador, na qual o assistente litisconsorcial não seria parte nem se transformaria
em parte. Entretanto, conforme relata o autor: “Realmente, neste particular pouco
vale a intenção do legislador, que será absolutamente incapaz de alterar a natureza
das coisas”. Dessa forma, o assistente litisconsorcial será necessariamente atingido
pela coisa julgada.
A assistência, como qualquer outra intervenção de terceiro, necessita da demonstração de específico interesse jurídico. Como relata Dinamarco (2004b p. 387),
“o interesse que legitima a assistência é sempre representado pelos reflexos jurídicos
que os resultados do processo possam projetar sobre a esfera de direitos do terceiro”.
Transportando tais conceitos para a temática da intervenção do Cade, indagamos: a autarquia ostenta esse interesse jurídico caracterizador da assistência? Lazzarini
(2002, p. 246) entende que não, pois o Cade tem interesse “não de que o autor ou o
réu tenham êxito na ação, mas de que a sentença seja desfavorável àquele que atua com
práticas econômicas abusivas”. Por não ter interesse no sucesso específico de qualquer
das partes,11 a autarquia ostenta um interesse genérico que não autoriza a assistência.
Segundo Bueno (2006, p. 325), o interesse do Cade “transcende a esfera patrimonial e de direitos tangíveis pelos seus titulares – subjetiva e individualmente considerados –, passando a ser um interesse público, um interesse institucional”. De fato,
o Cade, como pessoa jurídica que é, “não tem nenhum tipo de interesse ou de direito
seu, subjetivado e individualizado. O interesse que diz respeito ao Cade é com o todo, é
com a aplicação escorreita do direito objetivo da concorrência”.12 A propósito, Didier Jr.
(2003, p. 158) anota que o Cade “assistir a qualquer das partes implicaria tomar partido
de interesse individual, fugindo da vetusta regra da impessoalidade da administração”.
Corrobora com o mesmo entendimento Coelho (1995, p. 159): “Assistente
sempre tem interesse no resultado da ação, que lhe atinge ou pode atingir de modo
10 Cabe salientar que o art. 55 do CPC apresenta duas exceções a essa regra: “Transitada em julgado a sentença, na causa em que
interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que: I - pelo
estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de
influir na sentença; II - desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu”.
11 Nessa senda, Didier (2003, p. 160) sustenta: “não se pode imaginar o Cade como assistente de quem quer que seja”.
12 A respeito, Bueno (2006, p. 325) adiciona: “Até porque ele não depende de qualquer ação proposta perante o Poder Judiciário
para exercer o poder de polícia que a Lei n. 8.884/1994 lhe reserva. Tampouco depende da iniciativa dos eventuais envolvidos
em situação de prática anticoncorrencial para ingressar contra eles com ação judicial”.
Defesa
da
Concorrência
597
particular (CPC, artigo 50). Não é, seguramente, a situação do Cade, em relação às
demandas de que não participa como exequente ou réu”.
Para Lazzarini (2002, p. 246):
Mesmo que a parte beneficiada por decisão do Cade pleiteie indenização
contra aquela que agiu abusivamente, não tem o Cade interesse jurídico
para intervir como assistente, pois a sua decisão será considerada somente
como um dos fundamentos a serem utilizados. Também não há de se falar
em assistência nos casos em que se busque invalidar o ato do Cade, uma
vez que “este será parte e não terceiro interessado”.
Além disso, a intervenção por assistência é uma forma de intervenção espontânea, conforme leciona Carneiro (2009, p. 166). Ao revés, sendo a intervenção do Cade
provocada (artigo 89), a assistência nesse caso deverá ser considerada, pelo menos, sui
generis, como salienta Didier (2003, p. 156).
Por tais razões, Bueno (2006, p. 325) entende que a intervenção judicial a que
se refere o artigo 89 da Lei n. 8.884/1994 “não se trata, a toda evidência, de ingresso
do Cade na qualidade de assistente de nenhuma das partes”. Tendo em vista que a hipótese regulada pelo artigo difere da figura tradicional da assistência do nosso direito,
o autor chega à conclusão de que “o caso é, inegavelmente, de amicus curiae”.
Seguindo esse mesmo entendimento, Didier (2003, p. 156) consigna que “intervém o Cade nestas demandas na qualidade de amicus curiae, para auxiliar o magistrado na solução de intrincadas questões concorrenciais”. Coelho (1994, p. 159), na
mesma linha, elucida: “A figura processual que melhor se ajustaria à hipótese não é a
de assistente, mas sim a de amicus curiae”.
Lazzarini (2002, p. 246), por seu turno, apesar de afirmar que há impropriedade na terminologia da lei, ao fazer referência à assistência13 tem um posicionamento
diferente dos autores anteriormente apresentados. Este entende que o artigo 89 da Lei
n. 8.884/1994 abre a possibilidade de o Cade intervir como perito do juízo.
3.2.1.1 Intervenção do Cade como amicus curiae
Com base nos entendimentos de Didier (2003, p. 156), Bueno (2006, p. 325)
e Coelho (1995, p. 159), o Cade intervém, nos litígios individuais, na qualidade de
amicus curiae. Considerando essa premissa, perguntamos: Como se opera, portanto, a
intervenção do amicus curiae nos processos judiciais?
Silvestri (apud BUENO, 2006, p. 87) esclarece que a origem da figura do
amicus curiae se encontra no direito penal inglês medieval, passando posteriormente
13 Não obstante as fundamentadas críticas à terminologia utilizada pelo artigo 89, observa-se frequentemente julgados que se
referem à intervenção judicial do Cade como assistência. Ver São Paulo (2007) e São Paulo (1999).
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C at e g o r i a E s t u d a n t e s
de
Graduação
A natureza da intervenção judicial do Cade
D a n i e l a C o p e t t i C r av o
aos demais países, sobretudo para os Estados Unidos, onde o instituto melhor se desenvolveu. Cabral (2004, p. 8) complementa tal entendimento:
As origens do instituto do amicus curiae remontam ao direito romano segundo alguns autores, mas foi certamente no direito norte-americano que a
figura interventiva desenvolveu-se. De fato, o sistema do common law adota
o modelo do stare decisis, em que as decisões jurisprudenciais vinculam
os casos semelhantes que venham a ocorrer no futuro. Assim, a força do
precedente judicial pode fazer com que uma decisão proferida em relação
a um litígio individual produza de algum modo efeitos a todos os futuros
processos de mesma natureza. Surge então a necessidade de se possibilitar
que setores sociais diversos possam influenciar as decisões judiciais, ainda
que não possuam interesse ou relação direta com o objeto do processo em
que se manifestam.
Segundo Bueno (2006, p. 126), no direito brasileiro não há nenhuma disposição legislativa com o emprego do nome amicus curiae, com exceção de um ato
normativo do Conselho da Justiça Federal (CJF), a Resolução n. 390, de 17 de setembro de 2004. Todavia, existem fontes em nosso ordenamento que trazem hipóteses
de intervenção que muito se assemelham com a figura do amicus curiae, como, por
exemplo: o artigo 7º, § 2º, da Lei n. 9.868 de 1999, que dispõe sobre a ação direta de
inconstitucionalidade; o artigo 482 do CPC, que dispõe sobre o incidente de inconstitucionalidade; o artigo 5º da Lei n. 9.469/1997, que trata da intervenção da União;o
artigo 31 da Lei n. 6.385 de 1976, que regula o mercado de valores mobiliários e cria
a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), os artigos 57, 118 e 175 da Lei n. 9.279
de 1996, que regulam os direitos e as obrigações relativos à propriedade industrial; o
artigo 89 da Lei n. 8.884 de 1994, que dispõe sobre a intervenção do Cade; e o artigo
49 da Lei n. 8.906/1994, que estabelece o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).14
É cabível destacar, nessa seara, que o anteprojeto do novo Código de Processo
Civil15 – elaborado pela comissão de juristas que tem como presidente o ministro Luiz
Fux – visa a incluir como poder do magistrado o chamamento, a seu critério, da figura
do amicus curiae. A propósito, o ministro assim anunciou: “Estamos criando (no CPC)
a figura do amicus curiae, que pode auxiliar o magistrado na sua tarefa de solução de
conflitos com essa complexidade”.16
14 BUENO (2006, p. 126) ressalva, todavia, que mesmo com relação a esses casos não existe uniformidade na nossa doutrina,
tampouco na nossa jurisprudência, quanto a que figura jurídica se trata. E mais: mesmo naqueles casos em que há consenso da
doutrina ou da jurisprudência (em especial no controle de constitucionalidade, concentrado ou difuso) sobre estarmos diante de
um amicus curiae, a lei não chama a figura interventiva que descreve por aquele nome.
15 Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=1541>. Acesso em: 10/05/2010.
16 Novo CPC amplia recursos em matéria tributária. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2010-mai-11/cpc-amplia-chancesrecursos-materia-tributaria>. Acesso em: 11/05/2010.
Defesa
da
Concorrência
599
Sobre as razões fáticas que legitimam esse instituto, Pinto (2007, p. 132) destaca: “Serão cada vez mais frequentes os litígios cuja especificidade e tecnicidade exigirão dos juízes conhecimentos que lhes são alheios, seja para compreender a demanda
ou para apreender o real alcance de suas decisões”.17
Deveras, como complementa Didier (2003, p. 158): “A participação do amicus
curiae consubstancia-se em apoio técnico ao magistrado, sendo elemento importante
no aprimoramento da qualidade das decisões judiciais”. Insta salientar que o instituto
também apresenta um sentido notadamente democrático, conforme adverte Maciel
(2002, p. 281): “O amicus curiae é um instituto de matriz democrático, uma vez que
permite, [...], que terceiros penetrem no mundo fechado e subjetivo do processo para
discutir objetivamente teses jurídicas que vão afetar toda sociedade”.
Cita-se, por exemplo, o caso do habeas corpus n. 84.424-2/RS (BRASIL, 2003),
em que se discutia a caracterização ou não do crime de racismo e, por conseguinte,
sua imprescritibilidade, em virtude de publicações antissemitas. Por envolver questões polêmicas de grande impacto na sociedade, a intervenção do amicus curiae foi
imperiosa.
A propósito, o ministro do STF Celso de Mello, no voto proferido no Agravo
Regimental na ADI n. 2.130/SC-MC (BRASIL, 2000), observou o caráter democrático
do amicus curiae:
Não só garantirá maior efetividade e atribuirá maior legitimidade às suas
decisões, mas, sobretudo, valorizará, sob uma perspectiva eminentemente pluralística, o sentido essencialmente democrático dessa participação
processual, enriquecida pelos elementos de informação e pelo acervo de
experiências que o amicus curiae poderá transmitir à Corte Constitucional,
notadamente em um processo – como o de controle abstrato de constitucionalidade – cujas implicações políticas, sociais, econômicas, jurídicas e
culturais são de irrecusável importância e de inquestionável significação.
Note-se, ademais, que a intervenção do amicus está sujeita a dois requisitos,
como afirma Pinto (2007, p. 133), “um objetivo e outro subjetivo”. O primeiro diz
respeito à relevância da matéria; o segundo, à representatividade adequada. Pontua o
autor (Ibid, p. 133):
São conceitos indeterminados cuja intelecção exige valoração judicial. Em
princípio, será relevante a matéria que respeitar os valores essenciais da
sociedade hodierna, especialmente a dignidade da pessoa ou o interesse
17 PEREIRA (2003, p. 40) elucida: “A intervenção do amicus curiae ganha permissão, sobretudo quando se projetar a conveniência
de o direito disputado ter alargadas as suas fronteiras, máxime do interesse público, facultando a composição judicial com o
conhecimento de todas as suas implicações ou repercussões. Nesse sentido, BUENO (2006, p. 84), com apoio em Samuel Krislov,
aponta que “o amicus justifica-se historicamente, para suprir as deficiências do adversay system, viabilizando, por isso mesmo,
a adequada representação de determinados interesses (governamentais e privados) perante o Judiciário”.
600
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A natureza da intervenção judicial do Cade
D a n i e l a C o p e t t i C r av o
público. E terá representatividade adequada quando gozar de reputação
ilibada na sua área de conhecimento, bem como quando houver relação de
pertinência entre o seu ramo de atuação e o objeto do processo.
No que tange aos fundamentos jurídicos do amicus curiae, Bueno (2006, p. 82)
frisa que este é consequência necessária do princípio do contraditório (cooperação),
destacando que quem precisa de contraditório é a sociedade civil ou o Estado, “que,
por intermédio de alguém (o amicus), consegue dialogar com o prolator da decisão,
forte nos efeitos e nas consequências que qualquer decisão a ser proferida pelos tribunais terá para a sociedade civil”.
Pinto (2007, p. 133), da mesma forma, apresenta como fundamento para a
possível intervenção do amicus o princípio da cooperação, corolário do contraditório.
Também fundamenta a intervenção no poder instrutório do juiz, constante nos artigos
130 do CPC e 156 do CPP, materializando o dever consultivo.
Segundo Bueno (2006, p. 125), “o amicus curiae sempre foi e continua sendo
um terceiro que intervém no processo por convocação judicial ou por livre iniciativa”.
Nessa perspectiva, reza Pinto (2007, p. 132) que o amicus não é parte nem terceiro
interessado. É, sim, “terceiro indiferente, assemelhando-se a um auxiliar do juízo, na
medida em que guarnece o magistrado de informações”.
Diferentemente dos autores antes apontados, Dider (2003 p. 154) afirma que
o amicus curiae não é terceiro, pela simples circunstância de estar atuando no processo.
Para o autor, “o amicus compõe – ao lado do juiz, das partes, do Ministério Público e
dos auxiliares de Justiça – o quadro dos sujeitos processuais”, mas adverte que esse
se distingue dos demais, “porquanto sua função seja de mero auxílio em questões
técnico-jurídicas”.Cumpre, entretanto, frisar que o amicus curiae não se confunde com
o perito. Conforme assinala Pinto (2007) não cabe a este “provar os fatos alegados
pelas partes. Seu objeto de trabalho são as questões de fundo, debates pontuais cuja
elucidação se faz necessária para que o juiz possa transformar seu convencimento, ou
refiná-lo se já formado”.
Do mesmo modo, a figura do amicus curiae deve ser distinguida da figura de
custo legis, como ensina Didier (2003, p. 154):
Distingue-se da função de custus legis na medida em que (1), em regra,
sua intervenção não é obrigatória, (2) não atua como fiscal da qualidade
das decisões, e sim como mero auxiliar, e (3) pode atuar em lides que não
envolvam direitos indisponíveis. A marca de sua intervenção é a pendência
de demandas que envolvam conhecimentos técnico-jurídicos bastante especializados (ações que digam respeito a questões do direito da concorrência, por exemplo), ou tenham alta relevância política (por exemplo: ações
de controle abstrato da constitucionalidade).
Defesa
da
Concorrência
601
Saliente-se, ademais, que o amicus curiae não deve ser confundido com o
instituto da assistência. Segundo Bueno (2006, p. 438), o que distingue ambos os
institutos é a qualidade do interesse jurídico que motiva a intervenção destes. Pinto
(2007, p. 41) explica que a assistência depende da evidência de risco jurídico significativo, enquanto o amicus se habilita quando avulta a necessidade de defender
um interesse público.
Nesse mosaico de fatores, o STF, no julgamento do Agravo Regimental na
Ação Direta de Inconstitucionalidade número 748/RS (BRASIL, 1994), consignou
que o colaborador informal da Corte (amicus curiae) “não configura tecnicamente
hipótese de intervenção ad coadjuvandum”. Nesse sentido, eis o voto do relator min.
Celso de Mello:
Não se pode desconhecer, neste ponto – e nem há possibilidade de
confusão conceitual com esse instituto –, que o órgão da Assembleia
gaúcha claramente atuou, na espécie, como verdadeiro amicus curiae,
vale dizer, produziu informalmente, sem ingresso regular na relação
processual instaurada, e sem assumir a condição jurídica de sujeito do
processo de controle normativo abstrato, peças documentais que, desvestidas de qualquer conteúdo jurídico, veicula simples informações ou
meros subsídios destinados a esclarecer as repercussões que, no plano
social, no domínio pedagógico e na esfera do convívio familiar, tem
representado, no Estado do Rio Grande do Sul, a experiência de implantação do Calendário Rotativo Escolar.
Diferente foi o posicionamento tomado pelo STJ no julgamento do Recurso
Especial número 737073/RS (BRASIL, 2005). O relator, ministro Luiz Fux, assim se
manifestou:
Last but not least, o amicus curiae opina em favor de uma das partes, o que o
torna um singular assistente, porque de seu parecer exsurge o êxito de uma
das partes, por isso a lei o cognomina de assistente. É assistente secundum
eventum litis.
Note-se que, nesse julgado, a figura do amicus curiae foi equiparada à assistência, vindo de encontro aos posicionamentos de Bueno (2006, p.38) e Pinto (2007
p. 41), anteriormente apresentados. No tocante ao entendimento de que o “amicus
curiae opina em favor de uma das partes”, Bueno (2006, p. 439) arrebata:
A atuação do amicus curiae [...] não tem, necessariamente, destinatário
certo, preciso, individualizado, subjetivado. Pouco importa, para o amicus
curiae, quem será o vitorioso de demanda, se o autor ou o réu. Ele tutela
um interesse em si mesmo considerado. O beneficiar autor e réu é consequência de sua atuação; não a causa.
602
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de
Graduação
A natureza da intervenção judicial do Cade
D a n i e l a C o p e t t i C r av o
Superada essa conceituação inicial do amicus curiae, retoma-se a investigação da qualidade da intervenção do artigo 89 da Lei n. 8.884/1994. Com apoio nas
ideias de Bueno (2006, p. 440), é possível sistematizar que a motivação do Cade
para intervir no processo é que o “direito objetivo seja adequadamente aplicado,
em conformidade com suas finalidades institucionais ou, quando menos, que as
informações das quais é titular, [...] parecem-lhe relevantes para o proferimento de
melhor decisão jurisdicional”.
Destarte, é possível afirmar que o interesse que legitima a intervenção do Cade
se assemelha ao interesse do amicus curiae. A propósito, a 5a Câmara Cível do TJRS,
no julgamento da Apelação Cível n. 70017825233 (RIO GRANDE DO SUL, 2009),
adotou como fundamento de decisão a doutrina de Teresa Wambier (2006, p. 2), que
entende “acertada a interpretação deste dispositivo (artigo 89 da Lei n. 8.884/1994)
que despreza sua literalidade e considera que se tem, aqui, mais uma hipótese de intervenção de amicus curiae”. O voto assim consignou:
Nos processos judiciais em que se discute a aplicação da Lei n. 8.884/1994,
conhecida como Lei de Defesa da Concorrência, por força do disposto no art.
89 há obrigatoriedade da intimação do Cade – Conselho Administrativo de
Defesa Econômica – para, caso queira, intervir na qualidade de assistente.
Sobre a matéria, colhe-se doutrina da Professora Tereza Arruda Alvim
Wambier, em artigo publicado na Revista Direito e Democracia, v. 8, n. 1,
jan./jun. 2007, editada pela Universidade Luterana do Brasil – Ulbra.
Outra hipótese em que parte da doutrina identifica caso de intervenção de
amicus curiae é a da Lei n. 8.884/1994 que diz respeito ao Cade (autarquia que
previne e reprime infrações contra a ordem econômica, fundamentalmente).
A lei determina que nos processos em que a lide seja disciplinada por esta
lei deva o Cade intervir na qualidade de “assistente”. Parece-nos acertada a
interpretação deste dispositivo (art. 89 da Lei n. 8.884/1994) que despreza
sua literalidade e considera que se tem, aqui, mais uma hipótese de intervenção de amicus curiae.
É relevante observar-se que nestes dois exemplos antes mencionados não
há interesse e muito menos direito subjetivado na CVM ou no Cade, ou
seja, estes entes não intervêm nos processos para fazer valer interesses próprios, até porque não chegam nem propriamente a postular. Na verdade,
auxiliam o magistrado, colaboram na solução da lide. Sem dúvida é esta a
característica mais marcante do amicus curiae (friend of court, como dizem
os americanos).
O amicus curiae não é parte, nem assistente (simples ou litisconsorcial) nem
opoente, nem chamado, nem denunciado. Pode pedir para intervir, pode
ser provocado a tanto; atua às vezes de modo semelhante ao de um perito,
mas não está sujeito à exceção de suspeição ou impedimento e não faz
jus a honorários profissionais. Não tem prazo para manifestar-se. Às vezes
também seu agir se assemelha ao do MP quando atua como fiscal da lei
Defesa
da
Concorrência
603
(como nos exemplos do Cade e da CVM). Pensamos, todavia, que, como
regra geral, pode recorrer, produzir provas, fazer sustentação oral, etc.
Embora citando Wambier (2006, p. 2), a 5ª Câmara, por unanimidade, desconstituiu a sentença por ausência da intimação do Cade para, querendo, intervir na
condição de assistente,18 colacionando ainda o julgado do STJ (2005) que confunde o
amicus com a assistência:
A regra inscrita no art. 5º, parágrafo único, da Lei n. 9.469/1997, e art.
89 da Lei n. 8.884 contém a base normativa legitimadora da intervenção
processual do amicus curiae em nosso Direito. Deveras, por força de lei, a
intervenção do Cade em causas em que se discutem a prevenção e a repressão à ordem econômica é de assistência.
Insta salientar que a natureza atribuída à intervenção do Cade traz implicações
no que diz respeito à competência para o julgamento da ação. Explica-se: considerando a intervenção do Cade como uma hipótese de assistência, a competência é da
Justiça Federal, por força do artigo 109, inciso I, da CF.
Quanto à intervenção do Cade na qualidade de amicus curiae, Bueno (2006,
p. 335) entende que haverá o deslocamento para a Justiça Federal se a participação
do Cade for efetiva no contraditório. Ressalvando, todavia, que se a intervenção for
meramente instrutória, não há motivos suficientes para o deslocamento da competência. Mas Carneiro (2009, p. 213) elucida que a participação da entidade federal como
amicus curiae “não a inclui no conceito de parte e não importa, portanto, alteração de
competência da Justiça comum para a Justiça Federal”.
Outra questão interessante é a legitimidade recursal do Cade, uma vez que
este, na qualidade de amicus curiae, não poderá recorrer “pela absoluta ausência de interesse”, como bem ressalta Didier (2003, p. 161). Em relação à assistência, a situação
é diversa: se o Cade for considerado assistente, poderá recorrer, uma vez que possui
poder para tanto (artigo 52 do CPC).
3.2.1.2 Intervenção do Cade como perito do juiz
Lazzarini (2002, p. 247) apresenta como exata interpretação do artigo 89 da
Lei n. 8.884/1994 a seguinte hipótese:
18 A apelação n° 70017825233 restou assim ementada: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO OBJETIVANDO O CREDENCIAMENTO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE SAÚDE JUNTO A OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE, CUMULANDO
PEDIDO INDENIZATÓRIO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO Conselho Administrativo
de Defesa Econômica – Cade. ART. 89, LEI Nº 8.884/1994. NOS PROCESSOS JUDICIAIS EM QUE SE DISCUTE A APLICAÇÃO DA
LEI Nº 8.884/1994, CONHECIDA COMO LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA, POR FORÇA DO DISPOSTO NO ART. 89 HÁ OBRIGATORIEDADE DE INTIMAÇÃO DO CADE - CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA PARA, CASO QUEIRA, INTERVIR
NA QUALIDADE DE ASSISTENTE. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. UNÂNIME. (GRIFO NOSSO). (RIO GRANDE DO SUL., 2009).
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A natureza da intervenção judicial do Cade
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A nomeação do Cade para atuar como perito no caso, pois embora não individualizado (art. 145, § 1º do CPC), trata-se de órgão público oficial, especializado em fatos que configuram prática econômica abusiva, que fogem
dos conceitos jurídicos, necessitando de conhecimento técnico do caso.
Para o supracitado autor, o Cade interviria no processo na condição de perito.
O perito, nas palavras de Dinamarco (2004b, p. 668), é definido como um sujeito
processual “indispensável para o exame de pessoas ou coisas, sempre que o fato a
investigar dependa de conhecimentos técnicos especializados, dos quais o juiz não
é portador”.
Tendo em vista essas peculiaridades do perito, a tese de Lazzarini só pode ser
vista como uma perícia sui generis, pois o Cade, por ser órgão oficial, fere o ditame que
determina que o perito será uma pessoa natural.19 Sobre essa questão, o autor apresenta uma solução (LAZZARINI, 2002, p. 247), consubstanciada no artigo 434 do CPC:
Há a exceção do art. 434 do CPC, que autoriza, nos casos de (a) autenticidade ou falsidade de documento e (b) de natureza médico-legal, a nomeação de técnicos dos estabelecimentos oficiais especializados. A respeito, já
se decidiu quanto à possibilidade de nomeação de estabelecimento oficial
para a perícia médica. No Estado de São Paulo, por exemplo, a nomeação
do Imsec – Instituto de Medicina é comum tanto nas ações indenizatórias
como em investigatórias de paternidade.
Bueno (2006, p. 327), em contraposição às ideias de Lazzarini, elucida que
“entender que o Cade é um perito faz com que todo o regime jurídico que o Código
de Processo Civil reserva para esse auxiliar do juízo e aos trabalhos que, por ele, serão
desenvolvidos incida na espécie”. Dessa forma, conclui o autor:
Acreditamos, contudo, que esse regime jurídico é fechado demais para a
manifestação do Cade. Fechado não no sentido de viabilizar ao juiz determinados ajustes ao longo do procedimento que a lei reserva para a perícia e
que poderia, pensamos, viabilizar uma atuação mais escorreita e proveitosa
do Cade em juízo.
Destarte, com apoio em Bueno (2006, p. 327), deve ser afastada a possibilidade de o Cade ser visto como um perito judicial por duas razões. Primeiro, “para evitar
tratar a espécie como um caso de perícia sui generis que, já vimos, não nos leva a lugar
algum”. Segundo, porque “entender que o Cade é um perito judicial é colocar aquela
autarquia em posição de subordinação perante o juízo e não, como nos parece mais
correto, de coordenação ou de cooperação”.
19 O artigo 145, § 1º do CPC dispõe que “os peritos serão escolhidos entre profissionais de nível universitário [...]”. Dessa forma, é
possível afirmar que se trata de pessoa natural e não jurídica.
Defesa
da
Concorrência
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3.2.2 Intervenção do Cade nos litígios coletivos
Para Didier Jr. (2003, p. 160), intervém o Cade nos litígios individuais na qualidade de amicus curiae. Todavia, “em se tratando de litígios coletivos, a análise muda
de tom,” referindo-se, nesse caso, à figura do Cade como assistente e não como amicus
curiae. A fim de compreender tal posicionamento, examinamos brevemente alguns
aspectos da Ação Civil Pública/Coletiva.
A Ação Civil Pública/Coletiva, disciplinada na Lei n. 7.347/1985, como bem
destaca Mancuso (1999, p. 21), “objetiva a tutela de interesses metaindividuais, de
início compreensivos dos difusos e dos coletivos em sentido estrito, aos quais na
sequência se agregam os individuais homogêneos (Lei n. 8.078/1990, artigo 81, III,
c/c os arts. 83 e 117)”. O autor elucida que tal ação é considerada pública por apresentar “um largo espectro social de atuação, permitindo o acesso à Justiça de certos interesses metaindividuais que, de outra forma, permaneceriam num certo limbo
jurídico”.20
Conforme ensina Mancuso (1999, p. 46), o interesse de agir nas ações de
natureza coletiva é diverso do existente nas ações de caráter privado. Naquelas, o
bem da vida perseguido não concerne especificamente ao autor, que ali comparece na
condição de um ideological planitiff, como se dá nas class actions do direito americano:
o interesse no caso é difuso, espraiado num contingente indeterminado de pessoas.
Mazili (2003, p. 279) complementa que o “interesse de agir do Ministério Público é
presumido; já as pessoas jurídicas de direito público interno e os demais co-legitimados devem demonstrar em concreto seu interesse”.
Apesar de a lei rotular como Ação Civil Pública aquela proposta por qualquer
um dos legitimados do artigo 5º,21 “sob aspecto doutrinário, Ação Civil Pública é a
ação de objeto não penal proposta pelo Ministério Público”,22 afirma Mazili (2003,
p. 65). Sendo essa proposta pelos demais legitimados, mais correto será denominá-la
de ação coletiva.
Conforme classifica Mazili (2003, p. 279), a legitimação ativa para a propositura de ações civis públicas ou coletivas é concorrente e disjuntiva: é concorrente
“porque todos os co-legitimados do artigo 5º da LACP ou do artigo 82 do CDC podem
agir em defesa de interesses transindividuais”; “é disjuntiva porque não precisam [os
co-legitimados] comparecer em litisconsórcio”.
20 A Lei n. 7.347/1985 disciplina a tutela dos seguintes bens: meio ambiente, consumidor, ordem urbanística, bens e direitos de
valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico, ordem econômica e da economia popular (artigo 1º).
21 Artigo 5º da Lei n. 7.347/1985. Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a
Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou
sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos
termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica,
à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. [...].
22 Mazili (2003, p. 65) complementa: “Sem melhor técnica, portanto, a Lei n. 7.347/1985 utilizou a expressão Ação Civil Pública
para referir-se à ação para defesa de interesses transindividuais, proposta por diversos co-legitimados ativos, entre os quais até
mesmo associações privadas, afora o Ministério Público e outros órgãos públicos”.
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A Ação Civil Pública ou Coletiva pode ser proposta para apurar a responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados por infração da ordem econômica.
Podemos entender como infração da ordem econômica todos os atos que visem à dominação de mercado, à eliminação de concorrência ou ao aumento arbitrário de lucro
(artigo 173, § 4º da CF).
A ordem econômica é um bem jurídico cuja titularidade pertence à coletividade, como bem realça o parágrafo único do artigo 1º da Lei n. 8.884/1994. Portanto,
para Mazili (2003, p. 546), o Cade – por força de substituição processual, fundada no
artigo 5º, caput, da Lei n. 7.347 – poderá ajuizar ações de responsabilidade por danos
morais e patrimoniais causados por infração da ordem econômica.
Deveras, o Cade, autarquia que é, possui legitimidade para propor ação coletiva para a proteção da ordem econômica (artigo 5º, inciso IV, da Lei n. 7.347/85. Por
tal razão, Didier (2003, p. 158) conclui que “a intervenção, nestas situações, [...], não
será a título de simples amicus curiae: sua posição processual assemelha-se à de um
assistente litisconsorcial. O emprego de assistência aqui se justifica”.
Bueno (2006, p. 336), no entanto, não empresta adesão a esse entendimento.
Em um estudo mais aprofundado do caso, o autor levanta algumas premissas necessárias
para uma correta exegese. Ele destaca, de início, que o artigo 89 “não discrimina em que
ações, individuais ou coletivas, o Cade poderá, querendo, intervir na qualidade de amicus
curiae”. Além disso, o “artigo 89 não cuida dos casos em que o Cade for autor. Cuida, diferentemente, daqueles casos em que o Cade não participa do processo como autor e réu”.
Dessa forma, o autor frisa que se o Cade for autor da Ação Civil Pública não
há necessidade da intervenção substanciada no artigo 89 da Lei n. 8.884/1994, até
mesmo porque “trata-se da mesma autarquia, com as mesmas diretrizes e políticas
públicas a serem cumpridas concretamente, tornando supérflua a manifestação que,
no fundo, confirmará a razão de ser da propositura da ação”.
Nos casos em que ação for proposta por outro legitimado, “o Cade, na qualidade de amicus curiae, poderá pretender sua intervenção, com fundamento no artigo
89 da Lei n. 8.884/1994”. Se não pretender intervir na qualidade de amicus, ele poderá
litisconsorciar-se (ulteriormente) com o autor e, nesse caso, não haverá necessidade da
manifestação do Cade para fins do artigo 89.
Outra possibilidade que pode ser suscitada é a de o Cade intervir como assistente litisconsorcial (artigo 54 do CPC). Essa possibilidade, da mesma forma que
o litisconsórcio ulterior, torna inócua e sem significado a intervenção disciplinada no
artigo 89, como bem lembra Bueno (2006, p. 337).
Vejamos como a questão é enfrentada no âmbito jurisprudencial. No Agravo
de Instrumento n. 2004.04.01.006367-0 (BRASIL, 2004) interposto contra decisão
saneadora na Ação Civil Pública n. 2002.71.00.028699-1 (BRASIL, 2004), que busca apurar eventual prática de ocorrência de cartel e outras infrações contra a ordem
Defesa
da
Concorrência
607
econômica, no setor de transporte de veículos novos no país, a 4ª turma do TRF da
4ª Região teve a oportunidade se manifestar-se acerca da qualidade da intervenção
judicial do Cade em sede de litígio coletivo.
No caso, o agravante (Associação Nacional de Empresas Transportadoras de
Veículos – ANTV) sustentava, dentre outras questões, a incompetência da Justiça Federal, uma vez que a intervenção do Cade figuraria meramente como amicus curiae
(amigo da corte). O relator, desembargador federal Edgard Antônio Lippmann Júnior,
vislumbrou “pertinência na permanência da referida autarquia federal na lide, na condição de assistente (artigo 89 da Lei n. 8.884/1994)”, acrescentando:
E não há dúvida que o Cade detém interesse jurídico, dadas as suas funções institucionais e a própria existência de processo na via administrativa,
acerca dos fatos narrados à inicial. Em havendo interesse jurídico, evidentemente que a intervenção se amolda ao instituto da assistência.
Contra esse acórdão, foi interposto Recurso Especial (n. 737.073) (BRASIL,
2005), no qual o recorrente repisou a tese de “não haver interesse federal, porquanto
o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) declarou não ter interesse no
caso tendo em vista a sua condição de amicus curiae e não de assistente na lide”.
Embora reconheça que o artigo 89 da lei antitruste legitime a intervenção processual do amicus curiae, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em última
análise, entendeu, por força dessa mesma lei, que a intervenção do Cade em causas
em que se discutem a prevenção e a repressão à ordem econômica é de assistência.
Desse acórdão, foram opostos Embargos de Declaração (BRASIL, 2006), nos
quais a embargante sustentou, entre outras questões, omissão em relação à impossibilidade de o Cade figurar como assistente no caso, nos seguintes termos:
Assim, resta evidente que a atuação do Cade, no caso concreto, tem a natureza de colaboração com a busca da verdade real, não podendo, portanto,
se admitir que ele tenha interesse jurídico em que a sentença seja favorável
a uma das partes, o que é requisito indispensável para a caracterização do
instituto da assistência. Diferentemente, o amicus curiae não possui o interesse de que uma das partes saia vitoriosa na ação, mas sim que as questões
de fato e de direito sejam elucidadas da melhor forma possível. Assim é que
tanto o Cade quanto a Advocacia-Geral da União manifestaram-se expressamente no sentido de que não estavam atuando [...].
A corte acabou rejeitando os embargos de declaração por não vislumbrar
omissão no que concerne à impossibilidade de o Cade figurar como assistente no
caso concreto, não havendo como “prosperar o inconformismo, cujo real objetivo é a
pretensão de reformar o decisum”.
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A natureza da intervenção judicial do Cade
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Em última análise, concordamos com o ilustre Didier (2003, p 158) acerca da
possibilidade de intervenção do Cade como um assistente litisconsorcial nos litígios
coletivos. No entanto, com base na ressalva feita por Bueno (2006, p. 336-337), essa
intervenção assistencial não se justifica pelo artigo 89 da Lei n. 8.884/1994 e, sim,
pela legitimidade e pelo interesse que lhe são conferidos pela Lei n. 7.347/1985. De
outra banda, Bueno (2006, p. 337) vislumbra também a possibilidade de a autarquia,
na qualidade de amicus curiae, pretender sua intervenção com fundamento no artigo
89, em vez de prestar assistência.
3.2.3 Os efeitos das decisões judiciais na intervenção judicial do Cade
A Lei n. 8.884/1994 faculta à empresa prejudicada por uma conduta anticoncorrencial ir diretamente ao Poder Judiciário para obter a cessação da prática, bem
como para o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos.
Se as premissas da análise econômica do direito estiverem corretas, as empresas prejudicadas irão buscar o Judiciário, pois são incentivadas pela indenização.
Note-se que esse incentivo é uma grande oportunidade para a implementação de um
controle difuso do direito antitruste, que deixaria de ser resumido na atuação de um
órgão do Poder Executivo federal, altamente centralizado em Brasília.
Em outro contexto, a falta de conhecimento específico dos magistrados em
temas ligados à Lei n. 8.884/1994, “além de sua resistência naturalem lidar com conceitos econômicos” (TIMM; CHIATTONE, 2008; p. 179), gera uma desvantagem à
busca pela tutela judicial. No entanto, tal aspecto negativo pode ser afastado com a
intervenção do Cade como amicus curiae, que visa a dar, graças a sua expertise em direito econômico, suporte técnico ao magistrado.
Ocorre que as decisões judiciais possuem o vezo de qualificar a intervenção
do Cade como um assistente simples (SÃO PAULO, 2007; 1999). Outras vezes, os
julgados erroneamente confundem a figura do amicus curiae com a da assistência,23
como foi o caso do Recurso Especial n. 737.073/RS (BRASIL, 2005), que, inclusive,
serviu de paradigma para outros (RIO GRANDE DO SUL, 2009).
Essas decisões geram externalidades negativas que inibem a intervenção judicial do Cade, pois este, muitas vezes, não vai querer arcar com os ônus processuais
decorrentes da assistência.24 Essa conduta é justificada pelos postulados básicos da law
and economics, quais sejam, racionalidade, incentivos, cálculo custo-benefício.
23 O desembargador federal Edgard Antônio Lippman Júnior, no julgamento do Agravo de Instrumento n. 2008.04.00.010707-3/
RS, consignou que “o amicus curiae opina em favor de uma das partes, o que o torna um singular assistente” (BRASIL, 2008).
24 Sobre os ônus processuais, o artigo 52 do CPC determina: “O assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os
mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido” (grifo nosso).
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609
No que concerne às externalidades das decisões judiciais, cabe mencionar
que estas possuem caráter de bem público, conforme conceito já bem consolidado na
economia. Timm e Trindade (2009, p. 165) elucidam:
Os bens públicos são aqueles ofertados pelo Estado em benefício da população, não sendo destinados (ou apropriados), pelo menos em princípio,
apenas um indivíduo ou agente em específico. Saliente-se, por oportuno,
que para a Economia o conceito de bem público difere substancialmente
daquele encontrado no Direito, especialmente no ramo Administrativo.
Com base nas ideias de Timm e Trindade (2009, p. 165), o caráter de bem
público das decisões judiciais decorre do fato de que elas “podem atingir não só
aquelas diretamente integrantes das demandas individualmente consideradas, mas
também aqueles que estejam em situações análogas ou que potencialmente possam
vir a assim se encontrar”. Outrossim, no caso do Cade, as decisões judiciais são como
mecanismos inibidores do comportamento processual, no lugar de serem sistemas de
incentivos.
Anote-se, ademais, que o (des)incentivo gerado pelas decisões judiciais que
atribuem à intervenção do Cade a natureza de assistência também se aplica aos litígios
coletivos. Nessa singela pesquisa constatou-se que algumas vezes o Cade, mesmo
tendo legitimidade para intervir como assistente litisconsorcial (Lei n. 7.347/1985),
prefere intervir como amicus curiae, com fulcro no artigo 89 da Lei. n. 8.884/1994.
A título exemplificativo, citamos o Agravo de Instrumento n. 2005.04.01.
011320-2 (BRASIL, 2007), no qual o Cade, irresignado com a decisão em Ação
Civil Pública que converteu sua intervenção de amicus curiae em assistência, sustentou que não queria arcar naquele momento com os efeitos processuais estabelecidos nos artigos 50 a 55 do CPC.
Portanto, é de suma importância que a jurisprudência reconheça à intervenção
do Cade, estabelecida no artigo 89 da Lei n. 8.884/1994, a qualidade de amicus curiae,
seja nos litígios individuais seja nos coletivos. Ressalve-se, é claro, quanto a este último
a faculdade de intervir como assistente litisconsorcial com base na Lei n. 7.347/1985,
como bem ensina Bueno.25
Essa nova postura jurisprudencial incentivará o Cade a intervir mais, o que,
por conseguinte, diminuirá a carga de decisões subjetivas e superficiais em matéria de
direito concorrencial. Outrossim, haverá uma disseminação do antitruste pelos próprios agentes de mercado, que buscarão judicialmente a indenização no lugar de uma
multa fixada pelo Cade, que reverte para o Estado.
25 Ver subseção 3.2.2.
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4 Conclusão
Esta monografia procurou discutir a natureza jurídica da intervenção judicial
do Cade e os efeitos das decisões judiciais no seu comportamento processual sob uma
perspectiva de direito e economia.
Argumentamos que o Cade, nos litígios individuais, intervém na condição de
amicus curiae, pois objetiva dar suporte técnico ao magistrado em intrincadas questões concorrenciais. Ademais, o “interesse jurídico” do Cade é um interesse público,
institucional, o que afastaria a possibilidade de a autarquia intervir na condição de
assistente, pois está ausente seu requisito principal, qual seja, o interesse jurídico específico de que uma das partes tenha êxito na ação.
Dessa forma, fica claro que a pretensão do Cade não é auxiliar uma das partes, mas, sim, possibilitar que o direito antitruste seja bem aplicado, trazendo ganhos
(externalidades no jargão econômico) ao mercado. Note-se que a intervenção do Cade
muito se assemelha com a figura do perito, mas com esta não deve ser confundida,
pois não cabe àquele provar os fatos alegados pelas partes e, sim, elucidar questões
técnico-jurídicas. Ademais, se assim fosse considerado, o Cade seria um perito sui generis, porque evidentemente não se enquadra nas prescrições do Código de Processo
Civil no que tange ao perito (o Cade não é nomeado pelo juiz, não é pessoa física, não
se submete à exceção de suspeição e impedimento, entre outros).
Destaca-se, entretanto, que nos litígios coletivos a natureza interventiva
do Cade é mais complexa. Tendo em vista que o Cade é co-legitimado pela Lei n.
7.347/1985 para propor a Ação Civil Pública/Coletiva, poderá ele, querendo, intervir
como assistente litisconsorcial (artigo 54 do CPC). De outra feita, se o Cade não quiser
arcar com os ônus processuais da assistência, poderá intervir como amicus curiae, com
base no artigo 89 da Lei Antitruste. Assim, a escolha fica a cargo da conveniência e da
oportunidade da autarquia.
Embora a intervenção do Cade substanciada no artigo 89 da Lei Antitruste
tenha a natureza de amicus curiae, não é essa a posição adotada pela jurisprudência. Na
maioria das vezes, as decisões judiciais atribuem ao Cade a qualidade de assistência,
quando não confundem o instituto desta com o do amicus curiae.
Tendo como base as premissas da law and economics, constata-se que tais decisões são prejudiciais para o bom desenvolvimento do antitruste, pois criam um (des)
incentivo ao Cade, que, por ter de arcar com os ônus da assistência, evitará participar
de todo e qualquer processo.
Insta salientar que, nos litígios envolvendo direito antitruste, a aferição de
dados econômicos – mercado relevante, estruturas de mercado, market share – é imprescindível para evitar decisões judiciais subjetivas e superficiais. Desta feita, cabe
ao Judiciário prestigiar a intervenção do Cade a fim de que suas decisões sejam mais
efetivas, garantindo segurança para os mercados e para os agentes econômicos.
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Concorrência
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Portanto, é imperioso que a jurisprudência evolua, reconhecendo à intervenção do Cade a qualidade de amicus curiae. Outrossim, o Cade será incentivado a
intervir mais, o que, por conseguinte, estimulará a disseminação do antitruste pelos
próprios agentes de mercado, que buscarão a tutela judicial no lugar do órgão administrativo.
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