direito dos contratos

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DIREITO DOS CONTRATOS
Produzido por
Carlos Affonso Pereira de Souza, Rafael Viola, Carolina
Sardenberg Sussekind, Cristiano Chaves de Melo, Gisela
Sampaio da Cruz, Laura Fragomeni e Monique Geller
Moszkowicz
Graduação 2013.2
FGV DIREITO RIO
SUMÁRIO:
Método de Avaliação
.......................................... p. 03
Programa da Disciplina
.......................................... p. 07
Roteiro das Aulas
.......................................... p. 09
2
Direito dos Contratos
MÉTODO DE AVALIAÇÃO
A avaliação de desempenho do aluno na disciplina Direito dos Contratos será
realizada através do somatório de três notas, correspondentes às seguintes atividades: (i)
uma prova escrita a ser realizada no meio do semestre; (ii) uma prova escrita a ser realizada
na última aula do curso; além de (iii) um trabalho em grupo escrito e apresentado em sala
sobre contratos em espécie.
À primeira prova escrita será conferida nota de 0 (zero) a 10 (dez). A segunda prova
escrita, por sua, vez, valerá 07 (nove) pontos. Os demais 3 (três) pontos decorrem do
trabalho.
O aluno que obtiver nota inferior a 07 (sete) e superior ou igual a 04 (quatro)
pontos, deverá fazer uma prova final. O aluno que obtiver nota inferior a 04 (quatro) pontos
estará automaticamente reprovado na disciplina.
Para os alunos que fizerem a Prova Final, a média de aprovação a ser alcançada é 06
(seis) pontos, a qual será obtida conforme fórmula constante no Manual do Aluno / Manual
do Professor.
3
Direito dos Contratos
PROGRAMA DA DISCIPLINA:
Aula 1: APRESENTAÇÃO DO CURSO
Parte I: Princípios Fundamentais do Direito dos Contratos
Aula 2: AUTONOMIA PRIVADA E FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
Aula 3: CONTORNOS DA BOA-FÉ OBJETIVA
Aula 4: RELATIVIDADE E SUA FLEXIBILIZAÇÃO
Parte II: Teoria Geral dos Contratos
Aula 5: ANTES DO CONTRATO: RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL E CONTRATO PRELIMINAR
Aula 6: FORMAÇÃO DO CONTRATO
Aula 7: CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS
Aula 8: INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS
Aula 9: VÍCIOS REDIBITÓRIOS E EVICÇÃO
Aula 10: REVISÃO DOS CONTRATOS
Aula 11: EXTINÇÃO DOS CONTRATOS
Aula 12: ASPECTOS DA CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA
Parte III: Contratos em espécie
Aula 13: COMPRA E VENDA
Aula 14: COMPRA E VENDA (CLÁUSULAS ESPECIAIS)
Aula 15: DOAÇÃO
Aula 16: LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS
Aula 17: EMPRÉSTIMO - COMODATO
Aula 18: EMPRÉSTIMO – MÚTUO
Aula 19: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E EMPREITADA
Aula 20: DEPÓSITO
Aula 21: MANDATO
Aula 22: FIANÇA
Aula 23: SEGURO
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Direito dos Contratos
ROTEIRO DAS AULAS:
 Aula 1
Título: APRESENTAÇÃO DO CURSO
1. Caso Gerador:
O caso gerador narrado abaixo ilustra a conexão necessária entre as duas primeiras
disciplinas de Direito Civil lecionadas no curso de graduação (Introdução ao Direito Civil e
Obrigações e Responsabilidade Civil). A lide em questão foi baseada em caso julgado pelo
Superior Tribunal de Justiça. Com base nas lições apreendidas, e com a intuição natural do
bom profissional jurídico para descobrir onde estão os pontos controvertidos de um caso
concreto e, principalmente, para buscar a sua solução, leia a seguinte questão:
Três famílias de baixa renda viviam juntas, há mais de dez anos, em uma casa de
madeira construída em terreno de sua propriedade na sua periferia de Porto Alegre. Com
a expansão dos limites da cidade, uma empresa construtora procurou as três famílias com
interesse de construir no local um edifício de apartamentos. Em troca pela cessão do
terreno, as famílias receberiam dois apartamentos do edifício a ser construído. O contrato
foi devidamente celebrado entre as partes, formalizado em cartório, tendo ainda sido
oferecida em garantia do cumprimento do acordo, por parte da construtora, o imóvel onde
residia a família do proprietário da empresa.
As três famílias passaram a residir, de forma precária, na casa de amigos e
conhecidos. Os anos foram se passando e o edifício jamais foi construído. Após cinco anos
de espera, as três famílias ingressaram em juízo pleiteando que o imóvel dado em garantia
fosse levado a leilão para pagamento do valor relativo ao terreno, acrescido de eventuais
atualizações e indenização por dano moral decorrente do inadimplemento da construtora.
Nos autos do referido processo, o advogado da construtora alegou que o imóvel
dado em garantia não poderia ser objeto de execução, pois estaria protegido pelo regime
do “bem de família” (Lei n° 8.009/90).
5
Direito dos Contratos
Com base no caso acima responda:
(i)
Quais princípios da teoria geral das obrigações e dos contratos estão envolvidos
na questão? Existe algum conflito entre os mesmos?
(ii)
No caso narrado, como você decidiria o processo? Justifique a sua decisão com
argumentos jurídicos e com base na legislação pertinente.
O caso acima foi baseado na seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça:
IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. BOA-FÉ.
Três famílias de baixa renda viviam juntas em uma pequena casa de madeira construída em
terreno de sua propriedade. Sucede que aceitaram permutá-lo por dois apartamentos a
serem edificados por uma empresa construtora, que deu em garantia do negócio
(formalizado em cartório) o imóvel em que morava a família do proprietário da firma,
sabidamente protegido pela Lei n. 8.099/1990. Desalojados, esperaram em vão pela
construção e, por onze anos, pelejaram em juízo, até que, às vésperas da praça, houve a
alegação de o imóvel dado em garantia ser bem de família. Isso posto, a Turma não
conheceu do especial, ao acompanhar o entendimento do Min. Relator de que, nessa
peculiar hipótese, a impenhorabilidade do bem de família há que ser tratada com
temperamentos, cedendo frente ao princípio da boa-fé. O Min. Relator anotou, também, não
se cuidar aqui do hipossuficiente que, impensadamente, dá seu bem impenhorável em
garantia de negócio (hipótese albergada pela jurisprudência), mas sim de parte que tinha
consciência do que estava fazendo. O Min. Carlos Alberto Menezes Direito, por sua vez,
aduziu, em apertada suma, que, diante desse específico cenário, é possível entrever a
renúncia à impenhorabilidade, renegada pelos Tribunais, mas incidente ao caso pela
peculiaridade da hipótese, e ao final, está-se, justamente, a proteger o bem de família
daqueles que foram lesados. Resp 554.622/RS, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em
17/11/2005.
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Direito dos Contratos
Parte I: Princípios Fundamentais do Direito dos Contratos
 Aula 2
Título: AUTONOMIA PRIVADA E FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
Ementário de temas: Autonomia Privada e Função Social do Contrato
Leitura obrigatória: MARTINS-COSTA, Judith. “Reflexões sobre o princípio da função
social dos contratos”, in Revista Direito GV nº 01 (maio/2005); pp. 41/66.
Leituras complementares: SALOMÃO FILHO, Calixto. “Função social do contrato:
primeiras anotações”, in Revista de Direito Mercantil nº 132; pp. 07/24. BUENO DE GODOY,
Cláudio Luiz. Função Social do Contrato. São Paulo: Saraiva, 2004; pp. 110/130.
1. Roteiro de aula:
Ao se iniciar o estudo da teoria e prática dos contratos, é fundamental ter-se em
mente a transição pela qual atravessa esse específico e importante campo do Direito Civil.
Tradicionalmente vinculada à soberania da vontade individual (autonomia da vontade),
insculpida nos preceitos que tutelam a liberdade contratual, a disciplina dos contratos
atualmente vê-se permeada por uma série de interesses que ultrapassam a vontade do
particular, gerando um debate sobre os limites da intervenção de dispositivos de ordem
pública na regulação das relações contratuais.
Pode-se, em linhas gerais, dizer que os princípios tradicionais, que fundamentaram a
construção clássica da teoria dos contratos são os seguintes: (i) autonomia privada (ou da
vontade); (ii) força obrigatória; e (iii) relatividade. Esses princípios encontram hoje diversas
áreas de flexibilização geradas pela ascensão de novos princípios contratuais, como (iv) a
função social do contrato; (v) a boa-fé objetiva; e (vi) o equilibrio econômico-financeiro da
relação contratual.
Todos os seis princípios acima mencionados serão trabalhados nas aulas a seguir.
Na presente aula será conferida atenção especial aos princípios da autonomia da vontade e
da chamada função social do contrato.
7
Direito dos Contratos
A autonomia privada pode ser entendida, segundo lição de Díez-Picaso e Gullón
como “o poder de se auto-ditar a lei ou preceito, o poder de governar-se a si próprio.”
Conforme complementam os mesmos autores:
“Poder-se-ia também defini-la como um poder de governo da própria esfera
jurídica, e como essa é formada por relações jurídicas, que são a causa da
realização de interesses, a autonomia privada pode igualmente conceituarse como o poder da pessoa de desregulamentar e ordenar as relações
jurídicas nas quais é, ou há de ser, parte.”1
O estudo da autonomia privada assume, na seara contratual, a forma da tutela da
liberdade contratual. Nesse particular é importante não confundir “liberdade de contratar”
com “liberdade contratual”. A primeira relaciona-se com o momento formativo da relação
contratual, isto é, com o grau de liberdade envolvida na decisão sobre concluir ou não um
contrato. Já a segunda diz respeito ao conteúdo do contrato.
Segundo Francesco Messineo, existem quatro significados para liberdade
contratual: (i) o fato de que nenhuma parte pode impor unilateralmente à outra o conteúdo
do contrato, e que esse deve ser o resultado de livre debate entre as partes; (ii) liberdade de
negociação, no sentido de que o objeto do contrato é livre, salvo bens indisponíveis e
exceções previstas no ordenamento; (iii) o poder de derrogar as normas dispositivas ou
supletivas; e (iv) o fato de que, em algumas matérias, é admitida a auto-disciplina, ou seja,
a regulação estabelecida pelas partes interessadas.2
Os alicerces sobre os quais se funda a liberdade de contratar podem ser encontrados
nos princípios elaborados pela Escola do Direito Natural, responsável por conferir
importância crescente à contratualidade, a partir do século XVI, sob a influência do
conceito de autonomia da vontade desenvolvido pelo Humanismo. O primado da vontade
individual é consolidado no século XVII, quando a própria existência da sociedade passa a
ser fundamentada no contrato. Essa tendência é explicita por John Gilissen:
1
Luis Diéz-Picaso e Antonio Gullón. Sistema de derecho civil. Madrid: Editorial Tecnos,
S.A., 1994, v. 1, p. 371.
2
Francesco Messineo. Il contratto in genere. Pádua: CEDAM, 1973, pp. 43 e 44.
8
Direito dos Contratos
“A Idade Média não reconhecia o primado da vontade individual; esta não
era respeitável senão nos limites da fé, da moral e do bem comum. Os
interesses da comunidade familiar, religiosa ou econômica, ultrapassam os
dos indivíduos que a compõem. (...) É à Escola Jusnaturalista que a
autonomia da vontade deve a sua autoridade, o seu primado. Mas foi
sobretudo o jurista holandês Hugo Grócio que desenvolveu a nova teoria: a
vontade é soberana; o respeito da palavra dada é uma regra de direito
natural; pacta sunt servanda é um princípio que deve ser aplicado não
apenas entre os indivíduos, mas mesmo entre as nações”.3
Após a consagração dos ideais da Revolução Francesa e a abolição dos privilégios
estamentais e corporativos, a promulgação do Código Napoleão em 1804 veio a positivar
explicitamente o primado da autonomia da vontade, na máxima de que “o contrato faz lei
entre as partes” (art. 1.134), a qual será traduzida na célebre frase de Fouillée: “quem diz
contratual diz justo”.
A conseqüência imediata desse cenário é a crescente importância conferida pela
doutrina contratualista do século XIX para a análise da manifestação da vontade e seus
vícios. Com a primazia da autonomia da vontade, interpretar o contrato tornou-se um
exercício de descobrimento das reais intenções das partes e das formas pelas quais elas
foram verbalizadas. Trata-se de uma verdadeira “mística da vontade”.
As restrições à liberdade contratual começam a surgir com a mudança do cenário
histórico, assegurando-se, inicialmente, maior igualdade de oportunidades no mercado, em
termos da proibição de discriminação em razão de gênero, raça, etnia. Posteriormente,
razões sociais passaram a determinar certas discriminações positivas, como o tratamento
mais protetivo às partes contratualmente mais vulneráveis (tais como o consumidor, o
idoso, o trabalhador).
Portanto, razões de justiça e equidade vieram a determinar a intervenção do Estado
sobre as relações contratuais, em um movimento que ficou conhecido como dirigismo
contratual. Trata-se da inserção, no ordenamento jurídico, de uma série de normas cogentes,
a delimitar os assuntos sobre os quais se pode contratar, em que limites se pode dispor de
3
John Gilissen. Introdução histórica ao direito. 2a ed. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 1995, pp. 738 e 739.
9
Direito dos Contratos
determinados direitos, e que cláusulas serão consideradas intrinsecamente abusivas e, por
conseguinte, nulas.
Segundo identifica Eros Roberto Grau:
“A mudança de perspectiva sobre a compreensão da autonomia da vontade
é, portanto, profunda: deixa-se de considerar o indivíduo como senhor
absoluto da sua vontade, para compreendê-lo como sujeito autorizado pelo
ordenamento a praticar determinados atos, nos exatos limites da
autorização concedida.”4
O mesmo diagnóstico dessa fase de transição é realizado por Gustavo Tepedino ao
afirmar que:
“Com o Estado intervencionista delineado pela Constituição de 1988
teremos, então, a presença do Poder Público interferindo nas relações
contratuais, definindo limites, diminuindo os riscos do insucesso e
protegendo camadas da população que, mercê daquela igualdade aparente
e formal, ficavam à margem de todo o processo de desenvolvimento
econômico, em situação de ostensiva desvantagem”.5
Todavia, a flexibilização da autonomia da vontade a preceitos contidos na legislação
não representa uma completa anulação desse princípio nas relações contratuais. Muito ao
reverso, a autonomia da vontade, e, mais especificamente, a liberdade contratual,
permanecem como princípio, e sua derivação respectivamente, a reger os vínculos
contratuais, agora atrelada à função social do contrato, consoante o disposto no art. 421:
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da
função social do contrato.
Uma constatação de que a autonomia da vontade ainda desempenha papel de
destaque na formação dos contratos pode ser encontrado no art. 425 do Código Civil, o qual
determina que as partes poderão elaborar contratos atípicos, ou seja, contratos que não
seguem os modelos de contrato tipificados na legislação:
4
Eros Roberto Grau. “Um novo paradigma dos contratos”. In Revista Trimestral de Direito
Civil. Rio de Janeiro: Padma, v. 5, jan/mar 2001, p. 78.
5
Gustavo Tepedino. Temas de Direito Civil. 2a edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.
204.
10
Direito dos Contratos
Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as
normas gerais fixadas neste Código.
A dinâmica existente entre autonomia da vontade e função social pode ser percebida
em alguns exemplos retirados da prática dos contratos de locação. Nesse sentido, vale
investigar os limites do direito de retomada do imóvel por parte do locador para uso
próprio. A lei de locações (Lei nº 8245/91) prevê, no seu art. 52, §1º, que o locador, salvo
se remunerar o locatário pelo fundo de comércio, não poderá exercer o mesmo ramo de
atividade desempenhado então pelo locatário. É a redação do artigo:
“Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se: (...)
II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de
fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria
do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.
§1º - Na hipótese do inciso II, o imóvel não poderá ser destinado ao uso do
mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de
comércio, com as instalações e pertences”.
Ao interpretar o referido artigo, Fábio Ulhoa Coelho afirma que, em tela, está-se
diante de um conflito entre o direito de inerência ao ponto do locatário e o direito de
propriedade do locador. Conforme expressa o autor:
“Quando o direito de propriedade do locador entra em conflito com o
direito de inerência a ponto do locatário, está em oposição uma simples
oposição de interesses privados, individuais.”6
Complementa então o autor afirmando que a restrição ao direito de retomada,
constante do art. 52 seria inconstitucional, pois imporia restrições ao direito de propriedade.
Essa é justamente a espécie de situação em que a ampla autonomia da vontade cede
espaço para mandamentos constantes da lei, impondo a preservação de determinados
interesses. Ao afirmar que o dispositivo que veda o restabelecimento do locador no negócio
desenvolvido pelo locatário, o legislador não confronta o direito de propriedade, mas o
funcionaliza. Nessa direção, o artigo tutela não apenas a função social da propriedade, mas
6
Fábio Ulhoa Coelho. Curso de Direito Comercial, v. I. São Paulo, Saraiva, 4ªed., 2000; p.
103.
11
Direito dos Contratos
também a função social do contrato de locação, que se transforma em incentivo para que
locatários desenvolvam cada vez melhores negócios, seguros de que não sofrerão a
retomada do imóvel sob o argumento de uso próprio para que o locador venha a se
aproveitar o trabalho realizado no ponto.
Cláusulas de não restabelecimento, ou cláusulas de não concorrência, atualmente
desempenham importante papel na configuração dos limites da autonomia da vontade nos
contratos. A cláusula de não-concorrência pode ser decorrência natural da venda de um
negócio, principalmente nos casos em que seja necessário assegurar ao comprador as
condições necessárias para que este usufrua integralmente dos benefícios diretos e indiretos
da aquisição. A referida cláusula, todavia, deve ser razoavelmente delimitada, no tempo, no
espaço e no setor relevante.
O próprio código civil estabelece que, salvo estipulação em contrário, na aquisição
de estabelecimentos empresariais o alienante não poderá concorrer com o comprador pelo
prazo de cinco anos. Essa é a redação do art. 1147 do Código Civil:
Art. 1147. Não havendo autorização expressa, o alienante do
estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos 5 (cinco)
anos subseqüentes á transferência.”
Ainda na dinâmica dos estabelecimentos empresariais, e mais especificamente nos
shopping centers, as cláusulas de não concorrência assumem a feição de cláusulas de raio,
sendo comum que no contrato de locação com a empresa que administra o shopping center
conste uma cláusula que veda a abertura de estabelecimento idêntico ao que o lojista
explora no shopping por uma certa distância especificada no contrato.
2. Caso gerador:
A administradora do Shopping Iguatemi, localizado na cidade de Porto Alegre, tem
figurado na imprensa por conta de um litígio instaurado com a cadeia de farmácias
Panvel. Segundo consta das notícias veiculadas, ela teria ingressado com ação de despejo
contra a empresa que explora a farmácia Panvel localiza no shopping por conta da
12
Direito dos Contratos
abertura de uma outra farmácia Panvel no shopping Bourbon Country, construído
posteriormente e praticamente vizinho do terreno onde se localiza o shopping Iguatemi.
Alega a administradora do Shopping Iguatemi que a abertura de uma farmácia
Panvel no shopping vizinho representaria violação da cláusula de raio estabelecida no
contrato de locação. Vale ressaltar que no shopping Bourbon Country também foram
abertas lojas das redes O Boticário e McDonalds.
Se você fosse o juiz dessa ação judicial, como seria a sua decisão? Fundamente.
Shopping Bourbon Country
Iguatemi Shopping
Fonte: http://www.portoimagem.com
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Direito dos Contratos
 Aula 3
Título: CONTORNOS DA BOA-FÉ OBJETIVA
Ementário de temas: As três funções da boa-fé objetiva – Os deveres anexos de conduta –
Proibição do comportamento contraditório
Leitura obrigatória: TEPEDINO, Gustavo e SCHREIBER, Anderson. “A Boa-Fé Objetiva no
Código de Defesa do Consumidor e no novo Código Civil”, in Gustavo Tepedino (org.)
Obrigações: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005;
pp. 29/44.
Leituras complementares: NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002; pp. 115/153. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. “Insuficiências, deficiências
e desatualização do Projeto de Código Civil na questão da boa-fé objetiva nos contratos”, in
Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2004; pp. 148/158.
1. Roteiro de aula:
A boa-fé tradicionalmente figura como elemento dos estudos jurídicos quando se
deve investigar se o indivíduo possui ou não ciência sobre uma determinada condição,
como, por exemplo, se o individuo conhece, ou não, um vício que macula a sua posse
sobre determinado terreno. Essa perspectiva da boa-fé convencionou-se denominar boafé subjetiva.
Existe, todavia, uma outra forma de atuação da boa-fé no direito brasileiro,
denominada boa-fé objetiva, a qual foge de qualquer ilação sobre um estado de espírito
do agente para se fixar em uma análise voltada para critérios estritamente objetivos.
As três funções da boa-fé objetiva
É comum delimitar-se três funções típicas desempenhadas pela boa-fé objetiva no
direito brasileiro. Sendo assim, pode-se definir a função tríplice da boa-fé objetiva da
seguinte forma:
A boa-fé objetiva desempenha inicialmente um papel de critério para a interpretação
da declaração da vontade nos negócios jurídicos. Essa função é prevista no art. 113 do novo
Código Civil:
14
Direito dos Contratos
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e
os usos do lugar de sua celebração.
Esse dispositivo ganha relevo ao indicar que a primeira função da boa-fé objetiva é
dirigir a interpretação do juiz ou árbitro relativamente ao negócio celebrado, impedindo que
o contrato seja interpretado de forma a atingir finalidade oposta àquela que se deveria
licitamente esperar.
A boa-fé objetiva atua ainda como forma de valorar o abuso no exercício dos
direitos subjetivos, conforme consta do art. 187 do Código Civil:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercêlo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
E, por fim, a boa-fé objetiva é, ainda, norma de conduta imposta aos contratantes,
segundo o disposto no art. 422 do Código Civil:
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
A função desempenhada pela boa-fé objetiva a partir do dispositivo no art. 422 é,
sem dúvida, a sua atuação mais comentada pela doutrina e da qual mais se vale a
jurisprudência dos tribunais nacionais.
Os deveres anexos de conduta
O motivo pelo qual a terceira função da boa-fé objetiva recebeu tamanho destaque
deriva justamente do seu próprio conteúdo: impor às partes contratantes deveres objetivos
de conduta, que não necessariamente precisam constar do instrumento contratual para que
possam ser cobrados e cumpridos. Tratam-se dos chamados deveres secundários, ou
anexos, aos quais todas as partes de um negócio devem manter estrita observância.
Essa caracterização da boa-fé objetiva como a disposição de deveres de conduta
que as partes devem guardar difere frontalmente daquela concepção clássica de boa-fé
subjetiva, ligada a um estado psicológico do agente.
15
Direito dos Contratos
Os deveres secundários impostos pelo art. 422 foram gradativamente sendo
construídos pela doutrina e pela jurisprudência, podendo-se mesmo falar em quatro deveres
básicos: (i) dever de informação e esclarecimento; (ii) dever de cooperação e lealdade; (iii)
deveres de proteção e cuidado; (iv) dever de segredo ou sigilo.
Todavia, diversas derivações podem surgir desses quatro deveres básicos, como
bem explicita Judith Martins-Costa, os deveres secundários podem abranger um vasto leque
de condutas que deverão ser observadas pelas partes, como, por exemplo:
“a) os deveres de cuidado, previdência e segurança, como o dever do
depositário de não apenas guardar a coisa, mas também de bem
acondicionar o objeto deixado em depósito; b) os deveres de aviso e
esclarecimento, como o do advogado, de aconselhar o seu cliente acerca
das melhores possibilidades de cada via judicial passível de escolha para a
satisfação de seu desideratum, o do consultor financeiro de avisar a
contraparte sobre os riscos que corre, ou o do médico, de esclarecer ao
paciente sobre a relação custo/benefício do tratamento escolhido, ou dos
efeitos colaterais do medicamento indicado, ou ainda, na fase précontratual, o do sujeito que entra em negociações, de avisar o futuro
contratante sobre os fatos que podem ter relevo na formação da declaração
negocial; c) os deveres de informação, de exponencial relevância no âmbito
das relações jurídicas de consumo, seja por expressa disposição legal
(CDC, arts. 12, in fine, 14, 18, 20, 30 e 31, entre outros), seja em atenção ao
mandamento da boa-fé objetiva; d) o dever de prestar contas, que incumbe
aos gestores e mandatários, em sentido amplo; e) os deveres de
colaboração e cooperação, como o de colaborar para o correto
adimplemento da prestação principal, ao qual se liga, pela negativa, o de
não dificultar o pagamento, por parte do devedor; f) os deveres de proteção
e cuidado com a pessoa e o patrimônio da contraparte, como, v.g., o dever
do proprietário de uma sala de espetáculos ou de um estabelecimento
comercial de planejar arquitetonicamente o prédio, a fim de diminuir os
riscos de acidentes; g) os deveres de omissão e de segredo, como o dever de
guardar sigilo sobre atos ou fatos dos quais se teve conhecimento em razão
do contrato ou de negociações preliminares.”7
A imposição desses deveres se reveste de papel fundamental para a ordenação dos
contratos na prática, uma vez que se busca, com a sua afirmação, proteger um bem que se
encontra na própria essência da contratação: a confiança. Por esse motivo, o enquadramento
7
Judith Martins-Costa. A Boa-Fé no Direito Privado. São Paulo: RT, 1999, p. 439.
16
Direito dos Contratos
legal da boa-fé objetiva sempre se mostrará atrelada à tutela da confiança, sobretudo no que
diz respeito à aplicação desse princípio aos casos de responsabilidade pré-contratual.
Mas a redação do art. 422 não está afastada de qualquer espécie de crítica. Muito ao
reverso, Antonio Junqueira de Azevedo afirma que a redação do art. 422 se mostra
insuficiente, deficiente e desatualizada perante às exigências da prática contratual moderna.
Segundo o autor, o artigo seria insuficiente em sua redação pois não deixa claro se os seus
dispositivos constituem norma cogente ou meramente dispositiva, além de não mencionar
as fases pré e pós-contratuais para fins de responsabilização. O artigo seria ainda deficiente
por não prever de forma explícita quais são os chamados deveres anexos. E, por fim, o
dispositivo seria desatualizado pois confere poderes desmesurados ao juiz para interferir
nas relações contratuais, abrindo possibilidade para se incrementar a sobrecarga de
processos que impede o regular funcionamento do Poder Judiciário, além de não serem os
juizes tradicionalmente preparados para decidir casos nos quais figurem contratos de
extrema especialidade técnica. Nesse sentido, menciona o autor, a época atual estaria
passando do paradigma do juiz para o paradigma do árbitro.8
A proibição de comportamento contraditório
A proibição do comportamento contraditório representa uma das principais
contribuições dos estudos sobre boa-fé objetiva para a prática contratual. O instituto possui
especial aplicação na fase de negociações que antecede a formação do contrato, coibindo as
partes de frustrar expectativas legitimamente criadas no pólo contrário das negociações.
A expressão nemo potest venire contra factum proprium consolida a idéia de que a
ninguém é permitido agir contra a sua própria conduta prévia. Trata-se da reprovação social
à adoção de comportamentos contraditórios com efeitos perniciosos a terceiros.
O fundamento do venire contra factum proprium, como visto, reside no princípio da
boa-fé objetiva, especialmente na sua vertente voltada para a tutela da confiança. A
8
Antonio Junqueira de.Azevedo. “Insuficiências, deficiências e desatualização do Projeto
de Código Civil na questão da boa-fé objetiva nos contratos”, in Estudos e Pareceres de
Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2004; pp. 148/158
17
Direito dos Contratos
ausência de regulamentação no direito positivo não impede a aplicação do instituto, o qual
vem sendo amplamente utilizado para casos de responsabilidade pré-contratual. A doutrina,
contudo, tem adotado entendimento no sentido de que a proibição de comportamento
contraditório derivaria do preceito contido no art. 3o, I, da Constituição Federal, o qual
consagra a solidariedade social.9
Os pressupostos para aplicação do venire contra factum proprium, de acordo com
Anderson Schreiber, são os seguintes: (i) um factum proprium,; (ii) a geração na outra parte
de confiança legítima no sentido de manutenção da conduta inicialmente adotada; (iii) um
comportamento contraditório violador desta confiança; e (iv) dano ou ameaça concreta de
dano derivado da contradição.10
A proibição de comportamento contraditório surge, portanto, em casos em que a
conduta adotada por uma das partes gera legítimas expectativas na outra parte, as quais
terminam por serem quebradas. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio
Grande do Sul decidiu favoravelmente a agricultores uma ação com base na quebra das
expectativas geradas por uma empresa especializada na fabricação de extratos de tomates,
uma vez que a empresa tinha por hábito entregar-lhes sempre as sementes para plantio, e
comprar o resultado da posterior colheita. No ano em que a empresa entregou as sementes e
não comprou a colheita, os agricultores alegaram ter sofrido prejuízos pela quebra de
expectativas geradas pela empresa. Segundo consta do acórdão em questão:
“Tanto basta para demonstrar que a ré, após incentivar os produtores a
plantar safra de tomate – instando-os a realizar despesas e envidar esforços
para plantio, ao mesmo tempo em que perdiam a oportunidade de fazer o
cultivo de outro produto – simplesmente desistiu da industrialização do
tomate, atendendo aos seus exclusivos interesses, no que agiu dentro do seu
poder decisório. Deve, no entanto, indenizar aqueles que lealmente
confiaram no seu procedimento anterior e sofreram o prejuízo.”11
9
Anderson Schreiber. A proibição de comportamento contraditório – Tutela da Confiança
e Venire Contra Factum Proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; p. 101.
10
Anderson Schreiber. Ob. cit.; p. 124.
11
TJRS, Ap. 591028295; j. em 06/06/91.
18
Direito dos Contratos
A aplicação da vedação ao comportamento contraditório surge na complementação
do voto vencedor, ao afirmar que, no caso, “confiaram eles lealmente na palavra dada, na
repetição do que acontecera em anos anteriores.”
2. Caso gerador:
Caso nº1:
No dia 23 de abril de 2004, Bruno e Elizabeth, um casal de namorados que residia no
apartamento 303, do prédio de nº 45, na Avenida Vieira Souto, tiveram uma discussão
acalorada. Não se sabe ao certo o motivo da discussão, mas o fato é que o casal foi
encontrado morto, no dia seguinte, pelo porteiro do prédio. O caso ainda hoje é um mistério
para as autoridades policiais. Todos os jornais de circulação na cidade divulgaram por
alguns dias a notícia da tragédia e as suas eventuais repercussões.
O fatídico apartamento 303 era alugado. O locador, Antônio Mathias, tomou o cuidado de
reformar todo o apartamento depois da tragédia. “Foi uma medida mais espiritual do que
estética” – chegou a declarar para os amigos. Depois de concluída a reforma, nada mais
naquele apartamento lembrava a existência do casal.
Mas Antônio estava resolvido a vender o imóvel. Passado algum tempo, conseguiu comprar
um outro imóvel e para lá se mudou, colocando o apartamento 303 para ser vendido através
dos classificados de um grande jornal.
Dois dias depois, Francisco e Carolina, um casal de namorados, foi visitar o apartamento.
Eles logo se encantaram com a vista e com as condições para a compra do imóvel. Depois
de providenciada toda a documentação, foi devidamente lavrada a escritura de compra e
venda do imóvel, que agora passava a ser de legítima propriedade de Francisco.
Numa manhã de domingo, ao retornar de uma caminhada na praia, Carolina encontra no
elevador com uma moradora do prédio. A senhora, sem muita cerimônia, ao perceber que
Carolina nada sabia sobre a tragédia do 303, trata de prontamente relatar todo o evento à
nova moradora.
Atordoada com a notícia, a jovem corre para contar ao namorado sobre os eventos
transcorridos em seu apartamento há menos de dois anos atrás. Francisco, indignado com a
má-fé de Antônio, imediatamente contata o seu advogado. Na segunda-feira, após reunião
com seu advogado, Francisco está certo de que o negócio será anulado através de decisão
judicial e pretende ingressar com a medida na mesma semana.
Com base no caso acima, responda:
(i)
Existe algum princípio da teoria das obrigações e dos contratos aplicável ao caso
concreto?
19
Direito dos Contratos
(ii)
Se você fosse o juiz desse caso, como seria a sua decisão? A venda do
apartamento 303 pode ser anulada com fundamento na tragédia ocorrida com
Bruno e Elizabeth? Justifique.
O presente caso foi baseado na decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro na
Apelação Cível nº 6421/2004, rel. Des. Maldonado de Carvalho; j. em 31.04.2004.
Caso nº 2:
Jean-Michel adquiriu em abril de 2001 um carro Citröen Xsara, com todos os acessórios
possíveis, fabricado no próprio ano. Nas semanas seguintes à aquisição de seu novo
automóvel, Jean-Michel vivia por conta do carro: só conversava com os amigos sobre o
carro, só lia revistas especializadas no assunto e até mesmo criou uma comunidade no orkut
para congregar felizes proprietários do automóvel.
Todavia, o entusiasmo de Jean-Michel não foi duradouro. Passados três meses da compra
do veículo, a montadora lançou no mercado uma nova linha estilizada de automóveis
Citröen Xsara. O carro de Jean-Michel, que ontem mesmo era o automóvel do ano daquela
marca, agora era simplesmente mais um modelo anterior, ainda que do mesmo ano de 2001.
Revoltado com a conduta do funcionário da concessionária Citröen na qual o veículo foi
adquirido, que não revelou ao mesmo que uma nova versão estilizada do carro seria lançada
naquele mesmo ano, ele ingressou com ação judicial pleiteando, dentre outras coisas, a
anulação do contrato celebrado com a concessionária pela configuração de defeito no
negócio jurídico.
A ação judicial movida por Jean-Michel deve ser julgada procedente?
O caso acima é uma adaptação do Agravo de Instrumento 693303/DF, julgado pelo
Superior Tribunal de Justiça.
3. Questões de concurso:
20º Exame da Ordem – OAB/RJ – 2ª fase
3. Estabeleça a distinção entre boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva, dando exemplos de
situações caracterizadoras de cada uma dessas modalidades de boa-fé.
21º Exame da Ordem – OAB/RJ – 2ª fase
3. Um náufrago, perdido em alto-mar, em uma balsa, em situação desesperadora, a
quase míngua de víveres e água, contrata o seu resgate com um comandante de navio de
20
Direito dos Contratos
transporte de combustível que passava providencialmente no local nessa ocasião, sob a
promessa de transferir-lhe a propriedade de vultoso apartamento, metade de seu
patrimônio. O comandante assim o faz, mesmo sabendo da proibição peremptória de
estranhos a bordo por parte da companhia proprietária do navio, que terá que pagar
pesada multa contratual pessoal pelo descumprimento de tal regra e do fato que o
resgate, efetuado em condições arriscadas, atrasará a viagem em pelo menos um dia,
acarretando diversos prejuízos a seu encargo.
Chegando são e salvo ao porto, o náufrago posteriormente recusa-se a cumprir o
pactuado no resgate, sob o argumento de que o contrato efetuado em tais condições não
é válido e que conseqüentemente também não é devida ao comandante do navio
qualquer indenização pelos gastos incorridos com o resgate. Estabeleça se o
comandante do navio terá êxito judicial em uma eventual ação contra o náufrago
objetivando o cumprimento do contrato e o ressarcimento dos gastos efetuados.
6 - João e Pedro celebram a compra e venda de um fundo de comércio por R$
300.000,00 (trezentos mil reais) descrevendo condicionalmente no instrumento
contratual que a aquisição teve por motivo determinante a perspectiva de boa e
numerosa freguesia, garantida e apontada pelo vendedor Pedro no próprio contrato.
Decorridos seis meses, não se caracteriza tal perspectiva. João intenta agora anular o
negócio. Estabeleça qual o fundamento de tal pretensão e discorra sobre se terá êxito
judicial ou não a pretensão de João.
128º Exame da Ordem – OAB/SP – 1ª fase
23. Sobre a boa-fé objetiva, é INCORRETO afirmar:
(a) implica o dever de conduta probo e íntegro entre as partes contratantes.
(b) significa a ignorância de vício que macula o negócio jurídico.
(c) implica a observância de deveres anexos ao contrato, tais como informação e
segurança.
(d) aplica-se aos contratos do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor.
21
Direito dos Contratos
Gabarito: 23 (b).
22
Direito dos Contratos
 Aula 4
Título: RELATIVIDADE E SUA FLEXIBILIZAÇÃO
Ementário de temas: Flexibilização do princípio da relatividade
Leitura obrigatória: NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar,
2002; pp. 229/259.
Leituras complementares: AZEVEDO, Antonio Junqueira de. “Os princípios do atual
direito contratual e a desregulamentação do mercado. Direito de exclusividade nas relações
contratuais de fornecimento. Função social do contrato e responsabilidade aquiliana do
terceiro que contribui para o inadimplemento contratual”, in Estudos e Pareceres de Direito
Privado. São Paulo: Saraiva, 2004; pp. 137/147. CORREIA, A. Ferrer. “Da responsabilidade
do terceiro que coopera com o devedor na violação de um pacto de preferência”, in Estudo
de Direito Civil, Comercial e Criminal. Coimbra: Almedina, 1985; pp. 33/52.
1. Atividade em sala:
O contrato é um fenômeno social, econômico e jurídico. Sendo assim, imaginar que
a celebração de um contrato apenas interessa às partes contratantes, seria desconsiderar os
verdadeiros impactos que um contrato pode ter na própria sociedade. Terceiros não apenas
afetam o cumprimento de um contrato, como também podem ser afetados pelos termos que
regem uma relação contratual.
Dessa forma, surgem duas situações bem distintas: (i) o credor que vê a prestação
do contrato ser inadimplida por conta da atuação de um terceiro, estranho ao pactuado na
relação contratual; e (ii) um terceiro que passa a sofrer algum prejuizo em sua situação
jurídica por conta de um inadimplemento em contrato do qual o mesmo não faz parte.
A extensão desse transbordamento dos efeitos de uma relação contratual para atingir
pessoas não previamente constantes da avença é o objeto de discussão da presente aula. A
partir da leitura da reportagem abaixo, buscar-se-á compreender nessa aula a conturbada
relação entre os contratos e os terceiros.
23
Direito dos Contratos
Tendo em vista que a agência África não fazia parte do contrato entre o cantor Zeca
Pagodinho e a cervejaria Schincariol, poderia a referida agência ser acionada
judicialmente? Qual seria o fundamento dessa ação? E como enquadrar juridicamente o
comportamento do cantor?
A proposta da aula é dividir os alunos em dois grupos, um defendendo a posição da agência
Fischer América, e outro defendendo a posição da agência de publicidade África. O caso da
troca de anunciantes pelo cantor Zeca Pagodinho é interessante para que os alunos
compreendam uma série de derivações não apenas do princípio da relatividade (“o contrato
apenas tem efeito entre as partes contratantes”), como também do princípio da boa-fé
objetiva.
24
Direito dos Contratos
No que tange à possibilidade de se ingressar com ação contra a agência África, que não
fazia parte do contrato entre o cantor e a cervejaria Schincariol, veja-se a decisão do TJSP:
Na decisão conjunta dos Agravos de Instrumento 346.328.4/5 e 346.344.4/8, em 31 de
março de 2004, Relatada pelo Desembargador Roberto Mortari, a 7ª Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a decisão que proibira a Brahma de
veicular qualquer campanha publicitária estrelada por Zeca Pagodinho enquanto
vigorasse a cláusula de exclusividade que este havia assumido perante a Schincariol:
"ainda que a AMBEV não tenha sido signatária do contrato entre Zeca Pagodinho e
Schincariol, sua conduta, ao deixar de observar o pacto de exclusividade nele contido, é
potencialmente apta a gerar dano indenizável, o que, se de um lado deverá ser alvo de
regular contraditório na ação principal a ser proposta, lhe confere, ao menos por ora,
status para figurar no pólo passivo da demanda".
25
Direito dos Contratos
Parte II: Teoria Geral dos Contratos
 Aula 5
Título: ANTES DO CONTRATO: RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL E CONTRATO PRELIMINAR
Ementário de temas: Responsabilidade civil pré-contratual - Contrato Preliminar
Leitura obrigatória: AZEVEDO, Antonio Junqueira de. “Responsabilidade Pré-Contratual
no Código de Defesa do Consumidor: Estudo comparativo com a responsabilidade précontratual no direito comum”, in Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo:
Saraiva, 2004; pp. 173/183.
Leituras complementares: LOBO, Carlos Augusto da Silveira. “Contrato Preliminar”, in
Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin (org). O Direito e o Tempo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2009; pp. 313/324.
1. Roteiro de aula:
Os negócios jurídicos, em geral, são precedidos por uma fase de entendimentos, de
negociações, comumente denominada de “tratativas”. Nessa fase do contrato que ainda há
de nascer as eventuais partes de uma futura relação contratual discutem como melhor
compor os seus interesses para a formação do contrato. A negociação de um contrato é
objeto de estudos que ultrapassam o universo estritamente jurídico e alcançam a seara das
técnicas e estratégias de negociação, amplamente difundidas através de diversas
publicações e cursos especializados.12
Pode ocorrer, todavia, que as negociações não cheguem ao estágio de formação do
contrato. É natural que alguma eventualidade ocorra e que uma das partes tenha que
abandonar as tratativas. Contudo, existem hipóteses em que a própria fase pré-contratual
gera para as então futuras partes de um contrato uma vinculação capaz de gerar danos caso
seja rompida de forma injustificada.
12
Nesse sentido, vide, por todos, Robert Mnookin. Beyond Winning: Negotiating to Create
Value in Deals and Disputes. Cambridge: Harvard University Press; 2000.
26
Direito dos Contratos
O rompimento injustificado de negociações é apenas uma das hipóteses da chamada
responsabilidade pré-contratual. Note-se que nesse momento ainda não existe contrato e
que o vínculo existente entre as partes não se baseia na reciprocidade de obrigações
devidamente contratadas, mas sim na tutela de um bem cada vez mais relevante para a
prática contratual no direito brasileiro: a confiança.
Responsabilidade pré-contratual
A responsabilidade pré-contratual, ou culpa in contrahendo, se distancia das duas
espécies tradicionais de responsabilização uma vez que não pode ser enquadrada como
responsabilidade contratual, pois que contrato ainda não existe, e nem mesmo figurar como
responsabilidade extra-contratual pois existe um vínculo prévio entre as partes que a
diferencia da situação peculiarmente encontrada na chamada responsabilidade aquiliana
(extra-contratual).
Nesse terceiro gênero de responsabilização, portanto, pode-se encontrar uma
interação voltada para a formação de um futuro contrato. Esse vínculo específico
caracteriza a responsabilidade pré-contratual. Esse vínculo impõe aos indivíduos o dever de
não frustrar as expectativas legitimamente criadas pelos seus próprios atos. A partir desse
entendimento surgirá a tutela da confiança aplicada à proibição do comportamento
contraditório (venire contra factum proprium). Claramente esse vínculo existente entre as
partes surge de um imperativo da boa-fé objetiva, princípio da moderna teoria contratual, já
estudado em aulas anteriores. É, portanto, a tutela da confiança o fundamento da
responsabilidade pré-contratual.
Especificamente no que diz respeito ao rompimento das tratativas, Regis Fichtner
Pereira identifica quatro hipóteses características dessa forma de responsabilização: (i)
quando ocorre a ruptura injustificada das tratativas; (ii) quando, no desenvolvimento das
negociações, um dos interessados cause dano à pessoa ou ao patrimônio do outro; (iii)
quando tenha ocorrido o estabelecimento de contrato nulo ou anulável e um dos
interessados conhecia, ou deveria conhecer, o vício no negócio jurídico; (iv) quando,
27
Direito dos Contratos
mesmo instaurada a relação jurídica contratual, das negociações preliminares tenham
surgido eventuais danos a serem indenizados. 13
Vale destacar que, mesmo sendo uma terceira forma de responsabilidade, apartada
das tradicionais responsabilidades contratual e extra-contratual, a responsabilidade précontratual não prescinde da análise dos elementos comumente necessários para qualquer
pleito de responsabilidade civil, ou seja, a conduta culposa de uma das partes da
negociação, o dano causado e o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente.
Sendo a responsabilidade pré-contratual uma derivação do princípio da boa-fé
objetiva (tutela da confiança) no direito brasileiro, torna-se imediata a conclusão de que as
violações que geram esse tipo de responsabilidade são violações aos chamados deveres
secundários (ou anexos), típicos da composição do princípio da boa-fé objetiva.
Esses deveres acessórios são basicamente os quatro a seguir destacados: (i) dever de
informação e esclarecimento; (ii) dever de cooperação e lealdade; (iii) deveres de proteção
e cuidado; (iv) dever de segredo ou sigilo.
O primeiro dever secundário (dever de informação e esclarecimento) tem por
objetivo tornar as comunicações típicas da negociação claras e transparantes, tudo de forma
a evitar que a parte contrária venha a incidir em erro na manifestação de sua vontade.
O dever de cooperação e lealdade, por seu turno, impõe que as partes apenas
permaneçam nas tratativas enquanto possuam um interesse sério e legítimo na formação de
um futuro contrato, contando, ainda, com situação jurídica e econômica apta para o seu
cumprimento.
O dever de proteção e cuidado comanda às partes a observância de todas as
precauções possíveis e razoáveis para que a parte contrária não venha a ser lesionada nas
tratativas e no futuro contrato.
13
Regis Fichtner Pereira. A Responsabilidade Civil Pré-Contratual – Teoria Geral e
Responsabilidade pela Ruptura das Negociações Contratuais. Rio de Janeiro: Renovar,
2001. p. 102.
28
Direito dos Contratos
O quarto e último dever secundário, ou seja, o dever de sigilo tem por escopo
assegurar que as informações obtidas pelas partes durante as negociações sejam mantidas,
salvo disposição em contrário, e de forma razoável, em regime de estrita confidencialidade,
não sendo as mesmas utilizadas para fins outros que venham a ser estranhos à conclusão do
contrato.
Contrato Preliminar
O contrato está celebrado e perfeito quando coincidem as vontades dos contratantes
em um mesmo ponto e para a obtenção de certos efeitos14. No entanto, até o momento da
convergência das manifestações de vontades dos contratantes, decorrem uma série de
momentos e atos preparatórios e sucessivos 15 até se alcançar o perfeito consenso e
formação do contrato com a aceitação da proposta.
É comum, todavia, que em razão do avanço das negociações, em que as partes
acordem sobre objeto, que se ajuste um contrato em que se determina a celebração de outro
contrato. A esse tipo contratual denomina-se contrato preliminar ou pactum de
contrahendo. Por esse contrato as partes se obrigar a celebrar um futuro contrato chamado
de contrato definitivo.
Esse contrato é usualmente utilizado quando não se mostra conveniente às partes
celebrar o contrato de forma definitiva, seja pela necessidade de algum fato futuro
(liberação da carta de crédito junto à uma instituição financeira), seja porque o pagamento
será realizado de modo parcelado.
Para CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA1 é “aquele [contrato] por via do qual
ambas as partes ou uma delas se comprometem a celebrar mais tarde outro contrato, que
será contrato principal”.
ORLANDO GOMES2, por sua vez o define como a “convenção pela qual as partes
criam em favor de uma delas, ou de cada qual, a faculdade de exigir a imediata eficácia de
contrato que projetaram”.
14
PEREIRA DA SILVA, Caio Mário. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense,
2006.
15
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
29
Direito dos Contratos
Ainda no mesmo sentido, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO16 o define
como a “convenção provisória, contendo os requisitos do art. 104 do Código Civil e os
elementos essenciais do contrato (res, pretium e consensum), tem por objeto concretizar um
contrato futuro e definitivo, assegurando pelo começo de ajuste a possibilidade de ultimá-lo
no tempo oportuno”.
Podemos distinguir o contrato preliminar do principal, então, pois o objeto deste é
uma prestação substancial, enquanto que o daquele é concluir outro contrato (obrigação de
fazer).
Os requisitos do contrato preliminar são aqueles inerentes à qualquer outro negócio
jurídico, conforme preceitua o art. 104 do Código Civil: capacidade das partes, objeto,
forma e declaração de vontade.
No que diz respeito à capacidade das partes, é preciso que além da capacidade
gnérica para a prática dos atos da vida civil (art. 3º e 4º), os contraentes tenham a
capacidade específica para a celebração do contrato futuro4, sob pena de inviabilizar a
execução específica do contrato preliminar. Dessa forma, por exemplo, o leiloeiro jamais
poderá prometer comprar os bens de cuja venda esteja encarregado (art. 497 do CC)
Quanto ao objeto, além da necessidade dele ser lícito, possível, determinado ou
determinável, devem ser observadas as regras atinentes ao contrato principal. Sendo assim,
na promessa de venda, por exemplo, é necessário que as partes acordem na coisa e no
preço.
No que concerne à forma, é preciso tecer alguns comentários. Antes do advento do
Código Civil de 2002, discutia-se muito a necessidade do instrumento público quando o
contrato ao qual se reportava o pactum de contrahendo assim o exigisse. Para alguns a
forma do contrato preliminar deveria ser a mesma forma do definitivo, enquanto que para
outros a forma era autônoma em relação à do contrato a ser celebrado2.
O Código Civil, entretanto, pôs fim à celeuma doutrinária e jurisprudencial em seu
art. 462. Determina o artigo que o contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter
todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado. O dispositivo clarifica a
16
MONTEIRO, WASHINGTON DE BARROS. Curso de direito civil. Direito das
obrigações 2ª parte. São Paulo: Saraiva, 2007.
30
Direito dos Contratos
problemática explicitando que o pré-contrato não está sujeito à forma do contrato
definitivo. Podemos concluir, portanto, que ainda que o contrato definitivo exija forma
pública, será válido o pré-contrato celebrado mediante instrumento particular.
Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os
requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado
Cumpre ressaltar, por fim, que em tema de contrato preliminar, prevalece o
princípio da liberdade da forma (art. 107 c/c 462 do CC). Nesse sentido, parece existir
contradição entre o artigo em análise e o parágrafo único do art. 463. Esse último
dispositivo determina que o contrato preliminar deve ser levado ao registro competente.
Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo
antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das
partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra
para que o efetive.
Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.
A interpretação dos dispositivos, todavia, não suscita maiores dúvidas. O registro do
contrato preliminar só deverá ser observado quando as partes tiverem interesse em levá-lo
ao conhecimento de terceiros, como determina o art. 221 do Código Civil. Nesse sentido, é
o enunciado 30 da I Jornada de Direito Civil.
Enunciado 30 – A disposição do parágrafo único do art. 463 do novo Código Civil
deve
ser interpretada como fator de eficácia perante terceiros.
O art. 463 do Código Civil prevê que, realizado o contrato preliminar sem que dele
conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes poderá exigir a celebração do
contrato definitivo. Para tanto deverá assinar prazo ao outro contraente, que será aquele
previsto no contrato ou, em sua ausência, prazo razoável para o cumprimento do pactuado.
31
Direito dos Contratos
Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo
antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das
partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra
para que o efetive.
E caso haja recusa de uma das partes? Nessa hipotése poderá o contratante,
mediante requerimento ao juiz, exigir o cumprimento forçado do contrato preliminar. Em
outras palavras o inadimplente é compelido a executar o contrato especificamente2,
determinando o juiz que o efeito do pré-contrato se produza, independentemente do seu
consentimento. Ou seja, o juiz suprirá a vontade da parte que descumpriu o pactum de
contrahendo e a sentença judicial equivalerá ao próprio contrato que era a pestação ajustada
no preliminar1. Essa é a solução aventada pelo Código Civil no seu art. 464 e que está em
perfeita consonância com o princípio da execução específica das obrigações e do moderno
processo civil (art. 461, 461-A, 639 e 641 do CPC).
Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade
da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se
a isto se opuser a natureza da obrigação.
O dispositivo, no entanto admite uma exceção: quando, pela natureza da obrigação,
for impossível conferir caráter definitivo ao contrato preliminar. O artigo em comento
refere-se aos casos de obrigações personalíssimas ou intuitu personae em que o fato devido
pelo devedor só poderá ser prestado pelo próprio. Nas hipóteses de obrigações infungíveis
ou em que não haja mais interesse do credor na realização do contrato, a este só restará
exigir perdas e danos, conforme informa o art. 465 do mesmo diploma legal.
Art. 465. Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra
parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos.
Registre-se, por oportuno, que esta solução é subsidiária, pois que a tutela específica
das obrigações é a que melhor alcança o interesse do credor.
32
Direito dos Contratos
2. Questões de concurso:
20º Exame da Ordem – OAB/RJ – 2ª fase
4. Uma grande empresa privada abre um processo seletivo para preenchimento do cargo
de Diretor de Relações Externas. Um candidato é selecionado. As partes acordam o
salário, demais condições de contratação e é fixada a data para a admissão.
Intempestivamente, sem motivar, a empresa desiste da contratação. O candidato ajuíza
em face dela ação de danos materiais e morais. Discorra sobre a fundamentação jurídica
dessa pretensão e sua possibilidade de êxito judicial.
22º Exame da Ordem – OAB/RJ – 2ª fase
5 - Disserte sobre o instituto da responsabilidade civil pré-contratual, no rompimento
abrupto das negociações durante as tratativas para a celebração de um contrato, e estabeleça
a validade ou não desta no ordenamento brasileiro a partir da aprovação do Novo Código
Civil.
33
Direito dos Contratos
 Aula 6
Título: FORMAÇÃO DOS CONTRATOS
Ementário de temas: Momento da formação do contrato – Algumas peculiaridades da
disciplina da oferta
Leitura obrigatória: PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil – vol. III
– contratos. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004; pp. 36/48.
Leituras complementares: GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 17ª ed.,
1996; pp. 57/70. FISCHER, Breno. Dos Contratos por Correspondência. Rio de Janeiro:
José Konfino, 1956; pp. 77/164.
1. Roteiro de aula:
Um contrato se forma no momento em que as vontades declaradas tornam-se
coincidentes. Trata-se do chamado acordo de vontades. Caso a lei não determine que a
forma da manifestação do contrato seja expressa, a vontade poderá se manifestar também
de forma tácita.
A declaração de vontade inicial para a formação do contrato chama-se proposta ou
oferta. O seu emissor é denominado proponente ou policitante. A declaração que
corresponde à parte contrária é denominada aceitação. O seu emissor é denominado
aceitante ou oblato. Da integração entre proposta e aceitação nasce o vínculo contratual.
A oferta é a manifestação unilateral de vontade que uma das partes dirige a outra
visando à celebração do contrato. Caracteriza-se por ser uma declaração receptícia de
vontade, uma vez que é dirigida a outra parte para que a aceite.
É importante que a proposta seja séria, evitando-se o mero espírito de emulação,
uma vez que ela, guardados determinados requisitos, vincula o emissor ao seu
cumprimento.
A aceitação, por sua vez, é a manifestação de vontade através da qual o destinatário
de uma oferta declara sua aceitação aos termos da proposta, formando assim o contrato
entre as partes.
34
Direito dos Contratos
Momento da formação do contrato
Existem diversas teorias que visam a delimitar um momento específico para a
formação do contrato entre partes que não estejam simultaneamente presentes para
manifestar a sua vontade. Pode-se identificar, pelo menos, dois grandes sistemas que
apontam o momento de formação da relação contratual: o sistema da cognição e o sistema
da declaração.
De acordo com o sistema da cognição, o contrato torna-se perfeito no momento em
que o proponente tem efetivo conhecimento da aceitação da proposta. Nos contratos
epistolares, isso faz com que o mesmo não se forme enquanto o proponente leia a
mensagem que confirma o aceite.
A principal vantagem desse sistema reside na restrição ao fato de que alguém venha
a ser vinculado a contrato sem o seu conhecimento. Todavia, as suas desvantagens parecem
sobrepujar a referida vantagem, uma vez que se torna muito dificultoso estabelecer um
momento preciso para a formação do vínculo contratual. Adicionalmente, esse sistema
confere poder desmesurado ao proponente, que pode postergar a ciência do aceite.17
O segundo sistema, denominado “da declaração”, por sua vez, se divide em três
teorias: (i) teoria da declaração propriamente dita; (ii) teoria da expedição; e (iii) teoria da
recepção.
A primeira teoria, também chamada de teoria da simples aceitação, considera o
contrato formado no instante em que o oblato declara a sua vontade no sentido de aceitar a
proposta. Segundo essa teoria, independe a formação do contrato tanto da expedição do
aceite como de seu conhecimento pelo proponente. Novamente existe dificuldade em
precisar com exatidão o momento de formação do contrato.
Cumpre ressaltar que a definição de um momento a partir do qual se considera o
contrato formado é essencial para uma série de obrigações decorrentes da relação
contratual, como, por exemplo, o prazo para cumprimento de uma prestação.
17
Orlando Gomes. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 17ª ed., 1996; p. 68.
35
Direito dos Contratos
O inconveniente dessa teoria é retratado de forma contundente por Orlando Gomes
ao afirmar que o oblato “ao escrever a carta de aceitação, concluiria o contrato; destruindoa, o desfaria; tudo isso sem que o proponente tivesse sequer a possibilidade de saber o que
se passa.”18
A teoria da expedição, ao reverso, considera o contrato formado não quando o
oblato aceita, mas sim quando a aceitação é expedida. A principal vantagem dessa teoria
reside no fato de retirar do aceitante o desfazimento, a todo e qualquer momento, do
contrato, sem qualquer conhecimento do proponente. Essa foi a teoria adotada pelo Código
Civil, no seu art. 434, restando como exceção a previsão do art. 433, que trata da retratação
do aceite já expedido, a qual será regida pela terceira teoria desse sistema, a chamada teoria
da recepção.
Segundo a teoria da recepção, a manifestação de vontade do aceitante apenas forma
o contrato quando o proponente recebe o aceite, independentemente do seu conhecimento.
Essa teoria vigora no direito brasileiro para fins de retratação, ou seja, o contrato não será
formado se a retratação chegar ao proponente antes ou simultaneamente à aceitação. Aqui
não importa o conhecimento de ambas as manifestações de vontade: basta que a retratação
seja recebida em conformidade com o artigo 433 do Código Civil.
Os mencionados dispositivos estão assim redigidos:
Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela
chegar ao proponente a retratação do aceitante.
Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a
aceitação é expedida, exceto:
I - no caso do artigo antecedente;
A dinâmica entre teoria da expedição para o aceite e teoria da recepção para a
retratação tem interesse especial para as contratações realizadas através de e-mail, uma vez
que as manifestações de vontade são expressas de forma muito mais ágil, mas, por outro
lado, ficam suscetíveis, ao bom funcionamento da rede informática e dos servidores de
18
Orlando Gomes. Ob. cit.; p. 69.
36
Direito dos Contratos
correio eletrônico. Essa possibilidade será explorada na aula destinada à contratação
realizada através de meios eletrônicos.
Algumas peculiaridades da disciplina da oferta
O Código Civil prevê no art. 427 que a “proposta do contrato obriga o proponente,
se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio ou das circunstâncias do
caso”. Esse dispositivo será utilizado por parte da doutrina para dividir a fase pré-contratual
em dois momentos: a “fase da oferta” e a “fase das negociações”, variando o seu regime de
responsabilização por rompimento das tratativas.19
A proposta deixará de ser obrigatória, todavia, nas circunstâncias previstas no art.
428, quais sejam: (i) se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita; (ii)
se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta
ao conhecimento do proponente; (iii) se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a
resposta dentro do prazo dado; e (iv) se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao
conhecimento da outra parte a retratação do proponente.
O Código de Defesa do Consumidor tornou ainda mais abrangente os efeitos da
oferta nas relações de consumo. Segundo prevê o art. 35 do CDC, o fornecedor de produtos
ou serviços não poderá deixar de cumprir o constante da oferta, seja ela formal, seja por
simples publicidade ou apresentação do produto.
Dessa forma, a mera existência de oferta permite ao consumidor o direito de optar
dentre as seguintes situações: (i) exigir o cumprimento forçado da obrigação, conforme foi
ofertado; (ii) aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; (iii) rescindir o
contrato, com direito à restituição de qualquer quantia antecipada, somada a perdas e danos.
Essa disciplina destacada da oferta nas relações de consumo será importante para
criticar o art. 26 do projeto de lei n 4906/2001, que trata do momento da formação do
contrato nas relações de consumo estabelecidas através da Internet. A transferência do
19
Judith Martins-Costa. A boa-fé no Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais;
2000; p. 510.
37
Direito dos Contratos
momento da formação do contrato para o eventual envio de aviso de recebimento por parte
do fornecedor tiraria do consumidor a oportunidade de exigir especificamente a prestação
avençada, conforme previsto no art. 35 do CDC. Bastaria ao fornecedor não enviar o aviso
de recebimento do aceite que não haveria qualquer contrato formado.
Essas são hipóteses que conferem importância ao estudo do momento da formação
das relações contratuais e fazem com o que o mesmo não seja um mero descortinar de
teorias, mas que tenha grande relevância prática.
2. Questões de concurso:
27º Exame da Ordem – OAB/RJ – 1ª fase
14. Se a proposta contiver prazo para a resposta e esta, embora expedida dentro do
prazo, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, o
contrato:
(a) Não se forma, mesmo que o policitante não dê conhecimento ao oblato de que não
houve o aperfeiçoamento do contrato;
(b) Se forma, arcando o proponente com perdas e danos, caso não comunique o
ocorrido ao aceitante;
(c) Se forma, devido a teoria acolhida pelo Código Civil no artigo 434;
(d) Se forma, arcando o responsável pelo atraso com perdas e danos.
Concurso para o cargo de Analista Processual do Ministério Público da União (2004)
59- Sob o ângulo de sua formação, o contrato com declarações intervaladas é aquele em
que:
(a) deixa de ser obrigatória a proposta se, feita sem prazo a uma pessoa presente, não foi
imediatamente aceita;
(b) a oferta não obriga o proponente que, depois de tê-la feito, se arrepender desde que a
retratação chegue à ciência do oblato antes da proposta ou ao mesmo tempo que ela;
38
Direito dos Contratos
(c) se estabelece prazo para a esfera da resposta a uma oferta feita;
(d) na hipótese de ser o oblato ausente, o proponente deverá aguardar um lapso de
tempo suficiente para que a oferta chegue ao destinatário, calculando-se o tempo
conforme o meio de comunicação;
(e) a proposta é obrigatória ao policitante.
Gabarito: 14 (a); 59 (d).
39
Direito dos Contratos
 Aula 7
Título: CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS
Ementário de temas: Contratos típicos ou nominados – Contratos atípicos ou inominados
- Contratos mistos - Contratos bilaterais - Contratos unilaterais - Contratos consensuais Contratos formais ou solenes - Contratos reais - Contratos onerosos - Contratos gratuitos Contratos comutativos - Contratos aleatórios - Contratos de execução imediata ou
instantâneos - Contratos de duração ou de trato sucessivo - Contratos pessoais ou intuitu
personae - Contratos impessoais - Contrato individuais e coletivos
Leitura obrigatória: GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2009; pp.
83/108.
Leituras complementares: RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2008;
pp. 65/112.
1. Roteiro de aula:
A classificação decorre da necessidade de ordenação e clareza das idéias. Ela se dá
por meio da organização, em categorias comuns, dos fenômenos que costumam surgir de
maneira esparsa e desordenada no cotidiano. Através da classificação é possível diferenciar
e analisar as especificidades de cada tipo contratual.
Contratos típicos ou nominados.
Diz-se contratos típicos os que, além de possuírem nome próprio (nomen juris), que
os distingue dos demais, contituem objeto de regulação específica. São, portanto, aqueles
em que suas regras disciplinadoras são deduzidas de maneira precisa nos códigos ou nas
leis (como, por exemplo, compra e venda, doação, leasing etc).
Contratos atípicos ou inominados.
São aqueles em que, em razão da liberdade de contratar, foram criados fora dos
modelos traçados na lei. Com razão, a mente humana é fértil e capaz de elaborar os mais
variados tipos negociais para alcançar os mais variados efeitos. Seria impossível ao
40
Direito dos Contratos
legislador prever todos os tipos contratuais. A atipicidade significa ausência de tratamento
legislativo específico.
O Código Civil, em seu art. 425, autoriza a criação de novos contratos, desde que
submetidos os preceitos do referido diploma legal.
Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas
gerais fixadas neste Código.
Contratos mistos.
Denominam-se mistos aqueles contratos nos quais se reúnem elementos de dois ou
mais negócios, total ou parcialmente regulados na lei1. Resultam da combinação de vários
tipos contratuais previstos em lei aliados a atipicidade.
Contratos bilaterais.
No que concerne à presente classificação, é necessário fazer algumas observações
acerca da concepção de bilateral. Isto se deve ao fato de que, em sua formação, todos os
contratos são bilaterais. Com efeito, todo contrato é um negócio jurídico bilateral, pois
implica em duas manifestações de vontades. Portanto, falar em contrato bilateral no sentido
subjetivo seria uma redundância.
Todavia, no que diz respeito aos efeitos, os contratos podem ser bilaterais ou
unilaterais. Bilateral é o contrato em que se criam obrigações para ambas as duas partes. A
característica fundamental do contrato bilateral é o sinalaga, ou seja, a existência de
prestações correlatas. Trata-se, em verdade, da correspectividade das prestações. Nesse tipo
de contrato, uma prestação é a causa da outra. Deixando de existir uma, por conseguinte,
deixa de existir a outra.
Doutrina, ainda, faz ressalva acerca de uma outra espécie contratual. Seriam os
contratos bilaterais imperfeitos. Nesses contratos, criam-se obrigações para uma só das
partes, contudo, é possível que surjam obrigações para o outro contratante
supervenientemente à celebração do contrato. A diferença reside no fato de que, enquanto
nos contratos bilaterais as obrigações são recíprocas e existem desde a formação, nos
41
Direito dos Contratos
bilaterais imperfeitos, a obrigação de um dos contratantes surge no curso da execução. Os
contratos bilaterais imperfeitos se subordinam às regras dos contratos unilaterais.
Contratos unilaterais.
São aqueles em que, no momento da formação, geram obrigações para somente uma
das partes.
Contratos consensuais.
Chama-se consensual o contrato que se torna perfeito e acabado por efeito exclusivo
da integração das duas vontades. Em outras palavras, formam-se exclusivamente pelo
acordo de vontades. Essa, aliás, é a regra nos contratos, conforme preceitua o art. 107 do
Código Civil: a liberdade das formas.
Contratos formais ou solenes.
São aqueles contratos em que não basta o mero acordo de vontades para sua
formação, mas ao invés, depende de uma formalidade exigida em lei. Ou seja, só se
aperfeiçoam quando o consentimento é expresso pela forma exigida em lei.
É preciso distinguir, entretanto, os contratos formais ad solemnitatem dos contratos
formais ad probationem. Nos primeiros a formalidade é da própria essência do contrato e a
sua inobservância implica, diretamente, na invalidade do negócio jurídico, de acordo com o
art. 104 do Código Civil. Exemplo de contrato formal ad solemnitatem é a fiança (art. 819
do CC).
Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva
Já nos contratos formais ad probationem, a formalidade é exigida somente para a
prova do contrato. O contrato não é formal, mas a formalidade é imposta como técnica
probatória. Nesses, o contrato produz seus efeitos, embora só possa ser provado pela forma
especificada em lei. Cumpre ressaltar que, ainda que não se tenha realizado o contrato pela
forma especificada em lei, é possível a demonstração de sua existência por todos os meios
de prova admitidos em direito no curso do processo, sob pena de cerceamento de defesa
42
Direito dos Contratos
(art. 5º, LVI da CRFB/88 c/c art. 332 do CPC). Lembre-se que o art. 221, parágrafo único
admite que a prova do instrumento particular pode suprir-se por outras de caráter legal.
Exemplo desse tipo de contrato é o depósito voluntário (art. 646 do CC).
Art. 646. O depósito voluntário provar-se-á por escrito.
Contratos reais.
São os contratos que se perfazem com a entrega da coisa. Em outras palavras,
somente com a traditio se forma o contrato. São exemplos desse contrato o mútuo, o
depósito e o comodato.
Contratos onerosos.
São aqueles contratos em que cada uma das partes visa a obter vantagem. Nesses,
ambas as partes obtém proveito, ao qual, corresponde um sacrifício. Diz-se, portanto, que
os contratos onerosos são bilaterais.
Contratos gratuitos.
Chamam-se gratuitos os contratos em que somente uma das partes obtém proveito.
É o contrato em que um contratante aufere vantagens ao passo que o outro suporta o
encargo.
A importância da distinção diz respeito às conseqüências práticas. Nos contratos
gratuitos, a interpretação é sempre restritiva (art. 114 do Código Civil). São, ainda, tratados
com maior rigor, pois podem implicar em fraude contra credores (art. 158 e 159 do Código
Civil).
Em regra os contratos gratuitos são unilaterais, todavia, ORLANDO GOMES
lembra uma hipótese de contrato unilateral oneroso: mútuo feneratício. Não obstante, existe
doutrina que determina se tratar, em verdade, de um contrato bilateral.
43
Direito dos Contratos
Contratos comutativos.
Nesses contratos, a relação entre vantagem e sacrifício é equivalente. Em outras
palvras, as prestações das partes são conhecidas previamente existindo, por conseguinte,
um equilíbrio entre as prestações.
Contratos aleatórios.
Denominam-se aleatórios os contratos em que os contraentes não podem antever
ambas as prestações com certeza absoluta. Há uma incerteza para as duas partes sobre se a
vantagem esperada será proporcional ao sacrifício. Existe, portanto, um risco, uma álea. A
vantagem dessa contratação é que, por envolver um risco, o valor a ser pago pelo
contratante será menor. Importante é que haja absoluta incerteza quanto ao resultado final
da contratação e falta de equivalência entre as prestações.
O risco ou álea, pode dizer respeito ou a própria existência da coisa ou sobre sua
quantidade. No primeiro caso o contratante assume o risco da coisa sequer vir a existir.
Dessa forma, o preço será devido ainda que nada venha a existir. Trata-se da emptio spei,
prevista no art. 458 do Código Civil. Exemplo clássico é da compra de uma colheita, ainda
que nada seja colhido.
Art. 458. Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros,
cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito
de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha
havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir.
Por outro lado, se o risco for somente da quantidade, estaremos falando da emptio
rei speratae. Nesse caso, caso nada venha a existir, o preço será restituído à parte que
assumiu o risco. No entanto, caso venha a existir alguma coisa, ainda que em quantidade
inferior à esperada, o preço será devido. Invocando o exemplo da colheita, o adquirente
assume o risco, somente, da quantidade, mas alguma colheita terá que existir, sob pena de
resolver-se o contrato retornando ao status quo ante, conforme dispõe o art. 459 do Código
Civil.
44
Direito dos Contratos
Art. 459. Se for aleatório, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o
adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, terá também
direito o alienante a todo o preço, desde que de sua parte não tiver concorrido
culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada.
Parágrafo único. Mas, se da coisa nada vier a existir, alienação não haverá, e o
alienante restituirá o preço recebido.
O risco pode dizer respeito, ainda, a coisas existente, porém expostas ao risco de
perecimento ou deterioração. Neste caso, se o adquirente assumiu o risco, o preço será
devido, ainda que a coisa venha a se perder ou deteriorar, conforme preceitua o art. 460 do
Código Civil. No entanto, o art. 461 do mesmo diploma legal afirma que caso o alienante
tenha agido com dolo (conhecia da consumação do risco), o contrato poderá ser anulado.
Art. 460. Se for aleatório o contrato, por se referir a coisas existentes, mas expostas
a risco, assumido pelo adquirente, terá igualmente direito o alienante a todo o
preço, posto que a coisa já não existisse, em parte, ou de todo, no dia do contrato.
Art. 461. A alienação aleatória a que se refere o artigo antecedente poderá ser
anulada como dolosa pelo prejudicado, se provar que o outro contratante não
ignorava a consumação do risco, a que no contrato se considerava exposta a coisa.
Contratos de execução imediata ou instantâneos.
São os contratos em que a solução se efetua de uma só vez e por prestação única.
Nesses, a prestação pode ser realizada num só instante.
Os contratos instantâneos podem, ainda, ser de execução diferida. Em tal hipótese,
mantém-se a característica de instantâneo, mas a prestação há de ser cumprida em uma
única prestação no futuro. A execução, portanto, é protraída para outro momento,
geralmente, em razão de um termo.
45
Direito dos Contratos
Contratos de duração ou de trato sucessivo.
Denominam-se contratos de trato sucessivo aqueles contrato que tem que ser
cumpridos durante certo tempo período de tempo, continuadamente. Nos contratos de
duração, a prestação não pode ser executada de uma só vez, mas de modo contínuo ou
períodico.
Eles se subdividem em contratos de execução periódica e de execução continuada.
Os primeiros executam-se mediante prestações periodicamente repetidas, ou seja, a cada
novo período surge uma nova prestação (exemplo: luz, água, telefone). Já nos contratos de
execução continuada, a prestação é única, mas interrupta (exemplo: locação, comodato)
Contratos pessoais ou intuitu personae
São contratos celebrados levando-se em consideração a pessoa de um dos
contratantes que é, para o outro, elemento determinante de sua celebração. São contratos
que admitem o erro sobre a pessoa, pois o erro sobre a pessoa foi elemento determinante e,
portanto, essencial para a celebração do contrato, possibilitando a sua anulabilidade.
Contratos impessoais
Contratos nos quais é indiferente a pessoa com quem se contrata. Esta modalidade é
freqüente no tráfego jurídico de massas, especilamente no comércio em que mercadorias
são expostas a um número indeterminado de pessoas.
Contrato individuais e coletivos
O primeiro é o contrato que se forma pelo consentimento das pessoas, cujas
vontades são individualmente consideradas. No segundo, a declaração volitiva provém de
uma coletividade, isto é, um agrupamento de indivíduos, ou uma categoria, forma o vínculo
(exemplo: contrato de trabalho coletivo).
46
Direito dos Contratos
 Aula 8
Título: INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS
Ementário de temas: Teorias sobre a interpretação dos contratos – Interpretação
contratual no novo Código Civil
Leitura obrigatória: TEPEDINO, Gustavo. “Novos princípios contratuais e teoria da
confiança: a exegese da cláusula to the best knowlegde of the sellers”, in Temas de Direito
Civil, tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 241/275.
Leituras complementares: GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 17ª ed.,
1996; pp. 198/210. BESSONE, Darcy. Do Contrato. Rio de Janeiro: Forense, 1960; p.
221/238.
1. Roteiro de aula:
A interpretação dos contratos possui uma disciplina própria, a qual busca conferir
sentido às relações contratuais. No momento de criação do contrato, ambas as partes
emitem uma declaração volitiva, com poder criador de direitos e obrigações. Assim, a
vontade contratual é uma entidade que se desprende do mundo psíquico de cada parte
contratante e termina por ganhar sentido sob o escrutínio alheio.
Não raramente, caso ocorra algum desentendimento sobre a forma de execução do
contrato, ou sobre um termo específico do instrumento contratual, caberá a um terceiro
(juiz ou árbitro) perquirir qual foi a vontade das partes manifestada no contrato. Surgem
aqui as duas principais teorias de hermenêutica contratual: (i) teoria da vontade; e (ii) teoria
da declaração.
Teorias sobre a interpretação dos contratos
A interpretação do contrato geralmente torna-se o centro das atenções quando existe
controvérsia sobre o real sentido de uma cláusula, ou mesmo do instrumento como um
todo. Essa tarefa se mostra das mais árduas, dado que a interpretação dos contratos oferece
dificuldades que a interpretação da lei desconhece. A análise do contrato, por exemplo,
demanda algumas investigações de natureza bastante subjetiva.
47
Direito dos Contratos
A interpretação do contrato será subjetiva quando se voltar para a vontade das
partes, e objetiva quando analisar as cláusulas em si.
De acordo com a interpretação subjetiva, deve o intérprete buscar a intenção comum
das partes. Aqui se objetiva resguardar a substância da real manifestação das partes
contratantes, cuja compreensão pode ter sido ocultada por um vício de redação ou qualquer
formulação imperfeita do contrato.
A interpretação subjetiva do contrato privilegia a autonomia da vontade das partes.
Todavia, deve-se notar que o contrato é pautado por novos princípios, como a função
social, que podem interferir na atividade de interpretação do contrato.
A interpretação objetiva, por sua vez, visa à análise das cláusulas contratuais através
de regras pré-estabelecidas como a boa-fé; a conservação do contrato, e a extrema ratio, por
exemplo. A boa-fé impõe que se analise o contrato conforme exige a confiança e a lealdade
esperada entre as partes contratantes. A conservação do contrato visa à produção de efeitos
mais ampla pelo contrato. A extrema ratio, por fim, é regra que determina a aplicação de
presunções, quando o conteúdo de uma cláusula ou do contrato permanecer obscuro. Aqui
estão contidas as normas de interpretação mais benéfica ao consumidor, por exemplo.
No Brasil, optando por solução distinta daquela adotada pelo Código Comercial, o
Código Civil de 1916 não continha um capítulo autônomo para a interpretação dos
contratos. Clóvis Bevilaqua entendia que a enumeração de regras de interpretação poderia
tolher o ofício do juiz. O mesmo ocorre com o novo Código Civil.
Dessa forma, os artigos sobre interpretação dos contratos estão localizados na Parte
Geral, no título dos Negócios Jurídicos (arts. 110/114) e na Parte Especial, no título dos
Contratos em Geral (arts. 423 e 424).
Na França, o Código Civil estabeleceu diversas regras de interpretação, baseadas no
trabalho de Pothier, que até hoje são referências para a hermenêutica contratual. São elas:
1) O intérprete deve indagar mais a intenção comum das partes contraentes
do que o sentido gramatical das palavras.
48
Direito dos Contratos
2) Quando uma cláusula é suscetível de dois sentidos, deve entender-se
favoravelmente àquele que gera a produção de efeitos; e não àquele que
não geral qualquer efeito.
3) Quando em um contrato os termos são suscetíveis de dois sentidos, deve
entender-se no sentido que mais convém à natureza do contrato.
4) Aquilo que em contrato é ambíguo interpreta-se conforme uso do país.
5) Devem-se considerar implícitas em todos os contratos as cláusulas de
uso.
6) As cláusulas contratuais interpretam-se uma em relação às outras, sejam
antecendentes, sejam consequentes.
7) Na dúvida, uma cláusula deve interpretar-se contra o estipulante e em
favor do promitente.
8) As cláusulas contratuais, ainda quando genéricas, compreendem apenas
aquilo que foi objeto do contrato, e não as coisas de que os contratantes não
cogitam.
9) Compreendem-se na universidade todas as coisas particulares que a
compõem, mesmo quando das partes ao contratar não tenham tido
conhecimento destas.
10) O caso expresso para explicação da obrigação não deve considerar-se
com o efeito de restringir o vínculo, e sim que este abrange os casos não
expressos.
11) Uma cláusula expressa no plural decompõe-se muitas vezes em
cláusulas singulares.
12) O que está no fim de uma frase ordinariamente se refere a toda a frase,
e não àquilo só que a precede imediatamente, contanto que este final da
frase concorde em gênero e número com a frase inteira.
13) Interpreta-se a cláusula contra aquele contratante, em razão de cuja
má-fé, ou culpa, a obscuridade, ou ambigüidade ou outro vício se origina.
14) As expressões que se apresentam sem sentido nenhum devem ser
rejeitadas como se não constassem do texto do contrato.
Na perspectiva civil-constitucional, é importante notar a que a eventual
flexibilização da autonomia da vontade também possui reflexos no campo da interpretação,
49
Direito dos Contratos
já que a manifestação de vontade das partes não poderá ser analisada de forma destacada de
imperativos de ordem pública. Essa constatação rompe com os manuais clássicos sobre
hermenêutica
jurídica,
estabelecendo
deveres
que
as
partes
devem
observar
independentemente de suas vontades.
Essa tendência de análise já era percebida por Carlos Maximiliano, ao afirmar que:
“Parece que o Direito das Obrigações é a derradeira cidadela do
misoneísmo no campo jurídico; ali se acastelam os últimos adversários da
organização democrática, no sentido mais amplo e literal da expressão.
Entretanto, até ali a vontade individual vai cedendo terreno, embora a
custo, à solidariedade, à utilidade social.”20
A ausência de um capítulo dedicado ao tema da interpretação dos contratos pode
dificultar uma visão geral sobre o tema, mas é certo que, tanto as normas constantes da
parte sobre negócio jurídico, como aquelas previstas no capítulo dedicado aos contratos (e,
mais especificamente, aos contratos de adesão) ilustram bem essa passagem de uma
hermenêutica voltada para a manifestação de vontade do indivíduo para uma série de
condicionantes outras a serem conjugadas no trabalho do intérprete. Trata-se da derrocada
da “mística da vontade” já referida.
Interpretação contratual no novo Código Civil
São aplicáveis à interpretação contratual os artigos dedicados pelo Código Civil à
interpretação dos negócios jurídicos. Como já se comentou brevemente sobre esses
dispositivos nas primeiras aulas do curso, cumpre agora apenas fazer menção à algumas
particularidades importantes especialmente para a interpretação contratual.
O art. 111 trata dos efeitos do silêncio na interpretação das vontades manifestadas
pelas partes contratantes. O dispositivo assim está redigido:
Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos
o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.
20
Carlos Maximiliano. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio: Forense, 19ª ed., 2001;
pp. 275/276.
50
Direito dos Contratos
A importância desse dispositivo deriva do fato de que confere efeitos de anuência ao
silêncio mantido por uma das partes contratantes. A prática contratual costuma a denominar
tais situações de “silêncio eloqüente”.21
Todavia, só se reconhece a força criadora do silêncio quando as partes assim
convencionaram, ou um comportamento anterior tenha gerado uma legítima expectativa
(boa-fé objetiva). Não poderia todo e qualquer silêncio importar em anuência, a ponto de se
tornarem banais as negociações e a troca de vontades declaradas para a formação de um
contrato e para sua interpretação.
Assim, por exemplo, quando uma empresa envia mala-direta e faz constar dos
termos da oferta que o silêncio implicará em aceitação, não se pode considerar que o
contrato tenha se formado, pois: (i) não há acerto entre as partes nesse sentido; e (ii)
inexistiu comportamento anterior que gerasse uma legítima expectativa.
No capítulo específico sobre contratos, o Código Civil dispõe, em dois artigos,
sobre a interpretação dos contratos de adesão. Esses dois dispositivos são relevantes para
que se compreenda que a interpretação dos contratos também está submetida à mudança
pela qual atravessa a teoria contratual, com a consagração de novos princípios e com a
flexibilização da autonomia da vontade frente à interesses por vezes comandados pela
função social do contrato ou pelas derivações da boa-fé objetiva.
O contrato de adesão é resultado do fenômeno da massificação das relações
contratuais. São características desse tipo de contratação: (i) estabelecimento prévio das
condições do contrato; (ii) necessidade de contratar em massa; (iii) existência de um
desequilíbrio entre as partes contratantes com relação a aspectos econômicos, jurídicos ou
técnicos; e (iv) multiplicidade de situações uniformes.
21
Embora, em termos literários, acha discordância sobre a existência de “silêncios
eloqüentes”, pois, conforme lembra José Saramago, o “silêncio eloqüente não existe, os
silêncios eloqüentes são apenas palavras que ficaram atravessadas na garganta, palavras
engasgadas que não puderam escapar ao aperto da glote.” (O Homem Duplicado. São
Paulo: Companhia das Letras, 2002; p. 68).
51
Direito dos Contratos
Justamente para proteger a parte que está em situação de inferioridade, dispõe o art.
423, de forma bastante assemelhada ao que ocorre no art. 47 do Código de Defesa do
Consumidor, que a interpretação de cláusulas ambíguas ou contraditórias deverá ser feita de
forma a privilegiar a linha de interpretação que seja mais favorável à parte que adere ao
contrato, sem possibilidade de negociação de seus termos:
Art. 423, do Código Civil. “Quando houver no contrato de adesão cláusulas
ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais
favorável ao aderente.”
Art. 47, do Código de Defesa do Consumidor. “As cláusulas contratuais
serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.”
Cláusulas ambíguas são aquelas que de sua interpretação gramatical pode-se extrair
mais de um sentido. Cláusulas contraditórias, por sua vez, são aquelas cujo conteúdos são
inconciliáveis.
Esse artigo do Código Civil termina por exercer uma função dúplice: por um lado,
ele possui uma função preventiva, pois inibe a elaboração de cláusulas abusivas, ou que
estabeleçam vantagens excessivas; por outro, ele também desempenha uma função
corretiva pois, uma vez a cláusula já inserida, a interpretação mais favorável ao aderente
compensa a sua posição de inferioridade.
O Código Civil ainda dispõe que serão reputadas nulas as renúncias antecipadas a
direitos nos contratos de adesão. Essa regra deriva do art. 424, que assim está redigido:
Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a
renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do
negócio.
Evita-se através desse dispositivo a utilização de cláusulas-padrão como a não
reparação pelos danos decorrentes de defeito da coisa ou pela má prestação dos serviços.
Os dois artigos que dispõe sobre contratos de adesão no Código Civil estão em
consonância com o regramento do Código de Defesa do Consumidor, contribuindo para a
afirmação dos novos princípios da teoria do contrato. Dessa forma, percebe-se que a
interpretação do contrato, longe de ser apenas um exame da vontade manifestada das
52
Direito dos Contratos
partes, vem se tornando gradativamente uma forma de instrumentalizar o comando de
alguns princípios contratuais, como a boa-fé, a função social e o equilíbrio econômico.
2. Caso gerador:22
Frigaliment Importing Co. v. B.N.S. International Sales Corp.
A sociedade suíça Frigaliment Importing Co. celebrou com B.N.S. International
Sales Corp., companhia norte-americana com sede em Nova Iorque, um contrato de
compra e venda, por meio do qual a B.N.S. ficava obrigada a transferir e entregar à
Frigaliment Importing Co. determinada quantidade de frango (chicken) congelado,
atendendo a certas especificações de peso e qualidade23.
Ao receber a mercadoria, a companhia suíça verificou que parte dos frangos era de
idade avançada e, portanto, imprópria para o uso comercial pretendido (alienação para
consumo alimentar). Propôs, assim, ação judicial alegando inadimplemento contratual por
parte da B.N.S., ao argumento de que o termo “frango” (chicken), no mercado
especializado, refere-se ao animal abatido ainda jovem, próprio para a indústria
alimentícia. A companhia norte-americana contestou a ação, afirmando que “frango”
(chicken) é termo empregado normalmente para designar o galináceo masculino de
qualquer idade, e que qualquer restrição ao significado da palavra deveria ter sido
especificada pela Frigaliment Importing Co. no momento de celebração do contrato.
O juiz Henry J. Friendly, responsável pelo julgamento da ação, assim iniciou o seu
voto: “The issue is, what is chicken?” (“A questão é: o que é frango?”).
3. Questões de concurso:
22
Caso gerador extraído da Apostila “Interpretação dos Contratos”, elaborada por
Anderson Schreiber e Rafael Crisafulli para os cursos de educação continuada da Escola de
Direito da Fundação Getúlio Vargas no Rio de Janeiro.
23
O objeto do contrato era definido da seguinte forma: “US Fresh Frozen Chicken, Grade
A, Government Inspected, Eviscerated; 2½ – 3 lbs. and 1½ – 2 lbs. each; all chicken
individually wrapped in cryovac, packed in secured fiber cartons or wooden boxes, suitable
for export; 75,000 lbs. 2½-3 lbs: $33.00 and 25,000 lbs. 1½ – 2 lbs: $36.50 (...)”.
53
Direito dos Contratos
21º Exame da Ordem – OAB/RJ – 1ª fase
1 - No que se refere a contrato firmado entre duas partes é CORRETO afirmar:
(a) A vontade manifesta de uma das partes não subsiste se esta faz reserva mental de
não mais querer aquilo que manifestou;
(b) A reserva mental é indiferente à validade do negócio jurídico, exceto quando o
destinatário da manifestação de vontade efetuada com reserva mental tiver
conhecimento da mesma;
(c) A reserva mental de uma das partes importa em erro concernente ao objeto da
declaração de vontade;
(d) O negócio realizado com reserva mental de uma das partes é anulável por não
importar em um querer definitivo.
2 - Assinale a alternativa INCORRETA no que se refere ao silêncio nos contratos:
(a) O silêncio no sentido jurídico pode ser conceituado como aquela situação quando
uma pessoa não manifestou sua vontade em relação a um negócio jurídico, nem por
uma ação especial necessária a este efeito (vontade expressa) nem por uma ação da
qual se possa deduzir sua vontade (vontade tácita);
(b) Se alguém me apresenta um contrato e manifesta que tomará meu silêncio como
aquiescência, eu não me obrigo, porque ninguém tem o direito, quando eu não
consinto, de forçar-me a uma contradição positiva;
(c) O silêncio só produz efeitos jurídicos quando, devido às circunstâncias ou
condições de fato que o cercam, a falta de resposta à interpelação, ato ou fatos
alheios, ou seja, a abstenção, a atitude omissiva e voluntária de quem silencia induz
a outra parte, como a qualquer pessoa normal induziria, à crença legítima de haver o
silente revelado, desse modo, uma vontade seguramente identificada;
(d) O silêncio importará em anuência do contrato todas as vezes em que se estiver
diante de contratos de adesão, houver prazo obrigatório assinalado para
manifestação da parte, sob pena de não o fazendo considerar a contraparte que
houve aquiescência e a parte tiver tido ampla oportunidade de tome conhecimento
de todos os termos e cláusulas do contrato.
54
Direito dos Contratos
Gabarito: 1 (b); 2 (d).
55
Direito dos Contratos
 Aula 9
Título: VÍCIOS REDIBITÓRIOS E EVICÇÃO
Ementário de temas: Vícios Redibitórios - Evicção
Leitura obrigatória: PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. III.
Rio de Janeiro: Forense, 2008; pp. 121/132.
Leituras complementares: RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2008;
pp. 167/188.
1. Roteiro de aula:
Vícios Redibitórios
Pode ocorrer que, nos contratos comutativos, a coisa transferida ao adquirente
possua defeitos que a tornem inadequada ao fim a que se destinam ou lhes diminuam
sensivelmente o valor. Nestes casos, poderá o adquirente rejeitar (enjeitar, são sinônimos) a
coisa, sendo restituído pelo preço pago. Com efeito, o adquirente tem direito à utilidade da
coisa 24 . Ainda nesse sentido, CAIO MÁRIO PEREIRA DA SILVA preleciona que na
hipótese de transferência de coisa de qualquer natureza, deve ser assegurado ao adquirente
a sua posse útil, se não equivalente, rigorosa, ao menos relativa ao preço recebido.
Nas situações, ora em apreço, estaremos tratando dos chamados vícios redibitórios.
Esses são defeitos ocultos que afetam a coisa transferida nos contratos comutativos,
tornando-a inadequada ao fim a que se destina ou diminuindo-lhe, sensivelmente o valor.
É, segundo CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, “defeito oculto de que portadora
a coisa objeto de contrato comutativo, que a torna imprópria ao uso a que se destina, ou lhe
prejudica sensivelmente o valor1”.
Para ORLANDO GOMES podemos definí-los como os defeitos ocultos que
desvalorizam a coisa ou fazem-na imprestável 25 . GUSTAVO TEPEDINO, HELOISA
24
PEREIRA DA SILVA, Caio Mário. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense,
2006.
25
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
56
Direito dos Contratos
HELENA E MARIA CELINA BODIN DE MORAES26, por sua vez, os conceituam como
“os defeitos ocultos que afetam a coisa transferida nos contratos comutativos, tornando-a
imprópria para o uso a que se destinava ou dimnuindo-lhe o valor, por tal forma que, se
conhecesse o vício, o adquirente da coisa não teria realizado o contrato ou teria oferecido
uma contraprestação maior. Este é, também, o entendimento de WASHINGTON DE
BARROS MONTEIRO27. Dispõe o art. 442 do Código Civil:
Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por
vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe
diminuam o valor.
Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas.
É preciso deixar claro, desde já, que aos contratos submetidos às relações de
consumo não se aplica a teoria dos vícios redibitórios. Com efeito, o Código de Defesa do
Consumidor (Lei 8.078/90) inovou a disciplina dos vícios nos arts. 26 e seguintes,
garantindo uma maior proteção ao consumidor.
O fundamento dos vícios redibitórios causam certa perplexidade na doutrina.
Podemos citar três principais teorias para validá-los:
i) Teoria da Eqüidade28. Por essa teoria, o fundamento dos vícios redibitórios é o
equilíbrio entre as prestações dos contratos comutativos. Dessa forma, o defeito na coisa
determinando a sua imprestabilidade ou o seu valor tem repercussão direta na contraprestação.
ii) Teoria do Erro. De acordo com essa segunda teoria, considera-se a vontade do
adquirente viciada por erro sobre uma das qualidades essenciais do objeto, pois caso ele
soubesse do vício não terio realizado a contratação. Tal teoria, entretanto, peca uma vez que
26
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de.
Código Civil interpretado conforme a Constituição da República – Vol. II, Rio de Janeiro:
Renovar, 2006.
27
MONTEIRO, WASHINGTON DE BARROS. Curso de direito civil. Direito das
obrigações 2ª parte. São Paulo: Saraiva, 2007.
28
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, volume III: contratos e atos
unilaterais. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
57
Direito dos Contratos
em se tratando de erro, a conseqüência jurídica seria a anulação do contrato e não a
redibição.
iii) Teoria do Risco. Por essa corrente, afirma-se que o alienante responde pelos
defeitos porque a lei determina que o risco deve ser por ele suportado. De fato, procede tal
afirmação. No entanto, conforme lembra ORLANDO GOMES, o “problema dos riscos
consiste em saber quem sofre a perda com a inexecução fortuita da obrigação; assim sendo,
falar de risco a propósito do vício redibitório é admitir que o alienante deve ser
responsabilizado por defeitos da coisa por ele desconhecidos, voltando-se, assim, à idéia de
garantia2”.
Apesar das teorias expostas, parece-nos que o correto fundamento dos vícios
redibitórios reside no princípio da garantia, segundo o qual, o alienante, ao celebrar o
contrato, compromete-se a garantir o perfeito estado da coisa, assegurando-lhe a
incolumidade, as qualidades anunciadas e a adequação aos fins propostos4. CAIO MÁRIO
DA SILVA PEREIRA afirma que “temo adquirente o direito de exigir do transmitente a
efetivação do princípio da garantia1”. ORLANDO GOMES complementa: “trata-se,
realmente, de garantia de natureza especial2”.
Apesar dos vícios que afetam a coisa permitirem a possibilidade de rejeitá-la, nem
todos os defeitos ou falhas possibilitarão ao adquirente responsabilizar o alienante. Segundo
CARLOS ROBERTO GONÇALVES, defeitos “de somenos importância ou que possam
ser removidos são insuficientes para justificar a invocação da garantia5”. Com efeito, para
que se possa utilizar das conseqüências jurídicas da disciplina dos vícios redibitórios, é
fundamental que o defeito apresente as seguintes características:
(i) Existência de um contrato comutativo. Conforme determina o art. 441 do Código
Civil, vícios redibitórios só tem aplicação nos contratos comutativos e, jamais nos contratos
aleatórios. Registre-se que o parágrafo único do citado dispositivo admite a aplicação do
regime dos vícios às doações onerosas.
Perceba-se que a disciplina não é exclusiva dos contratos de compra e venda, mas
de todos os contratos comutativos translativos de propriedade2. Dessa forma, andou bem o
legislador ao situá-lo na teoria geral dos contratos.
58
Direito dos Contratos
Ponto de discussão é a possibilidade de utilização dos vícios redibitórios nas
aquisições feitas em hasta pública. A razão de ser é porque o art. 1.106 do Código Civil de
1916 determinava que a disciplina não se aplicava à coisa vendida em hasta pública.
A ratio legis por trás da norma está ligada ao fato de que a exposição prévia da
coisa possibilitaria minucioso exame, como ainda pelo fato de ser forçada, em processo
judicial, em que se realiza por autoridade de justiça. Entretanto, tal dispositivo não foi
reproduzido no Código Civil vigente.
Para CARLOS ROBERTO GONÇALVES, portanto, “poderá o adquirente lesado,
em qualquer caso, mesmo no de venda feita compulsoriamente por autoridade de justiça,
propor tanto a ação redibitória quanto a quanti minoris, se a coisa arrematada contiver vício
redibitório. Não prevalece mais, pois, a hipótese excepcionada no diploma anterior como
exclusão de direito5”.
Não obstante, parece-nos mais correta a solução de CAIO MÁRIO PEREIRA DA
SILVA1 ao afirmar que persiste a vedação3, pois a alienação é compulsória2. Mister
ressaltar, que tal vedação não se aplica caso o alienante tenha escolhido livremente o leilão
para a alienação1.
(ii) Defeito Oculto. Os defeitos devem ser irreconhecíveis ao momento da conclusão
do negócio. Caso o vício seja aparente ou de fácil constatação, presume-se que o adquirente
os levou em consideração e, ainda assim, quis recebê-la.
Registre-se, por oportuno, que o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90)
alterou a sistemática dos vícios nas relações consumeristas conferindo maior proteção ao
consumidor, parte vulnerável na relação (v. Condumidor, infra).
É preciso, ainda, que o defeito oculto seja desconhecido do adquirente, ou seja, no
momento da conclusão do negócio o adquirente não pode ter conhecimento do vício. Caso
o adquirente conheça do vício oculto, estará aceitando recebê-la naquela situação.
(iii) Grave. O vício tem que ser grave de tal maneira que diminua substancialmente
o valor da coisa ou que lhe impeça de desempenhar a função a que se destina. Sem
embargo, caso o defeito seja inexpressivo, exigir a redibição do contrato implica em
exercício abusivo de um direito contratual, violando, por conseguinte, o princípio da da
boa-fé objetiva em sua segunda função (art. 187 do Código Civil).
59
Direito dos Contratos
Aliás, em se tratando de defeito insignificante, a entrega da coisa pelo alienante
implicaria no próprio adimplemento substancial. O adimplemento, nesse caso, é tão
próximo do resultado final que a sua principal conseqüência é a impossibilidade de
resolução contratual29 (v. capítulo sobre pagamento).
A análise da gravidade do defeito está ligada a frustração da legítima expectativa do
adquirente, quer tornando a coisa inadequada ao fim a que se destina, quer diminuindo-lhe
sensivelmente o valor. Em verdade, a análise há de ser casuística, verificando no caso
concreto de acordo com os termos do contrato e com a prática geral do comércio3.
(iv) Preexistente. Os defeitos devem preexistir à transferência do bem. Devem ser
preexistente à própria tradição do bem e não da celebração do contrato. Com razão, o
defeito superveniente não constitui vício, pois já está integrado ao patrimônio do
adquirente. Impera o princípio RES PERIT DOMINUS (a coisa perece para o dono).
Cabe lembrar que, mesmo a coisa perecendo após a tradição (entrega efetiva do
bem), se esta ocorrer direta e imediatamente em razão do vício anterior à celebração do
contrato, o alienante responderá. Trata-se de derrogaçào do princípio anteriormente
mencionado, conforme preceitua o art. 444 do Código Civil.
Art. 444. A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em
poder do alienatário, se perecer por vício oculto, já existente ao tempo da tradição.
O principal efeito oriundo dos vícios redibitórios é possibilitar ao adquirente os
meios de não sofrer a perda. Tem em suas mãos as chamadas ações edilícias: a ação
redibitória e a ação estimatória ou quanti minoris2.
Pode se utilizar de uma ou de outras. Trata-se, em verdade, de uma alternativa posta
à sua disposição. No entanto, uma vez eleita a via, não poderá voltar atrás. Em outras
palavras, uma vez feita a escolha, ela é irrevogável. É, nos dizeres de ORLANDO GOMES,
“uma espécie de concentração do direito de acionar2”.
A primeira ação, prevista no caput do art. 441 do Código Civil autoriza o adquirente
a rejeitar a coisa, rescindindo o contrato e pleiteando a devolução do preço pago.
29
LOBO, Paulo Luis Netto. Teoria Geral das Obrigações; Ob. Cit.; P. 74.
60
Direito dos Contratos
Contudo, pode acontecer que, não obstante o defeito, a coisa apresente ainda
alguma utilidade para o adquirente, e este decida mantê-la em seu poder mediante uma
redução da contraprestação. Nessa hipótese, o Código Civil autoriza a ação estimatória ou
quanti minoris, pela qual o adquirente obterá o abatimento proporcional do preço pago.
Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o
adquirente reclamar abatimento no preço.
Por outro lado, pouco importa a ignorância do alienante para fins de
responsabilização pela garantia. Com efeito, pouco importa a sua conduta. Para
caracterização dos vícios redibitórios, basta a existência de um vício oculto, desconhecido,
preexistente e grave.
A importância da conduta do alienante é justificável apenas para a extensão de sua
responsabilidade. Explica-se: o alienante responderá pela redibição e, por conseguinte,
restituirá o preço pago, mais despesas do contrato, ainda que desconheça o defeito que
inquina a coisa. No entanto, se conhecia o vício e, portanto, atuou de má-fé, responderá,
além da restituição do preço e despesas do contrato, pelos prejuízos que o adquirente venha
a sofrer, conforme estipula o art. 443 do Código Civil.
Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que
recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor
recebido, mais as despesas do contrato.
O direito do adquirente exigir a redibição ou o abatimento proporcional do preço
está sujeito à um prazo decadencial variável, conforme a natureza do bem. Dessa forma,
passado o lapso temporal, extingue-se o direito do adquirente de redibir ou exigir o
abatimento proporcional.
O prazo para coisa móvel é de 30 dias e o de coisa imóvel é de 1 ano, ambos
contados a partir da tradição (entrega efetiva). Lembre-se que, caso o bem já esteja na posse
do adquirente no momento da celebração do contrato, os prazos serão reduzidos pela
metade.
61
Direito dos Contratos
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no
preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel,
contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação,
reduzido à metade.
§ 1o Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo
contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e
oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis.
§ 2o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos
serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais,
aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras
disciplinando a matéria.
Interessante notar, ainda, as normas dos parágrafos do art. 445 do Código Civil. O
segundo parágrafo não suscita maiores dúvidas, remetendo o prazo de garantia por vícios
aos animais para as leis especiais.
Perplexidade, entretanto, é gerada pelo parágrafo primeiro do referido dispositivo.
Dispõe que quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo
contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta
dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis. O disposto suscita duas
interpretações3:
(i)
os prazos ali estabelecidos devem ser contados a partir do momento em
que o vício for revelado
(ii)
tais prazos são o limite do prazo para ajuizamento das ações edilícias
Parece-nos que o legislador não quis estabelecer um lapso temporal indefinido para
o exercício da garantia, como quer o primeiro entendimento1. Com efeito, em nossa
sociedade massificada de consumo, todos os produtos são construídos com uma vida útil.
Admitir um prazo indeterminado é gerar instabilidade e insegurança nas contratações, pois
a qualquer momento poderá aparecer um defeito que, por sua natureza, só então pode ser
descoberto3.
62
Direito dos Contratos
Parece-nos mais razoável, portanto, o segundo entendimento. Conforme ensina
GUSTAVO TEPEDINO, HELOISA HELENA BARBOZA E MARIA CELINA BODIN
DE MORAES, “os prazos do § 1º do art. 445 se referem ao período no qual os defeitos hão
de necessariamente ser revelados. (...) Assim, seria de 180 dias (móveis) ou de um ano
(imóveis) o prazo para manifestação do defeito, iniciando-se a partir de então a contagem
do prazo decadencial previsto no caput do art. 445 (30 dias, se móvel; 1 ano, se imóvel)3”.
Em outras palavras, em se tratando de vícios ocultos que só podem ser conhecidos
posteriormente em razão de sua natureza, o prazo para que o vício se manifeste é de 210
(180 dias do §1º, mais 30 dias do caput do art. 445) dias para bens móveis e 2 anos para
bens imóveis (1 ano do § 1º, mais 1 ano do caput do art. 445).
Enunciado 174 do CJF Art. 445: Em se tratando de vício oculto, o adquirente tem
os prazos do caput do art. 445 para obter redibição ou abatimento de preço, desde
que os vícios se revelem nos prazos estabelecidos no parágrafo primeiro, fluindo,
entretanto, a partir do conhecimento do defeito.
Por fim, é lícito às partes estabelecer garantia convencional, conforme preceitua o
art. 446 do Código Civil. A estipulação de garantia convencional tem por efeito a suspensão
dos prazos decadenciais. Todavia, a partir do conhecimento do defeito, o adquirente deverá
comunicá-lo no prazo máximo de 30 dias sob pena de decair seu direito.
Evicção
Podemos dizer que a evicção é um parente próximo dos vícios redibitórios. Com
efeito, enquanto os vícios redibitórios são uma garantia da coisa em relação aos defeitos
63
Direito dos Contratos
materiais, a evicção é a garantia30 da coisa em relação aos defeitos de direito31. Enquanto
nos vícios se garante a posse útil, na evicção se garante a posse pacífica32.
Podemos conceituar a evicção como a perda da coisa, mediante sentença judicial,
que a atribui a outrem, por direito anterior ao contrato aquisitivo. É para ORLANDO
GOMES1 dá-se evicção quando “o adquirente vem a perder a propriedade ou posse da coisa
em virtude de sentença judicial que reconhece a outrem direito anterior sobre ela”.
Para CARLOS ROBERTO GONÇALVES, podemos definí-la como “a perda da
coisa em virtude de sentença judicial, que atribui a outrem por causa jurídica preexistente
ao contrato33”.
O fundamento da evicção é o mesmo dos vícios redibitórios: princípio da garantia2.
Aliás, como ressalta WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO 34 que o “alienante é
obrigado não só a entregar ao adquirente a coisa alienada, como também a garantir-lhe o
uso e gozo.
A teoria da evicção aplica-se, inicialmente, aos contratos onerosos. Dessa forma, o
alienante não responde nos contratos gratuitos. Nesses casos, todavia, nada impede que as
partes estipulem cláusula de responsabilidade por evicção3. Aplicam-se, ainda, às doações
onerosas.
Outro ponto que merece destaque é a possibilidade ou não de aplicação do preceito
aos contratos em que se transfere somente a posse e não a propriedade. Registre-se que o
Código Civil, em seu art. 447, nada menciona.
Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta
garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública.
30
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
PEREIRA DA SILVA, Caio Mário. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense,
2006.
32
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de.
Código Civil interpretado conforme a Constituição da República – Vol. II, Rio de Janeiro:
Renovar, 2006.
33
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, volume III: contratos e atos
unilaterais. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
34
MONTEIRO, WASHINGTON DE BARROS. Curso de direito civil. Direito das
obrigações 2ª parte. São Paulo: Saraiva, 2007.
31
64
Direito dos Contratos
A doutrina, no entanto, admite expressamente a sua utilização em contratos que
transfiram somente a posse. Nesse sentido, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA afirma
que o “Código Civil espaventou a dúvida, instituindo a garantia toda vez que, por contrato
oneroso, se faça a transferência tanto do domínio quanto da posse ou do uso. Nesse sentido,
também CARLOS ROBERTO GONÇALVES4 ao expor que tem direito à garantia “não só
o proprietário, como o possuidor e o usuário”.
Aplica-se a evicção, ainda, ao contratos de cessão de crédito e de direitos
obrigacionais em geral. Frise-se, entretanto, que, conforme visto anteriormente, o cedente
não responde pela solvência do devedor, mas tão somente pela existência do crédito (art.
295 e 296 do Código Civil).
Por fim, no que concerne ao âmbito de sua aplicação, o art. 447 do Código Civil
admitiu expressamente a sua possibilidade quando se tratar de aquisição realizada em hasta
pública. Trata-se de inovação legislativa. CAIO MÁRIO PEREIRA DA SILVA,
entrementes, levanta grave questão: quem responde pela evicção?
Sem embargo, a responsabilidade pela evicção é do alienante que transfere domínio,
posse ou uso. Todavia, na hasta pública, essa transferência é compulsória, através do
Estado para favorecer um terceiro (autor da ação). A quem caberá indenizar o adquirente?
Ao alienante ou ao terceiro favorecido? CAIO MÁRIO afirma, então que “na primeira
hipótese, as chances de o adquirente vir a obter sua indenização são diminutas, tendo em
vista o provável estado de insolvência do proprietário que teve bem de sua propriedade
levado a hasta pública. Na segunda hipótese, se estará transferindo a responsabilidade pela
evicção a quem nunca foi proprietário da coisa evencida2”.
São necessários alguns requisitos para que se configure a responsabilidade do
alienante perante o evicto.
(i) Perda da Coisa. Deve ocorrer a privação do domínio, posse ou uso. Se o
adquirente não sofre qualquer perda, não há que se falar em evicção. A perda, contudo, não
precisa ser total.
Admite-se, por conseguinte, a evicção total ou parcial. Na primeira há completa
privação do direito do adquirente. Na segunda, o evicto perde apenas parte, ou fração da
coisa adquirida em virtude de contrato oneroso4.
65
Direito dos Contratos
Sendo a evicção parcial, mas considerável, permite-se a faculdade entre a rescisão
do contrato ou o abatimento proporcional. Quando a perda não for considerável, não poderá
o adquirente exigir a rescisão contratual (sob pena de violação à boa-fé objetiva em sua
função limitadora do exercício abusivo do direito – art. 187 do CC). Somente caberá,
nesses casos, a ação quanti minoris do art. 455 do Código Civil. Considerável é aquela
perda em que o adquirente não realizaria o contrato se conhecesse a verdadeira situação. É
necessário levar em conta não tanto a quantidade, mas a qualidade tendo em vista a
finalidade da coisa.
Art. 455. Se parcial, mas considerável, for a evicção, poderá o evicto optar entre a
rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque
sofrido. Se não for considerável, caberá somente direito a indenização.
(ii) Sentença. somente a perda que se opera em virtude de sentença judicial. Tal
requisito, todavia, não é absoluto. Aliás, a jurisprudência admite amplamente que desde que
o adquirente seja privado do bem por ato inequívoco de autoridade administrativa, poderá
exercer o direito de evicção. É o típico caso de veículo furtado apreendido pela autoridade
policial.
(iii) Anterioridade do Direito. Não basta a perda do direito, tampouco a sentença
judicial. É imperioso que a perda se opere em razão de causa preexistente ao contrato
aquisitivo. Somente é devida a responsabilidade decorrente da evicção no caso do direito do
terceiro ser anterior ao contrato celebrado entre o evicto e o alienante. Com efeito, a partir
É o típico caso da venda de imóvel que já foi adquirido por usucapião (modo
originário de aquisição de propriedade) antes de celebrado o contrato. Se a causa for
anterior ao contrato, caracterizar-se-á a evicção. Mas e se o prazo do usucapião tiver
iniciado antes do contrato e terminado após a celebração do contrato? Nesse caso, não
haverá qualquer responsabilidade do alienante, pois a possibilidade de interromper o prazo
prescricional aquisitivo está nas mãos do adquirente2.
Situação interessante, lembrado por CAIO MÁRIO PEREIRA DA SILVA2, é
aquela em que o prazo prescricional se completa tão próximo da celebração do contrato que
66
Direito dos Contratos
não há tempo hábil para prática de qualquer ato. Nessas hipóteses, o ilustre mestre admite a
possibilidade de aplicação da disciplina legal.
Registre-se, por fim, que se o evicto sabia da existência do defeito de direito, não
fará jus à qualquer indenização, conforme preceitua o art. 457 do Código Civil.
Art. 457. Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que a coisa era
alheia ou litigiosa.
Sem embargo, a partir o momento em que conhece do vício de duas uma não poderá
reclamar do alienante as verbas pelas evicção. No primeiro caso (sabia que a coisa era
alheia), atuou como cúmplice do apropriamento indevido. No segundo (conhecimento da
litigiosidade), assumiu o risco de obter uma decisão desfavorável4, tornando-se, por
conseguinte, um contrato aleatório.
Ocorrendo a perda judicial, através de sentença judicial, então, surgem os direitos
da evicção. São eles, de acordo com o art. 450 do Código Civil, o direito de exigir que o
alienante lhe restitua o preço pago, e mais as despesas com o contrato (despesas com
certidões, registro em cartório, ITBI, ITD etc), honorários, custas judiciais e ainda indenize
os frutos que tiver sido obrigado a restituir, bem como os demais prejuízos que da evicção
diretamente lhe resultar. Isso engloba, ainda, os lucros cessantes (art. 402 do CC) e os juros
legais (art. 404 c/c art. 406 do CC).
Art. 450. Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da restituição
integral do preço ou das quantias que pagou:
I - à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir;
II - à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente
resultarem da evicção;
III - às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído.
Parágrafo único. O preço, seja a evicção total ou parcial, será o do valor da coisa,
na época em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de
evicção parcial.
67
Direito dos Contratos
O alienante responde, também, pela plus-valia, isto é, a diferença maior entre o
preço de aquisição e o seu valor ao tempo em que se evenceu. O mandamento encontra-se
no parágrafo único do art. 450 do referido diploma legal. Aliás, GUSTAVO TEPEDINO,
HELOISA HELENA BARBOZA E MARIA CELINA BODIN DE MORAES ensinam que
em relação ao parágrafo único do citado artigo, “em harmonia com o posicionamento
jurisprudencial (...), unificou o regime quer para a evicção parcial, quer para a evicção total.
A plus-valia ou, alternativamente, a depreciação da coisa serão levadas em conta em ambos
os casos, já que o preço a ser restituído terá como base, sempre, o valor da coisa à época da
evicção3”.
Interpretando o mesmo dispositivo, CAIO MÁRIO PEREIRA DA SILVA,
admitindo o pagamento da plus-valia pelo alienante, entende que se, “ao contrário de
valorização, estiver depreciada, a aplicação pura e simples do disposto no art. 450
desautoriza levá-la em consideração2”. Tal dispositivo é reforçado pelo art. 451 que
determina que subsiste a obrigaçào ainda que a coisa tenha se deteriorado, salvo dolo do
adquirente, pois ninguém pode se valer da própria torpeza.
Art. 451. Subsiste para o alienante esta obrigação, ainda que a coisa alienada
esteja deteriorada, exceto havendo dolo do adquirente.
O evicto também terá direito à indenização pelas benfeitorias necessárias ou úteis,
em conformidade com o art. 453 do Código Civil. O dispositivo ressalta, no entanto, que o
adquirente fará jus à indenização somente das benfeitoras não abonadas, ou seja, não
indenizadas pelo terceiro. Caso já tenha sido feita algum abono das benfeitorias pelo
alienante, essas serão deduzidas no momento da restituição. Tais dispositivos estão de
acordo com a vedação ao enriquecimento sem causa (art. 884 do CC). Ainda no que
concerne às benfeitorias, dever-se-á observar o disposto no art. 1.219 do mesmo diploma
legal, pois o evicto não deixa de ser possuidor de boa-fé.
Art. 453. As benfeitorias necessárias ou úteis, não abonadas ao que sofreu a
evicção, serão pagas pelo alienante.
68
Direito dos Contratos
Art. 454. Se as benfeitorias abonadas ao que sofreu a evicção tiverem sido feitas
pelo alienante, o valor delas será levado em conta na restituição devida
Por fim, no que tange ao cálculo da indenização, caso o adquirente tenha sofrido
vantagens com as deteriorações da coisa, o valor dessas vantagens deverá ser deduzido da
indenização a ser paga ao adquirente. O fundamento por trás do artigo é, justamente, evitar
o enriquecimento sem causa (compensatio lucri cum damno).
Art. 452. Se o adquirente tiver auferido vantagens das deteriorações, e não tiver
sido condenado a indenizá-las, o valor das vantagens será deduzido da quantia que
lhe houver de dar o alienante.
As partes podem dispor sobre a extensão da evicção. Trata-se da liberdade
contratual, expressão da autonomia da vontade3. Elas podem optar por reforçar – como, por
exemplo, instituição de uma fiança ou uma hipoteca –, diminuir ou excluir o direito que
resulta da evicção, com base no art. 448 do Código Civil.
Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a
responsabilidade pela evicção.
É preciso lembrar que em se tratando de contrato de adesão, ou seja, aqueles em que
apenas uma das partes estipula o conteúdo e os efeitos do contrato, a supressão da garantia
não parece ser possíve por força do art. 424 do Código Civil, que determina serem nulas as
cláusulas que impliquem renúncia antecipada de direitos do aderente resultantes da
natureza do contrato.
Não obstante a exclusão, o adquirente sempre poderá exigir a restituição do valor
pago, salvo se soube do risco e o tenha assumido. Conforme visto, a indenização pela
evicção vai mais além do que a mera restituição do preço pago, dessa forma, mesmo que
exista cláusula de supressão da garantia, o alienante responde pela restituição do preço
pago, de acordo com o art. 449 do Código Civil.
69
Direito dos Contratos
Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se
der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não
soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu.
Para que a exoneração seja total (inclusive a restituição do valor pago) é preciso que
haja cláusula expressa e que o adquirente, além de ter ciência do risco, o tenha assumido
(art. 449 do CC).
Por fim, para que seja possível o exercício da denunciação da lide, o art. 456 do
Código Civil, traz a exigência de que o adquirente proceda à notificação do alienante
relativamente ao litígio travado com o evincente. Se não fizer esta notificação não poderá
exercer o direito que resulta da evicção.
Com efeito, conforme ensina ARNALDO RIZZARDO, da “sentença condenatória
resulta, diretamente, a responsabilidade pela devolução do preço 35 ”. Dessa forma, o
adquirente notificará o alienante do litígio na forma em que a lei processual determinar.
No caso em exame, verifica-se que o Código de Processo Civil determina uma
espécie de intervenção de terceiros denominada denunciação da lide – art. 70, I do CPC.
Logo, caso o adquirente faça a denunciação da lide, não poderá exercer o direito resultante
da evicção, conforme preceitua o art. 456 do Código Civil.
Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente
notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e
como lhe determinarem as leis do processo.
Parágrafo único. Não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo
manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer
contestação, ou usar de recursos.
Art. 70, CPC. A denunciação da lide é obrigatória:
35
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
70
Direito dos Contratos
I – ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi
transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção lhe
resulta.
Por outro lado, o parágrafo único do art. 456 do CC determina que caso o alienante
quede-se inerte, mesmo após notificado da denunciação da lide ante a procedência
manifesta da ação, o adquirente poderá deixar de contestar ou recorrer. Trata-se de
verdadeiro abrandamento da disciplina em relação ao Código Civil de 1916.
Por fim, para concluir, importante lembrar as lições de MIGUEL MARIA DE
SERPA LOPES36 ao explicar que, ainda que o adquirente não notifique o alienante atravé
da denunciação da lide, o adquirente sempre terá, em face do alienante, ação de indenização
pela inexecução contratual. Com efeito, enquanto na de indenização o fundamento é o
inadimplemento contratual que sempre subsistirá, na evicção é a garantia que implica em
conseqüências mais graves. CAIO MÁRIO PEREIRA DA SILVA2, no entanto, entende
que não haverá nenhum direito se não for feita a denunciação da lide.
36
SERPA LOPES, Miguel Maria. Curso de direito civil. Ob Cit.; p.152.
71
Direito dos Contratos
 Aula 10
Título: REVISÃO DOS CONTRATOS
Ementário de temas: Teoria da Imprevisão e Teoria da Onerosidade Excessiva – Teoria
da Quebra da Base do Negócio Jurídico.
Leitura obrigatória: SALLES, Raquel Bellini de Oliveira, “O desequilíbrio da relação
obrigacional e a revisão dos contratos no Código de Defesa do Consumidor: para um cotejo
com o Código Civil”, in Gustavo Tepedino (org) Obrigações – Estudos na Perspectiva
Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 303/332.
Leituras complementares: TEPEDINO, Gustavo, MORAES, Maria Celina Bodin de, e
BARBOZA, Heloisa Helena. Código Civil interpretado conforme a Constituição da
República, vol. I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 610/612. FONSECA, Arnoldo Medeiros
da. Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão. Rio de Janeiro: Forense, 3ª ed., 1958; p.
197/246.
1. Roteiro de aula:
O estudo da revisão dos contratos confirma uma constatação que perpassa todas as
aulas deste curso: a necessidade de se reconhecer a convivência entre princípios
tradicionais da teoria contratual e princípios erigidos mais recentemente pela jurisprudência
e pela doutrina, recebendo posteriormente a devida consagração nos diplomas legais.
Especificamente no que se refere à revisão dos contratos, estão relacionados dois princípios
da teoria contratual: o princípio da força obrigatória e o princípio do equilíbrio econômico
financeiro dos contratos.
A partir da concepção burguesa, resultante da vitória da Revolução Francesa e da
afirmação do liberalismo econômico, a manifestação da vontade das partes contratantes,
uma vez convergindo para a formação do contrato, vinculavam as pessoas ao estrito
cumprimento do avençado, independentemente de qualquer alteração das circunstâncias
então presentes quando da celebração do termo contratual.
A força vinculante dos contratos, como já visto, operou um papel primordial no
estabelecimento do regime capitalista, fomentando a produção e a circulação de riquezas
em bases sólidas. Conforme a lição de San Tiago Dantas, o direito contratual oitocentista
“forneceu os meios simples e seguros de dar eficácia jurídica a todas as combinações de
72
Direito dos Contratos
interesses, aumentou, pela eliminação quase completa do formalismo, o coeficiente de
segurança das transações, abriu espaço á lei da oferta e da procura, levantando as restrições
legais à liberdade de estipular”.37
O postulado da pacta sunt servanda simboliza o entendimento que restava
predominante sobre a dinâmica contratual: o que foi contratado corresponde exatamente ao
que deveria ser obrigatoriamente cumprido. Usualmente o princípio da força obrigatória
dos contratos é mencionado através da expressão “o contrato é lei entre as partes”.
Circunstâncias externas à relação contratual, contudo, tomaram de assalto o
sinalagma estabelecido entre as partes contratantes, sobretudo a partir do desenvolvimento
industrial, da crescente concentração de renda e das constantes crises econômicas que se
fizeram sentir no início do século XX.
A vontade individual, livremente declarada no instrumento contratual, passava a
gerar situações de extrema iniqüidade, sendo necessário operar-se uma revisão em seus
termos, caso ainda houvesse qualquer interesse no cumprimento do avençado.
Observe-se que o equilíbrio demandado por tal cenário é bastante delicado: se por
um lado é necessário rever os termos do contrato, a utilização desse expediente de forma
abusiva, ou mesmo reiterada à exaustão, poderia engendrar a insegurança nas relações
econômicas, atuando em detrimento da própria circulação de riquezas na sociedade.
Avulta-se nesse cenário o papel do magistrado, que atuará sobre a situação de
desequilíbrio do contrato, adequando as obrigações às expectativas compartilhadas pelas
partes quando de sua celebração. È também nesse cenário que surgem as chamadas teorias
da imprevisão e da onerosidade excessiva, devendo-se abordar as mesmas em face da sua
recente – e polêmica - positivação no código civil brasileiro.
A Teoria da Imprevisão e a Teoria da Onerosidade Excessiva
37
San Tiago Dantas. Problemas de Direito Positivo. Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed., 2004;
p. 3.
73
Direito dos Contratos
O debate sobre as teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva surge no
referido cenário de flexibilização da força obrigatória dos contratos. As duas teorias
apresentam requisitos distintos para efetivar a revisão dos termos do contrato e a sua
confusão gera, por vezes, denominações trocadas por parte de alguns diplomas legais.
Nesse sentido, é importante frisar que a teoria da imprevisão tem como seu signo
distintivo a necessidade de que o fator que venha a alterar o equilíbrio contratual não
pudesse ser previsto pelas partes quando da celebração do instrumento. A teoria da
onerosidade excessiva, por seu turno, requer não a imprevisão, mas sim a ocorrência de
um agravamento tal na situação de uma das partes que os termos da avenca precisem ser
revistos. É claro que as duas teorias podem convergir, gerando uma necessidade de
ambos os requisitos (imprevisão e onerosidade) para que se opere a revisão, mas esse
encontro de requisitos deve constar explicitamente da legislação aplicável. Esse é
justamente o caso da legislação brasileira.
O Código Civil brasileiro denomina como uma das causas de extinção do
contrato a “onerosidade excessiva”. Conforme será analisado, o Código Civil, na
verdade, requer muito mais do que a simples onerosidade para extinguir (ou mesmo
rever) a relação contratual, arrolando como um dos seus requisitos também a necessária
imprevisibilidade das circunstâncias que transformam o sinalagma contratual.
Nessa direção, surge ainda um outro debate: o Código Civil parece conferir
prioridade à extinção do contrato quando confrontado com os requisitos da “teoria da
onerosidade excessiva”. O tema será melhor detalhado na próxima aula, mas vale desde
já afirmar que essa opção presente no Código Civil tem sido alvo de diversas críticas por
parte da doutrina, sobretudo em prol do aproveitamento das relações contratuais e da
valorização do adimplemento quase integral das obrigações pertinentes ao contrato,
evitando que o contrato seja extinto por todo e qualquer motivo. Aqui ganha espaço a
teoria do adimplemento substancial.
Retornando ao objeto da presente aula, é importante lembrar que a “teoria da
onerosidade excessiva” encontra-se prevista no Código Civil no art. 317, o qual dispõe
sobre a sua atuação para fins de revisão do contrato (embora esteja deslocado no capítulo
74
Direito dos Contratos
sobre pagamento, ou seja, fora do título pertinente aos contratos) e nos artigos 478 a 480,
os quais tratam da onerosidade como causa para extinção das relações contratuais.
A partir de uma análise do Código Civil, pode-se afirmar que são quatro os
requisitos que possibilitam a revisão de um contrato com base na “onerosidade
excessiva”: (i) a existência de contratos de execução continuada ou diferida; (ii) a
onerosidade excessiva; (iii) a presença de extrema vantagem para uma das partes; e (iv)
a imprevisibilidade das causas geradoras da onerosidade.
O primeiro requisito aponta para a necessidade do contrato em foco se prolongar
no tempo, dando ensejo à eventual alteração das circunstâncias presentes quando de sua
pactuação. Nesse sentido, não pode aplicar a teoria da onerosidade excessiva em
contratos de execução imediata ou instantânea.
A presença de onerosidade excessiva propriamente dita, o segundo requisito para
aplicação da revisão dos termos contratuais, impõe a constatação de que a obrigação de
uma das partes sobre um aumento considerável, desequilibrando o sinalagma contratado.
A parte, quando contrata, não coloca em risco a integralidade de seu patrimônio. Ela
imagina que, dentro das expectativas concernentes àquele contrato, os riscos em se
envolver na transação podem variar dentro uma perspectiva razoável. Uma vez que o
cumprimento da obrigação passa a ameaçar mais do que razoavelmente esperado o
patrimônio de uma das partes, cabe pleitear a revisão dos termos da avença.
Mas não basta que a execução do contrato se prolongue no tempo e que haja
onerosidade excessiva sobre as obrigações de uma das partes, é necessário ainda,
conforme disposto no Código Civil, que uma das partes obtenha extrema vantagem com
relação ao outro contratante.
Esse terceiro requisito sofre críticas por parte da doutrina uma vez que podem
ocorrer situações em que uma das partes seja onerada sem que a outra tenha uma
vantagem por conta desse evento. Embora usual, o prejuízo de uma das partes não
deveria ser atrelado à existência de vantagem para a outra parte da avença.
75
Direito dos Contratos
Por fim, as circunstâncias que geram as alterações no sinalagma contratual devem
ser imprevisíveis para que se possa operar a revisão dos termos do contrato. A doutrina
elenca uma série de eventos que podem constituir fatores imprevisíveis para o
cumprimento acordado das obrigações, como catástrofes súbitas, surtos de epidemias,
revoluções, golpes de estado e etc.
Na prática, os tribunais têm buscado privilegiar o requisito da onerosidade
excessiva em detrimento do requisito da imprevisibilidade, fazendo-se presumir a
imprevisibilidade quando a onerosidade excessiva assume proporções tais que o
desequilíbrio da relação contratual não pode mais ser restaurado sem a intervenção do
Poder Judiciário. Trata-se de uma tentativa de objetivação da grande subjetividade que
pode haver na investigação sobre a real imprevisibilidade de um dado evento.
Uma situação que ganhou destaque no estudo do tema foi a mudança abrupta na
cotação do dólar ocorrida por conta das alterações levadas a cabo no Plano Real quando
do segundo mandato do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso. Em janeiro de 1999,
diversos contratos de arrendamento mercantil, cuja atualização dependiam da moeda
estrangeira, sofreram uma alta considerável, onerando as partes que buscavam adquirir
determinado bem através desses contratos de leasing.
Os tribunais nacionais, em sua grande maioria, reconheceram o direito das partes
contratantes em ter revistas as condições do contrato, buscando adequar a atualização das
parcelas referentes ao contrato por outro indexador que não aquele vinculado à flutuação
da moeda estrangeira.
Nesse sentido, veja-se a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça:
“DIREITO DO CONSUMIDOR. LEASING. CONTRATO COM CLÁUSULA
DE CORREÇÃO ATRELADA À VARIAÇÃO DO DÓLAR AMERICANO.
APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
REVISÃO DA CLÁUSULA QUE PREVÊ A VARIAÇÃO CAMBIAL.
ONEROSIDADE EXCESSIVA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DA
VALORIZAÇÃO CAMBIAL ENTRE ARRENDANTES E ARRENDATÁRIOS.
RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO.
76
Direito dos Contratos
I – Segundo assentou a jurisprudência das Turmas que integram a Segunda
Seção desta Corte, os contratos de leasing submetem-se ao Código de
Defesa do Consumidor.
II – A cláusula que atrela a correção das prestações à variação cambial não
pode ser considerada nula a priori, uma vez que a legislação específica
permite que, nos casos em que a captação dos recursos da operação se dê
no exterior, seja avençado o repasse dessa variação ao tomador do
financiamento.
III – Consoante o art. 6º-V do Código de Defesa do Consumidor,
sobrevindo, na execução do contrato, onerosidade excessiva para uma das
partes, é possível a revisão da cláusula que gera o desajuste, a fim de
recompor o equilíbrio da equação contratual.
IV - No caso dos contratos de leasing atrelados à variação cambial, os
arrendatários, pela própria conveniência e a despeito do risco inerente,
escolheram a forma contratual que no momento da realização do negócio
lhes garantia prestações mais baixas, posto que o custo financeiro dos
empréstimos em dólar era bem menor do que os custos em reais. A súbita
alteração na política cambial, condensada na maxidesvalorização do real,
ocorrida em janeiro de 1999, entretanto, criou a circunstância da
onerosidade excessiva, a justificar a revisão judicial da cláusula que a
instituiu.
V - Contendo o contrato opção entre outro indexador e a variação cambial
e tendo sido consignado que os recursos a serem utilizados tinham sido
captados no exterior, gerando para a arrendante a obrigação de pagamento
em dólar, enseja-se a revisão da cláusula de variação cambial com base no
art. 6º-V do Código de Defesa do Consumidor, para permitir a distribuição,
entre arrendantes e arrendatários, dos ônus da modificação súbita da
política cambial com a significativa valorização do dólar americano.”38
Note-se que, de toda forma, o julgado acima, mesmo prestigiando a onerosidade
excessiva como principal argumento a gerar a necessidade de revisão contratual, também
leva em consideração o fato da maxidesvalorização do real frente à moeda estrangeira ter
sido “súbita”, o que aponta para a convergência das duas teorias, tanto no Código Civil
como na aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
A teoria da quebra da base do negócio jurídico
38
STJ, Resp nº 437660 / SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; j. em 08.04.2003.
77
Direito dos Contratos
A afirmação da teoria da quebra da base do negócio jurídico, de origem
germânica, representa uma tentativa de conferir critérios cada vez mais objetivos para a
revisão dos termos contratuais. Afastando-se de uma análise focada na vontade das
partes contratantes, essa teoria privilegia o exame dos efeitos causados pela alteração das
circunstâncias presentes no momento da contratação. Em outras palavras, o foco da
teoria reside no desequilíbrio entre as prestações recíprocas estabelecidas no instrumento
contratual.
Encontrando bastante aceitação na doutrina moderna, em grande parte devido ao
crescimento do campo de atuação do princípio da boa-fé objetiva, a teoria da quebra da
base do negócio jurídico franqueia ao juiz a revisão dos termos do contrato se o conjunto
das circunstâncias essenciais para o sentido do cumprimento contratual são alteradas,
independentemente de qualquer consideração sobre estados psicológicos das partes
contratantes, ou seja, se as partes sabiam ou não do evento.
Segundo Larenz, um dos autores mais mencionados sobre o tema, a quebra da
base do negócio jurídico pode ocorrer por dois motivos: (i) a ocorrência de desequilíbrio
exagerado entre as prestações, de forma que não há mais sentido em se referir à
“prestação e “contraprestação”; e (ii) o desaparecimento da “finalidade objetiva do
contrato”, mesmo ainda sendo possível o cumprimento da prestação por parte do
devedor.39
A principal contribuição dessa teoria, além da tentativa de objetivação do debate,
reside no fato de que é permitido ao juiz rever os termos do contrato, ou mesmo
extinguí-lo, pelo fato de que o seu escopo tornou-se frustrado.
Diversas são as hipóteses de aplicação dessa teoria podem ser encontradas no
direito brasileiro. A mudança objetiva nas circunstâncias existentes quando da
celebração do contrato foi, por exemplo, o motivo para que o contrato fosse revisto no
julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do Recurso Especial nº 135151/RJ, em
outubro de 1997, do qual se extrai o seguinte trecho:
39
Karl Larenz. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Madri: Editorial
Revista de Derecho Privado; p.41.
78
Direito dos Contratos
“O fato superveniente da inflação em índices imprevistos ao tempo da
celebração do contrato, celebrado sem cláusula de correção monetária
alterou substancialmente a base objetiva em que se fundava o negócio de
promessa de compra e venda, com prestações a vencer a longo prazo,
época em que já se fazia sentir o retorno galopante da inflação. Esse fato,
previsível ou não, determinou uma modificação objetiva das
circunstâncias existentes ao tempo em que as partes manifestaram a sua
vontade e elaboraram as cláusulas da avença, o que não pode ser
desprezado para o exame da economia do contrato. Essa modificação
que justificava a revisão do contrato determinou conseqüentemente que a
atualização das prestações, vencidas a partir da data consignada no
pedido inicial, deve ser calculada de modo a considerar, neste reajuste a
inflação verificada depois da data do contrato, porquanto a
desvalorização da moeda já ocorria antes do vencimento da prestação
diferida. ‟‟40
Vale destacar que a decisão acima se distancia de um entendimento, majoritário
no início dos anos 90, no sentido de que as alterações sofridas nas relações contratuais
por força do aumento inflacionário, conseqüência dos sucessivos planos econômicos
utilizados pelo governo federal nos anos 80 e 90, não possibilitaria a revisão contratual.
Nessa direção, tornou-se célebre o entendimento de que “plano econômico e aumento
inflacionário não são imprevisíveis”.
Atualmente, embora a desvalorização de uma moeda possa ser tomada como uma
circunstância de certa forma previsível, a intensidade de sua valorização ou
desvalorização poderá dar ensejo ao pleito de revisão, ou mesmo de extinção do
contrato. Esse posicionamento parte de bases mais objetivas para avaliar a possibilidade
de interferência do Poder Judiciário na dinâmica das relações contratuais.
2. Caso gerador:41
Engerato Serviços de Engenharia Ltda. era uma sociedade empresária de porte
modesto que estava começando a se lançar no mercado. Diante da abertura de uma
40
STJ, Recurso Especial nº 135151-RJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em out/1997.
O presente caso gerador foi extraído da Apostila “Revisão dos Contratos”, elaborada por
Pedro Oliveira da Costa e Sergio Negri para os cursos de educação continuada da Escola de
Direito da Fundação Getúlio Vargas, do Rio de Janeiro.
41
79
Direito dos Contratos
Licitação pela empresa pública Enerminas, a empreiteira viu sua grande chance de
despontar em meio às outras empresas concorrentes.
Escolhida pela referida empresa pública, a Engerato celebrou um contrato de
implementação do canteiro de obras da vila dos funcionários que trabalhariam na
edificação de uma grande usina hidrelétrica. Convencionou-se o prazo de 2 anos para a
execução e conclusão da empreitada, estabelecendo um sistema de ajuste periódico dos
preços conforme sua variação no mercado durante o decorrer do contrato.
Todavia, a Enerminas não agiu da maneira esperada e, por sua culpa, a obra
estendeu-se por 5 anos, ao invés dos 2 contratualmente ajustados.
Tornando-se completamente inoperante o sistema de reajuste de preços estipulados
para os dois anos convencionados, a Engerato contraiu uma série de dívidas e entrou em
uma grave crise financeira. Sujeitou-se a vários processos e requerimentos de falência.
Formulou, então, pedido de revisão de contrato que, depois de negado pela dona da obra,
veio a ser acolhido em recurso administrativo, pelo Ministério das Minas e Energia.
Aproveitando-se da situação da Engerato, que era de total aflição financeira e de
iminência de ter a sua falência decretada, a Enerminas ofereceu-lhe como saída imediata
do impasse a suplementação de preço que cobriria apenas os valores dos títulos
protestados e dos créditos que instruíram os pedidos de falência. Nada mais do que isso se
dispunha a pagar.
Para evitar a quebra iminente, a empreiteira aceitou a ínfima oferta e deu a total
quitação exigida pela empresa pública, tendo recebido, na verdade, cerca de um décimo do
prejuízo já então definitivamente apurado, isto é, do verdadeiro crédito existente entre as
partes.
De acordo com os fatos anteriormente narrados, analise as seguintes questões:
1. Seria válido o segundo acordo firmado entre a Enerminas e a Engerato? Em caso
negativo, quais seriam as causas da invalidação?
80
Direito dos Contratos
2. Poderia a Engerato instaurar algum tipo de ação de modo a desfazer o acordado
com a Enerminas? Sob qual(is) fundamento(s)?
3. Existiria alguma forma de a Enerminas resolver a situação mantendo o negócio
jurídico com a empreiteira?
4. Imagine que a Engerato estivesse passando por uma grave crise financeira advinda
de um contrato de risco com uma terceira empresa. O fato de não ter sido a
Enerminas uma das responsáveis pela crise da empreiteira altera as condições sob
as quais ocorreu o acordo firmado com a Engerato, totalmente prejudicial a esta?
3. Questão de concurso:
126º Exame da Ordem – OAB/SP – 1ª fase
24. Relativamente à onerosidade excessiva, é correto afirmar:
(a) No Código de Defesa do Consumidor a onerosidade excessiva deve sempre advir de
evento extraordinário e imprevisível, que dificulta o adimplemento da obrigação de
uma das partes;
(b) No Código de Defesa do Consumidor não há qualquer menção à resolução
contratual por onerosidade excessiva;
(c) O Código Civil adotou a teoria da onerosidade excessiva tendo atrelado a esse
conceito a teoria da imprevisão. Assim, havendo desequilíbrio no contrato, somente
por acontecimento superveniente extraordinário ou imprevisível, poder se-á pleitear
a resolução do contrato;
(d) A onerosidade excessiva, no Código Civil, independe da demonstração de fato
superveniente
imprevisível
ou
extraordinário,
bastando
a
demonstração
do desequilíbrio contratual.
Gabarito: 24 (c).
81
Direito dos Contratos
 Aula 11
Título: EXTINÇÃO DOS CONTRATOS
Ementário de temas: Extinção normal do contrato - Causas de extinção anteriores ou
contemporâneas ao vínculo contratual - Causas de extinção supervenientes à formação do
vínculo - Resolução por inexecução voluntária do contrato - Resolução por inexecução
involuntária - Resolução por onerosidade excessiva - Resilição bilateral (distrato) Resilição unilateral - Flexibilizando a opção pela resolução contratual - A Teoria do
Adimplemento Substancial – Exceção de contrato não cumprido.
Leitura obrigatória: PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil – vol. III
– contratos. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004; pp. 147/168.
Leituras complementares: BECKER, Anelise. “A doutrina do adimplemento substancial no
direito brasileiro e em perspectiva comparatista”. In Revista da Faculdade de Direito da
UFRGS, vol. 9, n. 1; BESSONE, Darcy. Do Contrato. Rio de Janeiro: Forense, 1960; p.
319/332.
1. Roteiro de aula:
Quando termina o contrato? O estudo da extinção da relação contratual é mais
complexo do que simplesmente identificar um momento a partir do qual as partes
contratantes deixam de estar vinculadas pelos termos de um instrumento contratual. Com
mais ênfase na moderna teoria contratual, erigida sob os princípios de funcionalidade e
sociabilidade do contrato, a análise de sua extinção passa por diversas considerações sobre
a oportunidade de se encerrar o contrato (como visto na aula anterior, optando-se, certas
vezes, pela revisão em detrimento da extinção do vínculo) e sobre os impactos decorrentes
de seu cessamento.
Fale-se em “extinção” do contrato, mas a doutrina prestigia uma série de outras
expressões ao abordar o tema da presente aula, como “resolução”, “resilição” ou “rescisão”.
Nesse sentido, é importante, antes de tratar das hipóteses de extinção do vínculo contratual,
delimitar exatamente o sentido de cada um desses termos.
Pode-se dividir as formas de extinção de um contrato em três grupos: (i) a extinção
pelo esgotamento de seu objeto, com o adimplemento das respectivas obrigações; (ii) a
82
Direito dos Contratos
extinção, que não pela via normal, por causas anteriores ou contemporâneas ao nascimento
do vínculo contratual; e (ii) a extinção, que não pela via normal, por causas supervenientes
à sua formação. No segundo caso, o vício que irá fulminar o contrato remonta à sua
formação. No último caso, o fator que irá extinguir a relação contratual surge apenas
durante a vida do contrato.
Extinção normal do contrato
O contrato se encerra com o adimplemento de suas obrigações. A execução do
contrato é, portanto, a sua forma normal de extinção. Com ela libera-se o devedor, restando
satisfeito o credor. A satisfação do credor será atestada através de um instrumento
denominado quitação.
A quitação é a principal prova do cumprimento da obrigação por parte do devedor
(documento escrito). Receber a quitação é um direito do devedor, de forma que ele poderá
reter o pagamento se a mesma não lhe for entregue, ou o for de modo irregular, podendo
consignar a quantia devida (arts. 319 e 335, I do CC). Conforme a redação dos
mencionados dispositivos:
Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o
pagamento, enquanto não lhe seja dada
Art. 335. A consignação tem lugar:
I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o
pagamento, ou dar quitação na devida forma;
É essencial que a quitação disponha sobre a prestação específica, mas não pode o
devedor deixar de recebê-la se o credor fizer menção à outra dívida.
Os requisitos da quitação encontram-se no artigo 320 do Código Civil. São eles: (i)
designar o valor e a espécie da dívida quitada; (ii) o nome do devedor, ou quem por este
pagou; (iii) o tempo e o lugar do pagamento; e (iv) assinatura do credor ou de seu
representante.
83
Direito dos Contratos
Ainda sobre o termo de quitação, vale lembrar que o mesmo não precisa conter a
mesma forma pela qual o contrato foi celebrado. Essa permissão é bastante importante para
contratos celebrados através de escritura pública, não sendo requerida tal formalidade para
a entrega da quitação. Situação distinta ocorrerá com o distrato, que deverá seguir a forma
exigida em lei para o contrato, conforme visto adiante.
Mesmo sem todos os requisitos, vale a quitação se dos seus termos for possível
depreender o pagamento da obrigação. Apesar de ser a prova mais contundente, o
adimplemento poderá ser provado por outras formas, inclusive por prova testemunhal.
Causas de extinção anteriores ou contemporâneas ao vínculo contratual
No segundo grupo de formas de extinção do contrato, encontram-se aquelas
derivadas de causas anteriores ou contemporâneas ao vínculo contratual, como a (i)
nulidade; (ii) a condição resolutiva; e (iii) o direito de arrependimento.
A nulidade é a sanção por meio da qual a lei priva o contrato celebrado sem atenção
aos seus requisitos de validade para produzir efeitos jurídicos. A nulidade absoluta (arts.
166, I a VII e 167 do CC) é a sanção voltada para quem viola preceito de ordem pública,
operando de pleno direito. O contrato não poderá ser confirmado e não produz efeitos desde
a sua formação (art. 169 do CC). Os mencionados artigos estão assim redigidos:
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV - não revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua
validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
84
Direito dos Contratos
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem
cominar sanção
Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem
convalesce pelo decurso do tempo.
Como já visto, a nulidade relativa (art. 171 do CC) atinge os contratos celebrados
pelos relativamente incapazes ou por quem tenha prestado o seu consentimento por erro,
dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude contra credores. Esses contratos são apenas
anuláveis, produzindo efeitos até a sua anulação. Eles poderão ainda, vale ressaltar, ser
confirmados, conforme disposto no art. 172 do Código Civil.
O tratamento da condição resolutiva, por sua vez, depende da diferenciação de duas
modalidades: as condições resolutivas tácitas e as expressas. A condição resolutiva tácita
(arts. 475 e 476 do CC) está subentendida em todos os contratos bilaterais sinalagmáticos.
Caso uma parte não cumpra com as suas obrigações, pode a outra pedir a rescisão
contratual – ou o seu cumprimento – somado às perdas e danos. O cumprimento de uma
obrigação fundamenta a execução da outra, o que motiva a extinção do contrato.
O pronunciamento da rescisão do contrato deverá ser judicial (art. 474 do CC), não
se rescindindo o contrato de pleno direito. Nada impede, todavia, que as partes estipulem
uma cláusula resolutiva expressa. Nesse caso, a extinção do contrato independe de decisão
judicial (art. 474, 1ª parte, do CC), ocorrendo de pleno direito com a inexecução das
obrigações de uma das partes.
O direito de arrependimento, por fim, também é uma causa de extinção do contrato
anterior ou contemporânea à sua formação. Os contratantes podem estipular que, dentro de
um determinado prazo, as partes podem desistir do contrato. Comumente se estabelece uma
multa pelo exercício desse direito, encerrando-se então o vínculo contratual.
O direito de arrependimento pode, contudo, decorrer da lei (art. 420 do CC, ou
mesmo o art. 49 do CDC). O art. 49 do CDC prevê que o consumidor tem até 7 (sete) dias
para desistir do contrato, observadas as seguintes circunstâncias:
85
Direito dos Contratos
Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de
sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a
contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do
estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto
neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo
de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.
Causas de extinção supervenientes à formação do vínculo
O estudo das causas de extinção supervenientes à formação do vínculo contratual
traz à tona o debate sobre as diversas expressões utilizadas pela doutrina para se referir à
extinção do contrato.
Dentro desse terceiro grupo, pode-se arrolar como causas de extinção do contrato as
seguintes hipóteses: (i) resolução por inexecução voluntária do contrato; (ii) resolução por
inexecução involuntária do contrato; (iii) resolução por onerosidade excessiva; (iv)
resilição bilateral ou distrato; e (v) resilição unilateral.
Para fins de uniformização da linguagem, resolução é a extinção do contrato ligada
ao inadimplemento contratual. Nesses casos, a inexecução pode ser voluntária ou
involuntária. Conforme expressa Ruy Rosado de Aguiar Jr:
“Resolução é um modo de extinção dos contratos, decorrente do exercício
do direito formativo do credor diante do incumprimento do devedor. Pode
constar de cláusula contratual expressa (resolução convencional, art. 474
do Código Civil); mas, exista ou não previsão contratual, a regra do art.
475 do Código Civil incide sobre todos os contratos bilaterais, autorizando
o credor pedir em juízo a resolução do contrato descumprido (resolução
legal)”42.
Resilição, por sua vez, é a extinção do contrato por vontade de uma ou todas as
partes contratantes, podendo assim ser unilateral ou bilateral.
42
Aguiar Junior, Ruy Rosado de, Extinção dos contratos por incumprimento do devedor –
resolução. 2a ed., Rio de Janeiro, AIDE Editora, 2003, p. 12.
86
Direito dos Contratos
Abaixo serão analisadas as quatro hipóteses em separado.
Resolução por inexecução voluntária do contrato
Nessa hipótese o contrato é extinto pela inexecução voluntária de suas obrigações
por parte de um contratante.
Se o contrato for de execução continuada, a sua extinção não implica na devolução
das parcelas já pagas. Todavia, no CDC (art. 53) é vedada a retenção pelo credor de todas
as prestações pagas, quando o mesmo retomada a coisa alienada por conta da inexecução.
Resolução por inexecução involuntária
A inexecução provém aqui de fato alheio à vontade das partes. Como não há culpa,
a parte faltosa não se submete ao pagamento de perdas e danos, e o liame contratual é
encerrado sem a necessidade de declaração judicial. Caso o motivo da inexecução seja
provisório, o contrato pode ser suspendido ao invés de rescindido.
Resolução por onerosidade excessiva
O princípio da autonomia da vontade, como visto, não é absoluto, sofrendo
limitações por força do dirigismo contratual (supremacia do interesse público nas relações
privadas). Aqui, a ocorrência de fatos posteriores ao vínculo torna, de um lado, uma
obrigação muito onerosa, e de outro, criam vantagem não justificada.
O Código Civil, como visto, utiliza tanto a “teoria da imprevisão” como a “teoria da
onerosidade excessiva” nos dispositivos de revisão/extinção da relação contratual. Segundo
o Código, a onerosidade excessiva, decorrente de evento imprevisível e extraordinário, que
dificulta o adimplemento de obrigação, é motivo de resolução contratual, ou mesmo de sua
revisão.
São requisitos para a resolução do contrato por onerosidade excessiva: (i) a vigência
de um contrato de execução continuada; (ii) alteração radical das condições econômicas;
87
Direito dos Contratos
(iii) onerosidade excessiva para uma das partes e benefício exagerado para a outra; e (iv)
imprevisibilidade e extraordinariedade do evento.
Os dispositivos que regem a matéria no Código Civil têm a seguinte redação:
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação
de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema
vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e
imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da
sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar
eqüitativamente as condições do contrato.Art. 480. Se no contrato as
obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a
sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de
evitar a onerosidade excessiva.
Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes,
poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo
de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.
Como já visto, isolado na seção sobre “pagamento” do Código Civil, o art. 317, que
também é aplicável à matéria, tem redação em certos pontos conflitante com o regime da
resolução. O art. 317 trata da revisão do contrato por onerosidade excessiva, e assim está
redigido:
Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção
manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua
execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que
assegure, quanto possível, o valor real da prestação.
Sobre a teoria da onerosidade excessiva (ainda que se valendo dos requisitos de
imprevisão, conforme comandado pelo Código Civil), vale lembrar que a sua consagração
no Código não representa a revogação, ou extinção da autonomia da vontade como
princípio contratual, mas apenas a sua flexibilização perante outros interesses que não
apenas aqueles detidos pela parte que se aproveita de uma relação contratual. Conforme
afirmando por Arnoldo Wald:
88
Direito dos Contratos
“Dentro do nosso sistema, que é o da legalidade ocidental, as restrições à
liberdade contratual não devem ser interpretadas como um declínio do
direito, na expressão autorizada mas saudosista de Ripert”.
“A teoria da imprevisão não extingue a autonomia da vontade; consiste
numa interpretação construtiva do conteúdo dessa vontade. À lei e ao juiz
cabe a função de garantir os direitos individuais dentro dos limites em que
podem ser exercidos no interesse superior da sociedade. E a teoria da
imprevisão realiza a superior conciliação do interesse individual e da
necessidade social, da justiça e da segurança, que são as finalidades
precípuas do direito.”43
Com a introdução, nos arts. 478/480, de regras relativas à onerosidade excessiva, o
novo Código Civil apenas passou a prever expressamente aquilo que já era defendido pela
doutrina e vinha sendo aplicado pela jurisprudência em diversas ocasiões. Conforme bem
explicita Silvio Rodrigues:
“A tendência inovadora da doutrina refletiu-se, de maneira muito marcante,
na tentativa de se estabelecer a imprevisão na legislação brasileira. Essa
tendência é bastante antiga e se manifestou em todas as tentativas de
reforma da legislação civil brasileira”44
Novamente recorrendo à lição de Arnoldo Wald, pode-se destacar que:
“Também em relação à teoria da imprevisão, o novo Código não chega a
inovar radicalmente, por já existir a revisão legalmente prevista em
determinados contratos, como os de locação comercial, e ter sido a mesma
generalizada pela jurisprudência no tocante ao contrato de empreitada,
tanto no campo do direito privado como na área do direito administrativo.
Houve, no caso, a transformação de uma norma, que já foi considerada
excepcional, em verdadeiro princípio geral do direito, que, no fundo, deflui
da própria vedação ao enriquecimento sem causa.”45
De qualquer sorte, a inserção da resolução por onerosidade excessiva no novo
Código Civil representa um avanço, consignando no corpo do diploma legal comando em
tudo alinhado aos preceitos que informam a nova teoria contratual, flexibilizando-se a força
43
Arnoldo Wald. Direito das Obrigações. São Paulo, Malheiros, 2001, p. 261/262.
44
Silvio Rodrigues. Direito Civil, v. III. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 22.
Arnoldo Wald. “O novo Código Civil e o Solidarismo Contratual”, in Revista de Direito
Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem nº 21, pp. 38/39.
45
89
Direito dos Contratos
obrigatória dos contratos em homenagem a outros princípios como o equilibrio econômicofinanceiro do contrato (visto na aula anterior) e a própria função social do contrato.
Resilição bilateral (distrato)
A resilição bilateral do contrato é a dissolução do vínculo contratual pela
manifestação da vontade de ambas as partes contratantes. Também conhecido como
distrato, trata-se de verdadeiro negócio jurídico que é celebrado pelas partes para o fim de
romper o vínculo contratual.
Distintamente do que ocorre com a quitação, o distrato deve seguir a forma exigida
em lei para o contrato que se pretende extinguir. Se a forma é livre por lei, mas as partes
recorreram à formalidade para celebrar o contrato porque assim quiseram, o distrato não
obrigatoriamente precisa seguir essa forma. A formalidade que se exige do contrato é
aquela prevista na legislação, caso a mesma requeira forma especial para celebração do
contrato.
Resilição unilateral
Nessa última hipótese são enfocados os contratos que comportam a extinção do
vínculo pela simples manifestação de vontade de uma das partes contratantes, como no
mandato. Nos contratos por prazo indeterminado, é natural que uma das partes decida
encerrar o vínculo, concedendo à outra um aviso prévio.
São formas especiais de resilição unilateral: (i) a revogação, que ocorre quando a lei
permite que a parte contratante, cumpridas algumas exigências, opere a resilição (como no
mandato); e (ii) a renúncia, ato pelo qual um contratante notifica o outro que não mais
pretende exercer um direito.
Os dispositivos sobre o contrato de mandato ilustram bem essas duas hipóteses:
Art. 686. A revogação do mandato, notificada somente ao mandatário, não
se pode opor aos terceiros que, ignorando-a, de boa-fé com ele trataram;
mas ficam salvas ao constituinte as ações que no caso lhe possam caber
contra o procurador.
90
Direito dos Contratos
Art. 687. Tanto que for comunicada ao mandatário a nomeação de outro,
para o mesmo negócio, considerar-se-á revogado o mandato anterior.
Art. 688. A renúncia do mandato será comunicada ao mandante, que, se for
prejudicado pela sua inoportunidade, ou pela falta de tempo, a fim de
prover à substituição do procurador, será indenizado pelo mandatário,
salvo se este provar que não podia continuar no mandato sem prejuízo
considerável, e que não lhe era dado substabelecer.
Por fim, vale ressaltar que a resilição unilateral não requer pronunciamento judicial.
Flexibilizando a opção pela resolução contratual - A Teoria do Adimplemento Substancia:
No cerne de todo o debate sobre a valorização do vínculo contratual e a mudança da
extinção do contrato como regra, e a sua revisão como exceção, encontra-se a chamada
teoria do adimplemento substancial.
A mencionada teoria se originou na Inglaterra, no século XVIII, a partir do caso
Boone v. Eyre. Ela parte da premissa de que todo contrato possui obrigações dependentes,
que são interdependentes entre si – com perdão da ênfase, e independentes, ou seja,
acessórias, cujo descumprimento geraria resultados diversos.
A lição de Anelise Becker esclarece a distinção, como foco no direito anglo-saxão:
“A distinção é muito clara; se as estipulações recíprocas concernem à
totalidade da consideration de parte a parte, são conditions mútuas e cada
qual tem o efeito de suspender a outra. Ao contrário, se concernem somente
a uma parte da consideration, a inexecução pode ser reparada por perdas e
danos. Modernamente, tal distinção transformou-se na oposição entre
conditions e warranties. As conditions são cláusulas essenciais, constituindo
a própria substância do contrato, cujo cumprimento é imprescindível à
manutenção do sinalagma. As warranties, por sua vez, correspondendo
àquelas „obrigações independentes‟, estão em uma segunda ordem de
importância e seu descumprimento, portanto, não afeta o equilíbrio
contratual (consideration)”46.
46
Anelise Becker. “A doutrina do adimplemento substancial no Direito brasileiro e em
perspectiva comparativista”. In Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, vol. 9, n.1,
p.62.
91
Direito dos Contratos
Uma vez violada uma condition, a extinção do contrato seria levada a cabo por
quebra do equilíbrio contratual. A violação de uma warranty, por seu turno, ainda garante à
parte prejudicada a possibilidade de pleitear o adimplemento. É comum que esse pleito seja
realizado com a adição de perdas e danos relacionados ao inicial descumprimento da
obrigação.
Novamente com base no texto de Anelise Becker, pode-se afirmar que:
“A tendência atual da jurisprudência inglesa é no sentido de adotar como
critério geral, para fins de resolução do contrato, a própria base da
distinção, que tem caráter estritamente objetivo. Trata-se de verificar se o
inadimplemento é ou não fundamental (fundamental breach).
Conseqüentemente, está-se dando maior poder de apreciação para o
julgador. Uma vez que o critério é objetivo, ele não mais estará vinculado
tão estritamente às estipulações contratuais acerca do que seja ou não
condition: verificará a relação de fato entre o adimplido e a totalidade da
prestação [...]. Se o inadimplemento de um dos contratantes constituir uma
fundamental breach, o outro poderá resolver o contrato, do mesmo modo
como se se tratasse de um inadimplemento total. Do contrário, as
conseqüências serão as de um adimplemento substancial”47.
Não há um conjunto de regras pré-definidas que determinem se um adimplemento
foi ou não substancial. Todavia, a elaboração dessa doutrina serve de suporte para o
julgador fazer valer o princípio da boa-fé na prática contratual, privilegiando o
cumprimento o mais próximo possível da integralidade das obrigações e evitando a
extinção do contrato como regra para a solução dos conflitos gerados no relacionamento
entre as partes.
Exceção de Contrato não Cumprido
O capítulo sobre a extinção do contrato no Código Civil menciona ainda a exceção
do contrato não cumprido. A referida exceção tem lugar em contratos de natureza bilateral,
no qual as partes contratantes são reciprocamente devedores e credoras. Aqui, as obrigações
são interdependentes, isto é, a obrigação de uma das partes tem como causa a obrigação da
outra parte e vice-versa.
47
Anelise Becker, ob. cit., p. 62.
92
Direito dos Contratos
Segundo dispõe o artigo 476 do Novo Código Civil: “Nos contratos bilaterais,
nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da
do outro”.
Existe uma imprecisão técnica cometida no tratamento dado à exceptio non
adimpleti contractus, incluída como causa determinante de extinção do contrato. Na
verdade, ela constitui apenas uma oposição temporária do devedor à exigibilidade do
cumprimento de sua obrigação enquanto não cumprida a contraprestação do credor.
Sobre a exceptio, vale mencionar que a sua aplicação nos contratos administrativos
sofre alguma limitação, por força de dispositivo especial constante da Lei nº 8666/93, assim
redigido:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas
destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública,
grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o
direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que
seja normalizada a situação;
A operacionalização da exceptio em muito se relaciona com os ditames de boa-fé,
estudados em aulas anteriores. Conforme expõe Caio Mário, trata-se de “instituto animado
de um sopro de eqüidade”, o qual “deve à sua invocação presidir a regra da boa-fé, não
podendo erigir-se em pretexto para o descumprimento do avençado. Assim é que, se ambas
as prestações têm de ser realizadas sucessivamente, é claro que não cabe a invocação da
exceptio por parte do que deve em primeiro lugar, pois que a do outro ainda não é devida;
mas, ao que tem de prestar em segundo tempo, cabe o poder de invocá-la, se o primeiro
deixou de cumprir. Sendo simultâneas, a sua interdependência funcional autoriza a recusa,
sob alegação de falta de cumprimento pois que non servanti fidem non est fides
servanda”.48
48
Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil – vol. III – contratos. 11ª ed.
Rio de Janeiro, Forense, 2004; pp. 160-161.
93
Direito dos Contratos
2. Caso gerador:49
Em agosto de 2004 começaram as obras para a construção do novo shopping de
Leopoldina, cidade de Minas Gerais. Vários proprietários de lojas interessaram-se pela
instalação de seus negócios no novo estabelecimento. E, dentre eles, José Agostino Avelar,
dono da conhecida loja Ryplei, que comercializava roupas infanto-juvenil na cidade.
José, então, celebrou com a Construtora Garcia & Garcia Ltda, responsável pela
construção do shopping, contrato de promessa de compra e venda, que tinha por objeto a
aquisição de uma das lojas.
Passados oito meses, dentro da data prevista, a construção foi finalizada e as lojas
vendidas ou locadas a eventuais interessados. Contudo, o estabelecimento que seria
adquirido por José Agostino não saiu exatamente como ele queria. Havia uma coluna
passando no centro da loja, o que diminuía em alguns centímetros o espaço acordado com
a construtora.
O contrato preliminar já havia sido celebrado e, então, a Construtora requereu
junto a José que este assinasse a avença principal para se efetuar, de fato, a compra da
loja. Este, por sua vez, recusou-se a celebrar o acordo sob o argumento de que a
Construtora não seguiu exatamente o estabelecido no contrato de promessa de compra e
venda.
A partir dos fatos anteriormente narrados, analise as seguintes questões:
1) A celebração do contrato de promessa de compra e venda vincularia tanto José
Agostino quanto a Construtora Garcia & Garcia Ltda à celebração do contrato
principal de compra e venda? Por que?
2) A coluna erguida no centro da loja modificaria a destinação que seria, a princípio,
conferida ao estabelecimento? O fato de ter reduzido em alguns centímetros o
49
O presente caso gerador foi extraído da Apostila “Extinção dos Contratos”, elaborada por
Pedro Oliveira da Costa e Juliana Melhado para os cursos de educação continuada da
Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas, do Rio de Janeiro.
94
Direito dos Contratos
espaço previsto para o estabelecimento modifica a situação em que fora
estabelecido o contrato preliminar?
3) Caberia ação rescisória do contrato de compra e venda por parte de José Agostino
Avelar? Sob qual (is) argumento (s)?
3. Questões de concurso:
25º Exame da Ordem – OAB/RJ – 1ª fase
42. Sobre a extinção dos contratos, assinale a opção correta:
(a) No caso de resolução por onerosidade excessiva, os efeitos da sentença que a
decretar retroagirão à data da citação;
(b) A cláusula resolutiva tácita independe de interpelação judicial, operando-se de
pleno direito;
(c) A exceção do contrato não cumprido cabe tanto nos contratos bilaterais quanto nos
unilaterais;
(d) A resilição unilateral opera-se, em regra, mediante retenção da prestação pela parte
que não mais deseja o contrato.
123º Exame da Ordem – OAB/SP – 1ª fase
24. “A” comprou de “B” uma casa, por escritura pública, pelo preço de R$ 200.000,00,
pagando R$ 20.000,00 de sinal. “A” obrigou-se a pagar o restante do preço, ou seja, R$
180.000,00, com financiamento da Caixa Econômica Estadual, a ser obtido no prazo de
3 meses. Acontece que, após ter sido pago o sinal, referida Caixa fechou sua Carteira de
Financiamento, pelo período de um ano, o que impossibilitou o comprador “A” de
completar o pagamento do preço. Esse fato, em si:
(a) acarreta a extinção do contrato por resolução;
(b) acarreta a extinção do contrato por resilição unilateral;
(c) acarreta a extinção do contrato por rescisão unilateral;
95
Direito dos Contratos
(d) não acarreta a extinção do contrato.
Gabarito: 42 (a); 24 (a).
96
Direito dos Contratos
 Aula 12
Título: ASPECTOS DA CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA
Ementário de temas: Forma dos documentos eletrônicos - Valor probante dos
documentos eletrônicos - Algumas peculiaridades da contratação eletrônica.
Leitura obrigatória: MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no Comércio Eletrônico e a
Proteção do Consumidor. São Paulo: RT, 2004; pp. 240/280.
Leituras complementares: MENKE, Fabiano. Assinatura Eletrônica no Direito Brasileiro.
São Paulo: RT, 2005; pp. 97/150. LORENZETTI, Ricardo. Comércio Eletrônico. São Paulo:
RT, 2004; pp. 126/147. DE LUCCA, Newton. Aspectos Jurídicos da Contratação
Informática e Telemática. São Paulo: Saraiva, 2003; pp. 109/128.
1. Roteiro de aula:
A disciplina dos contratos eletrônicos não se resume ao estudo das peculiaridades da
contratação via Internet. O seu estudo mais aprofundado inclui, necessariamente, uma
análise do enquadramento da documentação eletrônica no ordenamento jurídico nacional,
para que, posteriormente, possa se analisar a contratação eletrônica em si.
Forma dos documentos eletrônicos
Em termos genéricos, pode-se conceituar “documento” como qualquer base de
conhecimento, fixada materialmente e disposta de modo que possa ser extraída cognição do
que está registrado. 50 No dizer clássico de Chiovenda, é “toda representação material
destinada a reproduzir determinada manifestação de pensamento, como uma voz fixada
duradouramente”.51
Desse conceito básico, é importante notar que, para a plena validade probatória do
documento, é preciso que ele possua a capacidade de armazenar informações de forma que
impeça ou permita detectar eliminação ou adulteração de conteúdo. Essas considerações
levaram ao surgimento de conceitos derivados como o de “documento autêntico”, que
50
Ivo Teixeira Gico Júnior. “O conceito de documento eletrônico”, in Repertório IOB de
Jurisprudência nº 14 (jul/2000), caderno 3; p. 305.
51
Giuseppe Chiovenda. Instituições de Direito Processual, vol. III. Campinas, Bookseller,
1998; p. 151.
97
Direito dos Contratos
designa o documento que permita a identificação de seu autor. As exigências relativas à
detecção de alteração no conteúdo ou o seu impedimento serão fundamentais para o
reconhecimento do valor probatório do documento, como se verá mais à frente, mas não se
relacionam necessariamente com a sua validade.
O documento eletrônico, por sua vez, é definido, nos termos do art. 2º, I, do Projeto
de Lei 4.906/2001, como “a informação gerada, enviada, recebida, armazenada ou
comunicada por meios eletrônicos, ópticos, opto-eletrônicos ou similares”. Em outras
palavras, o documento eletrônico pode ser entendido como aquele que possui, como meio
físico, um suporte eletrônico.52
O Código Civil adotou o princípio da liberdade de forma para a manifestação da
vontade, no que concerne aos negócios jurídicos, conforme dispõe o art. 107, determinando
que ela “não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.
Tomando por base o conceito de documento, e a liberdade de formas para a
manifestação da vontade, entende-se que a forma eletrônica é portanto perfeitamente válida
no ordenamento jurídico brasileiro. Esse entendimento é ratificado pelo já mencionado
Projeto de Lei nº 4906/2001, ao dispor em seu art. 3º que:
Art. 3º - “Não serão negados efeitos jurídicos, validade e eficácia ao
documento eletrônico, pelo simples fato de apresentar-se em forma
eletrônica.”
Deve-se ter em mente que, se o contrato verbal é admitido no direito civil brasileiro,
já nas disposições do Código Civil de 1916, não há motivo para se negar validade, em
pleno século XXI, à forma de expressão da vontade que propicia um registro corpóreo,
como o documento eletrônico.
A questão da validade do documento eletrônico está relacionada tão somente com a
possibilidade de servir como uma “representação material de um fato”. Cumprido esse
requisito, o documento será válido. Assim, a Lei Modelo da UNCITRAL – United Nation
52
Esse suporte poderá ser um disquete, um Cd-rom, ou um DVD, por exemplo (cf. Rodney
de Castro Peixoto. O Comércio Eletrônico e os Contratos. Rio, Forense, 2001; p. 86).
98
Direito dos Contratos
Commission on International Trade Law - para o comércio eletrônico prevê, em seu artigo
6º, que “quando a lei requer que a informação seja fornecida por escrito, esta exigência é
alcançada se a informação contida na mensagem é acessível para ser utilizada em futuras
referências”.53
Dessa forma, a mensagem eletrônica constitui um documento válido no
ordenamento jurídico nacional, uma vez que ela opera como representação material de uma
declaração, fornecendo-lhe o suporte no qual a sua existência permanece registrada e
passível de posterior consulta.
O questionamento juridicamente relevante sobre o documento eletrônico não reside,
porém, em sua validade, mas sim em seu valor probatório, pois nesse caso será necessário
averiguar o grau de segurança que pode disponibilizar o documento à informação nele
contida.
Valor probante dos documentos eletrônicos
Assentada a premissa de que o documento eletrônico é válido no ordenamento
jurídico brasileiro, cumpre avançar para a discussão sobre o seu valor probatório,
enfocando aqui especificamente a mensagem eletrônica.
O Código Civil, no art. 212, consagra a liberdade de forma na produção de provas,
excepcionando apenas os negócios para os quais se exige forma especial. Sendo assim, o
fato jurídico pode ser provado mediante confissão, documento, testemunha, presunção ou
perícia. O Código de Processo Civil, no seu art. 332, reforça esse princípio, ao dispor que:
“Art. 332 – Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos,
ainda que não especificados nesse Código, são hábeis para provar a
verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa.”
Todavia, para fazer prova, o documento deverá estar sujeito ao implemento de uma
forma de proteção de sua autoria e conteúdo, pois somente assim, poderá ser afirmado com
53
O texto em português da Lei Modelo da UNCITRAL pode ser encontrado no endereço
http://www.dct.mre.gov.br/e-commerce/seminario_e-commerce_lei. htm (acessado em
30.05.2005).
99
Direito dos Contratos
certeza quem o produziu e a exatidão de seus termos. Essa é a complexidade que demanda
uma análise mais cuidadosa no que se refere ao documento eletrônico.
De fato, a doutrina endossa o entendimento de que, se para a validade do documento
basta a representação material de um fato, para o regime probatório o documento deverá
superar algumas exigências. Segundo expõe César Santolim, o documento deverá
apresentar as seguintes características:
“a) permita livremente a inserção dos dados ou a descrição dos fatos que se
quer registrar; b) permita a identificação das partes intervenientes, de modo
inequívoco, a partir de sinal ou sinais particulares; c) não possa ser
adulterado sem deixar vestígios localizáveis, ao menos através de
procedimentos técnicos sofisticados, assim como ocorre com o suporte
cartáceo.”54
Portanto, pode-se sintetizar as exigências para a produção de valor probatório por
parte de um documento na possibilidade de indicação de sua autoria e integridade de
conteúdo. São justamente essas duas exigências que, por não serem usualmente atendidas
no envio de uma mensagem eletrônica, fazem surgir questionamentos sobre a sua eficácia
probatória.
A mensagem proveniente de correio eletrônico, não raramente, é enviada sem que
sobre a mesma incida qualquer forma de proteção específica. O usuário, na maior parte das
vezes, apenas escolhe o destinatário, elabora o conteúdo e envia a mensagem, sem que se
tome qualquer precaução sobre o resguardo da autenticidade ou integridade do conteúdo.
Conseqüentemente, a mensagem eletrônica ordinária, sem qualquer forma de
proteção, enfrenta sérias restrições para ser admitida para que se faça prova sobre a sua
autoria ou conteúdo. Isso ocorre porque a mensagem eletrônica pode ser facilmente
interceptada em seu caminho até o destinatário, tendo o seu trajeto interrompido em um dos
diversos servidores routers que garantem o seu encaminhamento na rede mundial de
computadores.
54
César Viterbo Matos Santolim. Formação e Eficácia Probatória dos Contratos por
Computador. São Paulo, Saraiva, 1995; p. 36.
100
Direito dos Contratos
Uma vez enviada a mensagem, até alcançar o seu destinatário, passa por diversos
servidores, que são computadores destinados a dar prosseguimento ao tráfego de dados na
Internet. Nessa trajetória, caso não exista qualquer proteção, a mensagem poderá ser
interceptada, e ter o seu conteúdo alterado, o que compromete a sua utilização como prova
em juízo. O correio eletrônico, tal qual hoje desenvolvido na rede mundial de
computadores, é uma forma de comunicação que oferece um sensível grau de risco para a
integridade da mensagem, caso ela não seja protegida.55
Por isso, deve-se buscar uma forma de proteção para a mensagem eletrônica que
legitime a produção de valor probatório. Esse impasse foi resolvido pela legislação
francesa, conforme exposto por André Bertrand e Thierry Piette-Coudol, com a edição da
Lei nº 2000-203, de 13 de maio de 2000, a qual, alterando o capítulo sobre prova escrita do
Código Civil, estabeleceu a adaptação do regime probatório francês aos meios eletrônicos.
Segundo os autores, a lei enuncia duas modalidades de documento escrito – aquele escrito
em papel, e o realizado sob forma eletrônica –, não havendo qualquer espécie de hierarquia
entre elas. Dessa forma, conforme dispõe o artigo 1316-1 do Código Civil:
“Art. 1316-1. L‟écrit sous forme électronicque est admis en preuve au même
titre que l‟écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment
identifiée la personne dont il émane et qu‟il soit établi et conservé dans des
conditions de nature à en garantir l‟integrité.”56
Novamente surgem como parâmetros para a segurança de um documento eletrônico,
e a conseqüente possibilidade de produzir valor probatório, a garantia de autenticidade e
integridade. Para efetuar essa proteção, a forma mais utilizada atualmente é a denominada
assinatura eletrônica, que permite assegurar a autoria e a integridade de um documento
eletrônico, através do emprego de criptografia com sistema de chaves assimétricas.
O conceito de criptografia pode ser apreendido a partir da própria etimologia da
palavra, posto que o termo deriva de dois vocábulos gregos: kriptós, que significa
55
Sobre a insegurança dos e-mails, vide, dentre outros, Amaro Moraes e Silva Neto, “O Email
como
Prova
no
Direito
Brasileiro”,
in
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1785 (acessada em 30.05.2005).
56
André Bertrand e Thierry Piette-Coudol. Internet et le Droit. Paris, PUF, 2ª ed., 2000; p.
57
101
Direito dos Contratos
“escondido”, ou mesmo “dissimulado”, e grápho, que significa “escrita”. Assim, torna-se já
evidente que a criptografia é uma forma de escrita que proporciona a transmissão de
informações de modo que apenas os envolvidos na atividade comunicativa possam ter
acesso ao seu conteúdo.
Conforme exposto por Erica Barbagalo, a criptografia é “uma metodologia em que
se aplicam complexos procedimentos matemáticos que transformam determinada
informação em um complexo de bits de modo a não permitir seja tal informação alterada ou
conhecida por terceiros.”57
Em linhas gerais, a criptografia opera a conversão de uma mensagem, através de
uma chave digital, em uma informação de caráter ininteligível, somente podendo ser
convertida novamente para a sua forma originária com a utilização da chave respectiva, que
poderá ser a mesma previamente utilizada, ou uma outra chave que lhe corresponda, de
acordo com o sistema de criptografia utilizado.
Em um sistema de criptografia simétrica, tem-se apenas a utilização de uma mesma
chave, tanto para criptografar a mensagem, como para retorná-la ao seu conteúdo original.
Assim, a chave utilizada para converter a mensagem em um código ininteligível é enviada
para quem o remetente deseja que tenha acesso ao seu conteúdo. Aplicando sobre a
mensagem a chave que lhe foi enviada, o destinatário poderá conhecer o seu teor, expresso
de forma original e legível. Esse sistema é usualmente denominado de criptografia
simétrica, pois é a mesma chave que efetua as duas operações. Todavia, a proteção
oferecida por esse procedimento é bastante relativa, pois existe o risco de interceptação da
chave no seu envio do remetente para o destinatário.
57
Erica Brandini Barbagalo, Contratos Eletrônicos. São Paulo, Saraiva, 2001; p. 42. Sobre
a definição de criptografia, veja-se ainda a contribuição de Amaro Moraes e Silva Neto,
segundo o qual: “A criptografia (que certamente teve seu nascedouro com a própria escrita)
é a ciência de se escrever cifradamente, de modo que apenas os que detêm a chave da
cifragem possam ler a mensagem em questão. É a possibilidade de se misturar letras. Em
poucas palavras: é transformar dados legíveis em ilegíveis aos olhos indesejáveis.” (in
Privacidade na Internet, cit.; p. 112.)
102
Direito dos Contratos
Esse problema é minimizado quando se utiliza o sistema de criptografia assimétrica.
Esse sistema é baseado na existência de duas chaves, uma pública e uma privada,
matematicamente correspondentes, possuindo tanto o remetente, como o destinatário, um
par de chaves, contendo uma chave pública e uma privada, respectivamente. As chaves são,
na verdade, dois códigos de computador que se relacionam de modo que uma desfaz o que
a outra faz.
Existe, portanto, uma necessária relação entre as chaves pública e privada que
compõe um par, conforme ressalta Augusto Tavares Rosa Marcacini:
“A criptografia assimétrica, ao contrário da convencional, utiliza duas
chaves: uma das chaves dizemos ser a chave privada, e a outra, a chave
pública. Encriptando a mensagem com a chave pública, geramos uma
mensagem cifrada que não pode ser decifrada com a própria chave pública
que a gerou. Só com o uso da chave privada poderemos decifrar a
mensagem que foi codificada com a chave pública. E o contrário também é
verdadeiro: o que for encriptado com o uso da chave privada, só poderá ser
decriptado com a chave pública.”58
A chave privada é de exclusivo conhecimento de seu titular, ao passo que a chave
pública é acessível para terceiros, podendo ser livremente distribuída. Visando a assegurar a
integridade do conteúdo da mensagem eletrônica, o remetente a criptografa com a chave
pública do destinatário, o qual, ao receber a mensagem, converte o texto para um teor
legível mediante a utilização de sua chave particular. Nesse caso, como o destinatário é o
único que possui o código de sua chave privada, somente ele poderá operar a conversão,
garantindo a integridade do conteúdo da mensagem.
No que toca à preservação da autenticidade da mensagem, outro procedimento é
adotado: o remetente criptografa a mensagem com a sua chave privada e a envia para o
destinatário. Esse, por sua vez, ao recebê-la, converterá o texto para o seu formato original
mediante a utilização da chave pública do remetente. Como somente o remetente possui o
código de sua chave privada, assegura-se a autenticidade da mensagem, pois apenas ele
poderia tê-la criptografado com aquela chave.
58
Augusto Tavares Rosa Marcacini. Direito e Informática – Uma abordagem jurídica
sobre criptografia. Rio, Forense, 2002; p. 24.
103
Direito dos Contratos
A partir da combinação das duas possibilidades de se utilizar a criptografia
assimétrica, acima introduzidas, pode-se obter concomitantemente a integridade e a
autenticidade no envio de mensagens eletrônicas.
De fato, para se obter o referido resultado, basta que: (i) o remetente criptografe a
mensagem utilizando a sua chave privada, (ii) criptografe o resultado da primeira operação
com a chave pública do destinatário, (iii) e envie a mensagem para o destinatário, que ao
recebê-la (iv) converterá a mensagem para forma legível utilizando a sua chave privada e
(v) a chave pública do remetente, garantindo-se assim a integridade e a autenticidade da
mensagem, respectivamente.
Com a utilização do sistema de criptografia acima descrito, confere-se à mensagem
de correio eletrônico a possibilidade de produzir amplo valor probatório, sobretudo com
relação à sua autoria e integridade.
O ex-Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Ruy Rosado de Aguiar, em
entrevista sobre o tema da insegurança das comunicações eletrônicas, afirmou que:
“O documento eletrônico tem que ser autêntico e para conseguir-se isso,
usa-se a assinatura eletrônica, que não é uma subscrição, mas o modo de
garantir que o documento é proveniente do seu autor e que seu conteúdo
está integro.”59
Adicionalmente, é usual que se providencie a certificação digital das chaves
empregadas na criptografia de um documento, como forma de se garantir a sua titularidade.
Trata-se de procedimento bastante semelhante ao tradicional reconhecimento de firma,
operado para certificar a identidade de quem apõe uma assinatura.
No Brasil, a Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, instituiu o
sistema de Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), que estabelece a
presunção de que são verdadeiras as declarações constantes de documentos eletrônicos
certificados por entidades credenciadas por tal sistema, e admite prova de autoria e
59
In Jornal do Commercio, edição de 13.02.2001, p. B-8.
104
Direito dos Contratos
integridade de outros documentos eletrônicos, desde que reconhecido pelas partes como
válido ou aceito pela pessoa a quem seja oposto.
A Medida Provisória foi muito criticada por ter sido expedida sem atenção aos
requisitos constitucionais de relevância e urgência, previstos no art. 62 da Constituição
Federal.60 Adicionalmente, a sua redação, por vezes dúbia, gerou alguma controvérsia na
doutrina, sobretudo com relação ao seu artigo 1º, que está assim redigido:
“Art. 1o – Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade
jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e
das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a
realização de transações eletrônicas seguras.”
A principal crítica a esse artigo decorre da utilização da palavra “validade”, uma vez
que, a sua utilização indica que a Medida Provisória dispõe não apenas sobre o valor
probatório dos documentos eletrônicos, mas estabelece também novo requisito formal para
a própria existência jurídica do documento. Ainda sob a égide do Código Civil de 1916,
vale transcrever a crítica de Marcos da Costa e Augusto Tavares Rosa Marcacini:
“A MP 2.200 pretende tratar da „validade jurídica de documentos em forma
eletrônica‟. A redação deste artigo 1º, um tanto quanto ambígua, parece ter
a intenção de que tal medida provisória não trate apenas da prova por
documento eletrônico, mas da validade do próprio ato jurídico praticado em
meio eletrônico.
(...) Do ângulo jurídico, isto se constitui em verdadeira aberração: nosso
Código Civil, em vigor desde 1917, permite contratações verbais! Mas a
nova medida provisória aponta para a exigência de forma especial, caso a
contratação - mesmo a compra de um mero CD - se faça por meio
60
Vide, dentre outros, Gilberto Marques Bruno, “Considerações sobre a criação da infraestrutura
de
chaves-públicas
brasileira
e
seu
comitê
gestor”,
in
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2174 (acessada em 30.05.2005), e Marcos da
Costa e Augusto Tavares Rosa Marcacini, “A urgência e relevância em violentar a Internet
brasileira”, in http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2291 (acessada em
30.05.2005).
105
Direito dos Contratos
eletrônico. Isto porque, reitere-se, confunde valor de prova com “validade
jurídica”.61
Sobre a prova de documentos eletrônicos, cumpre, por fim, destacar que a Lei nº
8.935/94, em seu art. 7º, III, prevê que aos tabeliães de notas compete “lavrar atas
notariais”. Essas atas podem ser utilizadas para que o oficial portador de fé pública presente
em diligência ateste a verificação de determinados fatos, inclusive os observados em meios
eletrônicos.
Em síntese, pode-se afirmar que a mensagem proveniente de correio eletrônico
carece usualmente das formas de proteção disponíveis para que exerça pleno valor
probatório. Essa circunstância é decorrente da natural fragilidade das comunicações
eletrônicas no ambiente da Internet. Todavia, uma vez protegida a sua autenticidade e
integridade, através de sistema como o da criptografia assimétrica, poderá a mensagem
fazer ampla prova em juízo.
Algumas peculiaridades da contratação eletrônica
Uma pluralidade de nomenclaturas para os contratos celebrados através da Internet
surgiu com os estudos sobre os aspectos jurídicos do comércio eletrônico: contratos
telemáticos, contratos eletrônicos, contratos informáticos e etc. Nesse sentido, é importante
desde logo delinear através do conceito o objeto de análise da presente aula, ou seja, a
chamada contratação eletrônica.
Entende-se por “contratos de informática” aqueles instrumentos contratuais que
possuem por objeto um bem ou serviço informático. Assim, a licença de um software em
papel, bem como a licença de um software à qual o usuário adere na Internet com um clique
no botão “aceito”, são contratos de informática. Já os contratos eletrônicos, por sua vez, são
aqueles celebrados através da utilização de meios eletrônicos, independentemente do seu
objeto.
61
Marcos da Costa e Augusto Tavares Rosa Marcacini. “O apagão do comércio eletrônico
no Brasil”, in http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2284 (acessada em
30.05.2005).
106
Direito dos Contratos
Uma das celeumas criadas sobre o tema da contratação eletrônica foi a sua
submissão ao regime dos contratos entre ausentes. Atualmente, a maior parte da doutrina
afirma ser a contratação eletrônica uma forma de contrato entre ausentes. Esse
entendimento está baseado na premissa de que a maioria das transações celebradas através
do uso da rede mundial de computadores se dá: (i) através do acesso, por parte do aceitante,
a página eletrônica disponível na Internet; ou (ii) através de sucessivas trocas de mensagens
eletrônicas (e-mails).
Sendo assim, são plenamente aplicáveis aos contratos celebrados pela Internet o
disposto nos artigos 433 e 434 do Código Civil, adequando-se a teoria da expedição para a
formação dos contratos eletrônicos. Conforme consta dos mencionados artigos:
Art. 433 – Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela
chegar ao proponente a retratação do aceitante.
Art. 434 – Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a
aceitação é expedida, exceto:
I)
no caso do artigo antecedente;
Cumpre notar, contudo, que o enquadramento dos contratos eletrônicos às regras
dos mencionados dispositivos do Código Civil poderá ser alterado, caso seja aprovado nas
Casas Legislativas federais o projeto de lei nº 4906/2001. O artigo 26 do referido projeto de
lei visa a alterar o regime de formação dos contratos eletrônicos, distinguindo-o daquele
contemplado no Código Civil. Assim está redigido o citado artigo:
Art. 26 – Sem prejuízo das disposições do Código Civil, a manifestação de
vontade das partes contratantes, nos contratos celebrados por meio
eletrônico, dar-se-á no momento em que:
I) o destinatário da oferta enviar documento eletrônico manifestando, de
forma inequívoca, a sua aceitação das condições ofertadas; e
II) o ofertante transmitir resposta eletrônica transcrevendo as informações
enviadas pelo destinatário e confirmando seu recebimento.
Cumpre tecer uma crítica pontual à redação do mencionado art. 26, uma vez que o
mesmo, em primeira leitura, parece favorecer o consumidor em suas relações contratuais
107
Direito dos Contratos
celebradas através da Internet, pois determina que caberá ao fornecedor enviar ao
consumidor aviso de recebimento indicando o recebimento do aceite por parte do
consumidor. Todavia, o mesmo artigo vincula esse momento à formação do contrato. Esse
detalhe mostra-se de todo pernicioso para o estabelecimento da confiança no comércio
eletrônico, uma vez que transfere para uma conduta do fornecedor o instante de formação
do contrato.
Essa medida, sem que se faça qualquer julgamento prévio sobre a idoneidade do
fornecedor, é prejudicial ao desenvolvimento do comércio eletrônico pois, na medida em
que o aceite foi expedido, qualquer consumidor tem, em foro íntimo, a convicção de que o
produto ou serviço foi adquirido (“foi comprado”). Depender de recebimento de qualquer
tipo de aviso ou confirmação, ao invés de trazer maior segurança às transações comerciais
na Internet, terminará por permitir que bens e serviços não sejam prestados pois
efetivamente, caso o fornecedor não se manifeste, não haverá contrato formado entre ambas
as partes.
Como se sabe, a partir da formação do contrato, o consumidor é legitimado para
exigir o cumprimento da obrigação avençada, ou seja, a entrega do bem ou a prestação do
serviço. O disposto no artigo 26 terminará por minar essa disposição aberta ao consumidor
pelo Código de Defesa do Consumidor, restando ao mesmo apenas a solução do impasse
em perdas e danos.
Outra peculiaridade da contratação através da Internet é o estabelecimento da lei e
do lugar do contrato. Nesse sentido, cumpre lembrar que a Lei de Introdução ao Código
Civil Brasileiro determina, em seu artigo 9º, o seguinte:
Art. 9º - Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em
que se constituírem
§ 2º - A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em
que residir o proponente.
Na prática, cláusulas de eleição de lei aplicável e o foro do contrato são comuns nas
transações celebradas na Internet. Caso seja feita uma consulta ao
website
www.amazon.com, poderá ser notado que toda e qualquer aquisição de produtos através do
108
Direito dos Contratos
referido site, por exemplo, estará sujeita às leis do Estado de Washington, conforme
cláusula abaixo reproduzida:
APPLICABLE LAW
By visiting Amazon.com, you agree that the laws of the state of Washington,
without regard to principles of conflict of laws, will govern these Conditions
of Use and any dispute of any sort that might arise between you and
Amazon.com or its affiliates.
No direito interno pátrio, o projeto de lei nº 4906/2001 busca conferir maior
segurança ao consumidor quando da contratação através da Internet. Segundo o seu art. 31,
uma série de informações deverá ser disponibilizada pelos websites brasileiros aos seus
consumidores, como forma de assegurar maior confiabilidade no meio para aquisição de
bens e serviços. Consoante o referido artigo, as seguintes informações deverão ser
disponibilizadas pelas empresas que operem websites destinados ao comércio eletrônico: (i)
nome ou razão social do ofertante; (ii) número de inscrição do ofertante no respectivo
cadastro geral do Ministério da Fazenda e, em se tratando de serviço sujeito a regime de
profissão regulamentada, o número de inscrição no órgão fiscalizador ou regulamentador;
(iii) domicílio ou sede do ofertante; (iv) identificação e sede do provedor de serviços de
armazenamento de dados; (v) número do telefone e endereço eletrônico para contato com o
ofertante; (vi) tratamento e armazenamento, pelo ofertante, do contrato ou das informações
fornecidas pelo destinatário da oferta; (vii) instruções para arquivamento do contrato
eletrônico pelo aceitante, bem como para sua recuperação em caso de necessidade; (viii)
sistemas de segurança empregados na operação.
109
Direito dos Contratos
Aula 13
Título: Contrato de Compra e Venda
Ementário de temas: Introdução – Natureza Jurídica – Elementos – Despesas do Contrato e
Garantia – Riscos da Coisa – Limitações à Compra e Venda – Regras Especiais
Bibliografia obrigatória:
Arts. 481 a 504 da Lei nº 10.406/2002.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., págs. 265 a 304.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2010, vol. III, 14. ed., págs. 145 a 169.
Bibliografia complementar:
BESSONE, Darcy, Da compra e venda, 4.ed., São Paulo: Saraiva, 1997.
JÚNIOR, José Osório de Azevedo, Compra a venda, troca ou permuta, vol. III, São
Paulo: Revista de tribunais, 2005.
LÔBO, Paulo Luiz Neto, In Antonio Junqueira de Azevedo (coord.), Comentários ao
Código Civil, vol.VI, Saraiva: São Paulo, 2003.
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina de. Código
Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, v. II.
110
Direito dos Contratos
1. Caso Gerador
O Sr. Eduardo e sua mulher, dona Mônica, abriram o primeiro mercadinho, na década de
80, em Brasília. O que começou com uma loja de conveniência, que visava atender apenas
a região, rapidamente ocupou um lugar cativo na vizinhança e a freguesia se tornou cada
vez mais fiel.
Com o passar dos anos, a pequena empresa de Eduardo e Mônica foi experimentando um
contínuo sucesso e o negócio foi crescendo junto com seus filhos gêmeos, Jeremias e Maria
Lúcia.
Cerca de dez anos após o começo das atividades, a Pechincha Comércio Varejista Ltda. foi
brindada com uma oportunidade de expansão dos seus negócios. Um velho comerciante de
Brasília resolveu aposentar-se e voltar a morar com a filha, no interior de São Paulo, sendo
que antes decidiu conferir a Eduardo e Mônica a condução dos seus negócios, vendendolhes algumas posses, alugando outras e, de uma maneira geral, transferindo o fundo de
comércio para a Pechincha Ltda.
A partir de então, o senhor Eduardo ampliou seus negócios e hoje é sócio majoritário de
uma sociedade que possui uma modesta rede de supermercados, com três lojas e um
armazém. Com o passar do tempo, porém, o senhor Eduardo foi paulatinamente
transferindo a administração de seus negócios para seus filhos.
Maria Lúcia sempre teve tino para os negócios, e sempre foi capaz de enxergar uma boa
oportunidade. Dessa forma, quando nosso cliente a procurou para lhe fazer uma proposta de
compra da Pechincha Ltda., mesmo diante da resistência inicial de seus pais e seu irmão,
conseguiu convencê-los de que se tratava de uma chance de ouro para a família, e recebeu
autorização deles para iniciar as conversas com o interessado.
Nosso cliente, a companhia Grana Certa Empreendimentos S/A, presidida pelo senhor Odin
Heiro, que é um investidor profissional, com negócios na área atacadista pretende começar
a atuar no segmento de distribuição alimentícia, motivo que o levou a se interessar pela
Pechincha Ltda. Além disso, vislumbrou a possibilidade de expandir ainda mais os
negócios, dada a fidelização da clientela do senhor Eduardo, e a escassez de bons
supermercados na região.
111
Direito dos Contratos
Como de costume em negócios deste gênero, nosso primeiro trabalho será realizar uma due
diligence ou diligência legal ou auditoria jurídica na companhia Pechincha Ltda..
A diligência legal tem por objetivo conhecer os aspectos jurídicos da empresa, de forma
que os potenciais compradores saibam o que realmente estão comprando. Isso normalmente
se dá por meio de uma análise de todas as operações da empresa, com o exame criterioso de
seus contratos, bem como de uma tentativa de identificação de suas dívidas ou passivos
mais relevantes, sejam eles tributários, trabalhistas, cíveis, ambientais etc.
O resultado de uma diligência legal pode determinar o sucesso ou não da operação e
geralmente influi no preço a ser pago.
Coube a nós, então, a tarefa de fazer a diligência legal na área de contratos da Pechincha
Ltda. Para tanto, deveremos solicitar todos62 os contratos da empresa a ser adquirida.
Ao fim do processo de diligência legal, muitas vezes é elaborado um relatório descrevendo
a situação da empresa, destacando todos os pontos e questões identificados durante o
processo de diligência legal e que podem afetar a situação financeira e legal da companhia.
Esse relatório serve de instrumento para que o potencial comprador pondere se deve
prosseguir com a aquisição do negócio, e, se o fizer, quais são os riscos a que estaria
submetido.
62
Dependendo do tamanho da empresa, os compradores estabelecem um valor base para
análise dos aspectos jurídicos, chamado de critério de materialidade. Nesses casos, a
diligência é feita apenas nos processos judiciais ou administrativos, contratos e demais
áreas que envolvam valor igual ou superior ao critério de materialidade.
112
Direito dos Contratos
Como você, na qualidade de advogado da Grana Certa S/A, começaria o processo de
diligência? Quais seriam os primeiros contratos que você solicitaria ao advogado da
Pechincha Ltda.? Quais os riscos que, considerando o negócio por ela desenvolvido, você
concentraria mais sua atenção? Que problemas você vislumbra que ela pode ter nos
contratos existentes?
2. Roteiro de Aula
A)
Introdução
O contrato de compra e venda, verbal ou escrito, é a espécie mais comum dos contratos.
Em nosso dia-a-dia realizamos inúmeras operações de compra e venda, muitas vezes sem
prestar atenção. Por exemplo, quando saímos para jantar, compramos um chiclete na
barraquinha, vamos ao supermercado, estamos realizando pequenas operações de compra e
venda.
Não é à toa que essa é a primeira espécie a ser tratada pelo Código Civil, sendo que outros
contratos, como permuta, são regulados também pelas disposições do contrato de compra e
venda.
O contrato de compra e venda não gera efeitos reais, ou seja, não transfere, por si só, o
domínio do bem alienado. O contrato de compra e venda gera: para o vendedor, a obrigação
de transferir a coisa vendida; para o comprador, a obrigação de pagar o preço ajustado.
Porém, a transferência do domínio só ocorre com a tradição (entrega) do bem, no caso de
bem móvel, e com o registro do título de compra no Registro de Imóveis na hipótese de
bem imóvel. (arts. 1.267 e 1.245 da Lei n° 10.406/2002)
Os artigos 481 e 482 da Lei 10.406/2002 dispõem:
113
Direito dos Contratos
“Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o
domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”.
“Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que
as partes acordarem no objeto e no preço”.
A partir da leitura desses dois artigos, podemos extrair a natureza jurídica e os elementos do
contrato de compra e venda.
B)
Natureza jurídica:

Consensual e (em regra) não solene
Depende apenas da vontade das partes. Estando ambas de acordo com o objeto e o preço, o
contrato é realizado. Não se exige, em regra, formalidade específica para o contrato de
compra e venda, que só será obrigatória quando prevista especificamente em lei. Tanto é
assim que a compra de um chiclete no baleiro da esquina perfaz uma compra e venda
perfeita, embora não formalizada em contrato escrito. Pode-se dizer, sem medo de errar,
que a maioria esmagadora das operações de venda é feita sem formalidades específicas
previstas em lei.
Todavia, não se pode esquecer que, para algumas espécies de compra e venda, a
observância de determinadas formalidades poderão alterar os efeitos do contrato. Na venda
de bem imóvel de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salário mínimo vigente no país,
114
Direito dos Contratos
é necessária a realização de contrato escrito mediante escritura pública e seu registro no
RGI para que gere efeitos perante terceiros. Importante: o contrato de compra e venda de
imóvel realizado por meio de instrumento particular é negócio jurídico existente, válido e
plenamente eficaz, mas somente entre as partes.
Existem outros contratos que, embora não necessitem de formalidades especiais para seu
aperfeiçoamento, necessitam de um determinado registro para que a tradição do bem –
apesar de móvel – tenha sua eficácia plena, inclusive perante terceiros. Cite um exemplo.

Sinalagmático (ou bilateral)
Envolve prestações recíprocas de ambas as partes. O comprador deve entregar o preço
enquanto o vendedor deve entregar a coisa.

Oneroso
Tanto o comprador quanto o vendedor tem prestações a cumprir, que envolvem
transferência de seu patrimônio. A gratuidade da compra e venda, expressa na desproporção
manifesta entre o valor da coisa transferida e o preço acordado, desfigura o contrato. O
correspondente gratuito da compra e venda é a doação.
C)
Elementos:
Os elementos do contrato de compra e venda encontram-se destacados em negrito no artigo
482 acima, quais sejam:
115
Direito dos Contratos

Consentimento
Comprador e vendedor têm que chegar a acordo quanto ao objeto e o preço.

Preço
Conforme artigo 481 da Lei n° 10.406/2002, o preço deve ser pago em dinheiro. Por quê?
Além disso, o preço não deve ser irrisório, pois senão pode ser considerado uma doação e
não uma compra e venda. Como visto acima, deve haver uma proporcionalidade entre o
valor da coisa e seu preço.
O preço deve ser determinado ou determinável. Ou seja, a lei permite que o preço não
esteja determinado no contrato e que as partes indiquem: (i) terceiro para fixá-lo; ou (ii)
taxa do mercado ou da bolsa, em certo e determinado dia e local; ou (iii) índices ou
parâmetros, desde que possam ser determinados objetivamente. A fixação do preço em
regra segue o livre consentimento das partes. Sendo assim, qualquer fórmula estipulada
para fixação do preço é permitida. Pode o preço, inclusive, ser ajustado no tempo, ou seja,
mesmo após a tradição do objeto o preço pode estar sujeito a ajustes posteriores.
Marvin (comprador) e Vital (vendedor) firmaram contrato de compra e venda no qual
deixaram de definir o preço. E agora?
116
Direito dos Contratos
Não é possível, porém, estabelecer que o preço será fixado de acordo com a vontade de
apenas uma das partes, pois nesse caso seria uma hipótese de condição potestativa 63 ,
vedada pela Lei n° 10.406/2002.

Coisa
Em teoria, todas as coisas que não estejam fora do comércio podem ser objetos do contrato
de compra e venda.
Sua amiga, Mônica, conta que está super empolgada com o presente que ganhou do
namorado. Imagine que Eduardo inovou desta vez: comprou-lhe a constelação das Três
Marias!!! Ela lhe pergunta quanto vale esse presente. Um pouco constrangido (a) com a
situação, você explica que esse presente, embora possa ter muito valor sentimental, não tem
qualquer valor econômico. Por quê?
Isso não quer dizer, entretanto, que só podem ser objetos de venda os bens tangíveis. Os
bens imateriais, ou intangíveis, também podem ser alienados, como as marcas e o fundo de
comércio.
- É possível alienar algo que não existe?
Nada impede que seja contratada a alienação de um bem que ainda não existe. Como vimos
anteriormente, no direito brasileiro, o contrato de compra e venda não transfere o domínio
do bem. Ele representa a obrigação de transferir um bem no presente ou no futuro, de
acordo com a combinação das partes. Tanto é assim, que é possível alienar um
63
Relembrando: Condição potestativa é aquela que é sujeita ao puro arbítrio de uma das
partes.
117
Direito dos Contratos
empreendimento imobiliário, mesmo antes da construção dos prédios. Qual seria um outro
exemplo de venda de coisa futura?
D)
Despesas do contrato e garantia
Em regra, as despesas de escritura e registro ficam a cargo do comprador e as despesas com
a tradição ficam sob responsabilidade do vendedor. As partes podem, porém, estabelecer
regra diversa.
No contrato de compra e venda à vista, quem tem que cumprir primeiro com sua obrigação:
o vendedor ou o comprador?
Além disso, no caso de venda a termo, o vendedor pode deixar de entregar a coisa, se o
comprador torna-se insolvente, até que o comprador lhe dê garantia de que efetuará os
pagamentos no prazo ajustado.
Essa regra do art. 495 está em consonância com a previsão da exceção de contrato não
cumprido64 estudada anteriormente. Há uma diferença entre elas. Qual é?
E)
Riscos da coisa
64
Art. 477 da Lei nº 10.406/2002: “Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das
partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar
duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe
incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe comete ou dê garantia bastante de satisfazê-la”.
118
Direito dos Contratos
Res perit domino – princípio segundo o qual a coisa perece em poder de seu dono, sofrendo
este os prejuízos.
Esse princípio foi utilizado pelo legislador ao determinar, no art. 492, que “até o momento
da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do
comprador”.
Tendo em vista que a celebração do contrato de compra e venda não é suficiente para
transferir o domínio da coisa até o momento da tradição (para bens móveis) e do registro
(para bens imóveis), a coisa continua a pertencer ao alienante. Por isso, até o momento de
sua efetiva entrega ou registro, os riscos com a coisa são do vendedor.
Porém, os riscos com a coisa correm por conta do comprador quando:
- a coisa encontra-se à disposição do comprador para que ele possa contar, marcar ou
assinalar a coisa e, em razão de caso fortuito ou força maior, a coisa se deteriora;
- o comprador solicita que a coisa seja entregue em local diverso daquele que deveria ser
entregue;
- o comprador está em mora de receber a coisa, que foi posta à disposição pelo vendedor no
local, tempo e modo acertado. Esta hipótese é uma exceção ao princípio da Res perit
domino, pois neste caso não houve a tradição da coisa. Não seria justo, entretanto, que o
vendedor arcasse com os riscos da coisa, uma vez que cumpriu sua parte do contrato.
- houver mútuo acordo entre as partes.
119
Direito dos Contratos
F)
Limitações à compra e venda
A lei veda que determinadas pessoas participem de compra e venda. Essa vedação não
resulta da incapacidade das pessoas para realizar essa operação, mas sim da posição na
relação jurídica. No caso, eles não têm legitimidade para realizar determinadas operações.
Isto ocorre nas seguintes situações:
- tutores, curadores, testamenteiros e administradores não podem comprar, ainda que em
hasta pública, os bens confiados à sua guarda ou administração;
- servidores públicos não podem comprar, ainda que em hasta pública, os bens ou direitos
da pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração, direta ou indireta;
- juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventuários ou auxiliares da
Justiça não podem comprar, ainda que em hasta pública, os bens ou direitos sobre que se
litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua
autoridade;
- leiloeiros e seus prepostos não podem adquirir, ainda que em hasta pública, os bens de
cuja venda estejam encarregados.
- descendentes não podem adquirir bens do ascendente, sem consentimento expresso dos
demais descendentes e do cônjuge do alienante.
120
Direito dos Contratos
Quais são os motivos pelos quais o legislador resolveu restringir a aquisição pelas pessoas
elencadas acima?
O condômino de coisa indivisível pode alienar sua parte a terceiros, desde que dê direito de
preferência aos demais condôminos, ou seja, ele precisa oferecer aos demais condôminos
sua parte pelo mesmo preço e condições pelos quais pretende vender a terceiros. O que
ocorre se houver mais de um condômino interessado em adquirir a quota parte a ser
alienada?
G)

Regras especiais
Venda por Amostra
Ocorre quando a venda ocorre com base em amostra exibida ao comprador. O comprador
tem direito de receber coisa igual à amostra.

Venda ad corpus e venda ad mensuram
Venda ad mensuram – as partes estão interessadas em uma determinada área. Exemplo:
Fazendeiro tem interesse em adquirir mil hectares para poder plantar. O objetivo do
adquirente é comprar uma coisa com determinado comprimento necessário para
desenvolver uma finalidade.
Venda ad corpus - as partes estão interessadas em comprar coisa certa e determinada,
independentemente da extensão. Exemplo: Fazendeiro tem interesse em adquirir a Fazenda
121
Direito dos Contratos
Boa Esperança. Nestes casos, entende-se que a referência à medida do terreno é meramente
enunciativa.
Embora em alguns casos seja difícil determinar se a venda foi feita ad mensuram ou ad
corpus, por vezes essa distinção se faz necessária em razão das regras peculiares a cada
uma.
No caso de venda ad mensuram, o comprador tem o direito de exigir que a coisa vendida
tenha as medidas acertadas e não o tendo pode pedir a complementação da área, ou caso
isso não seja possível, rescindir o contrato de compra e venda.
Já no caso de venda ad corpus, o comprador não teria esse direito, caso verifique que as
medidas do imóvel adquirido não correspondem exatamente as medidas que constaram do
contrato.

Defeito oculto nas vendas conjuntas
“Art. 503. Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma não autoriza a
rejeição de todas”.
Esse artigo sofre críticas de importantes autores. Quais são elas e como esse artigo deve ser
interpretado para atenuar as críticas?
3. Questões de Concurso
122
Direito dos Contratos
(Prova: 29º Exame de Ordem - 1ª fase) Quanto à classificação, o contrato de compra e
venda de imóveis se apresenta da seguinte forma:
a.
b.
c.
d.
Consensual, bilateral, oneroso e solene;
Consensual, bilateral, oneroso e não solene;
Bilateral, oneroso, formal e aleatório;
Oneroso, bilateral, não formal e consensual.
(Prova: 27º Exame de Ordem - 1ª fase) Com relação ao contrato de compra e venda,
NÃO É CORRETO afirmar:
a. É nula a pactuação firmada que deixa ao exclusivo arbítrio de uma das partes a
fixação do preço
b. É válida a venda de ascendente solteiro a descendente, que obtém o consentimento
dos demais descendentes, quando da realização de avença
c. Na venda “ad mensuram” as referências às dimensões do imóvel são meramente
enunciativas, não cabendo demanda quanto a uma eventual diferença nas medições
d. O condômino em coisa indivisível, ao desejar vender a sua parte no bem, deve,
antes de vendê-la a um estranho, dar direito de preferência na aquisição, tanto por
tanto, aos demais condôminos
(Prova: 26º Exame de Ordem - 1ª fase) A quem cabem as despesas com a escritura de
compra e venda de imóvel residencial?
a.
b.
c.
d.
Necessariamente ao comprador
Necessariamente ao vendedor
Ao comprador, podendo haver disposição em contrário
Ao vendedor, podendo haver disposição em contrário
(Prova: 05º Exame de Ordem - 1ª fase) A proibição de venda do ascendente aos
descendentes sem a concordância dos demais, configura:
a.
b.
c.
d.
Falta de aptidão intrínseca do agente; falta de capacidade;
Falta de legitimação; incapacidade de fato;
Falta de legitimação, ainda que haja capacidade;
Desde que haja capacidade, não existe proibição.
123
Direito dos Contratos
(Prova: 05º Exame de Ordem - 1ª fase) Considerando-se o instituto da tradição no direito
civil, podemos afirmar que:
a.
b.
c.
d.
Executam-se as obrigações assumidas verbalmente;
Não se transfere o domínio dos bens móveis;
Transfere-se o domínio de qualquer bem imóvel;
Transfere-se o domínio dos bens móveis.
(Prova: 03º Exame de Ordem - 1ª fase) A compra e venda de bens móveis é contrato:
a.
b.
c.
d.
Unilateral;
A título gratuito;
Formal;
Comutativo.
4. Modelo de lista de due diligence
DILIGÊNCIA LEGAL
Durante a diligência legal serão analisadas cópias dos documentos abaixo discriminados,
referentes à sociedade limitada a ser adquirida e, se for o caso, a todas as suas controladas e
coligadas.
I - NOTA INTRODUTÓRIA:
Alguns dos documentos solicitados podem não existir ou não ser aplicáveis à sociedade
objeto da diligência legal e, se for o caso, a suas controladas e coligadas. Neste caso,
bastará que a sociedade formule declaração por escrito nesse sentido.
124
Direito dos Contratos
Se a sociedade mantiver filiais, as certidões a serem providenciadas deverão abranger a
matriz e todas as filiais.
Solicitamos que os documentos sejam ordenados e/ou relacionados seguindo a ordem e
numeração constante deste check list, a fim de agilizar o procedimento de sua identificação
e análise.
II - ORGANIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO DA SOCIEDADE:
1.
Organograma societário da sociedade, com identificação de seus sócios,
subsidiárias, coligadas, controladas e demais sociedades nas quais participe;
2.
Contrato constitutivo da sociedade e respectivas alterações contratuais posteriores,
bem como Atas de Assembléias ou Reuniões de Sócios, com comprovantes de
arquivamento na Junta Comercial e respectivas publicações;
3.
Certidão de Breve Relatório da Junta Comercial competente;
4.
Todos os Livros Societários da sociedade, especialmente o de Atas de Assembléias
ou Reuniões de Sócios;
5.
Lista de endereços completos de todos os escritórios, filiais (com os respectivos
números de inscrição no CNPJ), depósitos e quaisquer outras operações da
sociedade;
125
Direito dos Contratos
6.
Lista dos nomes dos sócios, membros da administração da sociedade que ocupam
e/ou ocuparam tais cargos durante os últimos 02 (dois) anos, incluindo suas funções
e responsabilidades;
7.
Acordo de Sócios e Aditivos, arquivados ou não na sede da sociedade;
8.
Opções, garantias, promessas de compra e venda, cauções e outros gravames, se
existentes, tendo por objeto as quotas da sociedade;
9.
Planos de Opção de Compra de Ações/Quotas oferecidos aos seus administradores
e/ou empregados;
10.
Registro das ações ou quotas de outras sociedades de que participa a sociedade;
11.
Relatório indicando todas as procurações outorgadas pela sociedade (ad judicia e ad
negotia), bem como respectivas cópias;
12.
Protocolos de cisão, incorporação e fusão em que tenha sido parte a sociedade ou
tendo por objeto suas quotas;
13.
Em caso de cisão ou redução do capital social da sociedade, cópia das publicações
exigidas em lei;
126
Direito dos Contratos
14.
Contratos de consórcio, associação ou “joint venture”;
15.
Convenção de grupo de sociedades de que a sociedade participe;
16.
Demonstrações financeiras da sociedade, bem como as suas respectivas
publicações;
III - CONTRATOS:
17.
Fornecer lista elaborada pela administração da sociedade contemplando todos os
contratos em vigor dos quais a sociedade seja parte signatária ou interveniente,
informando objeto, valor, vencimentos, situação (adimplemento ou
inadimplemento), prazo e com o fornecimento das respectivas cópias;
18.
Fornecer cópias dos modelos de contratos-padrão utilizados pela sociedade;
19.
Informar sobre a eventual existência de inadimplemento de cláusulas contratuais
contendo obrigações de caráter econômico-financeiro (tais como cláusulas
limitando o futuro endividamento da sociedade, cláusulas estabelecendo proibição
de ultrapassar determinado limite entre capital próprio e capital de terceiros
(“debt/equity”) e etc.);
20.
Informar sobre e fornecer cópia dos contratos de distribuição, representação
comercial e de fornecimento (ativo ou passivo) envolvendo a sociedade;
127
Direito dos Contratos
21.
Informar sobre e fornecer cópia dos contratos de licença e/ou cessão envolvendo
marcas, patentes, direito autoral, desenhos industriais, contratos de transferência de
tecnologia, contratos de assistência técnica e/ou contratos de franquia ou outros
contratos envolvendo bens de propriedade intelectual eventualmente firmados pela
sociedade, acompanhados dos respectivos certificados de averbação no INPI e de
registro no Banco Central;
22.
Informar sobre e fornecer cópia dos contratos de empréstimo ou financiamento
(inclusive por meio de emissão de valores mobiliários), e/ou outros instrumentos de
natureza financeira;
23.
Informar sobre e fornecer cópia de Cartas de Conforto (comfort letters) ou
quaisquer instrumentos, correspondências, acordos laterais etc., que definam o
modo de cumprimento de cláusulas contratuais, ou modifiquem seus termos;
24.
Informar sobre e fornecer cópia de contratos de locação, arrendamento mercantil ou
comodato de bens imóveis ou móveis;
25.
Informar sobre e fornecer cópia de documentos de constituição de garantias reais
(e.g. hipoteca, penhor, caução) em favor da sociedade e respectivas certidões ou,
ainda, instrumentos tendo por objeto alienação fiduciária e compra e venda com
reserva de domínio;
26.
Informar sobre e fornecer cópia de documentos de constituição de garantia pessoal
(e.g fiança, aval) em favor da sociedade, bem como comprovação de poderes de
representação do signatário do garantidor;
128
Direito dos Contratos
27.
Informar sobre e fornecer cópia de documentos de constituição de garantias reais
(e.g hipoteca, penhor, caução) concedidas pela sociedade em favor de terceiros ou,
ainda, instrumentos tendo por objeto alienação fiduciária de bem da sociedade ou
compra e venda com reserva de domínio;
28.
Informar sobre e fornecer cópia de documento de constituição de garantias pessoais
(e.g fiança, aval) concedidas pela sociedade em favor de terceiros;
29.
Informar sobre e fornecer cópia de Notas Promissórias emitidas pela sociedade, com
a informação, se de conhecimento da mesma, da eventual cessão pelo beneficiário
das referidas notas;
30.
Fornecer todas as apólices de seguros contratados;
31.
Informar sobre e fornecer cópia de contratos na área de tecnologia da informação,
tais como:
31.1.
Locação de hardware;
31.2.
Licenciamento de software;
31.3.
Manutenção de hardware;
31.4.
Manutenção de software;
129
Direito dos Contratos
31.5.
Serviços técnicos;
31.6.
Desenvolvimento de software;
32.
Informar sobre e fornecer cópia de contratos de prestação de serviços de publicidade
e propaganda;
33.
Informar sobre e fornecer cópia de contratos de prestação de consultoria, assistência
técnica ou serviços de qualquer outra natureza;
34.
Informar sobre e fornecer cópia de compromissos, cartas de intenção ou
entendimentos com terceiros em que a sociedade figure como parte, que não tenham
sido previstos na presente lista.
Informamos, finalmente, que qualquer referência a contratos inclui seus aditivos e anexos,
cujas cópias deverão ser igualmente fornecidas.
IV - PROPRIEDADE INTELECTUAL:
Solicitamos informações e cópias de todos os bens e documentos referentes à propriedade
intelectual da sociedade no Brasil e em outros países, incluindo, mas não se limitando a:
35.
Marcas, patentes e/ou desenhos industriais depositados/registrados;
130
Direito dos Contratos
36.
Obras intelectuais de titularidade da sociedade;
37.
Nomes de domínio registrados pela sociedade;
38.
Processos administrativos e/ou judiciais envolvendo os bens de propriedade
intelectual da sociedade;
39.
Processos administrativos apresentados contra marcas de terceiros no Brasil e/ou no
exterior;
40.
Informação acerca de segredos de negócio de propriedade da sociedade;
41.
Todos os softwares utilizados pela sociedade;
42.
Todos os softwares criados pela sociedade;
43.
Qualquer outra documentação que seja relevante e/ou que afete os bens de
propriedade intelectual da sociedade;
V - PROPRIEDADES E ATIVOS:
131
Direito dos Contratos
44.
Prova da propriedade dos bens móveis de valor individual acima de R$10.000,00
(dez mil reais) integrados ao ativo da sociedade;
Caso a sociedade possua bens imóveis:
45.
Prova da propriedade dos bens imóveis da sociedade, inclusive certidões atualizadas
com filiação vintenária, com negativa de ônus/servidões/alienações, dos registros de
imóveis competentes, bem como da ausência de aforamento (enfiteuse);
46.
Certidões negativas do INSS relativas aos bens imóveis da sociedade;
47.
Certidões negativas relativas ao IPTU, expedidas pelos Municípios onde se
encontram os imóveis da sociedade;
VI – ASPECTOS FISCAIS:
48.
Informações sobre aproveitamento de créditos tributários, indicando (i) forma do
aproveitamento: compensação com outros tributos, repetição do indébito, utilização
de créditos extemporâneos, etc., (ii) valores envolvidos, já utilizados e a utilizar,
(iii) existência ou não de medida judicial que permita a utilização dos créditos;
49.
Relatório atualizado discriminando parcelamentos de tributos da sociedade e/ou
participação em programas de recuperação fiscal (“REFIS” ou “PAES” - no âmbito
federal, estadual ou municipal), referente aos últimos 05 (cinco) anos, indicando: (i)
tributo parcelado, (ii) início do parcelamento, (iii) número de parcelas, (iv)
quantidade de parcelas pagas, (v) garantia oferecida, (vi) documentação apresentada
132
Direito dos Contratos
à autoridade fiscal competente discriminando os débitos fiscais incluídos no REFIS
e/ou PAES e (vii) prova de quitação de todos os pagamentos até a presente data;
50.
Disponibilizar o LALUR referente ao último ano, com a indicação, já em reais, de
todos os valores pendentes de tributação eventualmente registrados na parte B e
demonstrativo do prejuízo fiscal acumulado e da base negativa da Contribuição
Social, com a mesma data do último Balancete que será disponibilizado;
51.
Relatório atualizado identificando todos os eventuais benefícios fiscais e/ou
tratamentos fiscais (federais, estaduais ou municipais) concedidos à sociedade.
Fornecer toda documentação (Instruções Normativas, Portarias, etc.) relacionada ao
regime especial e/ou benefício fiscal concedido à sociedade até a presente data.
Informar, ainda, a existência de eventuais requerimentos ou questionamentos
pendentes quanto aos mesmos;
52.
Consultas fiscais, formalmente protocoladas perante os órgãos da administração
tributária, envolvendo a sociedade, cujas decisões foram proferidas nos últimos
5(cinco) anos, tendo por objeto matéria tributária;
53.
As 3 (três) últimas demonstrações financeiras e os 3 (três) últimos Balancetes
consolidados da sociedade;
54.
Pareceres dos auditores independentes, acompanhados dos receptivos termos,
declarações, cartas de representação e/ou outras informações formais prestadas
pelos administradores aos auditores, para fins de auditoria;
55.
Toda e qualquer documentação relativa a penhores, garantias, direitos de retenção
ou qualquer outra forma de restrição de qualquer natureza sobre qualquer ativo da
133
Direito dos Contratos
sociedade listando tais ativos e os relacionando aos respectivos processos judiciais
ou administrativos, nos níveis federal, estadual ou municipal.
VII - LITÍGIOS JUDICIAIS OU ADMINISTRATIVOS:
Certidões:
56.
Fornecer originais de Certidões atualizadas dos cartórios distribuidores de ações da
Justiça Federal, Justiça Estadual e Justiça do Trabalho das comarcas da matriz e
onde a sociedade mantém estabelecimentos ou filiais, abrangendo feitos Cíveis,
Criminais e Fiscais, bem como Trabalhistas, e, ainda, Interdições e Tutelas,
Falências e Concordatas (i.e., Certidões da Justiça Federal dos Distribuidores de
Ações e Execuções Cíveis, Criminais e Fiscais e Certidões da Justiça Estadual dos
Distribuidores Cíveis e Fiscais e Certidões dos Distribuidores da Justiça do
Trabalho);
57.
Fornecer originais de Certidões atualizadas passadas por todos os Cartórios de
Protestos das comarcas onde a sociedade mantém estabelecimentos ou filiais,
cobrindo o período de 10 (dez) anos (i.e., Certidões dos Cartórios de Protestos de
Letras e Títulos);
58.
Fornecer originais de Certidões atualizadas do INSS (CND), em nome da
sociedade, abrangendo todas as suas filiais;
59.
Fornecer originais de Certidões de quitação de Tributos e Contribuições Federais
– “CQTF” (IR, IPI, CSLL, COFINS, PIS), Certidões de quitação de Tributos
Estaduais (ICMS) (Certidão de quitação de Tributos Estaduais) e Certidões de
quitação de Tributos Municipais (ISS) (Certidão de quitação de Tributos
134
Direito dos Contratos
Municipais), passadas em nome da sociedade, com relação a cada um de seus
estabelecimentos ou filiais, e referentes a processos administrativos, inclusive
parcelamentos em andamento; bem como de relatório emitido pela Secretaria da
Receita Federal, Secretaria Estadual de Fazenda e Secretaria Municipal de Fazenda
indicando os processos administrativos, relativamente a tributos federais, estaduais
e municipais, em curso em nome da sociedade, ainda não inscritos em dívida ativa;
60.
Fornecer originais de Certidões de Dívida Ativa – (CDA) em nome da sociedade,
expedidas pela Procuradoria da Fazenda Nacional, Estadual e Municipal, as
duas últimas para cada estado ou município onde a sociedade possui
estabelecimentos;
61.
Certidão de Quitação do FGTS;
Caso tenha havido alteração de sede nos últimos 05 (cinco) anos, favor solicitar as certidões
aplicáveis também em relação ao(s) antigo(s) endereço(s).
Relatórios:
62.
Fornecer Relatório elaborado pelos advogados responsáveis pelos respectivos casos,
identificando todos os eventuais processos fiscais, judiciais e administrativos,
pendentes (nos quais a sociedade figure como autora, ré ou terceira interessada) ou
em vias de ser iniciados, com a indicação de: (i) tributo envolvido; (ii) foro; (iii)
objeto e fundamentos do pedido; (iv) andamento (status) atualizado; (v) valores
envolvidos (atualizados ou em UFIR); (vi) valor da causa; (vii) chances de êxito e
respectivo critério utilizado; (viii) provisões e/ou depósitos judiciais e (ix) quaisquer
informações relevantes com respeito a tais processos;
135
Direito dos Contratos
63.
Composição analítica das principais contas que compõem depósitos judiciais e
provisões para contingências fiscais e suas correlações com os processos fiscais
administrativos e judiciais em andamento;
64.
Disponibilizar cópias das peças fundamentais dos processos fiscais, judiciais e
administrativos em que a sociedade seja parte ou tenha interesse, pendentes de
julgamento, execução ou cumprimento, tais como, inicial, contestação, despachos,
sentenças, recursos e acórdãos;
65.
Fornecer Relatório contendo informações sobre eventuais intimações, notificações,
inspeções ou investigações realizadas, instauradas por órgãos governamentais ou
terceiros;
66.
Fornecer Relatório contendo informações sobre eventuais processos de
desapropriação em que a sociedade figure como autora, com a estimativa de valores
envolvidos;
67.
Fornecer Documentos e relatórios (inclusive os Termos de início e encerramento de
fiscalização tributária) contendo informações sobre eventuais intimações,
notificações, inspeções ou investigações realizadas, instauradas por órgãos
governamentais ou terceiros;
68.
Fornecer Relatório contendo informações sobre eventuais reclamações baseadas em
defeitos constatados nos produtos fabricados pela sociedade ("product liability") ou
em garantias concedidas pela sociedade na venda dos produtos;
69.
Fornecer Relatório contendo informações sobre processos administrativos que
envolvam as sociedades controladas ou coligadas;
136
Direito dos Contratos
70.
Fornecer Cartas encaminhadas pelos advogados externos
independentes sobre processos judiciais e administrativos;
aos
auditores
VIII – ASPECTOS TRABALHISTAS:
71.
Relatório identificando todos os empregados, contendo (i) data de admissão; (ii)
local de trabalho; (iii) cargo ou função; e (iv) salário atual (partes fixas e variáveis);
72.
Cópia dos modelos de contrato de trabalho (contrato de experiência, contrato por
prazo determinado etc.) e do regulamento interno ou regulamento de pessoal da
sociedade;
73.
Relativamente à jornada de trabalho, relatório informando:
73.1.
Horário de trabalho, horário de intervalo e dia de folga semanal dos
empregados. Informar eventuais horários de trabalho diferenciados por
setor ou sistemas de revezamento. Como é feito o controle de horário? A
anotação é feita pelo próprio empregado ou por pessoa específica? Onde
são feitas tais anotações? Os empregados assinam tal registro?
73.2.
Relação dos empregados não subordinados a controle de horário, com
indicação das respectivas funções e salários;
137
Direito dos Contratos
74.
75.
73.3.
Relação dos empregados que utilizam telefone celular ou equipamento
similar, ficando à disposição da sociedade. Informar a forma de
remuneração das horas à disposição;
73.4.
Acordos de compensação e de prorrogação da jornada de trabalho,
inclusive banco de horas, se houver. Informar o saldo atual de horas
trabalhadas e ainda não compensadas pelo “banco de horas”;
Relativamente à remuneração, relatório informando:
74.1.
Quais as verbas percebidas além do salário fixo e horas extras? Há
empregados recebendo comissões, prêmios, gratificações, bonificações ou
ajudas de custo? Quais funções recebem as ditas parcelas? Qual o critério
de pagamento?
74.2.
Há empregados recebendo benefícios tais como, uso de automóvel, auxílio
moradia, auxílio educação, despesas de representação, planos de saúde,
previdência privada, auxílio alimentação etc.? Qual o critério de pagamento
de cada benefício? É efetuado desconto no salário? Caso haja desconto,
informar se: (i) os empregados podem optar por tais benefícios; (ii) existem
empregados que optaram pelo não recebimento; (iii) existe autorização dos
empregados para o desconto. Caso afirmativo, cópia do modelo de
autorização de desconto salarial relativo aos benefícios concedidos; (vi) o
benefício integra o salário para efeito de cálculo do FGTS, Previdência
Social, Imposto de Renda, férias e décimo terceiro salário;
Relativamente à alimentação, relatório informando:
138
Direito dos Contratos
75.1.
A alimentação é fornecida pela própria sociedade ou são concedidos
vales-refeição? Há desconto no salário ou é fornecida gratuitamente?
75.2.
A sociedade participa do PAT – Programa de Alimentação do
Trabalhador? Caso positivo, apresentar cópia dos comprovantes anuais de
inscrição.
76.
Cópia do plano de cargos e salários, se existente. Indicar se houve homologação do
plano pelo Ministério do Trabalho, Conselho Nacional de Política Salarial ou norma
coletiva;
77.
Cópia do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO) e
Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA);
78.
A sociedade tem organizada a CIPA – Comissão Interna de Prevenção de
Acidentes? Caso positivo, apresentar relação dos atuais integrantes e cópias das atas
de reunião dos últimos 02 (dois) anos;
79.
Relatório identificando todos os empregados com estabilidade permanente ou
temporária (CIPA, empregados com cargo de direção em sindicatos ou associações
profissionais, empregadas grávidas, empregados acidentados, etc.);
80.
Cópia do plano de opção de compra de ações, do programa de opção de compra de
ações e a relação dos empregados e executivos elegíveis a tal plano;
139
Direito dos Contratos
81.
Cópia de Plano de Participação nos Lucros e/ou Resultados, se houver. Informar o
valor despendido pela sociedade com o pagamento de tal participação;
82.
A sociedade instituiu, nos últimos 05 (cinco) anos, plano de demissão incentivada?
Caso afirmativo, esclarecer os critérios do plano, bem como fornecer respectivos
documentos, acaso existentes. Foram ajuizadas reclamações trabalhistas em razão
do plano de demissão?
83.
Cópia das convenções coletivas, acordos coletivos, decisões judiciais proferidas em
dissídio coletivo, inclusive termos aditivos. Informar se são observadas convenções,
acordos, ou dissídios próprios para categorias diferenciadas (secretárias,
telefonistas, motoristas e profissionais liberais);
84.
Relação dos empregados desligados da sociedade nos últimos 02 (dois) anos, bem
como cópias, por amostragem, das respectivas rescisões do contrato de trabalho e
homologação pelo Sindicato ou pela DRT;
85.
Há serviços terceirizados na sociedade? Apresentar cópia dos contratos de prestação
de serviços firmados com empresas prestadoras de serviços; cooperativas; empresas
de mão-de-obra temporária ou trabalhadores autônomos e relatório informando: (i)
se os empregados alocados para atender a sociedade são sempre os mesmos; (ii) se
trabalham diariamente nas dependências da sociedade; (iii) quem controla os
serviços de tais empregados (a sociedade ou a prestadora de serviços); (iv) a quem
estão subordinados; (v) período dos serviços; (vi) número de trabalhadores
envolvido; (vi) valores mensais pagos e se a sociedade exige mensalmente os
comprovantes de recolhimento previdenciário e do FGTS;
86.
Relatório identificando todas as reclamações trabalhistas e procedimentos
administrativos (DRT e MPT) em curso contra a sociedade, contendo (i) partes
140
Direito dos Contratos
envolvidas; (ii) foro; (iii) pedidos; (vi) estimativa dos valores envolvidos; (vii)
estimativa de êxito; e (v) situação atual;
87.
Cópia dos Autos de Infração lavrados contra a sociedade nos últimos 02 (dois) anos
e respectiva defesa/decisão administrativa/recurso ou guia comprovando pagamento
da multa administrativa;
88.
Cópia das principais peças de todas as ações trabalhistas em curso contra a
sociedade, tais como petição inicial, decisões proferidas em todas as instâncias,
cálculos de liquidação, cálculos homologados e depósitos efetuados;
89.
Cópia do Livro de Inspeção do Trabalho de todos os estabelecimentos da sociedade;
90.
Cópia dos termos de ajustamento de conduta, inquéritos administrativos, autos de
infração, ações civis públicas ou outras ações de natureza trabalhista;
91.
Informar o valor da provisão com relação aos processos judiciais e administrativos
em andamento, explicitando os critérios de tal provisão.
IX - APROVAÇÕES GOVERNAMENTAIS E LICENÇAS:
92.
Registros e inscrições da sociedade junto às autoridades fiscais federais, estaduais e
municipais (tais como CNPJ, INSS, ISS, alvará da prefeitura etc.);
141
Direito dos Contratos
X – ASPECTOS AMBIENTAIS:
93.
Licenças Ambientais: Licenças Prévias, de Instalação e Funcionamento emitidas
pelo órgão ambiental competente;
94.
Certidão de Uso do Solo;
95.
Outorgas do Uso da Água;
96.
Inscrição no Cadastro Técnico Federal das Atividades Potencialmente Poluidoras;
97.
Comprovante de pagamento do TCFA - Taxa de Controle de Fiscalização
Ambiental;
98.
Certificado de Licença de Funcionamento emitido pelo Ministério da Justiça;
99.
Licença de substâncias sujeitas a controle especial emitida pelo Departamento de
Polícia Federal;
100.
Alvará do Corpo de Bombeiros;
101.
Alvará de Licença e Localização emitido pela Prefeitura;
142
Direito dos Contratos
102.
Habite-se;
103.
Licença de Funcionamento emitida pela Vigilância Sanitária;
104.
Licença do órgão sanitário competente para ambulatórios e refeitórios;
105.
Listagem das ações judiciais e processos administrativos de cunho ambiental e seus
respectivos andamentos;
106.
Relatório informando a respeito de atividades passadas desenvolvidas nos imóveis
onde a sociedade desenvolve suas atividades.
5. Modelo de contrato de compra e venda de quotas
Além da alteração do contrato social necessária para transferir quotas, que deve ser
arquivada no registro competente, as partes podem celebrar adicionalmente um contrato de
compra e venda de quotas, conforme modelo abaixo.
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE QUOTAS
[NOME E QUALIFICAÇÃO], doravante denominado simplesmente “Comprador”; e
143
Direito dos Contratos
[NOME E QUALIFICAÇÃO], doravante denominado simplesmente “Vendedor”;
e, ainda, na qualidade de interveniente-anuente:
[NOME E QUALIFICAÇÃO DA SOCIEDADE CUJAS QUOTAS ESTÃO SENDO
ALIENADAS], doravante denominada simplesmente “Sociedade”;
CONSIDERANDO QUE:
(i) O Vendedor é legítimo possuidor e proprietário de 15.000 (quinze mil) quotas
representativas de 50% (cinqüenta por cento) do capital social da Sociedade (“Quotas”); e
(ii) O Vendedor deseja alienar as Quotas, e que o Comprador deseja adquiri-las, nos
termos ajustados pelo presente instrumento,
O Vendedor e o Comprador (doravante referidos simplesmente como “Partes”) têm,
entre si, justa e contratada a celebração do presente Contrato de Compra e Venda de Quotas
(“Contrato”), de acordo com as seguintes cláusulas e condições:
CLÁUSULA PRIMEIRA - DA COMPRA E VENDA DAS QUOTAS
1.1. Pelo presente Contrato e na melhor forma de direito, o Vendedor cede e transfere,
com todos os respectivos direitos e obrigações, a totalidade de suas Quotas representativas
144
Direito dos Contratos
do capital social da Sociedade ao Comprador, pelo preço certo e ajustado estabelecido na
Cláusula 2.1 abaixo.
1.2. O Vendedor, neste ato, declara que as Quotas foram regularmente integralizadas e se
encontram inteiramente livres e desembaraçadas de ônus, gravames, encargos, turbações,
usufrutos ou qualquer outra restrição à posse e/ou a qualquer outro direito inerente a tais
Quotas.
CLÁUSULA SEGUNDA - FORMA DE PAGAMENTO
2.1. O preço certo, total e ajustado para a aquisição das Quotas é de R$ 100.000,00 (cem
mil reais) (“Preço”), a ser pago pelo Comprador ao Vendedor da seguinte forma:
(a)
R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) pagos neste ato, por meio da entrega pelo
Vendedor ao Comprador do cheque administrativo nº [...] da conta-corrente nº
[...] da agência [...] do Banco [...]; e
(b)
R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) a serem pagos em até 90 dias a contar
desta data, mediante depósito na conta-corrente nº [...] da agência [...] do Banco
[...];
2.1.1. Uma vez creditado na conta-corrente do Vendedor, o pagamento das parcelas que
perfazem o Preço, constantes do item 2.1 acima, o Vendedor outorgará ao Comprador,
plena, rasa e geral quitação com relação ao valor pago.
CLÁUSULA TERCEIRA – TRANSFERÊNCIA DAS QUOTAS
145
Direito dos Contratos
3.1. A transferência das Quotas será formalizada no ato do pagamento pelo Comprador,
da totalidade do Preço devido ao Vendedor, mencionado na Cláusula Segunda, mediante a
assinatura da competente alteração do contrato social da Sociedade.
CLÁUSULA QUARTA - DISPOSIÇÕES GERAIS
4.1. O presente Contrato é celebrado em caráter irrevogável e irretratável e obriga e
aproveita às Partes e à Sociedade, seus sucessores, herdeiros, cessionários e representantes
legais, a qualquer título, e somente poderá ser alterado por instrumento escrito devidamente
assinado por todas as Partes.
4.2. O não exercício ou atraso por qualquer das Partes e/ou da Sociedade, no exercício de
qualquer direito previsto neste Contrato deverá ser interpretado individualmente e não
poderá ser considerado como renúncia por qualquer das Partes ou novação de qualquer
obrigação contida neste Contrato, sendo considerada como mero ato de liberalidade.
4.3. Na hipótese de qualquer disposição ou parte de qualquer disposição deste
Contrato ser tida como nula, anulada ou inexeqüível, por qualquer motivo, essa
disposição será suprimida e não terá nenhuma força e efeito. Entretanto, se essa
disposição suprimida prejudicar a execução deste Contrato, as demais disposições
serão modificadas para preservar sua exeqüibilidade.
4.4. Fica ajustado entre as Partes que as despesas decorrentes do arquivamento da
alteração contratual referida na cláusula 3.1 do presente Contrato será de exclusiva
responsabilidade do Comprador, inclusive quaisquer despesas decorrentes de serviços
profissionais por ele contratados.
4.5. Toda e qualquer alteração das disposições do presente Contrato somente será
válida e exeqüível, e somente produzirá efeitos, se formalizada mediante instrumento
escrito assinado pelas Partes e pela Sociedade.
146
Direito dos Contratos
4.6. O presente Contrato constitui o acordo final, cabal e exclusivo entre as Partes
com relação à compra e venda das Quotas, substituindo todos os acordos,
entendimentos e declarações anteriores, orais ou escritos, a esse respeito.
4.7. O presente Contrato ou quaisquer direitos e/ou obrigações dele oriundos não
poderão ser cedidos sem o prévio e expresso consentimento das Partes e da Sociedade.
4.8.
Todas as notificações e comunicações a serem feitas com relação ao presente
Contrato serão elaboradas por escrito e serão enviadas para os endereços constantes do
preâmbulo deste Contrato (i) por meio de Cartório de Títulos e Documentos, (ii) através de
carta registrada, ou (iii) com outra comprovação inequívoca de recebimento.
4.8.1. Quaisquer dos endereços constantes do preâmbulo poderão ser alterados, a qualquer
tempo, mediante comunicação dada na forma prevista acima, entretanto a respectiva
comunicação de alteração de endereço só tornar-se-á efetiva após o recebimento pela outra
Parte e/ou pela Sociedade, conforme o caso.
4.9. As Partes declaram e reconhecem que o presente Contrato, assinado por 02 (duas)
testemunhas, constitui título executivo extrajudicial, nos termos do artigo 585, inciso II, do
Código de Processo Civil, assim como as obrigações de fazer aqui contidas comportam
execução específica, nos termos dos artigos 461, 632, 639 e seguintes do Código de
Processo Civil.
4.10.
Fica eleito o foro da Comarca do Rio de Janeiro, para dirimir quaisquer questões
oriundas deste Contrato, à exclusão de qualquer outro, por mais privilegiado que possa ser.
E por estarem certas e ajustadas, as Partes assinam este Contrato em 03 (três) vias de
igual teor e efeito, na presença de 02 (duas) testemunhas.
147
Direito dos Contratos
Rio de Janeiro, [dia] de [mês] de [ano].
Assinatura das Partes e da Sociedade
Testemunhas:
1.
2.
Nome:
Nome:
CPF/MF:
CPF/MF:
148
Direito dos Contratos
Aula 14:
Título: Contrato de Compra e Venda - Cláusulas Especiais da Compra e Venda
Ementário de temas: - Retrovenda - Da Venda a Contento e da Sujeita a Prova –
Preempção ou Preferência - Venda com reserva de domínio – Da venda sobre
documentos
Bibliografia obrigatória:
Arts. 505 a 532 da Lei nº 10.406/2002.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., págs. 305 a 324.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2010, vol. III, 14. ed., págs. 175 a 204.
Bibliografia complementar:
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina de. Código
Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, vol. II, págs. 172 a 201.
1. Caso gerador:
Jeremias encontra você trabalhando na diligência legal e aproveita para lhe fazer uma
consulta “informal”. Ele conta que, apesar de morar em Brasília, sempre gostou muito do
Rio de Janeiro e que os cariocas têm muita sorte de conviver com uma paisagem tão
privilegiada... Após alguns minutos enaltecendo a beleza da cidade, ele diz que pelo menos
uma vez por ano vai ao Rio e que há alguns anos atrás decidiu parar de se hospedar em
149
Direito dos Contratos
hotéis e comprou um loft na Barra da senhora Ermelinda Silva. Ele diz que está surpreso
porque agora recebeu uma notificação de um tal de Olavo Evolto, informando que exerceu
o direito de retrovenda do imóvel em face da senhora Ermelinda, e que, portanto, Jeremias
deve devolvê-lo. Ele diz que nunca ouviu falar em retrovenda e lhe pergunta o que fazer.
Embora não seja advogado do senhor Jeremias, quais são as duas principais perguntas que
você deve fazer a ele para poder dar uma orientação inicial sobre o caso?
2. Roteiro de Aula
A) Retrovenda
Direito de recobrar = Direito de retrato = direito de resgate = vendedor tem direito de exigir
que o comprador lhe revenda o imóvel.
Muitos entendem que a retrovenda caiu em desuso em razão do compromisso de compra e
venda. “...o compromisso de venda e compra preenche, com muito mais eficácia e maior
economia, o papel que durante algum tempo a retrovenda desempenhou. Daí ser ela, hoje,
instituto superado”65.
Para que tenha efeito erga omnes66, o direito de retrovenda deve ser registrado no registro
de imóveis, juntamente com a escritura pública de compra e venda.
Analisando o artigo 505 da Lei 10.406/2002, podemos extrair alguns requisitos da
retrovenda. Quais são eles?
65
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos contratos e das declarações unilaterais de
vontade. São Paulo: Ed. Saraiva, vol. 3; pág. 187.
66
Oponível a terceiros
150
Direito dos Contratos
“Art. 505. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo
máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as
despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuarem com a
sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias”.
Por que você acha que o legislador restringiu o instituto da retrovenda apenas aos bens
imóveis?
O prazo para recobrar o imóvel é decadencial. Relembrando, quais são as conseqüências de
ser um prazo decadencial e não prescricional?
B) Da Venda a Contento e da Sujeita a Prova
A venda a contento é cada vez mais rara atualmente em razão da “padronização de
mercadorias, a difusão dos preços fixos, a despersonalização das relações entre as
partes...”67.
Apesar de ser mais rara, ela ainda pode ocorrer. Dona Mônica, por exemplo, compra roupas
da boutique Charmosa há mais de dez anos. Dona Mônica é uma cliente muito querida e
conhecida por todas as vendedoras da loja. Ela sempre é atendida pela dona Marli. Dona
Marli acompanhou em todos esses anos a vida da família Russo. Assim, sempre que
chegam novas peças que Marli acha que são do gosto de Mônica, ela manda para a casa da
senhora Russo as novas peças para que ela possa experimentar e decidir se vai comprá-las
ou não.
Esse exemplo nos mostra que, no caso da venda a contento, embora haja a tradição do bem
móvel, o domínio do bem não é transferido. Somente com a concordância do comprador, o
67
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos contratos e das declarações unilaterais de
vontade. São Paulo: Ed. Saraiva, vol. 3; pág. 189.
151
Direito dos Contratos
domínio é transferido. A concordância do comprador é, portanto, uma condição suspensiva
para a alienação.
Tendo em vista o que aprendemos nas aulas anteriores, quais são as conseqüências do
domínio não ser transferido pela tradição da coisa móvel?
Duas semanas se passaram e dona Mônica ainda não deu retorno a dona Marli sobre as
roupas. Está demorando mais do que o normal para ela se manifestar. A gerente da loja já
está pressionando Marli, pois vai querer vender as peças a outras clientes. E agora? O que
dona Marli deve fazer?
C) Preempção ou preferência
Ao vender um bem, o vendedor pode vir a resguardar seu direito de preempção ou direito
de preferência. Assim, caso o comprador queira vender esse bem a terceiros, ele estará
obrigado a oferecer o bem ao vendedor, que se pagar o mesmo valor oferecido pelo
terceiro, terá preferência sobre ele.
Para que esse direito exista são necessários os seguintes requisitos:
- o comprador tem que querer vender o bem adquirido;
- o vendedor tem que querer recomprar o bem, estando disposto a pagar ao comprador o
preço que ele tiver conseguido com terceiros;
- o vendedor tem que exercer o direito no prazo.
152
Direito dos Contratos
O prazo para exercer o direito de preferência não poderá ser superior a 180 dias se o bem
for móvel, ou a 2 (dois) anos, se o bem for imóvel. Se o prazo não for estipulado, o direito
de preferência caducará em 3 (três) dias, no caso de bem móvel, e em 60 (sessenta) dias, no
caso de bem imóvel. O prazo começa a contar a partir da notificação do proprietário
(comprador) ao vendedor informando sobre seu interesse em vender o bem.
Quais são as diferenças entre a preempção e o direito de retrovenda?
O direito de preferência é um negócio acessório, geralmente vinculado à compra e venda.
Porém, não é raro vermos a estipulação de direito de preferência em outros contratos. A
cláusula de direito de preferência é muito comum, por exemplo, em acordos de acionistas68.
Tanto é assim que a Lei nº 6.404/1976 69 , que dispõe sobre as sociedades por ações,
reconheceu que o direito de preferência é um dos tópicos que pode ser tratado em acordo de
acionistas. Deste modo, por meio de acordo de acionistas, os contratantes podem
convencionar que se um deles desejar vender sua participação a terceiro será obrigado a
oferecer as suas ações primeiro aos demais acionistas, que poderão comprá-las pelo mesmo
preço e condições oferecidos ao terceiro.
Vamos supor que, após a realização da diligência legal e da celebração do contrato de
compra e venda das quotas da Pechincha Ltda., nosso cliente seja procurado pelo senhor
Oportunista, sócio detentor de apenas 1% das quotas da Pechincha Ltda., que lhe afirma
que a venda das quotas não foi válida, uma vez que há três anos atrás fez um acordo de
quotistas com o senhor Eduardo, no qual, entre outros acertos, o senhor Eduardo se
68
“Destina-se o acordo de acionistas a regrar o comportamento dos contratantes em relação
à sociedade de que participam, funcionando, basicamente, como instrumento de
composição de grupos. Sendo um contrato, a ele se aplicam os preceitos gerais,
concernentes a essa categoria jurídica. Assim, e como contrato atípico, vinha sendo
celebrado no período anterior à atual lei das sociedades anônimas” (Borba, José Edwaldo
Tavares. Direito Societário – 7 ed. rev. aum. e atual. – Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pág.
322).
69
“Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre compra e venda de suas ações, preferência para
adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela
companhia quando arquivados na sua sede”.
153
Direito dos Contratos
comprometia a oferecer direito de preferência a esse outro sócio no caso de alienação de
suas quotas.
Tendo em vista que esse acordo de quotistas nunca foi divulgado e nem sequer mencionado
na diligência legal, como se resolveria esta situação utilizando-se apenas as regras previstas
no Código Civil?
D) Venda com reserva de domínio
A venda com reserva de domínio popularizou-se com o aumento das vendas com
pagamento em prestações.
No caso de venda com reserva de domínio, assim como na venda a contento, embora o bem
seja entregue ao potencial comprador, o domínio permanece com o vendedor até que a
última prestação seja paga pelo comprador.
A venda com reserva de domínio é uma venda condicional que se aperfeiçoa na ocorrência
de um evento futuro e incerto: o pagamento do preço.
A venda com reserva de domínio restringe-se aos bens móveis e exige forma escrita.
Afinal, se não há previsão expressa da reserva de domínio, aplica-se a regra geral de que a
propriedade do bem móvel transfere-se com a tradição do bem. Além disso, para que seja
oponível a terceiros, o contrato deve ser registrado no Registro de Títulos e Documentos.
A venda com reserva de domínio pode trazer insegurança jurídica uma vez que, ao
contrário do que ocorre com os bens imóveis que exigem solenidade para sua transferência,
154
Direito dos Contratos
é comum que pessoas realizem operações de venda de bem móvel sem consultar registros
ou sem exigir a prova da propriedade do vendedor. Silvio Rodrigues comenta:
“Teoricamente tal sistema é perfeito. Apenas ele não funciona na prática, principalmente
nos grandes centros e tendo em vista a quantidade fantástica de bens móveis duráveis
vendidos, diariamente, com reserva de domínio”70.
Se o comprador está em mora, o vendedor tem duas opções: mover ação de cobrança das
prestações vencidas e vincendas e o que mais lhe for devido ou reaver a posse da coisa
vendida.
E) Da venda sobre documentos
O Código Civil de 1916 não previa essa modalidade de venda.
“A venda sobre (ou contra) documentos tem por finalidade dar mais agilidade às transações
mercantis que envolvam venda de mercadorias. Por sua natureza, apenas pode ter por
objeto coisa móvel. A obrigatoriedade da tradição da coisa é satisfeita com a entrega ao
comprador de documento representativo, para que seja exigível o pagamento do preço. O
vendedor se libera da obrigação de entregar a coisa remetendo ou entregando ao comprador
o título representativo da mercadoria”71.
70
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos contratos e das declarações unilaterais de
vontade. São Paulo: Ed. Saraiva, vol. 3; pág. 176.
71
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Parte Especial. Das várias espécies de contratos. In:
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. (coord.). Comentários ao Código Civil. São Paulo:
Saraiva, 2003, vol.. 6, pág. 216
155
Direito dos Contratos
3. Questões de Concurso
(Prova: 18º Exame de Ordem - 1ª fase) Ajustado que se desfaça a venda, não se pagando
o preço até certo dia, poderá o vendedor, não pago, desfazer o contrato ou pedir o preço.
Essa cláusula especial à compra e venda é denominada:
a.
b.
c.
d.
Venda a contento;
Retrovenda;
Preempção;
Pacto comissório.
4. Modelo
Exemplo de cláusula de direito de preferência em Acordo de Acionistas:
“VI –
ALIENAÇÃO OU ONERAÇÃO DE AÇÕES
6.1.
Cada uma das Partes se obriga, neste ato, em caráter irrevogável e
irretratável, a não vender, prometer vender, permutar, doar, ou por qualquer outra forma
alienar ou transferir, a qualquer título, as ações de sua titularidade, senão mediante venda,
para pagamento em moeda corrente nacional, observado o disposto nesta Cláusula 6ª,
ficando a Parte que desejar alienar, no todo ou em parte, suas ações da COMPANHIA (a
seguir, a “Parte Cedente”), obrigada a primeiramente oferecê-las, por escrito, às demais
Partes (a seguir, as “Demais Partes”), para que estas possam exercer o seu direito de
preferência, nos termos deste Acordo.
6.2.
As comunicações a que se refere o item anterior indicarão o potencial
adquirente, fornecendo inclusive as informações previstas no item 6.2.1 abaixo (a seguir o
“Potencial Adquirente”), o preço e condições de pagamento, bem como a especificação da
quantidade e espécie das ações a serem alienadas (as “Ações Ofertadas”).
6.2.1.
Caso o Potencial Adquirente seja uma sociedade, a comunicação do item 6.1
supra, deverá identificar também as respectivas Partes ou sócios que
detenham o controle do Potencial Adquirente e/ou participações societárias
156
Direito dos Contratos
que representem 10% (dez por cento) ou mais de seu capital votante e/ou de
seu capital total e assim sucessivamente, até atingir as pessoas físicas.
6.3.
Na proporção do número de ações que possuírem, as Demais Partes terão
preferência para adquirir as Ações Ofertadas, pelo mesmo preço e condições oferecidos
pelo Potencial Adquirente, observando-se, ainda, o seguinte:
(a)
a preferência deverá ser exercida no prazo de 60 (sessenta) dias a
contar da data do recebimento da comunicação referida no item 6.1
supra e abranger todas e não menos do que todas as Ações Ofertadas;
(b)
será facultado às Demais Partes estenderem seu direito de preferência
à aquisição de sobras, se houver, desde que se manifestem nesse
sentido no prazo de 60 (sessenta) dias fixado na letra (a) deste item;
(c)
caso sejam recebidas manifestações de exercício de preferência que
totalizem quantidade de ações superior a das Ações Ofertadas,
proceder-se-á ao respectivo rateio entre as Partes interessadas,
proporcionalmente às Ações que possuírem; e
(d)
exercida a preferência, a aquisição deverá ser efetuada nos 30 (trinta)
dias seguintes ao decurso do prazo referido nas alíneas anteriores.
6.4.
Não havendo manifestação das Demais Partes, a Parte Cedente poderá, nos
60 (sessenta) dias seguintes, alienar todas, mas não menos do que todas as Ações Ofertadas
ao Potencial Adquirente indicado e ao mesmo preço e nas mesmas condições constantes
das comunicações referidas no item 6.1 supra, desde que observado o procedimento
previsto no item 6.4.1 abaixo.
157
Direito dos Contratos
6.4.1.
Na hipótese do item 6.4, o instrumento contratual de compra e venda das ações
deverá conter cláusula pela qual o adquirente manifeste sua adesão incondicional
ao presente Acordo, com os mesmos direitos e obrigações da Parte Cedente,
devendo as Demais Partes igualmente subscrever o instrumento, como
intervenientes anuentes, como condição para sua validade e eficácia, ficando
obrigadas as Demais Partes, contudo, a assinar o citado instrumento, desde que
tenham sido observadas as formalidades previstas nesta Cláusula 6ª”.
158
Direito dos Contratos
Aula 15
Título: Doação
Ementário de temas: Características do contrato de doação – Aceitação - Espécies de
doação - Restrições à liberdade de doar - Doação de ascendente para descendente Resolução e revogação da doação.
Bibliografia obrigatória:
Arts. 538 a 564 da Lei nº 10.406/2002.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., págs. 253 a 264.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2010, vol. III, 14. ed., págs. 207 a 226.
Bibliografia complementar:
ALVIM, Agostinho, Da doação, 3.ed., São Paulo: Saraiva, 1980.
MORAES, Maria Celina Bodin de, Notas sobre promessa de doação In Revista
Trimestral de Direito Civil, vol. XXIV, 2005.
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira, Contratos nominados II, vol. IV, 2.ed., São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
1. Caso gerador:
Dentre os contratos recebidos, você notou o contrato abaixo:
INSTRUMENTO PARTICULAR DE DOAÇÃO
159
Direito dos Contratos
EDUARDO RUSSO, brasileiro, casado, empresário, portador da carteira de identidade nº
xxxxxxxxx, inscrito no CPF/MF sob o nº 01010101, residente e domiciliado em Brasília,
Distrito Federal, doravante denominado simplesmente “DOADOR”;
JEREMIAS RUSSO, brasileiro, solteiro, empresário, portador da carteira de identidade nº
yyyyyyyyy, inscrito no CPF/MF sob o nº 02020202, residente e domiciliado em Brasília,
Distrito Federal, doravante denominado simplesmente “DONATÁRIO”.
DOADOR e DONATÁRIO doravante denominados, em conjunto, simplesmente como
Partes.
CONSIDERANDO QUE:
(i)
O DOADOR é titular de 99.000 (noventa e nove mil) quotas representativas de 99%
do capital social da sociedade limitada denominada Pechincha Comércio Varejista Ltda.,
com sede em Brasília, Distrito Federal, com seus atos constitutivos registrados na Junta
Comercial de Brasília sob o número 11111111, doravante denominada “Sociedade”;
(ii)
O DONATÁRIO é herdeiro necessário do DOADOR;
(iii) O DOADOR deseja doar, em vida, ao DONATÁRIO, 50.000 (cinqüenta mil)
quotas (“Quotas”), para iniciar a transferência dos negócios da família e fomentar negócios
das futuras gerações da sua família;
(iv) O DOADOR sujeita tal doação à execução integral e tempestiva, por parte do
Donatário, de determinados encargos, abaixo estabelecidos, todos relacionados com a
160
Direito dos Contratos
finalidade de manter a tradição da família preocupada com o bem estar da comunidade em
que vive, incluindo dos funcionários do Supermercado Pechincha (“Funcionários”); e
(v)
as quotas representativas do capital social da Sociedade, objeto da presente doação,
encontram-se livres e desembaraçadas de quaisquer dívidas, ônus ou encargos de qualquer
natureza;
resolvem as Partes de comum acordo e na melhor forma de direito celebrar o presente
Instrumento Particular de Doação (“Instrumento”), que vigerá de acordo com as seguintes
cláusulas e condições, observados os artigos 538 e seguintes do Código Civil Brasileiro:
1.
O DOADOR, de livre e espontânea vontade, sem qualquer induzimento ou coação,
decide doar, como na verdade efetivamente doa, ao Donatário, as Quotas, que representam
50% do capital social da Sociedade.
2.
Esta doação fica sujeita ao cumprimento dos encargos abaixo estabelecidos,
conforme autoriza o artigo 553 do Código Civil Brasileiro, ficando, portanto, o Donatário,
obrigado a cumprir, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) meses, contados da data de
assinatura deste Instrumento, as seguintes obrigações:
2.1
O DONATÁRIO deverá providenciar um clube para que os funcionários possam
desfrutá-lo nos dias de folga. O clube deverá atender aos seguintes requisitos:
(a) O clube deverá ter no mínimo: (i) duas quadras polivalentes para a prática de
esportes em grupo; (ii) uma piscina rasa para crianças até 5 anos; (iii) uma piscina
profunda, com pelo menos as seguintes medidas...; (iv) um bar; (v) um play para
crianças, com escorrega, balanço e, pelo menos, outros dois brinquedos do gênero.
161
Direito dos Contratos
(b) O clube deverá funcionar todos os fins de semana e feriados.
(c) O clube deverá empregar pelo menos 20 funcionários para segurança, limpeza e
bom funcionamento do clube.
(d) Os funcionários e seus cônjuges, descendentes e ascendentes terão direito de
desfrutar do clube mediante pagamento de mensalidade em valor simbólico, nunca
superior a 5% de seu salário.
(e) O clube será aberto apenas aos Funcionários e seus familiares, não sendo mais
permitido o seu acesso em caso de demissão ou desligamento.
2.2
O DONATÁRIO deverá, com auxílio jurídico, providenciar a constituição legal do
clube e a contratação da mão de obra necessária para o funcionamento do clube.
2.3
O DONATÁRIO poderá alugar, comprar ou arrendar um terreno para que o clube
seja instalado.
3.
A doação ora feita é obrigatória para as partes contratantes, herdeiros e sucessores.
4.
Fica registrado que o imposto de doação incidente sobre a presente operação foi
recolhido, mediante o DARJ cuja cópia constitui o Anexo I ao presente Instrumento.
162
Direito dos Contratos
5.
Fica eleito o foro Central da Comarca de Capital do Estado do Rio de Janeiro, com
a renúncia expressa de qualquer outro, por mais privilegiado que venha a ser, para dirimir
as questões decorrentes do presente Instrumento.
E por estarem assim justas e contratadas, as partes firmam o presente Instrumento em 02
(duas) vias de igual forma e teor, na presença das 02 (duas) testemunhas abaixo assinadas.
Brasília, 24 de abril de 2004.
Eduardo Russo
Jeremias Russo
Testemunhas:
1.
2.
Nome:
Nome:
CPF/MF:
CPF/MF:
Esse contrato deixou nossa equipe de diligência apreensiva, pois, de acordo com ele, o
senhor Eduardo Russo não seria mais o proprietário de 99% das quotas, como havíamos
sido informados no início da diligência legal. Seu filho, Jeremias, que sempre demonstrou
ser contra a realização do negócio entre o senhor Eduardo e o nosso cliente, aparentemente
detém 50% das quotas da Pechincha Ltda., podendo, portanto, inviabilizar a compra do
negócio. E agora? Que pontos devem ser levados em consideração? A doação é válida?
Tem alguma medida que possa ser tomada para anular essa doação?
163
Direito dos Contratos
Supondo que você fosse o advogado do senhor Eduardo Russo e tivesse sido consultado
antes do contrato ser assinado, você teria alguma sugestão?
2. Roteiro de Aula
A)
Características do contrato de doação
O contrato de doação é:
- Unilateral – envolve prestação de apenas uma das partes;
- Gratuito – em regra, o doador não espera qualquer prestação do donatário. É uma
liberalidade do doador;
- Solene – a lei impõe forma escrita para doação, exceto nos casos de bens móveis de
pequeno valor, havendo a tradição imediatamente depois. (art. 541)
Lucy, grande fã dos Beatles, conta que ganhou de sua prima a coleção de discos desse
famoso grupo inglês. Curioso (a) você pede para ver a coleção. Lucy conta, porém, que
ainda não recebeu os discos porque eles estão guardados na casa de veraneio de sua tia.
Analisando, do ponto de vista legal, Lucy já pode se considerar proprietária da coleção?
O sorteio da Mega Sena estava acumulado e o prêmio estimado em vinte milhões de reais.
Seu amigo José resolveu fazer uma aposta. Chegando a casa, ele contou a sua avó que havia
jogado na Mega Sena. Percebendo que ela, que se encontrava doente e com dificuldade
para se movimentar, ficou muito triste porque não conseguiria jogar, José deu para a avó o
bilhete da Mega Sena. Ocorre que a família era pé quente e os números escolhidos por José
164
Direito dos Contratos
foram sorteados! Analisando esta situação, você consideraria que foi uma doação de
pequeno valor?
B)
Aceitação
A aceitação pelo donatário é elemento indispensável para a doação e pode ser:
- expressa – quando é manifestada de forma verbal, escrita ou por gestos.
- tácita – quando resulta de comportamento do donatário incompatível com sua recusa à
doação.
- presumida pela lei – nos casos previstos nos arts. 539, 543 e 546 da Lei nº 10.406/2002.
C)
Espécies de Doação
Doação pura – é pura liberalidade. O doador não espera do donatário qualquer ato ou
prestação por parte do donatário.
Doação remuneratória – tem o objetivo de pagar um serviço prestado pelo donatário, mas
que não podia ser exigido pagamento pelo doador. Por exemplo, prêmio pago a alguém que
encontrou seu cachorro desaparecido.
Doação com encargo – nessa espécie de doação, o doador impõe ao doador uma
contraprestação que resulta em vantagem para o próprio doador ou para terceiro. Exemplo:
Doador doa recursos ao donatário, mas o donatário fica obrigado a pagar uma mesada a um
parente do doador.
165
Direito dos Contratos
A doação remuneratória e a doação com encargo perdem a característica da gratuidade?
D)
Restrições à liberdade de doar
- Doação de todos os bens do doador – art. 548 da Lei nº 10.406/2002
O objetivo dessa restrição é proteger o doador e também a sociedade, evitando que o
doador passe a ficar totalmente desamparado e tenha que ser assistido pelo Estado.
- Doação de parte que caberia à legítima – art. 549 da Lei nº 10.406/2002
Essa restrição visa proteger o patrimônio dos herdeiros. De acordo com o art. 1.846,
pertence aos herdeiros necessários 72 a metade dos bens da herança. Sendo assim, se o
doador tem herdeiros necessários, ele só pode doar metade de seus bens, tendo em vista que
a outra metade constitui a legítima, e é assegurada aos herdeiros necessários. No momento
da doação deve ser aferido se o bem a ser doado é superior à metade dos bens do doador.
Por outro lado, se o doador não tiver herdeiros necessários, ele terá ampla liberdade de doar
seus bens, observando-se apenas as demais restrições previstas no Código Civil, como visto
anteriormente.
- Doação que prejudique os credores do doador – art. 158 da Lei nº 10.406/2002
Embora esta restrição não esteja expressa no capítulo sobre doação do Código Civil, ela
está prevista no art. 158 do Código Civil, que trata da fraude contra credores. Para proteger
72
Os herdeiros necessários são os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. (art. 1.845 da
Lei nº 10.406/2002).
166
Direito dos Contratos
os credores quirografários73 do doador, o código prevê que eles podem anular a doação
quando o doador estiver insolvente com eles ou ficar insolvente com os credores por ter
doado bens a terceiros.
- Doação do cônjuge adúltero a seu cúmplice – art. 550 da Lei nº 10.406/2002
Essa restrição tem como propósito proteger o cônjuge e os herdeiros necessários.
E)
Doação de ascendente para descendente
Como já vimos anteriormente, o legislador preocupou-se em tentar evitar que um dos filhos
seja beneficiado pelos pais em detrimento do outro.
Dessa forma, no caso da compra e venda, vimos que é anulável a venda de ascendente a
descendente, exceto se os outros descendentes expressamente consentirem. Na permuta
entre descendente e ascendente, é anulável a troca de valores desiguais, sem consentimento
dos outros descendentes.
Qual foi o mecanismo adotado no caso da doação?
E se o pai realmente quiser doar algo para um dos filhos em detrimento dos outros?
73
Credor Quirografário ou simples: “aquele que não tem título que lhe dê preferência;
possui os mesmos direitos que os credores comuns, sendo pago em rateio do saldo que
houver, depois de ressarcidos os privilegiados”. (Dicionário Técnico Jurídico/ organização
Deocleciano Torrieri Guimarães; coordenação Luiz Eduardo Alves de Siqueira – 3 ed. rev.
e atual. São Paulo: Rideel, 2001.)
167
Direito dos Contratos
Com a morte de seus pais, Ruth e Raquel abriram o inventário. Raquel pede que o juiz
considere como adiantamento de legítima à Ruth os gastos que os pais tiveram com a festa
de casamento de Ruth. Ruth, por sua vez, solicita que o juiz considere como adiantamento
de legítima a Raquel, todas as despesas que os pais tiveram para pagamento do doutorado
de Raquel em Paris. Se você fosse o juiz, o que você faria?
F)
Resolução e revogação da doação
A doação pode ser desfeita:
- por motivos comuns a todos os contratos – embora não esteja prevista no capítulo
específico sobre doações, aplicam-se as regras gerais a todos os contratos, ou seja, os
defeitos74 que podem macular o ato jurídico, como erro, dolo, coação, simulação e fraude,
são motivos para anular a doação.
- por ser resolúvel o negócio – ocorre, por exemplo, no caso previsto no art. 547, no qual o
doador sobrevive ao donatário e o domínio do bem volta ao patrimônio do doador.
A doação pode ser revogada:
- por descumprimento do encargo – no caso de doação com encargo, se o donatário não
cumprir o encargo no prazo assinalado pelo doador, o doador pode desfazer a doação.
74
Rever arts. 138 a 155 (erro, dolo e coação) e arts. 158 a 165 (fraude) e 167 (simulação).
168
Direito dos Contratos
- por ingratidão do donatário – o legislador visou punir o donatário, mas restringiu a
possibilidade de revogar a doação por ingratidão a determinadas causas e regulou seus
efeitos.
Rita foi visitar sua mãe na casa de veraneio e aproveitou para buscar a coleção de discos
dos Beatles e entregá-la a Lucy. Lucy ficou muito satisfeita com a prima, mas isso não foi
suficiente para apagar a velha briga que tem com o seu vizinho Paul, que é também irmão
de Rita. Paul é um péssimo vizinho, que, além de fazer barulho até altas horas da
madrugada, não paga em dia as cotas do condomínio do prédio onde vivem. Para
completar, uma noite, ao chegar bêbado, acabou por bater no carro de Lucy que estava
estacionado na garagem do prédio. Essa foi a gota d’água para Lucy que, no dia seguinte,
encontrando-o na entrada do prédio, acabou perdendo a paciência e, na frente dos porteiros
e de alguns moradores que aguardavam o elevador, chamou de irresponsável e outros
adjetivos de baixo calão que não convém replicar para nosso leitor. Paul se disse muito
ofendido por Lucy. Lucy diz que Rita é muito ligada a seu irmão e diz que teme que esse
incidente com Paul possa ter impacto na doação de Lucy. Lucy tem razão de ficar
preocupada? E se Lucy tiver alugado a coleção para um amigo?
3. Questões de Concurso
(Prova: 10º Exame de Ordem - 1ª fase) Não constitui regra aplicável às doações a que
abaixo se destaca:
a. A doação dos pais aos filhos importa adiantamento da legítima;
b. A doação poderá conter cláusula de retorno do bem ao doador, se sobreviver ao
donatário;
c. A doação deverá ser feita por escrito, ainda que se trate de bem móvel de pequeno
valor;
d. É anulável a doação do Cônjuge adúltero ao seu cúmplice.
Prova: 22º Exame de Ordem - 2ª fase
PROVA DISCURSIVA
169
Direito dos Contratos
João acreditando que Alfredo era seu filho natural (filho biológico não registrado) do
namoro que manteve com mãe do Alfredo, resolveu fazer uma doação de um apartamento
para ele. Depois que fez a doação descobriu que Alfredo não era seu filho e então pretende
anular a doação. Esclareça se existe algum vício na manifestação de vontade, indicando em
caso positivo qual o seu fundamento.
170
Direito dos Contratos
Aula 16:
Título: Contrato de locação. Locação de coisas.
Ementário de temas: Introdução – Elementos do contrato de locação – Obrigações do
locador – Obrigações do locatário
Bibliografia obrigatória:
Arts. 565 a 578 da Lei nº 10.406/2002.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., págs. 329 a 350.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2010, vol. III, 14.ed., págs. 229 a 254.
Bibliografia complementar:
ESPÍNOLA, Eduardo, Dos contratos nominados no Direito Civil Brasileiro, Campinas:
Bookseller, 2002.
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira, Contratos nominados II, vol.IV, 2.ed., São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina de. Código
Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, vol. II, págs. 249 a 288.
1. Roteiro de Aula
A)
Introdução
Modernamente, ao se falar em locações, se fala sempre em locação de coisas. A locação de
serviços e de obras, tratadas no direito romano como espécies de locação, evoluiu para a
prestação de serviços (e para o Direito do Trabalho, quando há vínculo empregatício) e para
171
Direito dos Contratos
a empreitada, respectivamente. Portanto, no âmbito destas aulas, quando se fala em
locação, ter-se-á sempre em mente a idéia de locação de coisas (locatio rei).
Todavia, ainda hoje existe uma diferenciação no ordenamento quanto às diversas espécies
de locação; algumas são consideradas tão especiais pela mens legis, que merecem um
regramento especial próprio, e o maior exemplo disto é a locação de prédios urbanos
(residenciais, comerciais e de temporada), que são regidos por legislação especial,
conforme diretiva do próprio código (art. 2.036 do código e Lei nº 8.245/1991).
Conceito do contrato de locação.
O núcleo do contrato de locação é a cessão de uma coisa não fungível entre o seu
proprietário – o locador – e aquele que se utilizará da coisa – o locatário.
Código Civil
Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra,
por tempo determinado ou não, o uso e gozo de uma coisa não fungível,
mediante certa retribuição.
Do claro conceito legal, pode-se extrair as características principais do contrato: a cessão da
coisa (“ceder à outra... uso e gozo de uma coisa não fungível”), preço (“certa retribuição”),
consentimento (“se obriga a”) e prazo (“por tempo determinado ou não”).
Trata-se de contrato:
(i)
bilateral, porque confere obrigações e direitos recíprocos às duas partes;
172
Direito dos Contratos
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
oneroso, como se vê do próprio conceito legal, pois é da natureza do contrato a
retribuição econômica por parte do locatário;
consensual, pois se forma só pelo acordo de vontades, sem exigir forma
específica75; a tradição da coisa, como na compra e venda, já diz respeito à fase
da execução do contrato, não se trata de contrato real;
comutativo, porque as partes já tem conhecimento de suas respectivas
prestações, em regra, na celebração da avença; e
não solene, pois a lei não exige forma específica para sua validade. Todavia, os
efeitos do contrato podem ser diferentes conforme houver registro ou não. A
proteção do locatário, em caso de alienação do bem, é maior se houver registro
(art. 576).
Em regra, o contrato de locação não é personalíssimo, embora possa se tornar mediante
consentimento das partes. Além disso, o contrato de locação é de execução continuada ou
de trato sucessivo, pois envolve prestações seguidas no tempo; o pagamento de uma
prestação não exaure o contrato, ao contrário da compra e venda, mas tão somente é
considerado como contrapartida pelo uso em um determinado período, normalmente
mensal.
B)
Elementos do contrato de locação
75
Note-se que, no caso de locações prediais urbanas, a lei dá (art. 46 da lei 8.245) um
tratamento especial às locações reduzidas a contrato escrito, incentivando sua utilização,
como se verá no ponto específico.
173
Direito dos Contratos
Os elementos do contrato são, simplificadamente, o tempo, o preço e o objeto do negócio,
isto é, a coisa, embora alguns autores 76 enxerguem também o consentimento e a forma
como seus elementos.
I) A cessão da coisa – o objeto do contrato de locação
Embora seja uma confusão bastante comum, o objeto do contrato de locação não é a coisa
em si, mas seu uso e gozo por alguém que não o seu proprietário, transferidos por meio de
manifestação de vontade.
O principal atributo da coisa que será objeto de locação é a sua infungibilidade. Disso
decorrem algumas conseqüências: (i) segundo o art. 569, IV, do Código Civil, o locatário é
obrigado a restituir a coisa no estado em que a recebeu, salvo as deteriorações do seu uso
regular; ou seja, a lei privilegia a não-fungibilidade do bem; (ii) não se destinam à locação
as coisas consumíveis no seu primeiro uso, como o dinheiro; e (iii) por outro lado, pode ser
objeto da locação se algum acessório da coisa for consumido, sem que ela perca a sua
infungibilidade (ex.: corte de árvores em casa de campo).
O fato de um bem ser inalienável não impede o seu uso em locação, como bens fora do
comércio ou bens públicos.
Pode ser objeto da locação bens móveis ou imóveis, contanto que sejam infungíveis.
Ressalte-se que, embora a Lei do Inquilinato tenha tomado para si a normatização de boa
parte dos imóveis urbanos, seu art. 1º, parágrafo único, exclui diversos tipos de imóveis,
que continuam sendo tratados pelo código (ou por legislação especial, se houver), como,
por exemplo, as vagas autônomas de garagem. O aluguel de lojas em shoppings centers
também possui toda uma sistemática própria, havendo um grande avanço jurisprudencial na
matéria.
76
Caio Mário, pág. 276.
174
Direito dos Contratos
É muito comum considerar o contrato de leasing ou arrendamento mercantil como uma
locação de coisas móveis; todavia, tal contrato possui peculiaridades específicas com
relação à locação comum de coisas regulada pelo Código Civil (como, por exemplo, a
opção de compra ao final do prazo contratual), e, portanto, com ele não se confunde.
Em regra, a celebração da locação transfere a posse do bem, salvo se houver previsão
contratual específica em contrário. O art. 566, II, do Código Civil, determina ser obrigação
do locador garantir ao locatário o uso pacífico da coisa durante o tempo do contrato.
II) Preço – o aluguel
Como dito anteriormente, o pagamento do aluguel é o que diferencia a locação do
comodato. Há de haver, sob pena de invalidação do contrato ou de sua configuração em
empréstimo disfarçado ou até mesmo comodato, uma certa proporcionalidade entre o valor
do bem e o aluguel cobrado.
Podem as partes estipular aluguel que não seja em dinheiro? Por quê?
No âmbito da discricionariedade das partes, podem ser deduzidos do aluguel as obras e
benfeitorias feitas pelo locatário.
III) Prazo – o tempo da locação.
175
Direito dos Contratos
A definição legal do contrato de locação já permite que ela seja celebrada tanto por prazo
determinado quanto por prazo indeterminado, embora a sua temporariedade o diferencie,
por exemplo, do instituto extinto da enfiteuse, em que a transferência da posse é perpétua.
A lei, contudo, dá efeitos diferentes (mais sensíveis ainda no caso da locação de prédios
urbanos sujeitos à Lei nº 8.245/1991) ao contrato de locação conforme o seu prazo.
O art. 571 estabelece que, na locação por prazo determinado, por um lado o locador não
pode exigir a devolução da coisa antes do término do contrato, a não ser que pague as
perdas e danos correspondentes, mas, por outro, o locatário também não poderá devolver a
coisa sem o pagamento proporcional da multa contratual. Numa interpretação a contrario
sensu, portanto, sendo o contrato sem prazo determinado, qualquer das partes pode resilir o
contrato sem o pagamento de penalidades.
Sendo o contrato por prazo determinado (arts. 573 e 574), extingue-se a locação pelo mero
decurso do tempo, sem necessidade de notificação ou aviso. Caso, todavia, o locatário, sem
oposição do locador, permaneça com a posse da coisa, presume-se prorrogada a locação por
prazo indeterminado.
Essa presunção legal admite prova em contrário?
C)
Obrigações do locador
As obrigações do locador estão dispostas no art. 566 e seguintes do Código Civil. Dentre
todas, a fundamental é a de proporcionar ao locatário o uso e gozo da coisa locado, a qual
pode ser desdobrada, basicamente, nos deveres de entrega, manutenção e garantia da coisa
locada.
176
Direito dos Contratos
Entrega – A entrega da coisa, conforme art. 566, I, deve ser feita em estado de servir ao fim
a que se destina. Por exemplo: o locador não pode alugar uma televisão com o tubo de
imagem queimado, pois o locatário não poderá fazer o uso esperado dela.
A entrega é o ato por meio do qual a coisa locada muda de possuidor, e presume-se que
deve ser feita imediatamente, junto com os seus acessórios e pertenças, salvo se em
contrário dispuser o contrato.
Manutenção – Não basta isso, todavia, já que o mesmo artigo fala que o locador deve
mantê-la neste estado (dever de manutenção). Esse dever, assim como o de garantia,
prolonga-se durante o prazo da locação, embora não caiba a retenção do aluguel como
contrapartida a ausência do cumprimento deste dever.
A questão da manutenção da coisa envolve, naturalmente, o tratamento jurídico da
conservação e reparação do bem, em razão de sua natural deterioração. O art. 567 do
Código Civil reza que, se não houver culpa do locatário, pode este pedir a redução
proporcional do aluguel, ou até mesmo a resolução do contrato, se deteriorar-se a coisa
durante a vigência do contrato.
Como proprietário da coisa, e, portanto, principal interessado na manutenção do seu valor
econômico, em regra se atribui ao locador o dever de promover as obras necessárias à sua
conservação, sem, contudo, sob esse pretexto, mudar a destinação da coisa alugada, embora
seja normal que o locatário responda pelas despesas de conservação de pequeno porte,
consertos, reparos etc.
A prática, porém, especialmente nos imóveis urbanos, é que o contrato de locação
estabeleça exatamente que tipo de despesas caberá o locatário e ao locador, sendo esse
assunto inclusive objeto de regramento próprio na Lei do Inquilinato.
177
Direito dos Contratos
Garantia – o já mencionado art. 566, II, determina ser obrigação do locador garantir ao
locatário o uso pacífico da coisa, para o fim a que se destina. Isso quer dizer, conforme
sistematiza Caio Mário da Silva Pereira, que o locador deve garantir o locatário quanto a:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
77
vícios da coisa, ou defeitos que possam prejudicar o seu uso. Art. 568, in fine,
respondendo pelas perdas e danos (graduados pelo seu grau de culpa, sobretudo
para os vícios ou defeitos posteriores ao contrato) e sujeitando-se à resolução do
contrato, ou à redução proporcional do aluguel, conforme a escolha do locatário
(v. tb. Art. 567). Isso vale somente para os vícios ocultos ou também para os
vícios aparentes?
incômodos ou turbações de terceiros, embora caiba ao locatário “o desforço que
a lei lhe assegura (Código Civil, art. 1.210, §1º)”77, conforme o mesmo art. 568.
Esse dever é imposto mesmo no caso de turbações feitas por colocatários.
Abstenção de incômodos. Se o locador deve garantir ao locatário o uso pacífico
da coisa com relação a terceiros, com muito mais razão não pode ele praticar
atos que venham a prejudicar esta utilização pacífica, sob pena de resolução do
contrato e pagamento das perdas e danos correspondentes.
Evicção. Se for total, além da resolução do contrato decorrente da própria
evicção, o locatário deve ser indenizado dos frutos que tiver que restituir, as
despesas dela oriundas, além das perdas e danos. Caberia ao locatário o pedido
de restituição dos aluguéis pagos? Se parcial a evicção, o locatário pode pedir a
resolução do contrato ou abatimento proporcional no aluguel.
Atos da administração pública – não só a desapropriação, mas também os
chamados fatos do príncipe que desnaturem a coisa ou o uso a que ela se
destina, exceto se causadas pelo próprio locatário (ex.: fechamento de
estabelecimento comercial pela vigilância sanitária), caso em que pode o
locador solicitar as perdas e danos sofridas. A desapropriação tem um
regramento próprio, na medida em que em regra o contrato não pode ter
sobrevida pelo interesse público subjacente. Se o locador tinha conhecimento do
decreto expropriatório, responde pela indenização. Se, todavia, ela sobrevier na
vigência do contrato, o locador indenizará o locatário pelas benfeitorias e os
aluguéis são devidos até que o ente público seja imitido na posse da coisa.
Caio Mário, pág. 289.
178
Direito dos Contratos
D)
Obrigações do locatário:
Estão dispostas fundamentalmente no art. 569 do Código Civil.
A mais importante delas é a de pagar pontualmente o aluguel, na forma ajustada no
contrato. O aluguel está para a locação assim como o preço está para a compra e venda. A
lei estabelece inclusive um penhor legal sobre os móveis que guarnecem o imóvel locado
como garantia de pagamento, conforme o art. 1.467, II do código.
Deve também o locatário usar a coisa para os usos convencionados ou presumidos,
tratando-a como se sua fosse (art. 569, I). A eventual tolerância do locador, em regra, não
permite afastamento desta regra. O desvio de finalidade é analisado no caso concreto,
conforme as circunstâncias do contrato, do local em que ele é celebrado e o princípio da
boa-fé objetiva.
O locatário deve ter a diligência esperada para o cuidado com a coisa, de maneira, por
exemplo, a impedir a deterioração do bem se ela é evidente, sem prejuízo de seu dever de
pequenos reparos e consertos já mencionado.
O locatário é obrigado a levar ao conhecimento do locador as turbações de terceiros. Isso é
contrapartida do dever do locador de garantir a coisa locada. Esse dever de informação
deve ser exercido de modo a permitir a que o locador possa tomar todas as providências
para o exercício do seu próprio dever, isto é, tão logo o locatário tome conhecimento da
turbação, deve notificar o locador, para que ele, por exemplo, possa entrar com as medidas
judiciais cabíveis para a proteção de sua propriedade e da posse do locador.
179
Direito dos Contratos
Por fim, findo o contrato de locação, deve o locatário restituir a coisa no estado em que a
recebeu, salvo por sua deterioração natural. As únicas exceções permitidas por lei são as em
é conferido ao locatário direito de retenção, como se verá a seguir.
Caso o locatário descumpra esse dever, a lei provê a solução no art. 575: ficará responsável
pelos aluguéis enquanto mantiver a coisa em seu poder, no valor arbitrado pelo locador, e
responderá pelos danos a ela, ainda que proveniente de caso fortuito.
Alienação do bem durante o prazo locatício
A questão está regulada no art. 576 do código, sem prejuízo das regras específicas da Lei nº
8.245. O adquirente do bem somente estará obrigado a respeitar a locação se o contrato
contiver cláusula expressa e tiver sido submetido ao registro próprio.
Direito de retenção
É um poder, uma defesa que a lei dá ao locatário de conservar em sua posse a coisa alheia
locada, mesmo depois de findo o prazo contratual, enquanto não lhe forem indenizadas as
despesas ou perdas sofridas em razão da coisa. Pode-se dizer até que é um dos poucos casos
de “Justiça privada” aceita pelo Direito brasileiro.
180
Direito dos Contratos
A lei confere direito de retenção ao locatário pelas benfeitorias necessárias78, e também
pelas úteis79, caso tenham sido feitas com o consentimento do locador (art. 578). Tratandose de norma dispositiva, contudo, podem as partes dispor em contrário no contrato.
78
Art. 96, parágrafo 3º da Lei nº 10.406/2002: “São necessárias as que têm por fim
conservar o bem ou evitar que se deteriore”.
79
Art. 96, parágrafo 2º da Lei nº 10.406/2002: “São úteis as que aumentam ou facilitam o
uso do bem”.
181
Direito dos Contratos
Aula 17: Empréstimo (Comodato)
Ementário de temas: Introdução. Características. Obrigações do comodatário.
Extinção do comodato.
Bibliografia obrigatória:
Arts. 579 a 585 da Lei nº 10.406/2002.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., págs. 384 a 389.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2010, vol. III, 14. ed., págs. 309 a 314.
Bibliografia complementar:
ESPÍNOLA, Eduardo, Dos contratos nominados no Direito Civil Brasileiro, Campinas:
Bookseller, 2002.
1. Caso gerador:
Recebemos na diligência o contrato de comodato de um dos imóveis utilizados pela rede de
Supermercados Pechincha. Tendo em vista a importância desse imóvel para a rede de
182
Direito dos Contratos
supermercados e, conseqüentemente, para o nosso cliente, potencial adquirente do negócio,
que comentários você teria a fazer com relação ao contrato abaixo?
CONTRATO DE COMODATO
XYZ LTDA, sociedade limitada com sede na Rua dos Oitis, São Paulo-SP, inscrita no
CNPJ/MF sob nº 00000000, neste ato representada por seu representante legal, doravante
denominada simplesmente “Comodante”; e
PECHINCHA COMÉRCIO VAREJISTA LTDA., com sede em Brasília, Distrito Federal,
com seus atos constitutivos registrados na Junta Comercial de Brasília sob o número
11111111, neste ato representada por seu representante legal, Sr. Eduardo Russo, doravante
denominada simplesmente “Comodatária”;
Comodante e Comodatária são doravante, conjuntamente, denominadas “Partes” e,
individualmente, “Parte”.
CONSIDERANDO QUE:
183
Direito dos Contratos
a Comodante é proprietária e legítima possuidora do imóvel localizado no Lago Sul,
Quadra ABC (o “Imóvel”), matrícula 555 do Cartório de Registro de Imóveis do Distrito
Federal;
a Comodatária tem interesse na utilização do Imóvel e que a Comodante deseja dar
em comodato à Comodatária parte do Imóvel,
RESOLVEM, Comodante e Comodatária, celebrar o presente Contrato, que será
regido pelo artigo 579 e seguintes do Código Civil, e pelas seguintes cláusulas e condições:
1.
Do Objeto.
1.1.
Imóvel.
Pelo presente Contrato, a Comodante cede em comodato à Comodatária o
1.2.
A Comodante declara, para todos os fins de direito, que o Imóvel se
encontra livre e desembaraçado de quaisquer ônus reais, pessoais ou fiscais, ou ainda
restrições de qualquer natureza.
1.3.
A Comodatária será a responsável exclusiva pelo custeio de todas e
quaisquer despesas decorrentes de adaptações e reformas eventualmente realizadas a fim de
permitir a instalação e o funcionamento das atividades da Comodatária no Imóvel. Tais
adaptações e reformas, se realizadas pela Comodatária, serão consideradas despesas
necessárias para o uso e gozo do Imóvel, e as benfeitorias delas decorrentes a ele se
incorporarão. Fica desde já ajustado entre as Partes que as benfeitorias realizadas pela
Comodatária no Imóvel não criarão para a Comodatária direito a qualquer indenização, não
184
Direito dos Contratos
podendo a Comodatária reter o Imóvel nos termos deste Contrato pelas benfeitorias nele
realizadas.
2.
Da Utilização da Área.
2.1.
A Comodatária declara que utilizará o Imóvel ora dado em comodato
exclusivamente para a consecução de seus objetivos sociais, em conformidade com o seu
Contrato Social e respectivas alterações, ficando, desde já, vedada sua utilização para
qualquer outra finalidade sem o prévio e expresso consentimento da Comodante, sob pena
de responder por perdas e danos, na forma do artigo 582 do Código Civil.
2.2.
Fica, desde já, vedado à Comodatária o aluguel ou comodato do Imóvel,
bem como a cessão ou transferência dos direitos e obrigações oriundos deste Contrato, sem
o expresso e inequívoco consentimento da Comodante.
2.3.
Durante a vigência do presente Contrato, a Comodatária se obriga, ainda, a
preservar e manter em perfeito estado de conservação e limpeza o Imóvel cedido.
3.
Da Imissão na Posse.
3.1.
Neste ato, na melhor forma de direito, a Comodatária é imitida na posse do
Imóvel, obrigando-se, a partir da posse, a defendê-la contra ameaças, turbações ou esbulhos
e a preservar o Imóvel como se seu fosse, comprometendo-se a não lhe causar danos ou
avarias e a conservá-lo no mesmo estado em que o recebeu, ressalvado o desgaste natural
decorrente do uso regular do Imóvel.
185
Direito dos Contratos
4.
Das Despesas.
4.1.
A Comodatária será exclusivamente responsável pelo pagamento de todas as
despesas ordinárias tais como, água, luz, gás, taxas, impostos e demais encargos que recaiam
sobre o Imóvel, bem como sobre o exercício de suas atividades.
5.
Da Vigência e da Rescisão.
5.1.
O presente Contrato é celebrado por prazo indeterminado, podendo ser
rescindido por qualquer das Partes mediante aviso prévio de 30 (trinta) dias.
5.2.
O presente Contrato poderá ser rescindido por qualquer uma das Partes, sem
prejuízo das sanções aplicáveis, em caso de inobservância, pela outra Parte, de qualquer de
suas cláusulas e/ou condições, caso tais irregularidades não sejam sanadas dentro de 02
(dois) dias contados a partir da data do recebimento de aviso escrito enviado pela Parte
prejudicada.
5.2.1. A Comodante reserva-se o direito de rescindir este Contrato,
mediante notificação com efeitos imediatos, na ocorrência de qualquer uma das seguintes
hipóteses: (a) protesto de títulos de responsabilidade da Comodatária; ou (b) pedido de
concordata ou falência da Comodatária; ou (c) utilização do Imóvel para outros fins além
daqueles descritos neste Contrato.
6.
Das Notificações.
186
Direito dos Contratos
6.1.
Todas as notificações, avisos ou comunicações exigidas, permitidas ou
decorrentes deste Contrato, por qualquer das Partes à outra, deverão ser feitas por carta com
aviso ou protocolo de recebimento ou, ainda, por notificação judicial ou extrajudicial, fax,
e-mail com comprovação de recebimento, dirigidos e/ou entregues às Partes nos endereços
constantes do preâmbulo deste Contrato ou em outro endereço que uma das Partes venha a
comunicar à outra, a qualquer tempo, na vigência deste instrumento.
7.
Das Penalidades.
7.1.
A Parte que infringir qualquer das cláusulas ou condições do presente
Contrato ficará sujeita ao pagamento, à Parte inocente, das perdas e danos a que tiver dado
causa.
8.
Do Foro.
8.1.
As Partes elegem o foro da comarca da capital do Estado de São Paulo como
competente para solucionar qualquer conflito decorrente do presente Contrato, com
renúncia expressa de qualquer outro, por mais privilegiado que seja.
POR ESTAREM ASSIM JUSTAS E CONTRATADAS, as Partes assinam o
presente Contrato de Comodato em três vias de igual teor e forma na presença de duas
testemunhas abaixo assinadas.
Brasília, 10 de novembro de 1995.
Pechincha Comércio Varejista Ltda.
187
Direito dos Contratos
Testemunhas:
Nome:
RG:
Nome:
RG:
2. Roteiro de Aula
A)
Introdução
Empréstimo é o contrato pelo qual uma das partes entrega um bem à outra, para ser
devolvido em espécie ou gênero.
Existem duas espécies de empréstimo: comodato e mútuo. Nesta aula, veremos as
características do comodato e na próxima aula estudaremos as diferenças entre comodato e
mútuo e as regras específicas do mútuo.
“O comodato é o empréstimo de coisa não fungível80, eminentemente gratuito, no qual o
comodatário recebe a coisa emprestada para uso, devendo devolver a mesma coisa, ao
termo do negócio”81.
80
Relembrando: art. 85 da Lei nº 10.406/2002: “São fungíveis os móveis que podem
substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade”.
188
Direito dos Contratos
B)
Características
Art. 579 da Lei nº 10.406/2002: “O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não
fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto”.
Pela análise do artigo acima, é possível extrair três elementos desse contrato: a gratuidade,
a não-fungibilidade do objeto e a necessidade de sua tradição para o aperfeiçoamento do
negócio.
A natureza jurídica do contrato de comodato, portanto, é:
- Gratuito – caso fosse oneroso, poderia ser confundido com a locação, já analisada neste
curso.
- Real – é necessário que o bem seja transferido ao comodatário para que o contrato exista.
Não basta a mera troca de consentimentos.
- Unilateral – após a entrega do bem, incumbem obrigações apenas ao comodatário.
- Não solene – a lei não prescreve qualquer forma.
Vale notar que no comodato, embora haja transferência do bem, o domínio não é
transferido ao comodatário.
C)
Obrigações do comodatário
81
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos contratos e das declarações unilaterais de
vontade. São Paulo: Ed. Saraiva, 2002, vol. 3, pág. 255.
189
Direito dos Contratos
- Velar pela conservação da coisa – O comodatário deve zelar pela coisa como se própria
fosse. Assim, mesmo em caso de força maior, o comodatário responde pelo dano que venha
a ser sofrido pelo comodante, se em caso de risco, o comodatário privilegiar a segurança de
seus bens próprios, abandonando os bens do comodante.
- Usar a coisa de forma adequada – O bem em comodato só poderá ser usado, pelo
comodatário, para a finalidade e de acordo com os termos do contrato de comodato. Se o
contrato for omisso quanto à finalidade, deve ser entendido que a coisa foi emprestada para
ser utilizada de acordo com sua natureza.
- Restituir a coisa emprestada no momento devido – O comodatário deve restituir o bem no
prazo acordado. Não havendo prazo expressamente pactuado, deve ser restituído findo o
prazo necessário para a finalidade para a qual ele foi emprestado. A princípio, o comodante
não pode exigir o bem antes do termo do contrato, exceto se ele comprovar necessidade
urgente e imprevista para exigi-lo antes.
O comodatário, que descumpra a obrigação de devolver o bem no prazo, fica em mora e,
portanto, sujeito aos efeitos da mora82.
Um dos diferenciais do Supermercado Pechincha é o atendimento aos clientes. Há, por
exemplo, uma área perto da seção de confeitaria, onde os clientes podem tomar um gostoso
cafezinho. Para tanto, o Supermercado Pechincha entrou em acordo com uma renomada
empresa de café expresso, que cedeu duas máquinas em comodato ao supermercado para
que os clientes comprem os produtos e coloquem nas máquinas que ficam ali à disposição.
Recebemos o contrato celebrado entre o Supermercado Pechincha e a empresa de café e
notamos que, embora as máquinas permaneçam no supermercado, o prazo do contrato já
terminou. Que conseqüências podem resultar desse fato?
82
Rever arts. 394 a 401 da Lei nº 10.406/2002.
190
Direito dos Contratos
D)
Extinção do Comodato
O contrato de comodato se extingue:
- pelo decurso do prazo pactuado ou, caso não haja termo ajustado, após o uso pelo
comodatário de acordo com a finalidade para que foi emprestada.
- pelo comodante, se o comodatário descumpre qualquer de suas obrigações.
- pelo comodante, caso prove a superveniência de necessidade imprevista e urgente. Nesse
caso, a rescisão decorrerá de sentença judicial que reconheça o advento de necessidade
urgente e imprevisível à época do negócio.
Irene e Vital eram amigos desde a época do colégio. Sabendo que Irene tinha acabado de
abrir um restaurante e que queria implementar um serviço de entrega em domicílio, Vital
deu sua moto em comodato a Irene. Ocorre que, infelizmente, Irene veio a falecer poucos
dias depois. Apesar de estar muito chateado, Vital pleiteou em juízo a resolução do contrato
de comodato, alegando que somente tinha feito aquele contrato porque conhecia muito bem
Irene e que agora não fazia sentido manter o contrato de comodato. Os herdeiros de Irene,
por sua vez, alegaram que o contrato de comodato ainda estaria em vigor e que a moto era
responsável por uma boa parte da renda do restaurante uma vez que viabilizava o serviço de
entrega em domicílio. Além disso, de acordo com os herdeiros, embora o contrato de
comodato tivesse sido celebrado com Irene, o comodante estava ciente de que não era ela
quem dirigia a moto. Se você fosse o juiz, como julgaria a questão?
191
Direito dos Contratos
Aula 18
Título: Empréstimo (Mútuo)
Ementário de temas: Diferenças entre mútuo e comodato – Características - Mudança
na situação econômica do devedor - Mútuo oneroso ou feneratício - Prazos no mútuo.
Bibliografia obrigatória:
Arts. 586 a 592 da Lei nº. 10.406/2002.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., págs. 389 a 395.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2010, vol. III, 14. ed., págs. 314 a 321.
Bibliografia complementar:
ESPÍNOLA, Eduardo, Dos contratos nominados no Direito Civil Brasileiro, Campinas:
Bookseller, 2002.
SANSEVERINO, Paulo de Tarso, Contratos nominados II, vol. IV, 2.ed., São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011.
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina de. Código
Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, vol. II, págs. 307 a 319.
1. Caso gerador:
Nosso cliente, Grana Certa Empreendimentos S.A., pretende obter recursos, por meio de
mútuo, para viabilizar a compra da participação na Pechincha Comércio Varejista Ltda..
Ele comenta que soube que houve muita discussão a respeito da cobrança de juros com a
edição do novo Código Civil e lhe consulta sobre esta questão. Ao explicar a situação, não
deixe de apontar as diferenças entre o regime geral do mútuo no Código Civil e o mútuo
bancário.
192
Direito dos Contratos
2. Roteiro de Aula
A)
Diferenças entre mútuo e comodato
Embora ambos sejam espécie do gênero empréstimo, apresentam algumas diferenças, tais
como:
- Objeto – Como vimos na aula anterior, o comodato é o empréstimo de coisas não
fungíveis. Já o mútuo, conforme art. 586 da Lei nº 10.406/2002, é o “empréstimo de coisas
fungíveis”. As coisas fungíveis são substituíveis por outras. Dessa diferença decorre a
segunda distinção entre comodato e mútuo.
- Transferência de domínio – Enquanto no comodato, o comodatário recebe coisa não
fungível, tendo que devolvê-la ao comodante ao final do comodato, no mútuo, como o bem
emprestado é fungível, o mutuário tem que entregar ao mutuante, no prazo pactuado, um
bem que tenha as mesmas características do que o recebido, mas não necessariamente o
mesmo recebido. Desta forma, diferentemente do que ocorre no comodato, no mútuo, o
domínio do bem é transferido pelo mutuante ao mutuário.
Jeremias vinha conversando muito com um amigo que se dizia entendido de investimentos
na bolsa de valores. Curioso e atraído pela conversa de seu amigo, Jeremias decidiu investir
em ações. Como não tinha recursos para fazê-lo, Jeremias pediu R$ 500.000,00 a João
Alberto, para devolvê-lo no prazo de seis meses. Jeremias entregou o dinheiro ao amigo
para que ele fizesse o investimento na bolsa. Ocorre que a bolsa de valores despencou,
assim como o valor das ações que foram adquiridas pelo amigo de Jeremias. No dia fixado
para pagamento do mútuo, Jeremias lhe procura e pergunta se tem obrigação de devolver a
João Alberto os R$ 500.000,00, tendo em vista que agora ele só tem metade desse valor.
Ele lembra que certa vez uma das máquinas de café expresso emprestadas para uma das
filiais do supermercado quebrou e que o supermercado teve apenas que devolvê-la a
empresa proprietária das máquinas. Dessa forma, assim como o supermercado pôde
193
Direito dos Contratos
entregar apenas a máquina quebrada, sem ter a obrigação de consertá-la ou pagar pelo seu
conserto, ele também pagaria ao João Alberto apenas o que havia sobrado. O que você
responde?
Quais são as principais diferenças entre a locação e o comodato e a locação e o mútuo?
B)
Características
O mútuo é contrato:
- Real – Só se aperfeiçoa com a entrega da coisa, não bastando o acordo entre as partes.
- Unilateral – Como o contrato somente se concretiza com a entrega do bem pelo mutuante
ao mutuário, é possível dizer que a partir desse momento apenas o mutuário tem obrigações
para com o mutuante, uma vez que a única obrigação do mutuante seria a entrega da coisa,
mas essa é necessária para que o contrato exista.
- Gratuito ou oneroso – O contrato de mútuo tanto pode ser gratuito, no caso de ajuda a um
amigo, como também oneroso, com a previsão de juros sobre o valor emprestado, por
exemplo. Atualmente, tem sido cada vez mais comum a pactuação de mútuos onerosos.
- Não solene – A lei não determina uma forma obrigatória para a celebração do mútuo. Para
provar a existência do mútuo, contudo, aplica-se a regra geral83 de que, no caso de negócios
83
Caput do art. 227 da Lei nº 10.406/2002: “Salvo os casos expressos, a prova
exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o
décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados”. Vale
194
Direito dos Contratos
jurídicos de valor superior a dez salários mínimos, não é admitida apenas a prova
testemunhal, sendo conveniente, portanto, celebrar esse tipo de contrato por escrito.
C)
Mudança na situação econômica do devedor
Seguindo a orientação de proteção ao credor, prevista no art. 333 da Lei nº 10.406/2002, o
legislador prevê no art. 590 da mesma lei, que no caso de notória mudança na situação
econômica, o mutuante pode exigir do mutuário garantia de que poderá cumprir sua
obrigação de pagar o mútuo.
D)
Mútuo Oneroso ou Feneratício
O caso mais usual de mútuo é o empréstimo de dinheiro. No mútuo oneroso ou feneratício,
o mutuário deve devolver ao mutuante valor equivalente ao recebido, acrescido de juros,
que é a remuneração pelo uso do capital.
A cobrança de juros vem sendo discutida durante a história, inclusive, do ponto de vista
moral e religioso. Atualmente, a cobrança de juros não só é aceitável, como também é
muito comum.
“Os juros, de um modo geral, são definidos como o rendimento do capital, os frutos
produzidos pelo dinheiro, da mesma forma que o aluguel é o rendimento produzido pela
coisa cedida em locação. É bem acessório e depende do principal”84.
Os juros são classificados em juros remuneratórios e juros moratórios.
lembrar que o art. 402 do Código de Processo Civil prevê exceções a regra do arts. 227 da
Lei nº 10.406/2002 e 401 do Código de Processo Civil.
84
“Comentários ao Código Civil. Parte Especial. Das várias espécies de contratos”. Vol. 7.
Teresa Ancona Lopez; (coord) Antônio Junqueira de Azevedo. São Paulo: Saraiva, 2003.
pág. 174.
195
Direito dos Contratos
“Os juros remuneratórios podem ser definidos como os frutos de um capital emprestado,
resultantes da utilização permitida desse capital”85.
“Os juros moratórios, por sua vez, são definidos como a compensação, a indenização por
descumprimento de uma obrigação pecuniária. Aplicam-se quando o devedor deixar de
cumprir sua obrigação no tempo acordado como credor”86.
Os juros também podem ser legais ou convencionais. Os juros legais decorrem de
imposição legal e os juros convencionais decorrem da vontade das partes.
Como o art. 591 da Lei nº. 10.406/2002 não faz referência a um tipo específico de juros,
podemos afirmar que ele refere-se aos dois tipos: remuneratórios e moratórios.
No Código Civil de 1916, a fixação dos juros tinha que ser expressa. Já no Código Civil de
2002, mesmo que não haja previsão expressa de cobrança de juros, eles são
presumidamente devidos no caso de mútuo para fins econômicos.
O art. 591 da Lei nº. 10.406/2002 remete ao art. 406 da mesma lei para fixar teto para a taxa
de juros:
Art. 406 da Lei nº. 10.406/2002: “Quando os juros moratórios não forem convencionados,
ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação de lei, serão fixados
85
“Comentários ao Código Civil. Parte Especial. Das várias espécies de contratos”. Vol. 7.
Teresa Ancona Lopez; (coord) Antônio Junqueira de Azevedo. São Paulo: Saraiva, 2003.
pg. 175.
86
“Comentários ao Código Civil. Parte Especial. Das várias espécies de contratos”. Vol. 7.
Teresa Ancona Lopez; (coord) Antônio Junqueira de Azevedo. São Paulo: Saraiva, 2003.
pág. 175.
196
Direito dos Contratos
segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à
Fazenda Nacional”.
A taxa em vigor para pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional é a taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC)87.
Dessa forma, as partes são livres para pactuar a taxa de juros, desde que seja observado o
limite máximo estabelecido no referido art. 406.
E)
Prazos no mútuo
Caso as partes não convencionem o prazo para o término do mútuo, o Código Civil
estabeleceu prazos em seu artigo 592.
Vale ressaltar o prazo previsto no inciso III do referido artigo: “do espaço de tempo que
declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa fungível”. Essa regra não se aplica ao
mútuo de dinheiro ou de produtos agrícolas, pois esses bens têm disciplina específica
prevista nos incisos anteriores.
A princípio, portanto, o mutuante poderá intimar o mutuário para restituir o bem no prazo
que fixar. Esse prazo deve ser razoável para que o mutuário possa usar e gozar do bem
mutuado.
3. Questões de concurso
(Prova: 12º Exame de Ordem - 1ª fase) João tendo emprestado certa importância a seu
primo José, não cuidou de obter sua assinatura em documento que tornasse hábil a futura
87
Lei nº 9.065/95
197
Direito dos Contratos
cobrança, diante do constrangimento decorrente da relação de parentesco, sendo certo que
tais tratativas verbais ocorreram na presença de Manoel e Joaquim. Diante desta hipótese
João poderá:
a. Nada poderá fazer, pois dívida não se comprova com testemunha;
b. Poderá se valer de prova testemunhal, independentemente do valor contratado, face
ao impedimento moral existente;
c. Só poderá se valer de testemunhas se estas forem em número de quatro ou mais;
d. Não existe previsão legal para esta hipótese.
198
Direito dos Contratos
Aula 19:
Título: Prestação de Serviços. Empreitada.
Ementário de temas: Prestação de Serviços – Introdução. Características da Prestação de
Serviços. Empreitada – Introdução. Características da Empreitada. Riscos com aumento
ou redução de preços. Espécies de Empreitada. Obrigações do Empreiteiro.
Obrigações do dono da obra.
Bibliografia obrigatória:
Arts. 593 a 626 da Lei n° 10.406/2002.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., págs. 351 a 361
(Prestação de serviços); págs. 362 a 372 (Empreitada).
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2010, vol. III, 14. ed., págs. 339 a 347 (Prestação de serviços); 277 a 287 (Empreitada).
Bibliografia complementar:
CARVALHO, J.M de, BARRETO, Plínio, ESPÍNDOLA Eduardo e DANTAS San Tiago.
Empreitada – Construção por administração e pelo preço de custo, In Revista dos
Tribunais, n. 254, dez., 1956, págs.24-57.
PEREIRA, Caio Mario da Silva, Empreitada Clausula de revisão de preço –
reajustamento lícito. Quer em face do art. 1.246 do Código civil. quer à vista do curso
legal da moeda. In Revista dos Tribunais, n. 245, mar., 1956, págs.07 – ss.
RÁO, Vicente, Empreitada, Modalidades do contrato, In Revista dos Tribunais, n. 254,
dez., 1956.
199
Direito dos Contratos
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina de. Código
Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, vol. II, págs. 319 a 341 (Prestação de Serviços); 341 a 382 (Empreitada).
1. Caso gerador
Em visita a uma das filiais do supermercado Pechincha, para análise de contratos que
ali estavam, encontramos Maria Lúcia, filha do senhor Eduardo Russo e
administradora das lojas, que está completamente irada. Ela conta que contratou, há
mais de cinco meses, Pedro, um rapaz conhecido por ser um bom empreiteiro, como
executor de uma obra para ampliação do estacionamento da loja. A previsão inicial
era de que a obra duraria três meses e custaria R$ 20.000,00. Ocorre que a obra já
ultrapassou tanto a previsão de tempo quanto a de custo e Pedro ainda está cobrando
de Maria Lúcia valores adicionais pela obra. Perguntado sobre o descumprimento do
prazo e do orçamento previstos, Pedro alega que alguns materiais necessários para a
obra tiveram seus preços reajustados e que o projeto original sofreu modificações
durante a obra, que ele não tinha como prever quando foi contratado. Para piorar,
Pedro acaba de avisar à Maria Lúcia, que em razão de um acidente ocorrido no dia
anterior, o material que iria ser utilizado para revestir as paredes do estacionamento
deteriorou-se e que será necessário repor boa parte do material. Se fôssemos
advogados do Supermercado Pechincha, como orientaríamos Maria Lúcia? E se, ao
contrário, fôssemos advogados do empreiteiro, o que poderíamos alegar?
2. Roteiro de Aula
A)
Prestação de Serviços - Introdução
No Código Civil anterior, a prestação de serviços era tratada como “locação de serviços”.
Modernamente, o termo “locação” é utilizado apenas para coisas e não mais para pessoas.
200
Direito dos Contratos
O trabalho com vínculo empregatício é regulado pelo Direito do Trabalho. O Código Civil
regula a prestação de serviços residual, ou seja, o “trabalho avulso feito por pessoa física ou
jurídica (geralmente microempresa) e o trabalho dos profissionais liberais”. Há serviços
específicos que são tratados em seção específica do Código Civil, como transporte,
corretagem, agência e distribuição, ou até mesmo em lei específica, como os serviços de
telefonia e bancário.
Desde que respeitados os pressupostos e requisitos88 para os negócios jurídicos, qualquer
espécie de serviço pode ser objeto do contrato de prestação de serviço.
B)
Características da Prestação de Serviços
Relembrando nossa primeira aula, como poderíamos classificar o contrato de prestação de
serviços?
[Bilateral – há obrigações e direitos recíprocos par ambas as partes.
Consensual – aperfeiçoa-se com o simples acordo entre contratante e contratado.
Oneroso – a remuneração é da essência da prestação de serviços. Não há presunção de
gratuidade em qualquer trabalho. Neste ponto, vale a pena comentar da Lei n° 9.608/1998
que disciplina o trabalho voluntário.
88
Relembrando: capacidade das partes, objeto lícito e forma.
201
Direito dos Contratos
Não solene – a lei não exige forma determinada para sua validade.]
Tendo atuado muitos anos no comércio varejista, o senhor Eugênio foi contratado com
exclusividade pelo Supermercado Pechincha para prestar serviços de pesquisa de técnicas
de atração ao consumidor. Durante a diligência, tivemos conhecimento de que Jeremias
Russo vinha mantendo conversas e negociações com o senhor Eugênio para que ele parasse
de prestar serviços ao supermercado e passasse a trabalhar para o seu sócio em um novo
negócio que Jeremias estava pensando em abrir. Ao saber disso, nosso cliente, o senhor
Odin Heiro, preocupado, nos pergunta se há alguma providência que possa ser tomada caso
o senhor Eugênio resolva parar de trabalhar para o Supermercado Pechincha.
C)
Empreitada - Introdução
Empreitada é o contrato por meio do qual o empreiteiro “se compromete a executar
determinada obra, pessoalmente ou por terceiros, em troca de certa remuneração fixa a ser
paga pelo outro contraente – dono da obra -, de acordo com instruções deste e sem relação
de subordinação”89.
Quais são as diferenças entre o contrato de empreitada e o de prestação de serviços?
D)
Características da Empreitada
89
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos contratos e das declarações unilaterais de
vontade. São Paulo: Ed. Saraiva, 2002, vol 3, pág.243.
202
Direito dos Contratos
O contrato de empreitada é:
Bilateral ou sinalagmático – envolve prestação de ambas as partes. O empreiteiro entrega a
obra e o dono da obra entrega o preço.
Consensual – se aperfeiçoa com a mera vontade das partes, sem que seja necessária a
entrega da coisa, como ocorre no mútuo.
Oneroso – envolve um “sacrifício” patrimonial para ambas as partes.
Não solene – a lei não impõe forma específica para sua execução. Pode ser ajustado
verbalmente.
E)
Riscos com aumento ou redução de preços
Em regra, salvo estipulação em contrário, os riscos da alta ou baixa do preço dos materiais
e do salário são assumidos pelo empreiteiro. (art. 619 da Lei n° 10.406/2002).
O empreiteiro só pode exigir acréscimo no preço do dono da obra se forem feitas
modificações no projeto a ser implementado, por meio de instruções por escrito do dono da
obra e, no caso de não haver autorização escrita do dono da obra, se esse presente às obras
verificou a alteração no projeto e não protestou, sendo a ausência de protesto considerada
uma aceitação tácita do dono da obra.
203
Direito dos Contratos
F)
Espécies de empreitada
Empreitada de lavor – aquela em que o empreiteiro contribui apenas com seu trabalho.
Empreitada mista – aquela em que o empreiteiro contribui com mão-de-obra e materiais.
Por que é importante distinguir entre a empreitada de lavor e a empreitada mista?
G)
Obrigações do empreiteiro
A principal obrigação do empreiteiro é entregar a coisa no tempo e na forma acertados.
Caso o empreiteiro não cumpra as obrigações do contrato, fica sujeito à obrigação de
reparar o prejuízo, conforme regra geral90.
Além disso, se o empreiteiro não atende as especificações contratadas, o dono da obra tem
duas alternativas: rejeitar a coisa ou recebê-la com abatimento do preço.
Ao ser entregue, a obra pode ter defeitos aparentes ou ocultos. Para os defeitos aparentes, a
lei criou as alternativas referidas acima.
90
Art. 389 da Lei nº 10.406/2002: “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por
perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado”.
204
Direito dos Contratos
Para os vícios ocultos, aplicam-se as regras de vício redibitório91.
A lei prevê ainda uma regra específica no caso de empreitada de edifícios e outras
construções consideráveis, segundo a qual o empreiteiro de materiais e execução
responderá pela solidez e segurança do trabalho, em razão dos materiais como do solo,
durante o prazo de cinco anos .
H)
Obrigações do dono da obra
A principal obrigação do dona da obra é efetuar o pagamento do preço. Embora não haja
previsão legal, a doutrina entende que o empreiteiro tem direito de retenção, como garantia
do pagamento do preço.
O dono da obra tem obrigação de receber a coisa, não podendo recusar injustificadamente o
seu recebimento. Caso o dono da obra recuse o recebimento da coisa sem motivo, ele será
tido como em mora, ficando responsável pelos efeitos decorrentes da mora.
Maria Lúcia está muito insatisfeita com o trabalho do senhor Pedro, devido a isso
pensa em extinguir o contrato que mantém com ele. Ela lhe procura com a seguinte
pergunta: qual é a regra geral para suspensão dos serviços no caso de empreitada?
3. Questões de concurso
(Prova: 29º Exame de Ordem - 1ª fase) "A" obrigou-se a construir para "B" um edifício, de
10 andares, cuja obra foi concluída segundo afirmativa categórica de "A" no prazo
91
Arts. 441 e seguintes da Lei n° 10.406/2002.
205
Direito dos Contratos
estabelecido pelo contrato. Por sua vez, "B" alega que houve cumprimento insatisfatório e
inadequado da obrigação por parte de "A", que não observou, rigorosamente, a qualidade
dos materias especificados no memorial de incorporação. Assim "B" suspende os últimos
pagamentos devidos a "A":
a.
b.
c.
d.
Aguardando que este cumpra, corretamente a obrigaçao;
Ajuizando ação com fundamento na exceptio non adimpleti contractus;
Ajuizando ação com fundamento na cláusula rebus sic stantibus;
Ajuizando ação com fundamento na exceptio non rite adimpleti contractus.
Gabarito: 15 - D
206
Direito dos Contratos
Aula 20
Título: Depósito
Ementário de temas: Introdução. Depósito Voluntário. Depósito Necessário.
Bibliografia obrigatória:
Arts. 627 a 652 da Lei nº 10.406/2002.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 26. ed., 2007, págs. 413 a 423.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2010, vol. III, 14.ed., págs. 325 a 336.
Bibliografia complementar:
ESPÍNOLA, Eduardo, Dos contratos nominados no Direito Civil Brasileiro, Campinas:
Bookseller, 2002.
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina de. Código
Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, vol. II, págs. 382 a 417.
1. Caso gerador
Os Supermercados Pechincha ficam em Brasília, por isso, durante a diligência, tivemos que
fazer algumas visitas ao supermercado. Em nossa última viagem, ficamos hospedados no
Hotel Descanse em Paz.
Um dia, ao voltarmos do trabalho para o hotel, para nossa surpresa, encontramos nossos
quartos revirados e percebemos que alguns itens pessoais, como relógios e aparelhos de
celular, haviam sido furtados. Aborrecidos com o acontecimento, fomos conversar com o
gerente do hotel. Este, no entanto, nos disse que o hotel nada tinha a fazer e que um
207
Direito dos Contratos
eventual prejuízo deveria ser imputado à própria omissão dos hóspedes, por não terem
utilizados os cofres eletrônicos de segurança postos à disposição nos apartamentos em que
nos hospedamos. Como argumento final, ele nos mostrou uma placa afixada na recepção
que assim dizia: “O HOTEL NÃO SE RESPONSABILIZA PELOS OBJETOS
DEIXADOS NO INTERIOR DOS APARTAMENTOS”. E agora? O gerente tem razão?
2. Roteiro de Aula
A)
Introdução
Conforme dispõe o artigo 627 da Lei nº 10.406/2002, o contrato de depósito é aquele
segundo o qual “recebe o depositário um bem móvel, para guardar, até que o depositante o
reclame”.
Qual é a principal diferença entre o contrato de depósito e o contrato de comodato?
O depositário não pode utilizar a coisa depositada, a não ser que tenha expressa autorização
do depositante. (art. 640 da Lei nº 10.406/2002).
O depósito tem por objeto apenas bens móveis.
Há duas espécies de depósito reguladas pelo Código Civil: o voluntário e o necessário.
208
Direito dos Contratos
B)
Depósito voluntário
É aquele ajustado única e exclusivamente em razão da vontade das partes.
O contrato de depósito voluntário é classificado como:
- Real – o contrato de depósito só se aperfeiçoa com a entrega do bem, não basta apenas a
celebração do contrato.
- Não solene – embora o art. 646 da Lei nº 10.406/2002 disponha que o “depósito
voluntário provar-se-á por escrito”, muitos autores entendem que não há forma prevista
para a validade do ato, apenas para sua prova.
“Assim, independentemente do debate a respeito das duas espécies de forma, podemos
concluir que esta não é da essência do contrato de depósito, que pode ser pactuado sem
qualquer formalidade pelas partes e mesmo assim existirá e será válido. Entretanto, para a
sua prova, se exceder ao décuplo do salário mínimo vigente, necessitará de prova outra, que
não a testemunhal, admitindo-se, para tanto, qualquer começo de prova escrita (cf. Art. 227
do CC de 2002)”92.
- Gratuito ou oneroso – De acordo com o Código Civil, em regra, o contrato de depósito é
gratuito. Nada impede, porém, que as partes convencionem uma retribuição ao depositário.
Quando o depósito é gratuito, entende-se que ele é um contrato intuitu personae, pois tem
por base a confiança que o depositante tem no depositário. Já no depósito oneroso, muitos
sustentam que não há o caráter intuitu personae.
92
LOPEZ, Teresa Ancona. Parte Especial. Das várias espécies de contratos. In:
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. (coord.). Comentários ao Código Civil. São Paulo:
Saraiva, 2003, vol. 7, p. 414.
209
Direito dos Contratos
- Unilateral ou bilateral – após o aperfeiçoamento do contrato, com a entrega do bem pelo
depositante ao depositário, cabem obrigações apenas para o depositário. No caso de
depósito oneroso, porém, cabe ao depositante a obrigação de pagar ao depositário.
É necessário, portanto, analisar o caso específico para classificar o depósito como gratuito
ou oneroso e unilateral ou bilateral.
Obrigações do depositário:
- Obrigação de guardar a coisa alheia – é a obrigação inerente e principal do contrato de
depósito. A Lei prevê que o depositário poderá devolver a coisa ou depositá-la
judicialmente, se o depositante se recusar a recebê-la, quando, por motivo plausível, não
puder continuar a guardá-la (art. 635 da Lei nº 10.406/2002).
- Obrigação de conservar a coisa alheia – essa obrigação é uma conseqüência da obrigação
de guardar. Conforme artigo 629, o depositário é obrigado a conservar a coisa como se sua
fosse. O depositário não responde pela deterioração ou perda do bem em caso de força
maior, cabendo a ele, porém, provar a ocorrência de força maior (art. 642 da Lei nº
10.406/2002).
Caso o depositário não cumpra essa obrigação, deverá reparar o prejuízo do depositante.
- Obrigação de restituir a coisa – O depositário deve devolver o bem ao depositante quando
solicitado, independentemente do prazo inicialmente ajustado entre as partes.
210
Direito dos Contratos
A coisa deve ser restituída no estado em que foi recebida pelo depositário, acompanhada
dos frutos e acrescidos.
Uma das sanções previstas para o descumprimento da obrigação de restituir o bem
depositado é a prisão civil, sendo assim uma das exceções ao princípio de que ninguém
pode ser preso em razão de dívidas.
Nesse sentido, o art. 652 da Lei n 10.406/2002 dispõe: “Seja o depósito voluntário ou
necessário, o depositário que não restituir quando exigido será compelido a fazê-lo
mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos”.
Nosso cliente, senhor Odin Heiro, nos procura para falar sobre um assunto pessoal. Ele
desabafa que está com problemas porque descobriu que seu pai, já falecido, era depositário
dos seguintes bens: um baú de madeira, um conjunto de xícaras de porcelana e um
automóvel. Desconhecendo a existência desse contrato de depósito, ele se desfez do baú de
madeira e do conjunto de xícaras, vendendo-os a terceiros. Quanto ao carro, ele manteve o
mesmo na garagem do pai, mas descobriu que o mesmo foi deteriorado em um recente
incêndio ocorrido no prédio. Dias atrás, a senhora Juracema, depositante dos bens, sabendo
do falecimento do pai do senhor. Odin Heiro, procurou nosso cliente, mostrou o contrato
que foi celebrado entre eles, e pediu a devolução dos bens. Diante dessa situação, ele nos
pergunta: O contrato de depósito se extingue com a morte do depositário? O herdeiro tem
alguma responsabilidade quanto aos bens depositados? O que fazer tendo em vista que
alguns bens foram vendidos e outro foi deteriorado? Ele reparou que, de acordo com o
contrato, a senhora Juracema deveria ter pago ao seu pai uma quantia semestral como
pagamento pelo depósito e que sabia que ela não havia efetuado o pagamento de, pelo
menos, duas últimas contribuições. Alguma providência a tomar quanto a esse caso?
Obrigações do depositante:
211
Direito dos Contratos
Como vimos, o contrato de depósito é unilateral quando o contrato é gratuito e bilateral
quando o contrato é oneroso. Mesmo nos casos em que o contrato é unilateral, cabem ao
depositante algumas obrigações que não decorrem da natureza do contrato de depósito em
si, mas sim de obrigações subsidiárias, como a de reembolsar as despesas feitas pelo
depositário na guarda da coisa e de indenizá-lo pelos prejuízos que venha a ter em razão do
depósito.
Depósito de coisas fungíveis
É o chamado depósito irregular. Em regra, ocorre quando o bem depositado é dinheiro. O
legislador entendeu que nesses casos deveriam ser aplicadas as regras referentes ao mútuo.
Há discussão na doutrina quanto à natureza do depósito bancário, pois de acordo com
Teresa Ancona Lopez: “... nos depósitos bancários, feitos como meio de guardar valores e
perceber rendimentos e juros, não há um depósito, mas um genuíno empréstimo por força
da intenção das partes” 93 . A autora conclui: “em conclusão, os chamados depósitos
bancários não são depósitos, mas sim empréstimos”94.
C)
Depósito Necessário
O depósito necessário ocorre nas seguintes hipóteses:
- depósito para desempenho de obrigação legal; e
- depósito que se faz em situação de calamidade.
93
LOPEZ, Teresa Ancona. Parte Especial. Das várias espécies de contratos. In:
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. (coord.). Comentários ao Código Civil. São Paulo:
Saraiva, 2003, vol. 7, p. 411.
94
LOPEZ, Teresa Ancona. Parte Especial. Das várias espécies de contratos. In:
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. (coord.). Comentários ao Código Civil. São Paulo:
Saraiva, 2003, vol. 7, p. 412.
212
Direito dos Contratos
Estes são equiparados ao depósito necessário e ao depósito de bagagens em hospedarias.
Ao contrário do depósito voluntário que se presume gratuito, o depósito necessário
presume-se oneroso.
213
Direito dos Contratos
Aula 21: Mandato.
Ementário de temas: Introdução. Classificação. Procuração e Substabelecimento.
Obrigações do Mandatário. Obrigações do Mandante. Revogação e Extinção do Mandato.
Bibliografia obrigatória:
Arts. 653 a 692 da Lei nº 10.406/2002.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 26. ed., 2007, págs. 424 a 437.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2010, vol. III, 14. ed., págs. 359 a 379.
Bibliografia complementar:
ASSIS, Arakén de, Contratos nominados II, vol. IV, 2.ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009.
KROETZ, Maria Cândida do Amara, A representação voluntária no Direito Brasileiro,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
SCHREIBER, Anderson, A Representação no Novo Código Civil, In Gustavo Tepedino
(Coord.), A parte geral do Novo Código civil: Estudos na perspectiva civil –Constitucional,
Rio de Janeiro, 2003, 2.ed..
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina de. Código
Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, v. II, págs. 417 a 472.
Gustavo Tepedino In Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), Comentários ao novo
código civil, vol. X, Rio de Janeiro: Forense, 2008, págs. 25-208.
1. Caso gerador
214
Direito dos Contratos
Sabendo que estaria fora do país na provável época da assinatura do contrato de
compra e venda das quotas da Pechincha Comércio Varejista Ltda., o senhor Odin
Heiro, na qualidade de diretor e representante da Grana Certa Empreendimentos
S.A., outorgou uma procuração a um dos funcionários de sua confiança, o senhor
Justin Case, para adquirir a participação na Pechincha Ltda.
Ao ser comunicado desse fato, o senhor Justin Case nos contou que o senhor Odin
Heiro se esqueceu apenas de um pequeno detalhe: há uma boa probabilidade de a
assinatura do contrato ocorrer justamente no período no qual Justin Case ia tirar
férias para se casar com sua noiva no Paraná.
Sem querer desapontar o senhor Odin Heiro e muito menos a sua noiva, o senhor
Justin Case lhe pergunta: ele poderia casar por procuração, ou seja, ele poderia
outorgar a um amigo uma procuração para se casar em seu lugar? Ele poderia
substabelecer a outro funcionário da companhia os poderes que lhe foram outorgados
na procuração para assinar o contrato de compra e venda?
2. Roteiro de Aula
A)
Introdução
Por meio do mandato, o mandante se faz representar pelo mandatário. O mandatário age em
nome do mandante.
Qual a diferença entre o mandato e a comissão?
B)
Classificação
O mandato é contrato:
215
Direito dos Contratos
- Consensual – para que se aperfeiçoe basta a vontade das partes.
- Não solene – embora a lei determine que a procuração é o instrumento do mandato, é
possível o mandato tácito e o verbal (art. 656 da Lei n° 10.406/2002)
- Gratuito – não havendo estipulação de remuneração, presume-se que o mandato é
gratuito, exceto quando tem por objeto a realização de atos que o mandatário realiza
profissionalmente. O mandato outorgado a advogado, por exemplo, não se presume
gratuito, pois ele é um instrumento para que o advogado possa defender os interesses de seu
cliente e exercer seu ofício.
- Unilateral – sendo o mandato gratuito, ele será unilateral. Havendo remuneração prevista,
ou seja, sendo oneroso, será bilateral, pois implicará obrigações para ambas as partes.
O mandato é intuitu personae, uma vez que o mandante confere poderes a alguém de sua
confiança. Dessa forma, havendo morte de uma das partes, o mandato será extinto, salvo
raras exceções que serão vistas adiante.
Pode um advogado prestar serviço advocatícios sem mandato e vice-versa?
De acordo com Teresa Ancona Lopez, “... no exercício da advocacia os contratos quase
sempre aparecem juntos, mas podemos ter prestação de serviços de advogado sem mandato,
como no caso de um parecer ou de defesa oral sem procuração. Porém mandato advocatício
sem prestação de serviços parece-nos impossível. ((LOPEZ, Teresa Ancona. Parte
Especial. Das várias espécies de contratos. In: AZEVEDO, Antônio Junqueira de. (coord.).
Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 7, p. 207)
216
Direito dos Contratos
C)
Procuração e Substabelecimento
A procuração é o instrumento do mandato. A procuração pode ser outorgada por
instrumento público ou particular.
Tendo em vista que a lei admite mandato tácito, a procuração não é indispensável para
conclusão de negócios, exceto para aqueles que exigem instrumento particular ou público.
Substabelecimento “é o ato pelo qual o mandatário transfere ao substabelecido, os poderes
que lhe foram conferidos pelo mandante”95.
Sendo o mandato outorgado por instrumento público, naturalmente o substabelecimento
deverá ser outorgado também por instrumento público, certo?
Para efetuar determinados atos como alienar, hipotecar, transigir, o Código Civil exige que
a procuração contenha poderes expressos. Assim, um mandato com poderes de
administração em geral não bastaria para que o mandatário assinasse escritura de hipoteca
em nome do mandante.
Antes de contratar com alguém que se apresente como mandatário do outro contratante, é
indispensável conferir a procuração e os poderes que foram outorgados para não correr o
risco de que o contrato seja ineficaz em relação ao mandante, tendo em vista que o artigo
662 da Lei n 10.406/2002 dispõe que: “os atos praticados por quem não tenha mandato, ou
95
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos contratos e das declarações unilaterais de
vontade. São Paulo: Ed. Saraiva, 2002, vol 3, pág. 289.
217
Direito dos Contratos
o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram
praticados, salvo se este os ratificar”.
D)
Obrigações do Mandatário
As obrigações do mandatário são:
- Agir em nome do mandante (art. 653 da Lei n 10.406/2002) – O mandatário deve atuar
respeitando os poderes outorgados na procuração. Se o mandatário agir extrapolando os
poderes que lhe foram conferidos, o ato é inválido para o mandante, a não ser que este
venha a ratificar o ato posteriormente.
- Agir com o zelo necessário e diligência habitual na defesa dos interesses do mandante
(art. 667 da Lei n 10.406/2002) – o mandatário é responsável pelos prejuízos causados ao
mandante, quando eles resultarem de culpa do mandatário. Cabe ao mandatário provar que
não houve culpa sua para se livrar de ser responsabilizado pelo prejuízo que venha a ser
sofrido pelo mandante.
- Prestar contas de sua gerência ao mandante e transferir ao mandante todas as vantagens
obtidas nos negócios – (art. 668 da Lei n 10.406/2002)
- Prosseguir no exercício do mandato mesmo após extinção do mandato por morte,
interdição ou mudança de estado do mandante, para concluir negócio já iniciado ou até ser
substituído quando for para impedir que o mandante ou seus herdeiros sofram prejuízo (art.
647 da Lei n 10.406/2002).
Um amigo seu lhe conta que o pai dele havia nomeado um conhecido como procurador dele
para adquirir uma bela casa em Itaipava. Aproveitando-se das ótimas condições do negócio,
218
Direito dos Contratos
o tal conhecido acabou adquirindo a casa para si próprio, deixando a família de seu amigo
“na mão”. Muito chateado com a situação, ele diz que acha que não há nada mais a ser
feito, neste caso, até porque o tal conhecido já até devolveu ao pai dele a quantia que havia
recebido para pagar o sinal do imóvel. Como você orienta o seu amigo?
E)
Obrigações do Mandante
- Cumprir os compromissos assumidos pelo mandatário em seu nome (arts. 675 e 679 da
Lei n 10.406/2002) – O mandante, porém, somente se vincula dentro dos termos previstos
na procuração. Vale notar que, se o mandatário contrariar as instruções do mandante, mas
não exceder os limites do mandato, o mandante ficará obrigado a cumprir as obrigações
perante terceiros, tendo apenas ação de perdas e danos contra o mandatário pela
inobservância das instruções.
- Adiantar ao mandatário os valores necessários ou reembolsá-lo pelas despesas efetuadas
em razão do cumprimento do mandato (arts. 675 e 676 da Lei n 10.406/2002).
- Pagar ao mandatário a remuneração ajustada, caso o mandato seja oneroso (art. 676 da Lei
n 10.406/2002).
- Indenizar o mandatário pelos prejuízos que venha a sofrer em cumprimento ao mandato,
desde que não resultem de culpa do mandatário ou de excesso de poderes (art. 678 da Lei
n 10.406/2002).
F)
Revogação e Extinção do mandato
219
Direito dos Contratos
O senhor Eduardo Russo outorgou uma procuração ao seu filho, Jeremias, para
contratar pessoas para trabalharem em sua fazenda, podendo, inclusive fazer
entrevistas e ajustar salários. Meses depois, um pouco decepcionado pelo andamento
dos trabalhos do filho, o senhor Eduardo Russo resolveu outorgar procuração, com
poderes idênticos, a sua filha, Maria Lúcia. Mesmo tendo conhecimento da nova
procuração, Jeremias continuou a utilizar a procuração que havia recebido e a fazer
entrevistas, tendo, inclusive, contratado alguns empregados. Maria Lúcia lhe
pergunta: afinal, ambos são mandatários do pai? Jeremias pode continuar a
desempenhar os poderes que a ele foram outorgados? A contratação dos empregados
é válida?
O senhor Odin Heiro lhe procura, preocupado, pois, em razão de alguns acordos
familiares, ele havia sido constituído mandatário de sua tia Gertrudes para transferir
a ele próprio um imóvel que era de propriedade da referida tia. Ocorre que,
infelizmente, tia Gertrudes faleceu inesperadamente, antes mesmo que ele houvesse
efetuado a transferência do imóvel para seu nome. E agora? Ele ouviu dizer que o
mandato se extingue com a morte de uma das partes. É verdade?
3. Questões de concurso
(Prova: 28º Exame de Ordem - 1ª fase) A procuração outorgada a vários procuradores com
esfera de atuação devidamente delimitada, cabendo a cada um agir apenas em seu setor,
caracteriza:
a.
b.
c.
d.
Mandato plural fracionário;
Mandato plural solidário;
Mandato plural conjunto;
Mandato plural substitutivo.
Gabarito: A
220
Direito dos Contratos
(Prova: 26º Exame de Ordem - 1ª fase) Dentre as características abaixo arroladas, diga qual
não está adequada à procuração em causa própria:
a. É irrevogável
b. É outorgada no interesse exclusivo do mandatário que, conseqüentemente, fica
isento de prestar contas ao mandante
c. É essencial para o advogado que postula em Juízo em causa própria
d. Subsiste mesmo após a morte do mandante
Gabarito: C
(Prova: 13º Exame de Ordem - 1ª fase) Maria José, na qualidade de procuradora de Pedro,
utilizando-se dos poderes especiais constantes da procuração, outorgou escritura definitiva
de imóvel prometido vender a Estela, vez que o preço já se achava quitado. Posteriormente,
veio a saber que Pedro falecera dias antes, vítima de um acidente automobilístico. Diante
do ocorrido, podemos dizer que:
a. Ato praticado é nulo de pleno direito, vez que, com a morte, cessou o valor da
procuração;
b. Ato é anulável, mas dependerá da iniciativa dos interessados;
c. Ato é tido como inexistente ou insubsistente;
d. Ato é perfeitamente válido uma vez que visava a ultimação de negócio já iniciado.
Gabarito: D
Prova: 26º Exame de Ordem - 2ª fase
PROVA DISCURSIVA
4 - Tício prometeu vender a Caio um imóvel, outorgando-lhe procuração para que Caio
assine por Tício a escritura definitiva quando Caio tiver quitado integralmente o preço.
Posteriormente, Tício revogou a procuração. É válida a revogação ou poderá Caio assinar a
escritura de compra e venda, representando Tício quando tiver quitado o preço?
221
Direito dos Contratos
Aula 22: Fiança.
Ementário de temas: Introdução. Classificação. Efeitos da Fiança. Extinção da Fiança. A
Fiança na Música.
Bibliografia obrigatória:
Arts. 818 a 839 da Lei n. 10.406/2002.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., págs. 536 a 542.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2010, vol. III, 14. ed., págs. 449 a 458.
Bibliografia complementar:
PASQUALOTTO, Adalberto, Contratos nominados III, vol.IX, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.
SIDOU, J.M. Othon, Fiança: convencional, legal, judicial: no Direito vigente e no
projeto de Código Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2000.
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina de. Código
Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, vol. II, págs. 629 a 655.
1. Caso gerador
O Sr. Odin Heiro novamente nos procura apreensivo com uma questão pessoal. Dessa
vez, ele nos conta que entrou como fiador em um empréstimo que seu cunhado, Olavo,
tomou com o banco. Ele descobriu que seu cunhado ficou desempregado e deixou de
222
Direito dos Contratos
pagar algumas parcelas do empréstimo. Para piorar, descobriu, conversando com sua
irmã, que Olavo e o banco recentemente aditaram o contrato para aumentar o valor
do empréstimo e, conseqüentemente, da fiança. Como você pode orientá-lo?
2. Roteiro de Aula
A)
Introdução
A fiança é uma espécie de garantia. A garantia pode ser real ou pessoal.
Garantia real é aquela que recai sobre um bem, móvel ou imóvel, que servirá como garantia
do cumprimento de determinada obrigação. Ocorre, por exemplo, na hipoteca e no penhor.
Garantia pessoal ou fidejussória “consiste apenas na segurança que, individualmente,
alguém presta, de responder pelo cumprimento de obrigação se faltar o devedor
principal”96. Em outras palavras, a garantia pessoal é aquela dada por um terceiro, que se
compromete a cumprir a obrigação, caso o devedor não o faça. A fiança é garantia pessoal.
A fiança pode ser:
- convencional - resulta da vontade das partes;
- legal – resulta de lei
96
Dicionário Técnico Jurídico. GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri (Org.); SIQUEIRA,
Luiz Eduardo Alves de. São Paulo: Rideel, 2001.
223
Direito dos Contratos
- judicial – resulta de imposição do juiz.
A fiança a ser analisada nesta aula é a fiança convencional, que é ajustada por meio de
contrato.
B)
Classificação
A fiança é contrato:
- Acessório – A fiança visa assegurar o cumprimento de outra obrigação, objeto do contrato
principal, que pode ser um mútuo, locação...
A fiança pode ser contratada no mesmo contrato da obrigação principal ou em contrato em
separado, mas sem perder seu caráter acessório.
Conforme já havíamos sido informados, Jeremias tem o péssimo hábito de jogar pôquer por
dinheiro. Maria Lúcia nos contou que estava aborrecida porque na semana passada, os
parceiros de pôquer de Jeremias, desconfiando da sua capacidade de pagar, exigiram um
fiador. Depois de ser pressionada por Jeremias, Maria Lúcia acabou aceitando ser sua
fiadora. Como sempre, Jeremias perdeu uma boa quantia em dinheiro e agora Maria Lúcia
estava preocupada de ser executada porque assinou um instrumento no qual se dizia fiadora
da dívida de Jeremias.
Por ser acessória, a fiança não pode ser mais onerosa que a dívida principal. Se isto ocorrer,
a fiança não será nula, apenas será reduzido o montante da fiança até o valor da obrigação
principal.
224
Direito dos Contratos
- Unilateral – Uma vez contratada a fiança, ela só gera obrigações do fiador para com o
credor.
- Solene – A lei impõe forma escrita para a validade da fiança.
- Gratuito – Em regra, a fiança é contrato gratuito. É possível, porém, que o fiador queira
receber remuneração em troca da garantia que oferece. É o que ocorre na fiança bancária,
na qual o banco garante a obrigação em troca de um percentual sobre o montante garantido.
Nesses casos, a fiança é onerosa.
Na diligência legal, encontramos um contrato de locação, segundo o qual o
Supermercado Pechincha alugava uma parte de um dos supermercados à confeitaria
Guloseimas Ltda. Notamos que o contrato de locação prevê que a senhora Teresa
Assunção, brasileira, casada e proprietária da Guloseimas Ltda., assina o contrato na
qualidade de fiadora, garantindo o pagamento do aluguel, caso a Guloseima Ltda. não
efetue o pagamento em dia. Notamos ainda que o contrato não foi assinado pelo
marido de dona Teresa. Há algum problema nesse fato? Mesmo após a promulgação
da Constituição Federal, que estabeleceu a igualdade jurídica dos cônjuges, dona
Teresa precisaria de autorização do marido para prestar fiança? Sendo a autorização
necessária, qual é a conseqüência de não tê-la?
C)
Efeitos da Fiança
Podemos notar a existência de duas relações distintas no contrato de fiança: uma entre
fiador e credor e outra entre fiador e devedor.
O credor tem o direito de exigir do fiador o pagamento da dívida garantida. Esse direito
pode ter algumas limitações:
- Benefício de ordem – O fiador tem o direito ao benefício de ordem. Em outras palavras,
ele pode exigir que, até a contestação da lide, seja primeiramente executado o devedor. Para
225
Direito dos Contratos
se valer desse benefício, o fiador deverá indicar bens do devedor, localizados no mesmo
muncípio e que estejam livres e desembaraçados, que sejam suficientes para pagar a dívida.
O fiador não tem direito ao benefício de ordem se: (i) renunciar expressamente ao mesmo;
(ii) se obrigar como principal pagador, ou devedor solidário; ou (iii) o devedor for
insolvente ou falido.
- Benefício da divisão – Havendo mais de um fiador, a presunção legal é a de que são
solidariamente responsáveis pela dívida (art. 829 da Lei n° 10.406/2002). A lei permite,
porém, que cada fiador reserve apenas uma parte da dívida como de sua responsabilidade.
A relação entre o fiador e o devedor só passa a existir se o fiador é obrigado a efetuar o
pagamento da dívida, passando, assim, a ter o direito de exigir do devedor o reembolso do
valor por ele, acrescido de juros, perdas e danos que pagar ao credor e perdas e danos que
vier a sofrer em razão da fiança (art. 832 e 833 da Lei n° 10.406/2002).
D)
Extinção da Fiança
Sendo a fiança, em regra, um contrato intuitu personae, a morte do fiador extingue a
fiança?
Não havendo prazo determinado previsto no contrato, a fiança pode ser extinta pelo fiador,
que ficará liberado de sua obrigação 60 dias após a notificação ao credor para esse fim.
A fiança também é extinta se:
- o credor conceder moratória97 ao devedor, sem o consentimento do fiador;
- o credor tornar impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências. Ocorre, por
exemplo, quando o credor renuncia seu direito à hipoteca ou a direito de retenção,
implicando assim, na perda de direitos que o fiador teria caso efetuasse o pagamento da
dívida.
- o credor aceitar receber em pagamento bem diverso do que foi originalmente ajustado.
Ainda que o credor venha a perder, por evicção, o bem aceito em pagamento, a fiança não
será restaurada.
- o fiador opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as extintivas da obrigação, se
não resultarem apenas de incapacidade pessoal.
E)
A Fiança na Música
97
“Moratória – dilação de prazo que se concede ao devedor para pagar a dívida depois de
vencida. (...)”. (Dicionário Técnico Jurídico. GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri (Org.);
SIQUEIRA, Luiz Eduardo Alves de. São Paulo: Rideel, 2001)
226
Direito dos Contratos
O Direito é incrível mesmo! Podemos encontrá-lo em todos os cantos, inclusive na música.
Veja abaixo a letra de “Samba do Grande Amor”, do genial Chico Buarque. Que motivo
teria o autor para fazer menção à fiança nesse grande samba?
Samba do Grande Amor
Chico Buarque
Tinha cá prá mim que agora sim
Eu vivia enfim o grande amor, mentira
Me atirei assim de trampolim
Fui até o fim, um amador, ôôôô
Passava um verão a água e pão
Dava o meu quinhão pro grande amor, mentira
Eu botava a mão no fogo então
Com meu coração de fiador, ôôôô
Hoje eu tenho apenas uma pedra no meu peito
Exijo respeito, não sou mais um sonhador
Chego a mudar de calçada quando aparece uma flor
E dou risada do grande amor, mentira
Fui muito fiel, comprei anel
Botei no papel o grande amor, mentira
Reservei hotel, sarapatel e lua de mel em Salvador, ôôôô
Fui rezar na Sé prá São José
Que eu levava fé no grande amor, mentira
Fiz promessa até prá Oxumaré
Que subir a pé o redentor, ôôô
3. Questões de concurso
(Prova: 01º Exame de Ordem - 1ª fase) Olavo Bento de Souza, bancário, casado e com 21
anos de idade, obrigou-se como fiador e principal pagador num contrato de locação, onde
figurava como locatário seu amigo Armando Amaro Gomes, que não cumpriu a obrigação
de pagar o preço ajustado. Executado pela dívida de seu afiançado, pretende Olavo alegar o
benefício de ordem. Tal alegação é procedente?
227
Direito dos Contratos
a.
b.
c.
d.
Sim, pois ele não é o devedor principal;
Sim, pois no caso há solidariedade passiva;
Não, porque ele se obrigou como principal pagador;
Sim, porque sendo ele o executado, é de se supor que seu afiançado não tenha bens
suficiente para responder pela execução.
Gabarito: C
Prova: 27º Exame de Ordem - 2ª fase
PROVA DISCURSIVA
4 - Crasso e Mário se obrigaram solidariamente como fiadores de Pompeu, num contrato
em que o credor é Marco Antonio, sem terem estabelecido o beneficio de divisão previsto
no artigo 829, do Código Civil.
Como Pompeu não pagou o débito no vencimento, não tendo bens para serem executados,
Crasso, executado por Marco Antonio, pagou o débito na sua totalidade.
Pode Crasso, que não estabeleceu o benefício de divisão com Mário, cobrar de Mário
metade do que pagou a Marco Antonio?
228
Direito dos Contratos
Aula 23. Seguro.
Ementário de temas: Introdução – Seguro. Classificação - Seguro. Elementos do Contrato
de Seguro. Obrigações do Segurado. Obrigações do Segurador.
Bibliografia obrigatória:
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., 504 a 525.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2010, vol. III, 14. ed., 409 a 427.
Bibliografia complementar:
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina de. Código
Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, 2006,
vol. II, págs. 559 a 612.
1. Roteiro de Aula
A)
Seguro - Introdução
O seguro é regulado pela Lei n 10.406/2002 e por diversas leis esparsas, que regulam
minuciosamente os tipos de seguro. Em nossas aulas daremos ênfase às regras previstas no
novo Código Civil.
B)
Classificação – Seguro
O contrato de seguro é:
- Bilateral – gera obrigações para ambas as partes.
- Oneroso – requer desembolso patrimonial para segurado e para o segurador.
229
Direito dos Contratos
- De adesão – ao segurado não é dada opção de alterar as cláusulas do contrato. O segurado
pode aceitar ou não as cláusulas impostas na apólice de seguro. Aplicam-se, dessa forma, as
regras previstas nos artigos 423 e 424 da Lei n 10.406/2002, que protegem os aderentes.
C)
Elementos do Contrato de Seguro
Os elementos do contrato de seguro são:
- Segurador - Somente pode ser segurador entidade legalmente autorizada para esse fim. O
Decreto-Lei nº 2.063/1940 estabelece algumas exigências para que a entidade possa atuar
como seguradora. Exemplo: capital mínimo, nacionalidade dos sócios, autorização
governamental.
- Segurado – É o contratante. Ele paga o prêmio ao segurador para transferir a este o risco.
- Risco - O objeto do contrato de seguro é o risco. Dessa forma, a Lei n 10.406/2002
prevê uma multa (dobro do prêmio recebido) a ser paga pelo segurador que expedir apólice
de seguro mesmo sabendo que não é possível o risco que se pretende cobrir. O objetivo do
legislador é tentar coibir essa prática. Afinal, se não há risco, não há contrato de seguro.
Nos seguros privados, é possível estipular a espécie ou combinação de espécies de seguro.
- Prêmio – É a prestação devida pelo segurado ao segurador para que este assuma os riscos
do segurado e pague indenização em caso de sinistro.
- Apólice - Assim como o instrumento do mandato é a procuração, o instrumento do seguro
é a apólice. A apólice deve conter os requisitos previstos no art. 760 da Lei n 10.406/2002,
tais como os riscos cobertos e o prêmio devido. As apólices podem ser nominativas, à
ordem ou ao portador. A lei veda que a apólice de seguro de pessoas seja ao portador.
D)
Obrigações do Segurado
O segurado tem obrigação de:
230
Direito dos Contratos
- veracidade – A declaração falsa ou omissão de informações pode levar o segurador a fixar
prêmio diverso do que fixaria ou até mesmo a aceitar seguro que normalmente não aceitaria
se tivesse acesso a todas as informações.
- pagar o prêmio.
- não agravar os riscos do contrato – se o segurado passa a se comportar de forma diferente
da que vinha se comportando, que resulte em um aumento de seus riscos, ele está, de certa
forma, alterando unilateralmente o contrato, pois estará sujeitando o segurador a riscos
distintos dos previstos no momento da celebração do contrato.
- comunicar ao segurador qualquer fato que possa aumentar o risco do bem sob pena de
perder o direito à garantia (art. 769 da Lei n° 10.406/2002).
Analisando os contratos de seguro contra danos do supermercado, notamos que cada um
dos estabelecimentos onde o supermercado funciona, foi segurado por duas seguradoras
diferentes. Ao ser perguntada sobre esse fato, a senhora Maria Lúcia nos explica que seu
pai estava tão preocupado em evitar prejuízos decorrentes de eventual sinistro, que resolveu
segurar duplamente os estabelecimentos. Você vê algum problema nessa situação?
E)
Obrigações do Segurador
A principal obrigação do segurador é pagar ao segurado os prejuízos decorrentes de sinistro
sobre o bem segurado.
231
Direito dos Contratos
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