RESUMO DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO

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RESUMO DE
DIREITO INDIVIDUAL
DO TRABALHO
2
FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
Fontes Voluntárias 8
Fontes Imperativas 8
CONTRATO DE TRABALHO: SUJEITOS
Características que determinam a condição de
Empregado (art. 3o da CLT) 9
Espécies de trabalhadores afins (não empregados) 9
CONTRATO DE TRABALHO: ELEMENTOS OBJETIVOS
Características: (B-S-C-O-T) 12
Forma 13
Elementos Essenciais 13
Contrato por Prazo Determinado 14
DURAÇÃO DO TRABALHO
Duração Diária 15
Duração Semanal 18
Férias 18
SOBRE O AUTOR
Rogerio Neiva é Juiz do Trabalho desde 2002, foi
Procurador de Estado e Advogado da União. Atua
como Professor de Direito e Processo do Trabalho
de Pós Graduação em Direito e Cursos
Preparatórios para Concursos.
Contando com formação interdisciplinar, é
Psicopedagogo com especialização em
Psicopedagogia Clínica e Institucional, pós
graduado em Administração Financeira e pós
graduando em Neuroaprendizagem.
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REMUNERAÇÃO
Conceito de Remuneração 20
Salário 20
Demais vantagens econômicas decorrentes do contrato
de trabalho 20
Institutos de Proteção ao Salário 22
Equiparação Salarial 23
ALTERAÇÃO E SUSPENSÃO/INTERRUPÇÃO DO
CONTRATO DE TRABALHO
EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Dispensa sem Justa Causa ou Rescisão Indireta 26
Dispensa por Justa Causa 27
Culpa Recíproca 27
Prazo para Pagamento (art. 477 da CLT) 27
Multas Devidas 27
ESTABILIDADE
Membro da CIPA (Comissão Interna de Prevenção a
Acidentes) 28
Dirigente Sindical 28
Gestante 28
Acidentado no Trabalho 29
Empregado Público 29
PRESCRIÇÃO
ADICIONAIS
DIREITOS DOS DOMÉSTICOS
3
1) INTRODUÇÃO
Conceito e Origem
O Direito do Trabalho consiste em construção jurídica concebida após a consolidação
dos movimentos sociais e políticos da Idade Moderna, correspondentes às revoluções liberais-burguesas. Com o surgimento do capitalismo, a partir da Revolução Industrial, as
relações de trabalho passaram a ser estabelecidas no campo das relações de troca, na
medida em que o proprietário do meio de produção, qual seja, o empresário, passa a pagar pela força de trabalho.
Num primeiro momento, tal relação, no plano jurídico, era regulada pelo Direito Civil, o
qual se baseava na idéia de presunção de igualdade entre as partes e liberdade de contratação, ante a prevalência do primado da autonomia da vontade.
Daí o Direito do Trabalho surgiu para romper com a referida noção, no sentido de , no
âmbito da relação jurídica estabelecida entre trabalhador e empresário, partir da premissa de que as partes são desiguais, bem como restringir a liberdade de contratação, na perspectiva da limitação da autonomia da vontade do trabalhador.
2) PRINCÍPIOS
Os princípios consistem nos postulados fundamentais que orientam e determinam a lógica de qualquer ramo da ciência jurídica, exercendo três funções fundamentais, quais
sejam: interpretativa, no sentido de permitir a definição do alcance da norma; informativa, a qual corresponde ao papel de anunciar a lógica que orienta determinado
ramo do Direito; integrativa, referente ao suprimento de lacunas normativas.
Existem fundamentalmente seis princípios que orientam o Direito do Trabalho: proteção, irrenunciabilidade, continuidade, primazia da realidade, boa-fé e razoabilidade.
Proteção
Trata-se princípio fundamental do Direito do Trabalho, envolvendo a preocupação de
compensar uma desigualdade por meio de outra, ou seja, tratar-se os iguais na medida
de suas igualdades e os desiguais na medida de suas desigualdades. Deste princípios decorrem três regras:
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• In dúbio pro operário: consiste em regra interpretação, ou seja, no caso de dúvida acerca do alcance de determinada norma, adota-se a interpretação mais favorável ao trabalhador;
• norma mais favorável: no caso de conflito de normas, aplica-se a que for mais
favorável ao trabalhador. Tal regra foi consagrada no caput do art. 7o da CF/88.
Existem, fundamentalmente, duas teorias para definir a forma de aplicação desta
regra, quais sejam, a teoria da acumulação e a teoria do conglobamento. Segundo a
primeira, seria possível acumular vantagens previstas em uma e outra norma, de
modo que haveria a criação de uma terceira norma, resultados da junção das vantagens existentes nas duas normas conflitantes. Conforme a teoria do conglobamento, dever-se-ia avaliar entres as duas normas conflitantes a mais favorável na
sua integralidade e aplica-la de forma global.
A jurisprudência predominante do TST vem adotando a teoria do conglobamento,
conforme o entendimento firmado por meio da Súmula 51, II 1.
Porém, doutrinariamente, subsiste uma tese intermediária, a qual consiste na idéia
do conglobamento por institutos. Ou seja, seria possível acumular vantagens, mas
quanto a determinado instituto, por exemplo aviso prévio, deveria ser aplicada determinada norma de forma global.
Exatamente nesta direção se orienta o art. 3o, II da Lei 7.064/1982, nos seguintes
termos: “a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo
que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que
a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria”.
Vale salientar que a referida norma, a qual trata da aplicação da lei no espaço, inicialmente se limitava aos trabalhadores contratados no Brasil para prestar serviços
de engenharia no exterior, sendo posteriormente alterada para excluir a limitação
aos serviços de engenharia. Em função da referida mudança, o TST promoveu o
cancelamento da Súmula 207, a qual tratava da aplicação da lei trabalhista no espaço, tema que será tratado mais adiante.
O fundamental é que podemos afirmar que, como regra geral, adota-se o conglobamento na sua concepção pura e por exceção se adota o conglobamento apenas
1 SUM-51 NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT . II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema
do outro.
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por institutos ou matérias, mas somente para os trabalhadores contratados no
Brasil e que prestam serviços no exterior.
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• condição mais benéfica: envolve a noção de direito adquirido aplicada ao Direito do Trabalho. Segundo esta regra, os princípios que beneficiarem o empregado
se incorporam ao seu contrato de trabalho.
Irrenunciabilidade
Conforme o presente princípio, os direitos do trabalhador não são passíveis de renúncia,
vez que o Direito do Trabalho conta com normas cogentes, bem como subsiste a presunção de vício de consentimento. Uma manifestação jurisprudencial do referido princípio
consiste na tese firmada pela Súmula 276 do TST 2, segundo a qual não é válida a renúncia ao aviso prévio por parte do empregado, salvo se este houver, comprovadamente, obtido outro emprego. Outra manifestação seria a tese da antes mencionada Súmula 51, II
do TST, a qual também se relaciona com a teoria do conglobamento, no sentido de que a
adesão ao novo regulamento configura renúncia às vantagens do anterior.
Vale alertar que renúncia, na qual há um desligamento unilateral de um direito sobre o
qual não há dúvida, não se confunde com a transação, a qual tem caráter bilateral e pressupõe dúvida. E neste sentido, cabe esclarecer que o TST, ao tratar da transação quanto
aos direito decorrentes da extinção do contrato de trabalho, na prática mitigou o instituto, por meio da tese da OJ 277 da SBDI-1 3.
Por fim, a OJ 30 da SDC não admite a validade de cláusula de acordo ou convenção coletiva que permita renúncia ou transação que tenha por objeto o direito à estabilidade da
empregada gestante4.
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2 SUM-276 AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de
dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.
3 OJ-SDI1-270 PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL. PARCELAS ORIUNDAS DO
EXTINTO CONTRATO DE TRABALHO. EFEITOS. A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho ante a adesão
do empregado a plano de demissão voluntária implica quitação exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo.
4 OJ-SDC-30 ESTABILIDADE DA GESTANTE. RENÚNCIA OU TRANSAÇÃO DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE.
Nos termos do art. 10, II, "b", do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do artigo 9º da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das
garantias referentes à manutenção do emprego e salário.
6
Continuidade
Tal princípio traduz a preocupação do Direito do Trabalho no sentido de que a relação
jurídica tenha a maior duração possível, considerando a presunção de que desta decorre
a fonte de sobrevivência do trabalhador. A Súmula 212 do TST consiste em manifestação
jurisprudencial do referido postulado e corresponde ao entendimento de que o ônus da
prova, no caso do empregador negar ter dispensado o empregado, recai sobre o primeiro
(empregador), vez que o princípio da continuidade impõe a premissa de que o empregado conta com interesse no emprego5.
Primazia da Realidade
Como a relação jurídica objeto de preocupação do Direito do Trabalho envolve partes reconhecidamente desiguais, a realidade documental não pode prevalecer sobre a realidade fática. Existem duas manifestações jurisprudenciais emblemáticas decorrentes deste
princípio. A primeira corresponde à Súmula 12 do TST, conforme a qual as anotações da
CTPS contam com presunção de validade apenas relativa6. A segunda corresponde à
Súmula 338, III, que consagrou o entendimento de que os registros de horário invariáveis, também chamados britânicos, contam com presunção de invalidade7.
Boa-fé e Razoabilidade
Estes princípios não são exclusivos do Direito do Trabalho, mas são próprios deste ramo
da Ciência do Direito. O primeiro impõe a observância do dever de boa-fé e tem como
destinatário ambas as partes da relação. O segundo, também tendo como destinatários
os dois sujeitos do vínculo jurídico, estabelece a necessidade de que as partes se comportem de forma racional.
5 SUM-212 DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação
de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
6 SUM-12 CARTEIRA PROFISSIONAL. As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram
presunção "juris et de jure", mas apenas "juris tantum".
7 SUM-338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada
e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.
7
3) APLICAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA NORMA
TRABALHISTA
Aplicação no espaço
Quanto à aplicação no espaço da norma trabalhista, tradicionalmente prevalecia a sistemática determinada pelo princípio da territorialidade, ou seja, lex locci executionis, no
sentido da observância da norma do local da execução do contrato, e não da contratação.
Tal concepção era determinada pelo Código Bustamente ou Convenção de Havana. Porém, o art. 3o, II da Lei 7.064/19828, que inicialmente se limitava aos trabalhadores contratados no Brasil para prestar serviços de engenharia no exterior, foi alterado para excluir a limitação aos serviços de engenharia, estabelecendo a possibilidade de adoção da
norma brasileira sendo mais favorável. Assim, o TST, em abril de 2012, promoveu o cancelamento da Súmula 207, passando a prevalecer a regra da norma mais favorável. Porém, vale lembrar a necessidade de observância da regra do conglobamento por institutos, para efeito de identificação da norma mais favorável.
Integração
Conforme o art. 8o da CLT, no caso de lacuna, observa-se o seguinte processo de integração normativa: jurisprudência, analogia, equidade, princípios e normas gerais do direito,
principalmente do direito do trabalho, usos e costumes e direito comparado. Impõe-se
ainda que neste processo de integração nenhum interesse público prevaleça sobre o particular.
4) FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
As fontes formais do Direito do Trabalho podem ser agrupadas em fontes voluntárias e
imperativas. As primeiras decorrem diretamente da vontade das partes da relação jurídica, ao passo que as outras, não sendo provenientes da vontade direta das partes, têm sua
observância imposta a estes sujeitos da relação. As fontes voluntárias devem observar as
condições mínimas estabelecidas nas fontes imperativas.
8 art. 3º, II da Lei 7.064/1982 : “a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o
disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria”
8
Fontes Voluntárias
• Contrato de Trabalho: tem como origem a vontade, bilateralmente manifestada, de ambas as partes da relação.
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• Regulamento Empresarial: decorre da vontade unilateral do empregador.
Como este assume os riscos da atividade econômica, tem o poder impor regras a
serem observadas no ambiente empresarial.
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Conforme a tese firmada pela Súmula 51 do TST, as vantagens previstas no regulamento da empresa somente podem ser suprimidas em relação aos novos empregados. Ainda segundo a mesma súmula, conforme antes mencionado, no caso da
criação de novo regulamento, facultando-se o adesão por parte do empregado, tal
ato (adesão) tem o efeito de renúncia em relação as vantagens do regulamento anterior.
Fontes Imperativas
• Legislativas: trata-se das normas elaboradas por meio da observância do processo legislativo, ou seja, Constituição Federal, Legislação Ordinária e Complementar.
Conforme o art. 22, I da CF/88 é da competência privativa da União legislar sobre
Direito do Trabalho.
• Profissionais: consiste nas normas elaboradas pelas categorias profissionais e
econômicas, representadas por suas entidades sindicais. Tem como espécies a
Convenção Coletiva de Trabalho, celebrada entre sindicato de trabalhadores e de
empregadores, bem como o Acordo Coletivo do Trabalho, celebrado entre empresa
e sindicato de trabalhadores. Tais normas foram reconhecidas como fonte do Direito do Trabalho pelo art. 7o, XXVI da CF/88.
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• Judiciárias: Trata-se das sentenças normativas que são proferidas pela Justiça
do Trabalho, no âmbito do exercício de seu poder normativo (art. 114 da CF/88),
ao julgar os dissídios coletivos de natureza econômica.
SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO
A Relação de Trabalho consiste em gênero, correspondente a todo e qualquer vínculo
jurídico tendo como objeto o trabalho humano, sendo uma de suas espécies a relação de
emprego, relação jurídica-contratual com a qual se preocupa o Direito do Trabalho. As-
9
sim, as normas protetivas do Direito do Trabalho têm como destinatário precípuo o trabalhador que exerce a condição de empregado. Portanto, o vínculo empregatício tem
como sujeitos o empregado e o empregador.
Características que determinam a condição de Empregado (art. 3o. da CLT)
• Pessoalidade: caráter pessoal em relação à obrigação de prestação de serviços.
• Não eventualidade: atendimento das necessidades permanentes para funcionamento da empresa.
• Subordinação: sujeição ao poder de direção geral do empregador (subordinação
jurídica, que não se confunde com a subordinação técnica e econômica).
• Onerosidade: caráter não gratuito da prestação de serviços.
* conforme recente alteração da CLT, no seu Art. 6o, em função da redação dada
pela Lei nº 12.551, de 2011, “Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a
distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de
emprego....Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando,
controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos
meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”
Espécies de trabalhadores afins (não empregados)
• Autônomo: prestação de serviços sem subordinação jurídica.
• Eventual: prestação de serviços em caráter eventual.
• Avulso: prestação de serviços em caráter eventual, porém sendo a contratação intermediada por sindicato ou órgão gestor de mão de obra. Exemplo típico desta
modalidade de contratação corresponde aos trabalhadores portuários. Apesar do
avulso não ser empregado, conta com os mesmo direitos (art. 7o, XXXIV, CF/88),
inclusive quanto à prescrição (tese da OJ 384 da SBDI-1 do TST)9.
• Voluntário: prestação de serviços em caráter gratuito.
9 OJ-SDI1-384 TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. TERMO INICIAL. É aplicável a prescrição bienal prevista no art. 7º,
XXIX, da Constituição de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de
serviço.
10
• Sócio: figura no contrato social, não conta com subordinação e envolve o affectio
societatis.
• Sócio-Cooperado: figura no contrato social de entidade cooperativa. Sendo lícita o
funcionamento da entidade cooperativa, não se confunde com empregado, na forma do art. 442, parágrafo único da CLT.
• Servidor Público Estatutário: profissional que estabelece vínculo de natureza institucional-estatutária com a Administração Pública, por meio da ocupação de cargo
público, em provimento efetivo ou comissionado.
• Servidor Público Temporário: trabalhador contratado pela Administração Pública,
em caráter temporário, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, na forma art. 37, IX, da CF/88. Conforme a tese firmada pelo STF na
ADI 3395, tal relação não tem natureza empregatícia.
Empregador: Beneficiário da força de trabalho, que conta com as seguintes características (art. 2o da CLT)
• empresa individual ou coletiva
• assume os riscos da atividade econômica (alteridade)
• dirige e assalaria a prestação de serviços (poder diretivo)
Empregadores por equiparação: (entes não empresariais, previstos no § 1o do art.
2o da CLT)
• profissionais liberais
• associações recreativas
• entidades beneficientes
Terceirização (Súmula 331 do TST): Forma de obtenção de força de trabalho sem o estabelecimento de vínculo jurídico direto com o trabalhador.
• Sujeitos: trabalhador, prestador (empregador do trabalhador), tomador.
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• Requisitos: atividade meio/vigilância/conservação/limpeza, ausência de pessoalidade, ausência de subordinação direta.
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• Conseqüência da ilicitude: formação de vínculo de emprego direto com tomador,
salvo se for Administração Direta ou Indireta.
• Responsabilidade do tomador: subsidiária, sendo indispensável constar no título
executivo judicial. Tal responsabilidade recai inclusive sobre a Administração Pública, mas apenas no caso de culpa comprovada (repercussão da ADI 16 – STF).
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Natureza das Responsabilidades dos beneficiários de força de trabalho:
• Empresas do mesmo Grupo Econômico: solidária, não necessitando de constar
no título executivo (art. 2o , § 2o da CLT e cancelamento da Súmula 205 do TST);
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• Tomador (terceirização): subsidiária, indispensável constar no título executivo
(Súmula 331, IV do TST).
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• Empreiteiro principal/ sub-empreiteiro: solidária (art. 455 da CLT)
na Usabilidade.
• Dono da obra: inexistente, salvo se o dono da obra for construtora ou incorporadora (OJ 191 da SBDI-1 do TST 10).
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Sucessão de empregadores:
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• conceito: fenômeno jurídico que envolve a alteração da propriedade ou estrutura
jurídica da empresa, tendo como conseqüências a inalterabilidade de contratos,
salvo se para beneficiar o empregado, bem como a transferência de dívida (arts. 10
e 448 da CLT, OJ 261 da SBDI-1 do TST 11). Ou seja, o adquirente da empresa assume todos os débitos e não conta com a possibilidade de alteração dos contratos
no sentido da redução ou supressão de direitos;
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10 OJ-SDI1-191 CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.
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11 OJ-SDI1-261 BANCOS. SUCESSÃO TRABALHISTA. As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as
agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista.
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• no caso de arrendamento ou transferência de concessão do Poder Público, o arrendantário ou novo concessionário não responde pelos débitos dos empregados dispensados antes do arrendamento ou nova concessão, sendo que quanto aos empregados que continuaram trabalhando, os referidos entes figuram como devedores principais e o arrendante ou antigo concessionário respondem subsidiariamente (OJ 225 da SBDI-1 do TST 12);
• conforme a tese da OJ 411 da SBDI-1 do TST, se a empresa adquirida por sucessor
pertencia a grupo econômico e as demais empresas do grupo, quando da sucessão/
aquisição estavam solventes, o adquirente-sucessor não responde pelos débitos
supervenientes das empresas do referido grupo econômico13;
• segundo o art. 141, § 2o, da Lei 11.101/05 (Lei de Falências), o adquirente da empresa em estado falimentar não figura como sucessor.
CONTRATO DE TRABALHO
Vínculo jurídico que corresponde à relação de emprego (art. 442 da CLT). Como o ordenamento pátrio adotou as teorias contratualista e anti-contratualista, no tocante à definição da natureza jurídica do referido vínculo, contrato de trabalho e relação de emprego
têm o mesmo sentido.
Características: (B-S-C-O-T)
• bilateralidade: conta com a manifestação bilateral de vontade das partes;
• sinalagmático: envolve obrigações para ambas as partes;
• consensual: não real, pois basta o consenso das partes;
12 OJ-SDI1-225 CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA. Celebrado contrato de
concessão de serviço público em que uma empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou
em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua propriedade: I - em caso de
rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da concessão, a segunda concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira concessionária
pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão; II - no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da concessão,
a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora.
13 OJ-SDI1-411 SUCESSÃO TRABALHISTA. AQUISIÇÃO DE EMPRESA PERTENCENTE A GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA DO SUCESSOR POR DÉBITOS TRABALHISTAS DE EMPRESA NÃO ADQUIRIDA. INEXISTÊNCIA. O sucessor não responde
solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida,
quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na
sucessão.
13
• onerosidade: envolve vantagens para ambas as partes;
• trato sucessivo: não se trata de vínculo instantâneo, mas de relação que se prolonga no tempo.
Forma
• expressa: manifestação de vontade expressa, podendo ser escrito ou verbal.
• tácita: a manifestação do consentimento tácito é suficiente para o estabelecimento
do contrato de trabalho.
Elementos Essenciais
• sujeito: a capacidade absoluta no Direito do Trabalho ocorre a partir dos 18 anos,
subsistindo a capacidade relativa a partir dos 16 para o estabelecimento de contrato de trabalho e dos 14 para o estabelecimento de contrato de aprendizagem (art.
7o, XXXIII, CF/88);
• objeto: o objeto deve ser lícito e possível. No caso da prestação de serviço de segurança privada por parte de policial militar considera-se que há licitude do objeto
(Súm 38614), mas no caso do jogo do bicho considera-se que há vício sobre elemento essencial, em decorrência da ilicitude do objeto, o que implica na nulidade
do negócio jurídico (OJ 199 da SBDI-1 do TST 15);
• forma: em regra não há formalidade indispensável, salvo no caso do emprego público, em relação ao qual a ausência de concurso público implica na caracterização
de nulidade, sendo devido ao trabalhador apenas o salário devido pelas horas trabalhadas, observado o salário mínimo-hora, bem como aos depósitos do FGTS, não
havendo direito nem mesmo à anotação da CTPS (Súmula 363 do TST)16.
14 SUM-386 POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA. Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.
15 OJ-SDI1-199 JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO.
É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu
objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico.
16 SUM-363 CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso
público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em
relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do
FGTS.
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Contrato por Prazo Determinado
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Em função do princípio da continuidade, em regra, o contrato de trabalho será sempre
por prazo indeterminado. Excepcionalmente, admite-se a contratação por prazo determinado, observados os seguintes parâmetros e restrições:
• cabimento (art. 443 da CLT): serviço transitório ou empresa transitória ou
contrato de experiência.
• modalidades de fixação do prazo (art. 443 da CLT): termo pré-fixado ou
serviços especificados ou acontecimento de previsão aproximada;
• restrições:
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➡
máximo de 2 anos; experiência de 90 dias (art. 445 da CLT);
➡
1 prorrogação, respeitado o limite 2 anos/90 dias (art. 451 da CLT)
➡
prorrogação não se confunde com renovação, vez que esta última envolve o
estabelecimento de novo contrato. Presentes os requisitos para o contrato por
prazo determinado, a renovação é lícita, sendo que a única restrição corresponde à necessidade de observância de intervalo mínimo de 6 meses para o
novo contrato, no caso de termo pré-fixado (art. 452 da CLT).
➡
havendo cláusula que assegure direito recíproco de rescisão antecipada e ser
exercida esta cláusula, ou seja, no caso de rescisão antecipada com base no
referido tipo de previsão, tal extinção deve observar os efeitos da extinção dos
contratos por prazo indeterminado (art. 481 da CLT e Súmula 163 do TST);
➡
no caso de rescisão antecipada, não havendo a referida cláusula, será devido
ao empregado metade dos direitos que receberia até o fim do contrato, ocorrendo extinção sem justa causa por parte do empregador, sendo assegurado
ao empregador o direito ao ressarcimento dos prejuízos decorrentes da ruptura antecipada por parte do empregado, observado o limite de metade do
que este (empregado) receberia até o fim do contrato (arts. 479 e 480 da
CLT).
➡
a inobservância dos referidos parâmetros e restrições implica na conversão
automática do contrato por prazo determinado em indeterminado (art. 451
da CLT).
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DURAÇÃO DO TRABALHO
Conforme a definição do art. 4o da CLT, considera-se tempo de trabalho o período em
que o empregado permanece à disposição do empregador, executando ou aguardando
ordens. Também se considera incluído neste conceito, conforme a tese da Súmula 428, o
tempo de deslocamento entre a portaria do estabelecimento e o efetivo local de trabalho17 .
O Direito do Trabalho conta com uma série de institutos que têm o papel de limitar a duração do trabalho, nas perspectivas diária, semanal e anual.
Duração Diária
Limites de duração de jornada (art. 7o, XIII/XIV, CF/88):
• jornada normal: 8 horas;
• turno ininterrupto ou de revezamento: 6 horas.
Exceções ao limite de jornada: Considerando os referidos limites de duração diária
do trabalho, existem exceções em função das quais o ordenamento jurídico admite a extrapolação destes limites:
• contratação de horas extras (art. 59, CLT): a realização de horas extras depende
de acordo escrito entre empregado e empregador, devendo-se observar o limite diário de 2 horas, sendo devida a remuneração da hora com adicional de 50%;
• acordo de compensação (não há adicional pois o excesso é compensado): trata-se
de sistema em função do qual o excesso de uma jornada é compensado em outra.
Cabível inclusive no caso de turnos ininterruptos de revezamento, mas desde que
mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (Súmula 85). Existe o sistema
firmado pela via individual e os firmados pela via coletiva.
➡
individual: depende de acordo expresso entre empregado e empregador, sendo cabível apenas se não houver vedação por norma coletiva (Súmula 85 do
17 SUM-428 SOBREAVISO (conversão da Orientação Jurisprudencial n.º 49 da SBDI-1) O uso de aparelho de intercomunicação, a
exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.
16
TST 18). Faz-se necessário observar limite de extrapolação diária de 2 horas
diárias, devendo a compensação ocorrer no âmbito da semana;
➡
coletivos: estabelecido por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho,
não sendo indispensável que a compensação ocorra no âmbito da semana.
Envolve as seguintes espécies:
• banco de horas: sistema de débito e crédito de horas, que admite a
compensação seja em até 1 ano, sob pena de pagamento das horas
como extras, devendo ser respeitado o limite diário de 10 hs.;
• semana espanhola (OJ 323: sistema em função do qual o trabalhador labora 48 hs. em uma semana e 40 hs. em outra.
• sistema de 12x36: a extrapolação de uma jornada (12 hs.) é compensada pelo intervalo intrajornada que a sucede (36 hs.).
• força maior (art. 61 da CLT): até 2 horas diárias, devido o adicional de 50%;
• serviços inadiáveis (art. 61 da CLT): 4 horas diárias, até o limite de 12 hs. por dia,
devido o adicional de 50%;
• trabalhadores externos que não contam com controle de jornada e gerentes (art.
62 da CLT): tais empregados não tem direito a limite de jornada;
• domésticos: o parágrafo único do art. 7o da CF não assegurou aos domésticos o inciso XIII, o qual trata do limite de jornada.
Contagem de tempo de trabalho (art. 58, § 1o da CLT): de 5 a 10 minutos de excesso não se considera extrapolação de jornada;
Registro de horário (art 74 da CLT): os estabelecimentos com mais de 10 empregados contam com a obrigação se criar sistema de registro de horário (mecânico, manual
ou eletrônico).
18 SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA. I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva
em sentido contrário. III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada
mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo
de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas
extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.
V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente
pode ser instituído por negociação coletiva.
17
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Horas “in itinere” (art. 58, § 2o da CLT/ Súmula 90 do TST): são consideradas
tempo de trabalho. Correspondem às realizadas no deslocamento até o local de trabalho,
em transporte fornecido pelo empregador, sendo esse de difícil acesso ou não servido por
transporte público, bem como havendo incompatibilidade entre o horário de trabalho e o
transporte público. A mera insuficiência de transporte público não caracteriza horas in
itinere, sendo que estas ficam afastadas quanto à parte do trajeto que conta com transporte público.
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Prontidão (art. 244, §3o da CLT): trata-se do tempo de trabalho em que o trabalhador permanece aguardando ordens nas instalações da empresa. A hora é remunerada
com o valor de 2/3 da hora normal.
Sobreaviso (art. 244, § 1o da CLT): trata-se do tempo de trabalho em que o trabalhador permanece aguardando ordens em sua residência. A hora é remunerada com o
valor de 1/3 da hora normal. Conforme a tese da Súmula 428, não se considera, por si só,
tempo de sobreaviso a utilização de bip ou telefone celular.
Intervalos (art. 71 da CLT):
• intrajornada: jornada de 4 a 6 horas de 15 minutos, jornada de mais de 6 horas de
no mínimo 1 hora e no máximo 2 horas;
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• interjornada: 11 horas.
• em regra, não pode o intervalo ser reduzido ou suprimido por acordo ou convenção
coletiva (OJ 342 da SBDI-1 do TST 19);
Horário noturno (art. 73 da CLT):
• caracterização: das 22 às 05 horas
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19 OJ-SDI1-342 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM
NORMA COLETIVA. INVALIDADE. EXCEÇÃO AOS CONDUTORES DE VEÍCULOS RODOVIÁRIOS, EMPREGADOS EM EMPRESAS DE
TRANSPORTE COLETIVO URBANO. I - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou
redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de
ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. II - Ante a natureza do serviço e em virtude
das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, é válida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do intervalo intrajornada, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta
e duas semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao
final de cada viagem, não descontados da jornada.
18
• direitos: redução da hora para 52 min. e 30 seg e adicional de 20% (trabalhador
urbano) e 25% (trabalhador rural).
• cumprida a jornada integralmente no período noturno, a sua extrapolação no período diurno conta com o mesmo tratamento conferido à hora noturna (Sumula 60
do TST 20).
Duração Semanal
• Limite de duração semanal (art. 7o, XIII, CF/88): 44 horas.
• Repouso Semanal Remunerado (Lei 605/49):
➡
devido a todos os empregados, ressalvados aqueles que são remunerados por
duração e recebem por mês ou por quinzena ( art. 7o, § 2o, Lei 605/49) pois
presume-se embutido no salário;
➡
mesmo para os empregados enquadrados na situação anterior, será sempre
devido o pagamento em dobro correspondente ao dia trabalhado, no caso de
labor no repouso semanal (Súmula 14621);
➡
caso o repouso seja gozado após o 7o dia da concessão, é devido o pagamento
em dobro, conforme a tese da Súmula 410 do TST 22;
Férias
• duração (art. 130 da CLT): 30 dias.
• remuneração (arts. 142/145 da CLT e art. 7o, XVII, CF/88): valor da remuneração
mensal, correspondente ao período da concessão, acrescido de 1/3;
• requisitos: assiduidade e período aquisitivo (12 meses);
20 SUM-60 ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. I - O adicional noturno,
pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.
21 SUM-146 TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO. O trabalho prestado em domingos e feriados, não
compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.
22 OJ-SDI1-410 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7º,
XV, DA CF. VIOLAÇÃO. Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.
19
• época da concessão (arts. 134, 136 e 137 da CLT): período concessivo (12 meses
após o período aquisitivo), a critério do empregador, ressalvado o menor estudante, que conta com o direito de coincidência com o recesso escolar, bem como os
membros de uma família que trabalhem na mesma empresa ou estabelecimento. A
ausência de concessão no referido período implica no pagamento em dobro das férias;
• o pagamento, acrescido do adicional de 1/3, deve ser realizado dois dias antes do
início do gozo (art. 145 da CLT);
• caso as férias sejam gozadas na época adequada, mas o pagamento não seja efetuado no prazo de dois dias antes do gozo, o pagamento deve ocorrer em dobro,
equiparando-se à falta de gozo, conforme a tese da OJ 386 da SBDI-1 do TST 23;
• possibilidade de “venda” (arts. 143 e 144 da CLT): 1/3 em forma de abono, podendo ser de até 2/3 havendo previsão em norma coletiva ou no regulamento da empresa.
• parcelamento (art. 134 da CLT): só para maiores de 18 anos e menores de 50 anos;
período mínimo de 10 dias;
• perda do direito (art. 133 da CLT):
➡
ficar em licença ou não trabalhar, recebendo salário por mais de 30 dias;
➡
deixar o emprego e não retornar dentro de 60 dias;
➡
afastamento por doença ou acidente de trabalho por mais de 6 meses;
• férias proporcionais (art 147 da CLT/ Súmula 261 do TST): devidas quando há dispensa ou pedido de demissão no curso do período aquisitivo, somente não cabendo
quando houver dispensa por justa causa.
23 OJ-SDI1-386 FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. É
devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda
que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.
20
REMUNERAÇÃO
Conceito de Remuneração
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Trata-se de toda e qualquer vantagem econômica, pecuniária ou não, percebida pelo empregado em decorrência da relação de emprego.
Salário
Conceito: trata-se de espécie do gênero remuneração. Corresponde à estrita contraprestação pelo serviço prestado pelo empregado, ou seja, consiste em espécie remuneratória que conta com caráter estritamente contraprestativo, correspondendo à vantagem
percebida pelo empregado efetivamente em função do serviço prestado.
Características:
• contraprestatividade: contraprestação pelo serviço realizado pelo empregado.
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• caráter alimentar: sentido de meio de sobrevivência do empregado.
• heteronomia: interferência estatal no sentido da definição de salário mínimo a ser
observado, o qual deverá atender parâmetros constitucionalmente definidos (art.
7o., IV, CF/88).
• caráter forfetário: caráter não aleatório, ou seja, devido mesmo no caso de imprevidência do empregador, o que decorre da impossibilidade de transferência dos
riscos do empreendimento para o empregado.
Demais vantagens econômicas decorrentes do contrato de trabalho
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Considerando que remuneração é um gênero que conta com várias espécies, além do salário existem outras vantagens econômicas que podem ser percebidas pelo empregado
em decorrência do contrato de trabalho. Tais vantagens, em termos de natureza jurídica,
podem assumir caráter salarial, indenizatório ou de liberalidade, correspondendo às seguintes:
Gratificações: Decorre do latim gratificare, que tem o sentido de dar graças. Assim,
conceitualmente, corresponderia tipicamente a uma bilateralidade do empregador. No
entanto, existem gratificações que assumem natureza salarial, ante p nítido caráter contraprestrativo, tal como a gratificação docorrente do exercício de função de gerência,
21
prevista no art. 62 da CLT. Desta forma, conclui-se que existem as gratificações próprias,
com sentido de liberalidade, correspondendo às que são concedidas em períodos incertos, a empregados incertos em valores incertos, bem como as gratificações impróprias, as
quais assumem o caráter contraprestativo. No caso da gratificação do gerente, conforme
a tese da Súmula 372 do TST, se recebida a partir de 10 anos, ocorre a sua incorporação
ao salário, não podendo ser suprimida24;
Gorjetas: Corresponde a vantagem a vantagem percebida pelo empregado, em decorrência do vínculo de emprego, a qual não é paga pelo empregado, mas por terceiro, ou
seja, pelo cliente do empregador. Apesar da distinção doutrinária entre as gorjetas de natureza contraprestrativas, as quais seriam as cobradas na nota de serviços pelo empregador, e as com o sentido de liberalidade, correspondentes as que são pagas espontaneamente pelo cliente, a jurisprudência do TST, por meio da Súmula 354, firmou a tese de
que não se concebe tal distinção, bem como a gorjeta, qualquer que seja a sua causa, não
integrará a base de cálculo dos seguintes direitos: aviso prévio, adicional noturno, horas
extras e repouso semanal remunerado25 .
Diárias: as diárias, teoricamente, têm o sentido de compensar o deslocamento decorrente da prestação de serviços. Conforme o art. 457 da CLT, em regra não conta com natureza salarial, mas desde que se observe o limite de 50% do salário, sendo que, conforme a redação literal da Súmula 101 do TST, ultrapassando o referido limite, ocorre a integração as diárias “integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios”. Ainda segundo a mesma súmula, não há direito a incorporação de diárias,
sendo mantidas apenas enquanto perdurarem as viagens26.
Participação nos lucros: a participação nos lucros e resultados não contam com natureza salarial. No entanto, conforme a Lei 10.101/2000, é preciso haver acordo ou con-
24 SUM-372 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES . I - Percebida a gratificação de função por dez ou
mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação
tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação.
25 SUM-354 GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou
oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.
26 SUM-101 DIÁRIAS DE VIAGEM. SALÁRIO Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens.
22
venção coletiva para o seu estabelecimento. Apesar desta regra, a OJ Transitória 73 da
SBDI-1 do TST admitiu a validade da PLR mesmo sem instrumento coletivo27.
Abonos: o abono conta com natureza atípica e indefinida. Conforme o art. 144 da CLT,
ao tratar da “venda das férias” (conversão em pecúnia), a lei estabeleceu natureza não salarial. Já no art. 457, § 1o da CLT, há redação que leva à conclusão da sua natureza salarial. Geralmente o abono é usado em instrumento coletivo para a concessão de vantagem,
com a tentativa de afastar a natureza de salário.
Institutos de Proteção ao Salário
Restrições ao Truck System: O “Truck System” consiste no pagamento de salário de
forma não pecuniária. Conforme o art. 458 da CLT, as restrições ao referido sistema contam com natureza qualitativa e quantitativa. Em termos qualitativos, não pode ser considerado salário drogas nocivas e bebidas alcoólicas, devendo ainda ser atribuído à utilidade valor justo e razoável. Outra restrição qualitativa consiste na vedação de habitação
coletiva para mais de uma família. Em relação às restrições quantitativas, também nos
termos do art. 458 da CLT, a habitação deve corresponder a no máximo 25% do salário,
sendo que a alimentação deve envolver o limite de 20%. Outra restrição quantitativa
consiste na necessidade de que a parte pecuniária do salário corresponda a no mínimo
30%;
Intangibilidade: intangibilidade salarial consiste na idéia de que, em regra, o salário
não pode sofrer descontos. Segundo o art. 462 da CLT, porém, existem as seguintes exceções: (1) descontos por determinação legal, como nos casos de retenção tributária; (2)
descontos no interesse do empregado; (3) descontos no interesse do empregador. Em relação aos descontos no interesse do empregado, sendo este em favor de terceiros, conforme a Súmula 342 do TST 28, é indispensável autorização expressa e escrita do empregado. No caso de descontos no interesse do empregador, somente é possível havendo
27 OJ-SDI1T-73 VOLKSWAGEN DO BRASIL LTDA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PAGAMENTO MENSAL EM DECORRÊNCIA DE NORMA COLETIVA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. A despeito da vedação de pagamento em periodicidade inferior a
um semestre civil ou mais de duas vezes no ano cível, disposta no art. 3º, § 2º, da Lei n.º 10.101, de 19.12.2000, o parcelamento em
prestações mensais da participação nos lucros e resultados de janeiro de 1999 a abril de 2000, fixado no acordo coletivo celebrado
entre o Sindicato dos Metalúrgicos do ABC e a Volkswagen do Brasil Ltda., não retira a natureza indenizatória da referida verba (art.
7º, XI, da CF), devendo prevalecer a diretriz constitucional que prestigia a autonomia privada coletiva (art. 7º, XXVI, da CF).
28 SUM-342 DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT. Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia
e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência
privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato
jurídico.
23
prejuízo causado pelo empregado, o que dispensa previsão contratual no caso de dolo,
sendo indispensável no caso de culpa.
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Impenhorabilidade: o salário não se sujeita à penhora, nos termos do art. 649 do
CPC. Segundo a tese da OJ 153 da SBDI-2 do TST 29, não se admite a teoria da impenhorabilidade relativa, sendo tal restrição absoluta.
Vedação ao Salário Complessivo: conforme o entendimento consolidado por meio
da Súmula 91 do TST, não cabe o salário complessivo. Tal mecanismo em modalidade de
pagamento de salário de forma global, sem discriminação de parcelas e direitos.
Equiparação Salarial
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Conceito: equiparação salarial consiste em mecanismo que garante o princípio da isonomia em termos remuneratórios, buscando assegurar que todo o trabalhador que trabalhe igual a outro trabalhador, considerado paradigma, tenha direito à percepção de salário igual30 .
Requisitos:
• identidade funcional: significa mesmas atividades (Súmula 06, III);
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29 OJ-SDI2-153 MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO. ORDEM DE PENHORA SOBRE VALORES EXISTENTES EM CONTA SALÁRIO. ART. 649, IV, DO CPC. ILEGALIDADE. Ofende direito líquido e certo decisão que determina o bloqueio de numerário existente
em conta salário, para satisfação de crédito trabalhista, ainda que seja limitado a determinado percentual dos valores recebidos ou a
valor revertido para fundo de aplicação ou poupança, visto que o art. 649, IV, do CPC contém norma imperativa que não admite interpretação ampliativa, sendo a exceção prevista no art. 649, § 2º, do CPC espécie e não gênero de crédito de natureza alimentícia, não
englobando o crédito trabalhista.
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30 SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de
pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de
carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não
no emprego. III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as
mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com
situação pretérita. V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental
estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da
CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se
decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, se não demonstrada a presença dos requisitos da equiparação em relação ao paradigma que deu origem à pretensão, caso arguida a objeção pelo reclamado. VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. IX - Na ação de equiparação salarial, a
prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. X - O
conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos
que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.
24
• trabalho de igual valor: significa mesma produtividade e mesma perfeição técnica,
cabendo equiparação salarial em atividades intelectuais, conforme Súm 06, VII;
• mesma localidade: trata-se de mesmo município ou mesma região metropolitana
(Súm 06, X);
• mesmo empregador.
Excludentes: circunstancias que afastam o direito à equiparação salarial.
• diferença na função (entre paradigma e equiparando) superior a 2 anos ((Súm 06,
II);
• quadro de carreira homologado pelo Ministério do Trabalho, salvo no caso da Administração Direta, Autarquias e Fundações, sendo o ato que cria o regulamento de
natureza administrativa (Súm 06, I);
• o paradigma esteja na condição de readaptado, ou seja, desempenhava uma função, ganhando salário superior, foi adaptado em nova função, mantendo o salário
e, por isto, está recebendo salário superior.
Observações:
• o fato da origem do desnível salarial ter decorrido de decisão judicial é irrelevante,
salvo se a decisão judicial foi proferida com base em tese superada pela jurisprudência dominante ou reconhece vantagem pessoal ao paradigma, também não cabendo a equiparação em cadeia, o que exige a demonstração dos requisitos do instituto em cada caso (Súm 06, VI);
• se o quadro de carreira não atende critérios de promoção por antiguidade e merecimento, este não tem o condão de afastar a equiparação salarial (OJ 418 da SBDI1 31);
31 OJ Nº 418 DA SBDI-I EQUIPARAÇÃO SALARIAL. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. APROVAÇÃO POR INSTRUMENTO COLETIVO.
AUSÊNCIA DE ALTERNÂNCIA DE CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO. Não constitui óbice à equiparação salarial a existência de plano de cargos e salários que, referendado por norma coletiva, prevê critério de promoção apenas por
merecimento ou antiguidade, não atendendo, portanto, o requisito de alternância dos critérios, previsto no art. 461, § 2º, da CLT.
25
• no caso de cessão de empregados na Administração Pública, cabe a equiparação
salarial, desde que equiparando e paradigma recebam salário do cedente, ou seja, a
cessão seja com ônus para o cedente (Súm 06, V).
ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Considerando que os riscos da atividade econômica recaem sobre o empregador e não
podem ser transferidos ao empregado, no Direito do Trabalho não se adota a teoria da
imprevisão.
• requisitos da alteração do contrato de trabalho: consentimento do empregado e
ausência de prejuízo (art. 468 da CLT).
• transferência:
➡
conceito: alteração do local de trabalho que implica na mudança do local de
residência do empregado.
➡
cabimento: previsão contratual ou exercício de função de confiança, associadas à necessidade do serviço, ou fim do estabelecimento;
➡
adicional (25%): só no caso de transferência provisória (OJ 113 da SBDI-1 do
TST 32).
CASOS DE INTERRUPÇÃO/SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
• Suspensão (paralisação de trabalho e recebimento de salário):
➡
Serviço militar (devido o recolhimento de FGTS);
➡
afastamento por doença a partir do 16o. dia;
➡
afastamento por acidente de trabalho a partir do 16o. dia (devido FGTS);
➡
licença maternidade;
➡
capacitação profissional prevista em Acordo ou Convenção Coletiva;
32 OJ-SDI1-113 ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de
previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção
do mencionado adicional é a transferência provisória.
26
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➡
assunção de cargo eleito para Diretoria de Sociedade Anônima (Súmula 269
do TST 33);
➡
disciplinar (até 30 dias).
• Interrupção (paralisação de trabalho, manutenção de pagamento de salário):
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➡
afastamento por doença ou acidente de trabalho até 15 dias;
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➡
férias e descansos remunerados;
➡
força maior da empresa;
➡
aborto não criminoso, até duas semanas;
➡
até 2 dias no caso de falecimento de ascendente, descendente, cônjuge, dependente ou irmão;
➡
até 3 dias no caso de casamento;
➡
até 1 dia a cada 12 meses no caso de doação de sangue;
➡
realização de provas de vestibular;
➡
comparecimento em juízo.
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VERBAS RESCISÓRIAS
Dispensa sem Justa Causa ou Rescisão Indireta
• saldo salário;
• aviso prévio (se não gozado, indenizado);
• férias vencidas com adicional de 1/3
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• férias proporcionais com adicional de 1/3;
• décimo terceiro proporcional;
• multa de 40% dos depósitos do FGTS.
33 SUM-269 DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO. O empregado eleito para ocupar cargo de
diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer
a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.
27
Dispensa por Justa Causa
• saldo salário;
• férias vencidas
Culpa Recíproca34
• 50% do aviso prévio, décimo terceiro proporcional e férias proporcionais acrescidas de 1/3;
• 20% dos depósitos do FGTS.
Prazo para Pagamento (art. 477 da CLT)
• aviso prévio gozado: até o dia seguinte
• aviso prévio não gozado (indenizado, indevido ou cumprido em casa35): 10 dias do
fim da prestação de serviços.
Multas Devidas
• art. 477 da CLT: devida no caso de não pagamento, pagamento parcial ou pagamento fora do prazo, correspondente ao valor de 1 salário, não sendo devida pela
massa falida36;
• art. 467 da CLT: devida no caso de não pagamento das verbas rescisórias incontroversas na primeira audiência, correspondente a 50% das referidas verbas, não sendo devida pela massa falida ou pela Fazenda Pública
34 SUM-14 CULPA RECÍPROCA. Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado
tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.
35 OJ-SDI1-14 AVISO PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA. VERBAS RESCISÓRIAS. PRAZO PARA PAGAMENTO. Em caso de aviso prévio
cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida.
36 SUM-388 MASSA FALIDA. ARTS. 467 E 477 DA CLT. INAPLICABILIDADE. A Massa Falida não se sujeita à penalidade do art. 467
e nem à multa do § 8º do art. 477, ambos da CLT.
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ESTABILIDADES(EMPREGADOS DETENTORES)
Membro da CIPA (Comissão Interna de Prevenção a Acidentes)
Titulares e suplentes eleitos, no período do registro da candidatura até um ano após o
fim do mandato, sendo afastada no caso de extinção do estabelecimento37;
Dirigente Sindical
Do registro da candidatura, a qual deve ser comunicada ao empregador, até o fim do
mandato, somente cabendo para sete membros da diretoria da entidade sindical, titulares e suplentes38;
Gestante
Da confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto, não podendo ser condicionada à comunicação do estado gravídico ao empregador, ainda que exista cláusula coletiva
determinando, mas sendo afastada no caso de contrato de experiência39;
37 SUM-339 CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no
art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui
vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do
período estabilitário.
38 SUM-369 DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA I - É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do § 5º do art. 543 da CLT. II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada,
assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes. III - O empregado
de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria
profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial
do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art.
543 da Consolidação das Leis do Trabalho.
39 SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o
direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se
esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao
período de estabilidade. III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou
sem justa causa.
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Acidentado no Trabalho
Um ano, a contar do término da percepção do auxílio-doença acidentário ou do retorno
após o acidente, tendo o empregado ficado mais de 15 dias afastado40 ;
BLOG
Concursos Públicos
e Preparação de
Alto Rendimento
Empregado Público
Apenas tem estabilidade os empregados da Administração Pública Direta, Autárquica e
Fundacional, bem como da EBCT (Correios)41.
BLOG DO PROF. NEIVA
PRESCRIÇÃO
• para ajuizamento da ação – início com a extinção do contrato – 2 anos (bienal);
• para cobrar os direitos – início com a violação do direito, independente da extinção
do contrato – 5 anos (qüinqüenal);
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• para cobrar FGTS – início com o descumprimento da obrigação de recolher- 30
anos (trintenária), sem prejuízo da bienal para ajuizar a ação, no caso de extinção
do contrato;
• menor de 18 anos : não há;
• ação para anotação de CTPS para fins de Previdência: não há prescrição;
• prescrição total e parcial: a prescrição total consiste naquela que flui mês a mês,
considerando o direito violado, ao passo que a total flui uma única vez, a partir da
violação do direito. Conforme a tese da Súmula 294, o que determina uma ou outra
consiste na fonte do direito. Assim, sendo o direito previsto na lei, a prescrição é
parcial, ou seja, a cada mês flui uma prescrição do direito tido por violado. Caso o
NOVO LIVRO
Direito e Processo
do Trabalho
Aplicados a
Administração
Pública e Fazenda
Pública
MAIS SOBRE O LIVRO
40 SUM-378 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE.
PRESSUPOSTOS I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12
meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença
profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.
41 SUM-390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II - Ao empregado de empresa
pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
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direito seja previsto no contrato, a prescrição não fluirá mês a mês, mas uma só
vez, a partir da violação, a qual consiste na mudança contratual-lesiva42;
• complementação de aposentadoria: a complementação de aposentadoria consiste
em direito que pode decorrer do contrato de trabalho, sendo oferecido enquanto
cláusula e benefício contratual, no qual o empregador também contribui com o
plano, tendo a finalidade de complementar os valores recebidos pelo em pregado, a
título de aposentadoria, paga pelo Regime Geral de Previdência Social. Quanto à
prescrição, segundo a jurisprudência do TST, conforme as Súmula 326 e 327, é
preciso distinguir as situações nas quais o empregado nunca recebeu a complementação e aquelas em que vem recebendo e busca diferenças que entende devidas. Se o empregado nunca recebeu (tendo sido extinto o contrato), a prescrição é
bienal e total. Se o empregado busca apenas diferenças, a prescrição é parcial e
qüinqüenal43.
ADICIONAIS:
• Hora extra/ ausência de gozo de intervalo: 50%
• Noturno: 20%
• Transferência: 25%
• Férias : 1/3
• Insalubridade44: 10, 20 ou 40% (mínima, média ou máxima) do salário mínimo
• Periculosidade: 30% do salário contratual.
42 SUM-294 PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO. Tratando-se de ação que envolva pedido de
prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também
assegurado por preceito de lei.
43 SUM-326 COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO TOTAL. A pretensão à complementação de aposentadoria
jamais recebida prescreve em 2 (dois) anos contados da cessação do contrato de trabalho. SUM-327 COMPLEMENTAÇÃO DE
APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO PARCIAL A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria sujeita-se à
prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já
alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação.
44 CUIDADO! Súmula Vinculante do STF no. 4: Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como
indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
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DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS EMPREGADOS DOMÉSTICOS
• salário mínimo;
• irredutibilidade do salário;
• décimo terceiro salário;
• repouso semanal remunerado;
• férias anuais com adicional de 1/3;
• licença gestante;
• licença paternidade;
• aviso prévio de no mínimo trinta dias;
• aposentadoria;
• integração à previdência.
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Direito e Processo do
Trabalho aplicados à
Administração Pública
e Fazenda Pública