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Pesquisa e Ação V2 N2: Setembro de 2016
ISSN 2317-3793
Edição Especial - Curso de Direito – 50 anos
ESTUPRO DE VULNERÁVEL: estupro de vulnerável e sua relativização
Sérgio Antunes Ribeiro1
Stephannie Veloso de Miranda2
Jorge Luis Neves Esteves3
Deodato Rodrigues Leite4
SUMÁRIO: Introdução. 1. Culpabilidade. 2. Modalidade de culpa. 3. Da imputabilidade. 4. Princípio
da proporcionalidade 5. A vulnerabilidade e proteção. 6. Abuso sexual. Considerações finais.
Referências.
RESUMO
O tema abordado neste artigo está relacionado à possibilidade de aplicação do erro do tipo ao
crime de estupro de vulnerável, analisando a possibilidade de relativizar ou não a presunção absoluta
da vulnerabilidade ante a dificuldade do agente em verificar a condição de vulnerável da vítima. O
erro escusável do tipo será aplicado ao estupro de vulnerável quando o agente incidir em erro sobre a
condição de vulnerabilidade de vítima menor de 14 anos, cuja aparência física ou psicológica não
corresponda a esta condição. Desenvolveu-se a pesquisa em dois capítulos: o primeiro faz uma breve
consideração ao Processo Penal Brasileiro, mais especificamente no que se refere à Vulnerabilidade
e Proteção e, por fim, sobre Abuso Sexual em consonância.
PALAVRAS-CHAVE: Estupro de Vulnerável, Relativização e Processo Penal.
ABSTRACT
The topic covered in this article relates to the possibility of error like the application to the vulnerable
crime of rape, analyzing the possibility to relativize or not the absolute presumption of vulnerability to
the agent's difficult to verify the vulnerable condition of the victim. For the excusable error type is
applied to the vulnerable rape, the agent should focus error on the condition of minor victim
vulnerability 14 years, either by physical or psychological appearance does not appear to meet this
condition. Developed research in two chapters: the first on the brief consideration to the Brazilian
Criminal Procedure, specifically the respect of Human Rights and Fundamental Rights and the
Principle Dignity Human Person, the second part of the Guilt of the author, the mode of Guilt, the
Liability and Principle of Proportionality, Vulnerability and Protection and finally on Sexual Abuse in
line.
KEYWORDS: Sexual Abuse. Relativization. Criminal Proceedings.
INTRODUÇÃO
Tem-se conhecimento que, no Brasil, desde o começo da década de 70,
principalmente nas grandes cidades brasileiras, a vivência de crianças e de jovens
1
2
3
4
Discente do Curso de Direito. Universidade Braz Cubas.
Discente do Curso de Direito. Universidade Braz Cubas.
Docente do Curso do Direito. Universidade Braz Cubas.
Docente do Curso do Direito. Universidade Braz Cubas.
peregrinando pelas ruas, mendigando, cuidando de veículos estacionados nas ruas,
comercializando balas e doces junto aos semáforos, via de regra em troca de
pequenas somas de dinheiro, vem sendo compreendida como problema social.
Desse modo, pouco a pouco, uma opinião pública inquieta, seguramente
influenciada pelo impacto que o acelerado desenvolvimento da criminalidade urbana
violenta desempenhou e vem desempenhando no comportamento coletivo, passa a
suspeitar de um envolvimento crescente e inexorável desses adolescentes com o
crime, sobretudo daqueles procedentes dos setores mais pauperizados das classes
trabalhadoras.
No Rio Grande do Sul, por exemplo, as análises marcam que o estupro
apresenta um perfil cuja vítima é do sexo feminino, em idade jovem, com abominável
nível de instrução, procedente de camadas sociais mais desprovidas. Entre essas
mulheres, encontram-se solteiras, matrimoniadas e separadas. Algumas delas são
mães ou estão grávidas. É importante acrescer a isso o fato de que o preconceito de
gênero dispõe que, no Brasil, mais designadamente na exploração sexual, as
vítimas são mulheres negras ou mulatas.
O doutrinador Dr. Dirley da Cunha Junior acredita convictamente que a
dignidade humana só pode ser alcançada pela nova Constituição Brasileira (CF/88,
art.1º, III) e conduzida a valorizar os direitos fundamentais singularmente quando o
ser humano aceitar e souber aproveitar os tais direitos fundamentais que faz jus.
A Constituição Brasileira, em 1988, constituiu os fundamentos de um novo
Estado, dando especial valor aos direitos sociais e econômicos e tratando o tema da
dignidade humana em uma dimensão completamente inovadora. Em meio aos
direitos pronunciados, figura a seguridade social, que compreende ações nas áreas
de saúde, assistência e previdência, e à qual este estudo se circunscreve, diante da
amplitude que os direitos sociais representam.
Os direitos e garantias fundamentais, o acesso social à dignidade, sendo visto
como um indicador da compreensão ao respeito da dignidade da pessoa humana,
só serão efetivos e completamente respeitados pela sociedade se essa o tomar
como um valor essencial, não permitindo que se banalizem e se desrespeitem todos
os direitos e garantias que, ao longo da história, foram conquistados depois de
severas e árduas lutas sociais.
Sendo assim, não se pode deixar de ressaltar que a exploração sexual
comercial é um delito que ocasiona graves consequências para as vítimas. Por se
tratar de delinquência que não se resume a um único caso de violência, mas se
distingue por um tempo prolongado de exploração, as vítimas tendem a estabelecer
mecanismos de adaptação, que servem de escudo para novas violências.
É importante destacar, também, que a deficiência da legislação penal brasileira
contribui de maneira inconteste com o aumento do tráfico de mulheres para fins de
exploração sexual. A lei penal continua a adotar critérios restritos na previsão de tal
conduta, o que prejudica a aplicação da lei ao caso concreto e produz a
consequente impunidade.
1. CULPABILIDADE
Ao oposto do conceito de dolo, a culpa pode ser marcada como a violação ou
inobservância de uma norma ou dever objetivo de cuidado, que lança um dano aos
direitos de outros, seja por negligência (distração ou falta de cuidado ao praticar
certa ação), imprudência (atuar além da prudência que o período exige; extrapolar
os limites do bom senso e da justeza dos seus próprios atos) ou imperícia (ausência
de técnica ou noção sobre o ato).
Aníbal Bruno percebe que:
Consiste a culpa em praticar voluntariamente, sem a atenção ou o cuidado
devido, um ato do qual decorre um resultado definido na lei como crime, que
não foi querido nem previsto pelo agente, mas que era previsível. O
processo do crime culposo se desenvolve nestes dois momentos: a) uma
conduta voluntária contrária ao dever; b) um resultado involuntário, definido
na lei como crime, que não foi, mas deveria e poderia ser previsto pelo
agente.5
No entendimento de Damásio de Jesus, culpabilidade é: “[...] reprovação da
ordem jurídica em face de estar ligando o homem a um fato típico e antijurídico”. 6
5
BRUNO, Aníbal. Direito penal parte geral: fato punível, p. 80.
6
JESUS, Damásio E. de. Crimes de trânsito, p. 155.
Na definição de princípio de culpabilidade, o conceito é empregado como
sinônimo de início da responsabilidade penal pessoal/subjetiva,
estabelecendo que nenhuma pena passará da pessoa do delinquente,
motivo pelo qual só precisa responder pela infração penal o seu referente
autor, co-autor ou partícipe; estabelece, deste modo, um postulado políticocriminal que impede a responsabilidade penal objetiva e/ou presumida,
abrangendo o dolo e a culpa inclusive. 7
Hans Welzel entende que a culpabilidade é um elemento do delito, pois “o
conceito de culpabilidade adiciona ao de ação antijurídica um novo elemento, que a
modifica em delito”.8 Mas essa definição não é suficiente para elucidar o ponto
tratado.
Não é incomum localizar, na doutrina, ampla divergência acerca da
conceituação da culpabilidade, pois este é um princípio regulador para comprovação
do delito. Daí, deste modo, o jargão nullum crimen sine culpa.
Considerando o conceito culpabilidade em todas as suas extensões, Rogério
Greco, acertadamente, apresenta, em breves linhas, diversas vertentes da
dogmática jurídico-penal, que se baseiam no referido princípio: [...] Culpabilidade
como elemento complementar do conceito analítico de crime; [...] Culpabilidade
como princípio registrador da pena; [...] Culpabilidade como princípio impedido da
responsabilidade penal objetiva. As duas últimas discordam das que devem ser
consideradas. Como consequência, enquanto princípio registrador de pena, a
culpabilidade ganha forma de princípio da individualização da pena; enquanto
princípio impedido da responsabilidade penal objetiva, a culpabilidade é tida como
expressão genérica de dolo ou culpa – responsabilidade subjetiva.
É a culpabilidade também a responsável pelas sublimes criações jurídicopenais. Por conta de sua complexidade, continuamente acaba por atrair os
estudiosos da ciência penal. É pacífico assegurar que foi no estudo da culpabilidade
que a dogmática jurídico-penal conseguiu suas mais lídimas revoluções. Exatamente
por esta razão, seu desenho torna-se uma das tarefas mais complicadas da
dogmática jurídico-penal.
7
PRADO, Luis Regis; CARVALHO, Érika Mendes de. Teorias da imputação objetiva do resultado:
uma aproximação crítica a seus fundamentos, p. 33.
8
WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista, p. 87.
A culpabilidade e seus conceitos, atualmente, são concebidos pela doutrina
como reprovabilidade.
Aliás, Welzel9 aduz que “o entendimento de que a essência da culpabilidade
incide
na
'reprovabilidade'
é
resultado
de
um
longo
procedimento
de
desenvolvimento”. Isso visto que, desde o início de suas definições, a culpabilidade
passou por várias alterações de conteúdo, de acordo com o desenvolvimento
doutrinário.
O embasamento da culpabilidade preconiza que não existe pena sem
culpabilidade, e que a pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade, e isto
implica a harmonização do sistema jurídico-penal. Para que não tenha isenção da
ilicitude, é indispensável que, além de ser caracterizado como um fato típico, o crime
precisa ser ao mesmo tempo antijurídico para que seja punido pelo poder estatal.
Então, quando acontece o crime, necessita-se averiguar a tipicidade (se o fato é
típico ou não), e, em seguida, verificar a ilicitude. No entanto, faz-se imprescindível
explicar que a culpabilidade não é elemento do crime.
O conceito da culpabilidade é, em síntese, a reprovabilidade da configuração
da pretensão. Portanto, quanto às suas faculdades e predisposições, tudo aquilo
que o indivíduo com facilidade é, sejam valiosas ou medíocres (desde logo podem
ser valoradas), exclusivamente aquilo que ele faz com elas ou como as põe em
movimento em comparação com o que poderia ou deveria fazer com elas, ou como
poderia ou deveria pô-las em movimento, pode-se lhe atribuir como mérito ou
reprovar como culpabilidade. A seguinte expressão diz: culpabilidade é a
reprovabilidade da formação da vontade.
Estas requisições se refletem no conteúdo do conceito de culpabilidade
objetivo, pois a motivação pela norma, isto é, o acordo da ilicitude, é necessário para
a vivência da culpabilidade e decorrente punição. Esta motivação hoje em dia é
distinguida como uma imputação subjetiva, pois o agente no período da ação deve
ser competente de culpabilidade. Além do elemento subjetivo da ação, tem precisão
de ter a capacidade de compreender a ilicitude do fato e estar em situação de
conhecer a proibição.
9
WELZEL, Hans. Derecho penal: parte general, p. 150.
Contudo, “a concepção psicológica não chegou a definir de forma clara o que
seria a culpabilidade”, causando uma série de problemas de interpretações de
situações fáticas, o que “fez com que esta teoria se mostrasse frágil e insuficiente,
acabando por esbarrar em suas próprias contradições e sucumbindo às inúmeras
críticas da doutrina com o passar dos anos”.
Na concepção de Nelson Hungria 10, no início do século XX, no chamado
momento neoclássico, alguns autores revolucionaram “a composição do delito e da
própria culpabilidade ao adicionar a ela o conceito de ‘normalidade das
circunstâncias em que o autor atua’”. Assim sendo, a culpabilidade foi redefinida, a
partir de elementos normativos, “como sendo um juízo de valor com apoio na
reprovabilidade da conduta, e não mais como mera conexão psicológica dentre o
autor e o fato”.
Desse modo, além de elementos subjetivos (psicológicos), como o dolo e a
culpa, a culpabilidade e seus conceitos passam a ser compostos ao mesmo tempo
de um membro objetivo (normativo), ou seja, a exigibilidade de conduta diversa. Daí,
do conceito, igualmente, emerge a inexigibilidade de conduta, pois lo Direito, em
face da anormalidade das circunstâncias do fato, é a razão supra legal de exclusão
do conceito de culpabilidade e, deste modo, do crime.
Essa foi a fase da denominada “teoria psicológico-normativa da culpabilidade”.
O princípio da coculpabilidade, uma nova tendência do Direito Penal, almeja
evidenciar a culpa que a sociedade e o Estado têm diante do acontecimento
criminoso. Entretanto, em que termos a coculpabilidade necessita ser considerada a
ponto de não ser também mais injusta com aqueles indivíduos, cujas condições de
vida sempre foram injustas por força de um Estado omisso e de uma sociedade
excludente. Esse é o ponto que o presente item aborda, em somente uma de suas
facetas, qual seja, a de avaliar o princípio da coculpabilidade como uma causa
atenuante inominada, preparada no artigo 66 de nosso Código Penal. Serão tecidas
importâncias a respeito da aplicação da pena sob a lucidez da coculpabilidade, mais
detidamente considerando esta nova tendência do Direito Penal como motivo de
10
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958.
atenuação da pena, devendo o operador do Direito ter em vista o princípio da
isonomia e da individualização na aplicação da "sanctio legis".
Existem desigualdades já que igualdade de todos perante a lei é uma falácia.
Há o discurso de a igualdade ter em vista demonstrar que punir é um tanto justo e
racional, e não um exercício de poder. A única conclusão a que se pode chegar
diante da operacionalidade fática do sistema penal é a de que ele é, sim, um
instrumento de poder. As desigualdades sociais propiciam as desigualdades perante
a lei. Recursos no trâmite de processos, amicus curiae, prescrição, etc. completam
sendo instrumentalizados a favor de quem detém condições financeiras para
contratar bons advogados, capazes de manusear o sistema em prol de penas mais
brandas ou mesmo de absolvições.
O princípio da coculpabilidade é o princípio do direito penal empregado com a
culpabilidade, no momento da verificação da precisão de se atribuir pena a um
infrator. É o princípio que distingue a responsabilidade parcial do Estado e da
sociedade na conduta delitiva. Visa equilibrar a sanção penal, atribuindo pena
atenuada, com alicerce nas circunstâncias genéricas, com previsão no art. 66 do
Código Penal, ou, ainda, não aplicando a sanção penal, por inexigibilidade de
conduta diversa, a sujeitos que existem em condições desfavoráveis e que se
tornam vulneráveis dentro da sociedade. É distinguir que a sociedade não impõe a
todos as mesmas probabilidades de ação dentro da legalidade imposta, podendo
não ser obtida, devido às condições desumanas vividas por parte da sociedade.
O Direito Penal hoje em dia tem sido fonte de vários estudos e de produção
científica, por abordar um campo do Direito ligado às modificações sociopolíticas e
por influenciar a sociedade por inteiro, especialmente no que fere o direito de
liberdade frente ao Estado. No entanto, os estudos que vêm aparecendo não estão
tratando do Direito Penal sob a visão filosófica e social, pois, em presença de
tamanha desigualdade na qual o mundo se encontra, é preciso um sistema penal
voltado para o pensamento sociológico. O princípio da coculpabilidade pratica
justamente essa ligação entre o Direito e a Sociologia, porém, não está sendo
devidamente explorado, salvo alguns estudos estrangeiros e poucas legislações,
para afiançar a assistência do socialmente rejeitado pelo Estado. Além disso, já é
provável se deparar na Jurisprudência com alguns julgados nos quais o princípio da
coculpabilidade se faz presente, confirmando a coragem e a perspicácia dos
julgadores, os quais, atentos às transformações econômico-sociais que acontecem
na sociedade, demonstram a precisão de uma eficaz positivação do princípio.
Há atualmente no Brasil um projeto de uma comissão de juristas, que adequou
um anteprojeto de alterações na Parte Geral do Código Penal brasileiro, e entre as
alterações propostas está a inserção do princípio da coculpabilidade no art. 59. O
inciso teria colocado em seu corpo a coculpabilidade sob a justificativa de garantir a
individualização da pena de modo mais compreensivo do que a reforma de 1984,
mantendo as três ordens de fatores totais acerca da individualização da pena, as
referentes ao fato, ao agente e a vítima, porém, tendo suas diretrizes alargadas.
Somente no que tange ao agente foram propostas transformações. Determina o
projeto que se refira o juiz à reincidência e às condições pessoais do acusado, bem
como às oportunidades sociais a ele oferecidas.
Diversos autores determinam a coculpabilidade por meio de sinônimos, tais
como: exigibilidade social, julgamento das classes socioeconômicas do agente,
culpabilidade delinquencial atenuada, dentre diversos. Os autores que definem
coculpabilidade por meio de culpabilidade pela vulnerabilidade asseguram isso ao
formar um conceito de culpabilidade de acordo com o fato socioeconômico e
denominam a vulnerabilidade através de uma medida do grau de esforço exercido
pelo indivíduo para conseguir uma concreta posição diante do poder punitivo. O
prefixo “co” significa estar junto, dividir algo, etc. Partindo dessa ciência, o Estado,
ao tomar parte de atitude indireta, assume a responsabilidade indireta pelo
cometimento de delitos, ficando sujeito a suavizar a criminalidade para que se atinja
o bem comum. O complemento culpabilidade admite que o Estado, frente à falta de
prestações de serviços devidas ao indivíduo, principalmente no que fere a inclusão
social dos cidadãos, precisa influenciar na cominação da pena, trabalhando de modo
que aconteça uma menor reprovabilidade, isto se tais inadimplências permanecerem
ligadas diretamente ao delito.
2. MODALIDADES DE CULPA
As modalidades da culpa ou formas de aparecimento da ausência do cuidado
objetivo são expostas no art. 18, II do Código Penal, a saber: imprudência,
negligência e imperícia. A imprudência traduz-se pela precipitação, falta de cautela
na prática de determinada ação, como, por exemplo, transportar um automóvel em
um cruzamento, desrespeitando as regras de prioridade ou desrespeitando a
indicação de parada obrigatória. A negligência diz respeito à arte de uma ação com a
falta das cautelas normais por displicência, indiligência, como, por exemplo, absterse de deixar o automóvel parado devidamente freado.
Segundo Júlio Fabbrini Mirabete11, a imperícia refere-se à prática de apontada
conduta com a falta de conhecimentos técnicos para sua garantida e válida
execução, como, por exemplo, não saber transportar um veículo automotor.
Damásio de Jesus ensina:
Culpa própria é a comum, em que o resultado não é previsto, embora seja
previsível. Nela o agente não quer o resultado nem assume o risco de
produzi-lo. Na culpa imprópria, também denominada culpa por extensão,
assimilação ou equiparação, o resultado é previsto e querido pelo agente,
que labora em erro de tipo inescusável ou vencível.12
3. DA IMPUTABILIDADE
Pode-se perceber até aqui que, segundo entendimento de E. Magalhães
Noronha13, o pressuposto essencial da concentração de culpabilidade apresenta seu
substrato rudimentar na imagem de imputabilidade, ou seja, fundamenta-se em
espécies pessoais do agente, que evidenciem sanidade mental ou psicológica
aceitável a perceber o caráter ilícito do fato e de conduzir-se conforme esse
entendimento.
Com efeito, pode-se notar que, de acordo com a história, o conceito
de imputabilidade nasceu
como
uma
restrição da responsabilidade penal das
pessoas que apresentavam faculdades psíquicas mínimas para compartilhar
integralmente da vida de relação social.
O doutrinador Fernando Capez apresenta a seguinte significação para
imputabilidade:
11
12
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. p. 139.
JESUS, Damásio E. Direito penal. p. 290.
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. p. 137.
13
É a disposição de perceber a atitude ilícita do caso e de determinar-se de
acordo com esse acordo. O agente precisa ter qualidades físicas,
psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um ilícito penal.
Mas não é apenas isso. Além dessa capacidade penal de entendimento,
necessita ter totais categorias de controle sobre sua vontade. Em outras
palavras, imputável é não somente aquele que tem disposição de intelecção
a respeito da significação de sua conduta, mas ainda de comando da
própria vontade, de acordo com esse entendimento. 14
Mas o fato é que a imagem de livre arbítrio, de disposição de
autodeterminação, de um agente que possa ser determinado pelo mundo ético do
direito, gera inexoravelmente a ideia de imputabilidade como aptidão de ser
culpável.
O pressuposto essencial da imputação é a capacidade do autor para ser
imputado. De acordo com a definição nominal, é a capacidade para atuar
cupavelmente.
Como tal, é a diferença da capacidade de ação e da capacidade penal. A
capacidade penal é, tal como a capacidade de contratar, um conceito mais rico,
contendo também a capacidade de ação. Portanto, ao capaz de atuar não se
imputam as capacidades de pensar e de querer. Podem, contudo, em decorrência
de uma situação transitória (ex.: embriaguez) restar excluídas tanto a capacidade de
ação como também a coincidência dos efeitos diferentes.
Para exemplificar, é possível citar o sujeito dependente químico que, apesar
de entender o caráter ilícito do furto e do roubo, o faz porque necessita de dinheiro
para comprar drogas, pois não é capaz de determinar-se segundo esse
entendimento, já que sua dependência a essas substâncias abusa sobre seu querer,
tornando-o, em tese, irresponsável.
4. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Comprovada a garantia constitucional dos valores necessários ao viver do
homem, sobrevém a necessidade de interpretação dos limites impostos ao exercício
dos direitos fundamentais.
14
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p. 135.
Muito se discute quanto à determinação do conteúdo e do alcance permitido a
tais restrições, porquanto se tratam de enunciados constitucionais proclamados ao
máximo nível normativo.
Os direitos fundamentais existem com a finalidade de assegurar a
inviolabilidade dos aspectos essenciais da dignidade humana, não havendo, no
ordenamento brasileiro, previsão expressa quanto a restrições. Para que as mesmas
sejam possíveis, deve-se observar o conteúdo essencial do direito a ser restringido,
assim como a reserva da lei e o princípio da proporcionalidade, que é o principal
limite observado para solução de conflitos entre direitos fundamentais.
Intimamente conectado à cláusula de devido processo legal, como decorrência
substantiva da mesma, o princípio da proporcionalidade atua como insuperável
limitação ao poder normativo do Estado.
Comumente confundido com o princípio da razoabilidade (adoção da medida
menos desvantajosa e menos grave ao cidadão), o chamado princípio da
proporcionalidade possui três aspectos distintos, quais sejam: proporcionalidade em
sentido estrito (emprego do meio mais vantajoso com o mínimo de desrespeito a
outros); adequação (escolha do meio adequado para atingir o resultado almejado); e
exigibilidade (escolha do meio mais suave dentre os diversos possíveis).
Embora não possua previsão expressa, é uma implicação lógica e normativa,
podendo ser considerado como princípio implícito, com força constitucional.
O princípio da proporcionalidade deve, necessariamente, passar pelo emprego
do meio necessário para atingir a finalidade buscada mediante o meio menos
gravoso, almejando um resultado que seja mais relevante e superior que o prejuízo
causado. Uma vez detectado exagero do meio empregado será caracterizada
ofensa ao dever da proporcionalidade.
A restrição de um direito fundamental por uma medida estatal será
constitucionalmente justificável, de acordo com o princípio da proporcionalidade.
Portanto, se possuir fim legítimo, alcançado mediante instrumento adequado à
obtenção deste fim, resta proibida a adoção de meios excessivamente gravosos,
cuja produção de afetação desvantajosa poderia ter menor impacto caso o meio
adotado fosse outro.
Uma vez comprovada a necessidade da realização do fim pretendido torna-se
apta a intervenção no direito fundamental.
Na esfera penal, tão importante quanto prevenir os danos causados à
sociedade, é se cometerem poucos crimes, e que os crimes com maior
periculosidade sejam mais raros. Para tanto, é necessário que os meios utilizados
para impedir os crimes mais graves sejam mais severos, já que possuem maior grau
de potencialidade ofensiva.
As penas menores não devem ser aplicadas aos maiores delitos, ou seja, para
os menores delitos, aplicam-se penas igualmente reduzidas, e, por sua vez, aos
maiores, que tendem à destruição da própria sociedade, competirão penas mais
elevadas.
A restrição da liberdade do indivíduo não pode ser exagerada, mas sim
compatível com a ofensa causada por seu comportamento criminoso. Para tanto, é
preciso, então, considerar o conteúdo axiológico dos princípios que envolvem a
questão, a valoração pela sociedade em determinado momento histórico e a
ponderação do legislador ao criar o tipo legal.
O princípio da proporcionalidade penal será utilizado como instrumento na
adequação da restrição de liberdade à ofensa social causada pelo comportamento
criminoso.
O exercício de punir do Estado deve ter como base não somente a proteção
dos bens jurídicos, mas sim a proteção proporcional dos mesmos, sob pena de
violação do princípio constitucional da proporcionalidade.
5. A VULNERABILIDADE E A PROTEÇÃO
A vulnerabilidade é tradicionalmente definida pela Secretaria de Estado de
Saúde do Distrito Federal como “a suscetibilidade de indivíduos ou grupos a um
determinado agravo à saúde”. O conceito de vulnerabilidade surgiu com a epidemia
de AIDS e, associado em sua origem, à discriminação de práticas sexuais, com o
objetivo de controlar e intervir nas condutas individuais de um grupo considerado
“vulnerável”.
A popularização do conceito permite entender que todos são vulneráveis, não
necessariamente aos mesmos fatores, mas a alguma condição instável, dificilmente
determinada ou quantificada.
Há um consenso internacional de que algumas populações são mais
vulneráveis e necessitam de proteção adicional, como no caso de crianças e
adolescentes portadores de perturbação ou doença mental e sujeitos à situação de
substancial diminuição em sua capacidade de consentimento. Incluem-se nesse
grupo os adultos e capazes expostos a condicionamentos específicos, ou à
influência
de
autoridade, especialmente
estudantes,
militares,
empregados,
presidiários, internos em centros de readaptação, casas-abrigo, asilos, associações
religiosas e semelhantes.
Os grupos especiais vulneráveis incluem ainda pessoas idosas com demência;
residentes em instituições de longa permanência; pessoas que recebem benefícios
da seguridade ou assistência social; pessoas pobres desempregadas; pacientes em
salas de emergência; alguns grupos étnicos e raciais minoritários; os sem-teto;
nômades; refugiados ou pessoas deslocadas e membros de comunidade sem
conhecimento dos conceitos médicos modernos (grifo nosso).
Neste grupo se incluem ainda crianças, populações encarceradas, mulheres
grávidas e fetos, e indivíduos em desvantagem econômica e educacional.
A vulnerabilidade, no entanto, não se restringe a essas condições,
tradicionalmente aceitas e contempladas nas resoluções nacionais e nos
documentos internacionais sobre ética em pesquisa. É preciso estabelecer os
critérios que determinam a vulnerabilidade e a exploração, assim como identificar as
iniciativas paternalistas que prejudicam os próprios indivíduos que buscam proteger.
Assim, nas últimas décadas, especialmente nos países em desenvolvimento, o
conceito de vulnerabilidade passou a refletir as desigualdades de poder e de
recursos.
6. ABUSO SEXUAL
Primeiramente é necessário entender que o abuso sexual infantil ocorre em
muitas famílias.
No período compreendido entre dezembro de 1996 e novembro de 1998, as
análises de uma amostra de cinquenta vítimas de violência, com idade inferior a
dezoito anos, apontaram, quanto à pessoa da vítima, a idade entre dois e dezesseis
anos, evidenciando que as crianças e adolescentes podem ser vítimas de violência
sexual intrafamiliar em qualquer fase da vida.
O abuso nem sempre deixa marcas no menor, necessitando de minuciosa
análise de cada caso. Transcrevem-se aqui alguns conceitos de abuso sexual:
O que caracteriza o abuso sexual é a falta de consentimento do menor na
relação com o adulto. A vítima é forçada fisicamente, ou coagida verbalmente, a
participar da relação, sem ter necessariamente capacidade emocional ou cognitiva
para consentir ou julgar o que está acontecendo.
A criança não tem capacidade de consentir na relação abusiva, porque o
elemento etário desempenha papel importante na capacidade de compreensão e de
discernimento dos atos humanos.
Conforme mostram as pesquisas, abusos podem ocorrer em todas as classes
sociais e grupos étnicos, independentemente do grau de instrução dos envolvidos.
E quando o abuso contra crianças ocorre dentro do ambiente familiar, aduz, se
denunciado, a obrigatoriedade de tutelar os filhos, inclusive de analisar a fundo o
caso.
Conhecer o fenômeno da violência sexual da criança é o primeiro passo para
compreender a complexibilidade que circunda uma situação em que a criança é
abusada sexualmente, no âmbito intrafamiliar, possibilitando aos profissionais que
integram o sistema da Justiça intervir de forma adequada.
Destarte, outra afirmação é no sentido de que pode ter ocorrido a Síndrome da
Alienação Parental e ter gerado falsamente uma acusação de abuso. São diversas
as sequelas tanto para a criança quanto para o acusado, devendo ambos passar por
exames e análises psíquicas.
Ao perceber que foram implantadas na criança falsas memórias, a ponto de a
mesma rejeitar um de seus genitores, constatar-se-á outra forma de abuso, em que
tanto a criança quanto o acusado são vítimas de inverdades.
Neste caso, há abuso gravíssimo, que danificará sem dúvidas a formação da
criança, dificultando a relação desta criança com o genitor, prejudicando o convívio
familiar e o crescimento deste menor.
Conforme dito anteriormente, a falsa denúncia é uma modalidade de abuso, na
qual o filho é submetido pelos pais a situações que não existiram e foram
emocionalmente manipuladas.
Por meio dessas mentiras, as crianças serão submetidas a exames, análise
sociojurídica, passando a ter seu cotidiano alterado em virtude da separação e do
desacordo entre os pais.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho expôs a possibilidade que o sistema penal tem para
analisar e julgar certos casos de vulnerabilidade do indivíduo. Mostrou que a norma
jurídica se adapta ao modernismo da sociedade, e que a inércia do Estado em
oferecer condições para que o indivíduo cresça com seus direitos resguardados e
previstos na existência humana e social é ineficaz. Isso causa uma metodologia em
que o sistema penal, por meio da coerção, impute o fato de punir os que
desrespeitam tal direito, fazendo com que o sistema processual se sobrecarregue e
deixe muito a desejar em termos de punições, cujo delito não seja grave. Tais
punições deveriam ser direcionadas à questão social.
Nesse pensamento, princípios como os da dignidade humana são ameaçados
e desrespeitados pelo Estado, e as condições precárias para que o indivíduo cresça
e se molde numa sociedade saudável vêm à tona. O descaso social, as condições
inadequadas na infância e adolescência fazem com que os jovens que serão "o
futuro do amanhã" tenham um presente amargo e cheio de obstáculos.
Previstos em sua classe social de origem, abusos, como o desrespeito, são
vistos diariamente quando jovens e crianças pedem nas ruas, guardam carros ou se
prostituem por dinheiro.
A condição em que muitas crianças e adolescentes crescem faz com que eles
percam a vulnerabilidade, cometam delitos em sua fase infanto-juvenil, sendo
taxados de delinquentes e discriminados pela sociedade, com a mídia em seus
calcanhares, pedindo condenações maiores do que as previstas no ECA - Estatuto
da Criança e Adolescente. Tais medidas protetivas e educativas já são totalmente
ineficientes para que o Estado faça o dever paterno de educar e de colocar esses
jovens de volta ao seio da sociedade.
A vulnerabilidade perdida desde seu incurso na sociedade até os dias atuais
de sua vida, cheia de atos infracionais e medidas socioeducativas ineficazes, cria
um cidadão com pouca valorização de si próprio e proporciona a ele uma escolha de
caminhos que muitas vezes o levam ao delito previsto em nosso código penal e
danoso à sociedade.
Dessa maneira, o sistema processual penal se adequou e vem moldando e
criando um novo paradigma sobre a vulnerabilidade da vítima, relativizando a
presunção e o dolo do cometido pelo autor para não puni-lo inconsequentemente.
Princípios como culpabilidade sobre a culpa e o dolo são extremamente
pesquisados e expostos por grandes doutrinadores.
Neste caso, a vulnerabilidade está propícia à situação social em que a vítima
submeteu a sua própria existência, sobre seu consenso, desconsiderando o crime, e
mesmo sendo protegida pela lei como vulnerável e pela idade mínima prevista no
código de Processo Penal Art. 217-a. Não houve, portanto, abuso, e o dolo do autor
é desconsiderado.
Os vulneráveis em nossa sociedade, neste caso, não são somente as crianças
e jovens, mas todos que têm a sua integridade física e moral corrompida e
desrespeitada pelo agente causador.
Em muitos casos, ele não é outro indivíduo previsto na face criminal de nossa
sociedade, é sim o próprio Estado, falho para oferecer condições estruturais sociais
de direitos a toda população.
Considera-se, então, que o magistrado não errou ao reavaliar e prever certas
condutas que relativizam a vulnerabilidade da vítima, já que, nos dias de hoje, tais
valores morais são aceitos pela própria sociedade.
Mostra-se que o Processo Penal vem se adaptando e se posicionando para dar
fins a conflitos sociais muitas vezes previstos pelo próprio condicionamento social
que o Estado submete a própria sociedade.
Não se eximindo de aplicar o direito de jus punied, o julgador se atenta para o
fato de que a própria estrutura prisional faz com que haja uma escolha em colocar
em cárcere os autores de crimes mais degradantes e perigosos à sociedade.
REFERÊNCIAS
BRUNO, Aníbal. Direito penal parte geral: fato punível, p. 80.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p. 135.
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958.
JESUS, Damásio E. de. Crimes de trânsito, p. 155.
______, Damásio E. Direito penal, p. 290.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal, p. 139.
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal, p.137.
PRADO, Luis Regis; CARVALHO, Érika Mendes de. Teorias da imputação objetiva
do resultado: uma aproximação crítica a seus fundamentos, p. 33.
WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da
ação finalista, p. 87.
______, Hans. Derecho penal: parte general, p. 150.