A)Culpabilidade - cloudfront.net

PÓS-GRADUAÇÃO
CIÊNCIAS CRIMINAIS
ESTÁCIO-CERS
Prof. Dr. Sebástan Borges de Albuquerque Mello
Culpabilidade
Referências Bibligráfcas Fundamentais
•
FRANK, Reinhard. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. 2. Reimpr. Buenos Aires:
Editorial B de F, 2004.
•
FREUDENTHAL, Berthold. Culpabilidad y reproche en el Derecho Penal. Buenos Aires: Editorial
B de F, 2003
•
WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal. Trad. Luiz Regis Prado. São Paulo : Editora.
Revista dos Tribunais, 2001
•
ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. Tomo I: Fundamentos. La Estructura de la Teoría
del Delito. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente
Remesal, Madrid: Thomsom-Civitas, 2003
Referências Bibligráfcas Nacionais
•
MELLO, Sebástan Borges de Albuquerque. O conceito material de culpabilidade. Salvador,
Juspodivm, 2010;
•
TANGERINO, Davi de Paiva Costa, Culpabilidade. 2ª Ed. São Paulo, Saraiva, 2014
•
BUSATO, Paulo Cesar (org.), Neurociências e Direito Penal. São Paulo, Atlas, 2014.
Referências bibliográfcas estrangeiras
•
PÉREZ MANZANO, Mercedes. Culpabilidad y Prevención; las teorías de la prevención general
positva en la fundamentación de la imputación subjetva y de la pena. Madrid: Universidad
Autónoma de Madrid, 1990
•
COUSO SALAS, Jaime. Fundamentos del Derecho Penal de Culpabilidad: historia, teoría y
metodología. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2006
•
FERNÁNDEZ, Gonzalo D. Culpabilidad y Teoría del Delito. v.1. Buenos Aires: Editorial B de F,
1995
Artgos
•BRANDÃO, Cláudio. Culpabilidade: sua análise na dono Direito Penal Brasileiro. In: Ciências Penais – Revista da
Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais, v. 1, ano 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, jul-dez 2004, p.
171-184
•GÜNTHER, Klaus. A culpabilidade no Direito Penal atual e no futuro. Trad. Juarez Tavares. Revista Brasileira de Ciências
Criminais, ano 6, n. 24 , São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998
•MELLO, Sebástan Borges de Albuquerque, A evolução do conceito de culpabilidade e a moderna doutrina alemã, in:
Ciências Penais – Revista da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais, v. 12, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p.261-291
•ROXIN, Claus. A culpabilidade e sua exclusão no Direito Penal. Trad. Luiz Greco, Revista Brasileira de Ciências Criminais,
ano 12, n. 46, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 46-72
•TAVARES, Juarez. Culpabilidade: a incongruência dos métodos. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 6, n. 24 ,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 145-166
•ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Culpabilidade por vulnerabilidade. In: Discursos Sediciosos, n. 14. Rio de Janeiro: ICC/Revan,
2004, p. 31-48.
•SCHÜNEMANN, Bernd. Nuevas tendencias en el concepto jurídico-penal de culpabilidad. Trad. Mariana Sacher In:
Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio. Madrid: Tecnos, 2002, p.112-128
Culpabilidade e dignidade da pessoa humana
1. Noções Gerais
•
A ideia de culpabilidade diz respeito à busca de um fundamento para se atribuir a
alguém a responsabilidade pessoal pela prátca de um ilícito penal.
•
O injusto penal defne quais são os comportamentos que, em tese, são
merecedores de pena. Cabe à culpabilidade estabelecer os critérios para se
atribuir responsabilidade por estes comportamentos a um indivíduo concreto e
imputar-lhe uma determinada pena, como consequência.
•
Quando se defne o fundamento material da culpabilidade, trata-se o culpável
como alguém dotado de característcas e capacidades hábeis a torná-lo
responsável, em face dos demais membros da comunidade em que vive, pelas
infrações penais que lhe forem atribuídas.
Culpabilidade e dignidade da pessoa humana
•
O conceito de pessoa culpável delimita uma concepção de ser humano como indivíduo
responsável
•
Culpabilidade jurídica x culpabilidade moral
1) a expressão “culpabilidade” não é domínio exclusivo do Direito, pois seu conceito
diz respeito a outros ramos do conhecimento, como a moral, a flosofa, a teologia,
a psicologia;
2) ainda está arraigado no meio social o sentmento de que a culpabilidade é o
fundamento que justfca a pena como um castgo, que deve ser aplicado em
consequência de característcas morais negatvas exteriorizadas pelo sujeito
através do crime.
Culpabilidade e dignidade da pessoa humana
2. Culpabilidade e dignidade da pessoa humana
•
Porque a responsabilidade penal objetva é inconsttucional e a responsabilidade civil
objetva é consttucional?
•
Relações entre culpabilidade e pena
•
A razão pela qual o princípio da culpabilidade estabelece critérios mais restritos,
individualizadores e garantstas nos critérios de imputação pessoal não é outro
senão a existência da pena, e, com ela, a vulneração da dignidade da pessoa
humana.
Culpabilidade e dignidade da pessoa humana
•
assim como o bem jurídico representa uma busca de limitação a este poder, na esfera do
injusto, a culpabilidade material representa uma tentatva não apenas de limitar o poder,
mas de tentar legitmar e justfcar a violência que a pena representa para o indivíduo
concreto.
•
A culpabilidade relaciona-se com a pena pela pura e simples razão de que a sanção
penal viola a dignidade da pessoa humana, e não haveria qualquer sentdo em
confrontar culpabilidade e dignidade se a sanção penal não fosse dotada das
característcas ignominiosas que efetvamente tem
Culpabilidade e dignidade da pessoa humana
3. Dignidade da pessoa humana
•
a palavra dignidade tem como signifcado "qualidade de digno". Tem suas origens no adjetvo
latno dignus, que pode ser traduzido como "valioso". Assim a dignidade atribui o predicado
de valioso a um ente, no caso, o ser humano.
•
Efcácia vertcal e horizontal da dignidade
•
Teoria jurídica da culpabilidade (Kant)
•
Proibição de instrumentalização (homem como um fm em si mesmo)
•
Culpabilidade e conceito de pessoa
Culpabilidade e dignidade da pessoa humana
•
Dignidade Jurídica – Direito a ter direitos
•
Universalidade e racionalidade
•
Acumulação, variedade e abertura
Conceito de Culpabilidade
Instrumento autônomo com três dimensões específcas: 1. Culpabilidade
como principio consttucional; 2. Limite da pena (graduação da pena); 3.
Culpabilidade como fundamento da pena.
•
Princípio a culpabilidade como princípio, com a missão de individualizar e
subjetvizar os critérios de imputação então vigentes
•
Responsabilidade subjetva A culpabilidade é considerada como conceito
contrário à responsabilidade objetva. Nessa acepção, o princípio da
culpabilidade impede a atribuição da responsabilidade objetva. Ninguém
responderá por um resultado absolutamente imprevisível se não houver
obrado com dolo ou culpa.
•
Responsabilidade Pessoal - Art. 5, XLV, da Consttuição – Nenhuma pena
passará da pessoa do condenado
Conceito de Culpabilidade
•
Ordenações Filipinas, Livro V, Título VI, in verbis: “Lesa Magestade quer dizer
traição contra a pessoa do Rey, ou seu Real Stado, que he tão grave e abominável
crime, e que os antgos Sabedores tanto estranharao, que o compararao à lepra;
porque assi como esta enfermidade enche todo o corpo, sem nunca mais se poder
curar, e empece ainda os descendentes de quem a tem, e aos que com elle
conversao, pelo que he apartado da comunicação da gente; assi o erro da traição
condena o que a commete, e empece e infama os que de sua linha descendem,
posto que não tenhao culpa”. (transcrição do português original).
•
Em segundo lugar, a culpabilidade é tratada como elemento da
determinação ou medição da pena. Nessa acepção, a culpabilidade
funciona como limite da pena, impedindo que a pena seja imposta aquém
ou além da medida prevista pela própria idéia de culpabilidade.
•
•
Conceito de Culpabilidade
Por fm, a culpabilidade, como fundamento da pena, refere-se ao fato de ser possível ou não a
aplicação de uma pena ao autor de um fato tpico e antjurídico.
•
A culpabilidade passa a consttuir um conjunto de elementos que justfcam ou
vedam a incidência da pena a um autor individual, e é neste nível que a
culpabilidade é referida no sistema jurídico-dogmátco penal
•
Para isso, exige-se os seguintes elementos da culpabilidade: capacidade de culpabilidade,
consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta. A ausência de qualquer desses elementos
é sufciente para impedir a aplicação de uma sanção penal.
Conceito de Culpabilidade
2.1. A Culpabilidade e o livre-arbítrio clássico
•
Racionalidade penal moderna. O crime como decisão livre e racional do homem (visão da
Escola Clássica)
•
Característcas do indivíduo – Igual, livre, racional
•
Tese de Carmigniani e depois Carrara – Forças fsicas e morais do delito
•
A negação do livre-arbítrio positvista (para além de uma visão determinista – uma visão
agnóstca)
Teoria Psicológica da Culpabilidade
Teoria Psicológica da Culpabilidade
•
Prolegômenos – a culpabilidade na segunda metade do século XIX, não representava – até o
surgimento da concepção psicológica – um conceito autônomo e independente em relação à
Teoria do Delito.
•
A teoria unitária de Merkel, de 1867, fazia com que ilicitude e culpabilidade entrelaçassemse num conceito superior de imputação (Zurechnung). Para Merkel, causalidade e
culpabilidade não são coisas distntas, mas sim a culpabilidade é a própria conduta causal
digna de imputação
•
Binding, em 1872 - utliza a expressão culpabilidade em vez de imputato juris, não confere à
culpabilidade o status de categoria autônoma dentro da estrutura do delito. Para Binding, o
injusto é injusto culpável. A culpabilidade consttui-se num momento essencial da
antnormatvidade, pois inexiste antnormatvidade não culpável.
Teoria Psicológica da Culpabilidade
•
Teoria Psicológica
•
Fundamento: positvismo cientfco
•
A culpabilidade é um fato psíquico. Se adstringe ao estado mental do autor do
delito, sobre a base daqueles fatos que foram reconhecíveis por meio da
observação e acessíveis a uma descrição.
•
A culpabilidade, para a teoria psicológica, é o vínculo que liga o agente a seu fato.
Ela está, assim, na cabeça do agente, e não na do juiz.
•
O dolo e a culpa stricto sensu são as duas espécies ou formas possíveis de
culpabilidade, segundo a concepção psicológica. Ao lado deles fguram, como
pressuposto, a imputabilidade, que deve estar presente no momento da ação ou
da omissão
Teoria Psicológica da Culpabilidade
Estrutura da Teoria Psicológica
a)
Tipicidade e ilicitude – Objetva
•
Causalidade material
b) Culpabilidade – Subjetva (Causalidade psíquica)
•
Pressuposto – imputabilidade
•
Espécies – Dolo e culpa
•
Propósito – evitar valorações tdas como imprecisas, conferindo segurança “cientfca”
Teoria Psicológica da Culpabilidade
2.3. Crítcas à Teoria psicológica
• Elementos subjetvos nas causas de justfcação
• Culpa inconsciente, na qual não há qualquer vínculo psíquico
entre o autor e o fato
Teorias normatvas da culpabilidade
3. Teorias normatvas da culpabilidade
3.1. Neokantsmo
a)
Escola de Marburgo – Stammler
b)
Escola Sudocidental Alemã (Escola de Baden) - Rickert, Windelband e Lask, Radbruch
•
Categorias do conhecimento apriorístcas
•
Valoração no âmbito jurídico
Teorias normatvas da culpabilidade
3.2.Tendências do neokantsmo na teoria do delito
1)
tendências etzantes; o núcleo da culpabilidade é uma contrariedade ao dever
etcamente determinado (Mayer; Graf zu Dohna)
2)
concepções segundo as quais a culpabilidade possui um elemento normatvo. Enxerga
um elemento normatvo na culpabilidade, não estendendo a normatvidade à
culpabilidade em geral, apenas colocando um específco elemento normatvo junto aos
demais elementos da culpabilidade estruturados de outra forma. Daí a expressão teoria
psicológico-normatva.
3)
concepções nas quais a culpabilidade é, em si mesma, normatva. Encontram na
essência da culpabilidade uma valoração
Teorias normatvas da culpabilidade
Estrutura da culpabilidade normatva do neokantsmo
• Dolo (normatvo – dolus malus – consciência
da ilicitude) e culpa
• Imputabilidade
• Exigibilidade de conduta diversa
Teorias normatvas da culpabilidade
• O dolo e a culpa são mantdos na culpabilidade, mas já agora
como formas, graus, requisitos ou elementos, não como as
espécies de culpabilidade, ao lado da exigibilidade de conduta
conforme ao Direito.
• Por abrigar requisitos psicológicos e normatvos é que a teoria
normatva da culpabilidade é também chamada teoria
psicológico-normatva da culpabilidade, que acolhe o dolus
malus. Dolus malus é o dolo mais a consciência da ilicitude.
Teorias normatvas da culpabilidade
Principais expoentes do Normatvismo
• Frank
• Goldschimidt
• Freudenthal
• Mezger
Teorias normatvas da culpabilidade
Reinhard Frank (1907)
•
Exemplo dos caixeiros viajantes com culpabilidades distntas
•
Culpabilidade como reprovabilidade
•
Culpabilidade presente nas circunstâncias concomitantes
•
Inserção da imputabilidade como elemento da culpabilidade
•
culpabilidade como um fenômeno complexo, formado de elementos
subjetvos e normatvos, reunidos sob a denominação de reprovabilidade
Teorias normatvas da culpabilidade
James Goldschmidt (1913)
•
Norma de direito (rechtnorm) e norma de dever (pfitchnorm)
•
A norma de dever ordena o sujeito a conduzir sua conduta interna e motvar-se
pelas representações de valor jurídico.
•
A norma externa se refere à conduta exterior, à causalidade, e a norma interna
refere-se à conduta interior, sua motvação
•
A norma de dever marca o limite extremo da exigibilidade, que será, portanto, o
fundamento das causas de exculpação, quando a motvação anormal ou contrária
à norma de dever não é penalmente reprovável
Teorias normatvas da culpabilidade
Berthold Freudenthal (1922)
•
Hipóteses de culpabilidade sem dolo (O caso do cavalo arredio, o registro de
crianças em dias úteis
•
Aproximação da linguagem dos juristas à linguagem popular
•
Exigibilidade de conduta diversa (possibilidade de atuar de outro modo)
•
a existência de elementos normatvos no dolo
Teorias normatvas da culpabilidade
Edmund Mezger
•
Conceito complexo de culpabilidade
•
a culpabilidade é um juízo normatvo acerca de uma situação de fato psicológica
•
“A culpabilidade é uma situação de fato psicológica (situação de fato da
culpabilidade), que a valoração decisiva jurídico-penal determina como contrária
ao dever e censurável (juízo valoratvo da culpabilidade)”.
•
Culpabilidade pela condução de vida (direito penal do autor)
Teoria normatva pura
Finalismo – Teoria Normatva pura
•
Fundado em estruturas lógico-objetvas/ Objeto da valoração e valoração do objeto
•
Com a teoria fnalista abandona-se o clássico conceito de ação que a via como mero impulso
mecânico, não se investgando o conteúdo da vontade; agora a vontade passa a consttuir a
“espinha dorsal da ação” e é, nesta doutrina, o núcleo do injusto pessoal do agir
•
há culpabilidade quando a conduta do autor não é como exige o direito, pois o autor poderia
realizá-la de acordo com a norma.
•
culpabilidade de vontade. Somente aquilo que depende da vontade do homem pode ser
censurado como culpável. Por isso, afrma que a valoração que interessa para a culpabilidade
se refere àquilo que o homem havia podido e devido fazer, em comparação com o que
efetvamente fez
Teoria normatva pura
•
A culpabilidade, segundo a teoria fnalista da ação, é puramente valoratva ou normatva,
isto é, puro juízo de valor, de reprovação que recai sobre o autor do injusto penal, excluída de
qualquer dado psicológico.
•
Sendo puro juízo de censura, não pode a culpabilidade abrigar em seu seio requisitos
subjetvos ou psicológicos; logo, o dolo que é psicológico, é afastado do âmbito da
culpabilidade e passa a compor o tpo subjetvo dos delitos dolosos. O mesmo acontece com
a culpa, que passa a fazer parte do tpo nos crimes culposos.
•
O dolo e a culpa, assim, não fazem parte da culpabilidade; eles passam a ser “objeto da
valoração” da culpabilidade. Eles integram o tpo e uma vez ausentes o fato é atpico.
•
O que se reprova, na culpabilidade, é a confguração da vontade manifestada no fato
antjurídico, e isso pressupõe a imputabilidade e a consciência do injusto (ao menos
potencial).
•
Substtuiçãp do dolus malus pelo dolo natural ( o dolo é objeto da valoração)
Teoria normatva pura
•
Culpabilidade concreta é formada por elementos
intelectuais e volitvos.
•
O sujeito não é culpável quando o sujeito não tem
possibilidade de atuar conforme o direito:
a) porque lhe falta capacidade de culpabilidade
(imputabilidade),
b) quando há carência no elemento intelectual (o potencial
conhecimento da ilicitude)
c)
Carência no seu elemento volitvo (exigibilidade)
Teoria normatva pura
Estrutura da culpabilidade fnalista
•
Tipicidade (inclui dolo natural e culpa) e ilicitude possuem elementos
objetvos e subjetvos
•
Culpabilidade
a)
Imputabilidade
b)
Potencial consciência da ilicitude
c)
Exigibilidade de conduta diversa
Teoria normatva pura
Conceito material de culpabilidade
•
Poder atuar de outro modo
•
Liberdade
a)
Antropológica – capacidade de desviar-se dos impulsos
b)
Caracteriológico – surgimento do “eu” regulador
c)
Categorial – compreender entre os impulsos, o impulso do conhecimento
Teoria normatva pura
Crítcas ao fnalismo
•
Difculdade de demonstração empírica do “poder atuar de outro modo”
•
Insustentabilidade polítco-criminal
Culpabilidade e funcionalismo
Culpabilidade funcionalista
1. Teorias generalizantes antecedentes
A) Jescheck, Weigend e Wessels
•
A fgura do “homem médio” (origem – Eb. Schmidt)
•
Crítca – Estado Democrátco de Direito e Multculturalismo
•
Culpabilidade como attude interna juridicamente desaprovada
Culpabilidade e funcionalismo
2. Claus Roxin
•Importância da polítca criminal e das fnalidades preventvas
•Criação de um conceito maior que se chama de “Responsabilidade”, formado por:
A)Culpabilidade;
B)Necessidades preventvas da pena.
•Culpabilidade e prevenção como conceitos que se limitam dialetcamente
• A culpabilidade é insufciente para justfcar a responsabilidade pois somente seria possivel
fazê-lo com penas restributvas
Culpabilidade e funcionalismo
Claus Roxin
•Culpabilidade como conceito empírico/normatvo.
a)A capacidade de autocontrole, como elemento empírico
b)A possibilidade de conduta conforme a exigência do direito, como elemento normatvo
•“culpabilidade, para o Direito Penal, é a realização do injusto apesar da idoneidade para ser
destnatário de normas e da capacidade de autodeterminação que daí deve decorrer”.
•Fundamento material na dirigibilidade normatva (ex: trânsito)
Culpabilidade e funcionalismo
3. Günther Jakobs
•Pena como reação social à contradição normatva representada pela infração penal.
•A conduta criminosa desautoriza a norma, gerando um confito social, na medida em que o juízo
contdo na norma confgura um modelo de orientação que foi desrespeitado pelo sujeito
•A concepção material de culpabilidade como o defeito de motvação jurídica do autor.
•A motvação do autor em desconformidade ao Direito é o motvo do confito. E se pune o sujeito
para manter a confança geral na norma, para estabilizar o ordenamento.
Culpabilidade e funcionalismo
Günther Jakobs
•O tpo positvo de culpabilidade depende:
1)Comportamento antjurídico, pois o injusto pertence à culpabilidade, na medida em que é a
objetvação necessária para imputar o defeito de motvação;
2) Imputabilidade, como capacidade de questonar a validez da norma, de uma pessoa que é
defnida como igual (e a igualdade, aqui, é tda como o conjunto de característcas básicas e
gerais que formam, ou não impedem, o processo motvatório.
3)Atuação com desrespeito ao fundamento de validez das normas;
4)Concorrência de alguns elementos especiais da culpabilidade, para determinada categoria de
delitos. Estes requisitos positvos deverão estar cumulatvamente presentes para que haja a
realização do tpo de culpabilidade.
Culpabilidade e funcionalismo
Günther Jakobs
•O tpo negatvo de culpabilidade ocorre quando o autor atua com uma disposição de ânimo
exculpante ou em um contexto exculpante (inexigibilidade).
•A ideia de culpabilidade do funcionalismo sistêmico está vinculada à fnalidade preventva, de
modo que a imputação da pena ao autor é feita porque houve um defeito na motvação jurídica
de um sujeito, que se comportou de maneira contrária ao Direito, sendo ele responsável por dita
falta, na medida em que tnha capacidade para respeitar o fundamento das normas
•Hegel – um de seus inspiradores –a pena consttui-se num direito do delinquente, de tal modo
que “se honra ao delinquente como ser racional”,
•Jakobs uma teoria da pena preventvo-geral, considerando que a pena é um direito do
delinquente, desde que “[...] se defna o delinquente como ser igual
Culpabilidade e funcionalismo
Günther Jakobs
•Culpabilidade e direito penal do inimigo. O Direito Penal tem a missão de estabilizar os confitos
sociais, resgatando a confança normatva atngida pela prátca de uma infração penal.
•Jakobs diferencia duas vertentes do Direito Penal: o Direito Penal do Cidadão (Bürgerstrafrecht)
e o Direito Penal do Inimigo (Feindstrafrecht).
•No Direito Penal do Cidadão, o crime é um aspecto acidental, trata-se de um desvio na conduta
provocada por um defeito na motvação jurídica. Seguindo a linha de Roussseau, quem furta,
mata ou prende os vassalos sem declarar guerra ao Rei, ao estado, não é um inimigo, mas um
ladrão
Culpabilidade e funcionalismo
Günther Jakobs
•Direito Penal do inimigo como uma coação contra aqueles que põem em perigo a paz social
•Estas pessoas, os inimigos, querem destruir o Estado.
•O Estado não pode tratá-los como cidadãos mas como inimigos porque destroem a vigência da
norma.
•O Estado deve agir antecipadamente de modo a neutralizar o inimigo antes que ele possa agir
•Substtuição da culpabilidade pela periculosidade
Culpabilidade e funcionalismo
Günther Jakobs
Pilares:
A)Antecipação da punição;
B)Desproporcionalidade das penas;
C)Relatvização e/ou supressão de certas garantas processuais
D)Criação de leis severas direcionadas à clientela dessa específca engenharia;
E)Substtuição da culpabilidade pela prevenção; (direito penal do Autor)
F)Despersonalização do indivíduo;
Culpabilidade no pós-fnalismo
Winfried Hassemer
•“[...] face ao crescente interesse polítco criminal na produção de consequências favoráveis
através do Direito Penal, o princípio de culpabilidade vem perdendo cada vez mais o poder de
fundamentar ou de medir a pena com base na culpabilidade.
•Ex: Medidas de segurança com consequências mais graves do que penas;
•Penas alternatvas sem culpabilidade
•Hassemer sustenta ser impossível renunciar ao princípio da culpabilidade, ao qual se reservou,
pelo menos até os dias atuais, a tarefa de estabelecer limites dentro dos quais o delinquente
poderia ser sacrifcado em nome dos interesses preventvos de estabilização normatva,
intmidação e tratamento. No entanto, afrma que até mesmo essa função limitadora se encontra
em perigo, na medida em que as modernas teorias da culpabilidade relacionam culpabilidade
com teorias preventvas. É a “funcionalização da culpa” através de princípios preventvos.
Culpabilidade no pós-fnalismo
Winfried Hassemer
•Um dos efeitos mais salutares do princípio da culpabilidade consiste em obstar a satsfação de
interesses polítco-criminais de intmidação e tratamento, quando estes pudessem produzir um
castgo desproporcional. Assim, pelo menos em tese, a culpabilidade era um limite que deveria
prevalecer claramente, mesmo diante da mais urgente necessidade polítco-criminal
•A “culpabilidade” “consiste num conjunto de direitos negatvos de imputação adquiridos
historicamente, cujo fundamento está na ideia de proporcionalidade.
•“a capacidade de culpabilidade, o conhecimento da proibição e a exigibilidade de conduta em
conformidade com a norma são pressupostos positvos” do últmo plano justfcador de
verifcação do fato criminoso, embora sejam formulados pela legislação de forma negatva.
Culpabilidade no pós-fnalismo
Schünemann
•
Adota um modelo híbrido, pautado no “interacionismo simbólico”, no qual
normatvismo e ontologismo se completam. Pondera-se que os conceitos devem
estar em consonância com a realidade.
•
A estrutura fsica da realidade e a experiência constroem os fundamentos
ontológicos do sistema
•
A existência do livre arbítrio seria um “estado antropológico fundamental”,
estruturado na linguagem. (Witgenstein)
•
O livre arbítrio não seria um mero dado biofsico, mas uma parte da reconstrução
social da realidade, pertencente a uma capa especialmente elementar, cujo
abandono somente seria concebível em caso de liquidação da cultura na sua
Culpabilidade no pós-fnalismo
Schünemann
•
A culpabilidade não seria isenta de elementos subjetvos. Haveria uma repartção
dos elementos do dolo, de forma que o elemento cognoscitvo seria analisado no
âmbito da tpicidade, enquanto o componente volitvo deveria ser examinado na
culpabilidade (componente emocional).
•
A culpabilidade deve ser entendida como “el resultado de una valoración de la
estructura psíquica del comportamento
Culpabilidade no pós-fnalismo
Schünemann
•
A liberdade de vontade poderia ser concebida como um êxito da evolução cultural
do homem, consistente na aquisição da faculdade de direção do comportamento
segundo valores analisados critcamente e comprovados corretamente por meio
da consciência;
•
Um conceito de delito formado por injusto (Unrecht) e culpabilidade (Schuld).
Entende que a tpicidade seria uma estrutura exclusivamente técnico-formal e que
os valores fundamentais do Direito penal estariam representados pela
antjuridicidade (que não consttuiria uma categoria autônoma) e pela
culpabilidade
•
solo el principio de culpabilidad puede evitar también que el Estado, en interés de
una protección preventva de bienes jurídicos, llegue a castgar incluso aquellos
hechos que el autor no podía evitar y por los cuales no se le puede dirigir ningún
reproche personal. De este modo, el principio de legitmación conocido como
<<culpabilidad>> opera, a la vez, de modo necesario, como principio de limitación
y, más allá de todas las causas de exclusión de la culpabilidad confguradas
preventvamente, ha propiciado una extraordinaria depuración del Derecho penal
Culpabilidade e linguagem
1. Klaus Gunther
•
Infuência de Jürgen Habermas sobre legitmidade, democracia e racionalidade do discurso
•
As normas jurídicas são válidas quando todos os possíveis atngidos pelos seus efeitos
poderiam dar seu assentmento, na qualidade de partcipantes de discursos racionais
•
No pensamento habermasiano, a comunicação racional (linguagem) serve como garanta do
princípio democrátco, em que há uma manifesta modifcação do paradigma da prevalência
da vontade da maioria pura e simples, que pode ser vista nos pensadores iluministas
clássicos (notadamente Rousseau), para um conceito de legitmação através de um discurso
racional entre indivíduos iguais que normatzam regras do direito a partr da “liberdade
comunicatva”
Culpabilidade e linguagem
Klaus Gunther
•O sujeito é autor racional das normas a partr do processo discursivo e democrátco
das normas jurídicas
•Conceito de pessoa deliberatva como capaz critcamente de tomar posições
motvadas, sendo capaz de seguir os respectvos motvos
•os cidadãos, numa democracia, não são apenas destnatários, mas também autores
das normas jurídicas. Esta dupla condição é alicerçada numa concepção comunitária
de pessoa, que pressupõe do indivíduo a capacidade crítca em relação a condutas e
manifestações (tanto alheias quanto próprias).
Culpabilidade e linguagem
Klaus Gunther
• O fundamento da liberdade se origina da capacidade crítca do cidadão de tomar
posições motvadas, sendo capaz de seguir os respectvos motvos e com base neles
executar ações.
•Esta capacidade de attude crítca, que envolve a escolha dos motvos que
determinam uma ação, compreende dois momentos: um primeiro, cognitvo e um
segundo, volitvo
•A relação do conceito de pessoa com a partcipação democrátca nos processos
argumentatvos termina por legitmar a obediência à norma jurídica.
•A argumentação desenvolvida justfca o fundamento de obediência à norma, no
sentdo do injusto, e legitma a imposição de uma sanção penal a um indivíduo
Culpabilidade e linguagem
Klaus Gunther
•Deve-se examinar a capacidade da pessoa, como destnatária, de ter uma attude
crítca perante suas próprias manifestações e ações, isto é, em relação a seu próprio
plano de ação. Uma eventual lesão normatva somente poderá ser imputada ao
sujeito quando esta pessoa tver capacidade crítca em relação às suas ações e
manifestações próprias e alheias. Esta capacidade é o critério geral para a capacidade
de imputação da pessoa capaz de direito.
•.
Culpabilidade e linguagem
2. Kindhäuser
•Numa sociedade secularizada e laica, não existe nenhum conteúdo apriorístco das
normas jurídicas, sendo que a legitmidade somente poderá ser deduzida da
autonomia dos partcipantes no processo de integração social, pressupondo ao
mesmo tempo que o indivíduo não pode ser utlizado como instrumento para a
execução de propósitos heterônomos
Culpabilidade e linguagem
2. Kindhäuser
•Culpabilidade formal, como conteúdo da censura da culpabilidade. Se o autor tvesse
formado uma motvação dominante para observar a norma, então poderia evitar a
prátca de um fato antjurídico.
•A culpabilidade formal não responde por que este défcit de motvação para cumprir
a norma deverá ser castgado, nem tampouco por que o autor deveria motvar-se para
cumprir a norma penal
•Culpabilidade Material
• Para o Direito, devem ser indiferentes as razões e os motvos pelos quais se cumprem
suas determinações, pois a ordem jurídica não pode obrigar o sujeito a adotar uma
motvação, pois isto é âmbito de uma norma moral.
Culpabilidade e linguagem
Kindhäuser
•dois tpos de comportamento comunicatvo: um deles, orientado para o resultado (ação
instrumental) e outro, orientado para o acordo (ação discursiva).
•Com o descumprimento da norma, o sujeito viola o acordo que a fundamenta, e, com isso, a
autonomia comunicatva do partcipante (pouco importando se este concorda ou não
internamente com o conteúdo das normas). Não é a racionalidade, mas a lealdade comunicatva
frente à autonomia de outra pessoa que vincula o autor com a norma. E essa lealdade
comunicatva é chamada por Kindhäuser como fdelidade à lei.
Culpabilidade e linguagem
2. Vives Antón
•Infuência da flosofa da linguagem de Witgenstein
•A liberdade em Vives Antón é concebida como um pressuposto da própria ação, que
não precisa ser afrmado, mas, tão somente, percebido.
•A primeira condição de validade normatva - pretensão de relevância, pela indicação
da ocorrência de uma conduta que interessa ao Direito Penal, uma conduta com
possibilidade de subsunção tpica (pretensão de verdade ou tpicidade formal) e com
caráter perigoso ou danoso que induz à cominação de uma pena (pretensão de
ofensividade ou de antjuridicidade material).
Culpabilidade e linguagem
Vives Antón
•Pretensão de antjuridicidade formal, que indica a contradição entre a ação e uma
norma.
•A terceira é a pretensão de reprovabilidade (juízo de culpabilidade), que recai sobre o
autor e induz ao exame da exigibilidade jurídica da atuação de modo diverso, a partr
de duas condições: imputabilidade e consciência da ilicitude da ação. A exigibilidade
fca na pretensão objetva de ilicitude, naquilo que chama de “pretensões fracas”
Culpabilidade por vulnerabilidade
Eugenio Raul Zafaroni
•
Criminalização como corolário de processos de defnição e seleção que escolhem
determinados indivíduos aos quais se atribui o status de criminoso.
•
Esses processos se realizam por três fases distntas:
a) a criminalização primária (criação dos tpos penais),
b) a criminalização secundária (atuação da Polícia, Ministério Público e Poder
Judiciário)
c) a criminalização terciária (ingresso de indivíduos no sistema prisional).
Culpabilidade por vulnerabilidade
Eugenio Raul Zafaroni
•
Coculpabilidade
“se a sociedade moderna, arcabouço de desigualdades, age de certa forma sobre os
sujeitos, limitando de diferentes formas sua capacidade de autodeterminação e
escolha, portanto, esta sociedade deve arcar em parte com as conseqüências deste
ônus por ela imposto aos indivíduos, dividindo a responsabilização através de uma
espécie de co-culpabilidade, e atenuando a punição daqueles que, por serem
menos favorecidos, acabem por cometer infrações penais”
•
Redução ou isenção de pena como forma de correção de desigualdades, visando a
igualdade material
Culpabilidade por vulnerabilidade
Eugenio Raul Zafaroni
•
Culpabilidade por vulnerabilidade
•
Uma parcela da população necessita ser selecionada, julgada, punida e
aprisionada pelo sistema – esses são os “vulneráveis”
•
3 tpos de vulneráveis
A) Conforme ao estereótpo de criminoso (valores negatvos associados a
determinados padrões ou etquetas
B) Por comportamento grotesco ou trágico, que chama a atenção pelo seu caráter
espetacular
C) Falta de cobertura polítca, como efeito simbólico
Culpabilidade por vulnerabilidade
Eugenio Raul Zafaroni
•
Culpabilidade por vulnerabilidade
•
Uma parcela da população necessita ser selecionada, julgada, punida e
aprisionada pelo sistema – esses são os “vulneráveis”
•
3 tpos de vulneráveis
A) Conforme ao estereótpo de criminoso (valores negatvos associados a
determinados padrões ou etquetas
B) Por comportamento grotesco ou trágico, que chama a atenção pelo seu caráter
espetacular
C) Falta de cobertura polítca, como efeito simbólico
Culpabilidade por vulnerabilidade
Eugenio Raul Zafaroni
•
Correção da culpabilidade a partr da vulnerabilidade
•
A culpabilidade como vulnerabilidade expressa a busca pela limitação da violência
punitva, a partr de critérios de isonomia, do reconhecimento da falta de
legitmidade do sistema penal e da utlização da pessoa humana como meio de
balizá-la.
Culpabilidade e neurociência
1. A crise do livre-arbítrio
•
dogma do livre-arbítrio
•
As três feridas narcísicas
1. Coopérnico - heliocentrismo, o mundo em que vivemos não é o centro do
universo, mas apenas mais um entre tantos outros que giram em torno do sol;
2. Darwin, o ser humano não é uma espécie diferenciada, mas sim uma entre tantas
outras que evoluíram a partr de um ancestral comum, a partr da seleção natural;
3. Freud, por sua vez, é responsável pela últma ferida, ao suscitar que a consciência
é a menor parte e a mais fraca da vida psíquica, existndo uma série de fatores não
conscientes que demonstram que “o ‘eu’ não é senhor em sua própria casa
Culpabilidade e neurociência
As experiências de Benjamin Libet
•a descoberta de que a maior parta daquilo que cada pessoa faz ou sente não está sob
o seu controle consciente. A consciência é apenas a menor parte daquilo que revela o
cérebro, e a maioria das operações cerebrais – inclusive algumas daquelas
relacionadas a tomada de decisões – está acima do espaço da mente consciente.
•O cérebro é visto como um órgão que toma decisões sem que nossa consciência
perceba. Eagleman, “o cérebro faz suas maquinações em segredo, conjurando ideias
como uma magia tremenda. Ele não permite que seu colossal sistema operacional seja
sondado pela cognição consciente. O cérebro cuida de seus negócios incógnito
Culpabilidade e neurociência
• Neurodeterminismo
a) Gerhard Roth: As decisões, desejos e intenções ocorrem no sistema límbico alguns
segundos antes que possa ser percebida de modo consciente. O “eu” é uma ilusão;
b) Wolfgang Prinz: Compara a liberdade de vontade ao “unicórnio”, isto é, uma
construção teoria, um produto cultural que não existe na realidade.;
c) Wolf Singer: Cada ação corresponderia por uma combinação entre a constelação
que forma o estmulo atual e os estados cerebrais imediatamente anteriores, e que
ditos estados cerebrais estão determinados pela organização genétca previamente
dada pelo sistema nervoso.
Culpabilidade e neurociência
• A neurociência, portanto, resume o que se chama de livre-arbítrio a um conjunto
de processos causais que se processam no sistema límbico, sendo que a suposta
consciência de liberdade consistria numa mera ilusão sem base cientfca, fcando
no mesmo plano metafsico em que se encontram as religiões e a superstção
• Problemas
• Substtuição da culpabilidade pela causalidade?
• Se o homem não tem liberdade de decisão, não tem como evitar o crime, e se o
crime não pode ser evitado, não pode tampouco ser proibido. Não haveria,
portanto, pena a ser aplicada, mas sim uma série de medidas visando frear os
impulsos criminosos.
Culpabilidade e neurociência
• Negar o livre-arbítrio, pela sua indemonstrabilidade, não signifca,
automatcamente, adotar uma postura determinista, até porque a neurociência
não conseguiu – pelo menos até o presente momento – estabelecer um critério
seguro e verifcável empiricamente de determinismo. Demonstrou, sim, a
existência de processo decisórios inconscientes.
• Liberdade é diferente de livre-arbítrio
Culpabilidade e neurociência
•
A questão da liberdade não pode ser decidida de modo empírico (seja em favor do
determinismo, seja a favor do indeterminismo), por duas razões:
1) a liberdade (assim como a dignidade ou a igualdade), não são característcas
humanas que se possam constatar como a cor dos olhos, pois “[...] as
Consttuições confguram uma imagem do homem conforme determinadas
característcas, não porque não sejam incontestáveis no mundo fsico, mas sim
porque tratar o homem em razão desses atributos se considera valoratvamente
positvo”;
2) a liberdade estudada por métodos empíricos leva a resultados contraditórios,
porque uma análise empírica retrospectva da liberdade conduz ao determinismo,
pois se trata de determinar as causas que levaram o sujeito a agir desta ou daquela
maneira (que serão apenas aquelas, e não outras), e uma análise prospectva
Culpabilidade e neurociência
•
Se não há perspectva de resolver de maneira defnitva a questão empírica da
liberdade, deve-se analisá-la de acordo com a metodologia jurídica, a partr da
perspectva de homem prevista na Consttuição.
•
A liberdade, assim como a dignidade, não são conceitos pertencentes ao mundo
fsico, mas sim do mundo valoratvo; não pertencem ao ser, mas ao dever-ser e,
por isso, não se sujeitam a critérios de causalidade, mas de imputação.
Culpabilidade e neurociência
•
A liberdade, se existe ou não no plano ontológico, é uma questão de alta indagação sobre a
qual ainda não há resposta. Mas o direito à liberdade existe. É a liberdade um bem jurídicopenal protegido através de normas penais; é a perda da liberdade a consequência jurídica
mais frequente imposta ao condenado pela prátca da infração penal; a Consttuição
reconhece a liberdade como um dos princípios e garantas fundamentais; é pela liberdade que
se luta quando o homem se vê oprimido pela violência ou pelo arbítrio; o sofrimento e a
vulnerabilidade humana quando há perda de liberdade são facilmente perceptveis.