Aula2-Teoria Geral da Constituição

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André Alencar dos Santos
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DIREITO CONSTITUCIONAL
AULAS ESQUEMATIZADAS
DIREITO CONSTITUCIONAL
É um ramo do Direito Público, destacado por ser fundamental à organização e funcionamento do
Estado, à articulação dos elementos primários deste e ao estabelecimento das bases da estrutura política.
Pode ser estudado de forma:
1. Geral: Estuda os elementos do Estado (Teoria Geral do Estado) e a parte comum do Direito Constitucional para todos os Estados;
2. Comparada: Verificar as diferentes disposições constitucionais em diferentes estados;
3. Particular: Estudar as normas constitucionais de um determinado Estado.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL
OBJETO (material) DO DIREITO CONSTITUCIONAL: São os elementos primários, a estrutura política do
Estado, ou seja, são normas que compõe o núcleo material que organiza o Estado:
• O titular do poder;
• A forma do Estado;
• A forma de governo;
• O modo de aquisição e o exercício do poder, o sistema representativo – democracia direta;
• O estabelecimento dos órgãos Estatais e a separação dos “poderes”;
• Os limites da ação estatal;
• Os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias;
O Objeto das constituições vem se ampliando com o correr da história e as Constituições
tendem a ser dirigentes (estabelecem planos de atuação).
ORIGEM DO CONSTITUCIONALISMO: Constituição Americana de 1787 e Constituição Francesa de
1791. Constituições escritas, posto que este fenômeno não criou as Constituições, mas estabeleceu o núcleo essencial da Constituição escrita;
O constitucionalismo deu origem à teoria do poder constituinte; A Constituição escrita dá maior segurança à sociedade;
CONCEITO FORMAL x MATERIAL DE CONSTITUIÇÃO: Analisa-se a essência da norma, a substância,
a relevância, a importância e não a designação; Numa Constituição formal e rígida não há muito importância, pois todas as normas que integram o texto escrito da Constituição têm o mesmo valor – já numa Constituição semi-rígida (como a de 1824, em seu Art. 178) faz-se essencial que seja diferenciada a norma formalmente constitucional da norma materialmente constitucional.
OUTROS CONCEITOS:
Sentido Geral: Todo Estado tem constituição, pois é o seu modo de ser. Exemplo: No absolutismo havia a
idéia de que o poder é do soberano que o recebe de Deus.
Sentido Jurídico (formal): Lei fundamental e suprema de um Estado. Para Kelsen era uma norma de
DEVER SER lógico-jurídico (normal fundamental hipotética à “Obedeça a tudo que está na Constituição”)
e do jurídico-positivo (norma positiva suprema)
Sentido Sociológico (material): É a soma dos fatores reais de poder (Ferdinand Lassalle) – ver a diferença entre constituição semântica, nominalista e normativa na classificação das Constituições; Para ele a
Constituição não passaria de uma folha de papel se não estivesse refletindo os reais interesses das classes dominantes.
Sentido Político (material): Carl Shmitt entende que a Constituição é um instrumento de realização das
decisões políticas do Estado – é uma decisão política anterior (FORMAL x MATERIAL).
Loewenstein: Entende que a CF é um instrumento de dominação;
Hesse: Realidade histórica;
ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO: Natureza polifacética;
- ORGÂNICOS: Divisão territorial e funcional do exercício do poder político; Art. 2o
- LIMITATIVOS: Afirmação e asseguramento dos direitos fundamentais; Art. 5o
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DIREITO CONSTITUCIONAL
- SÓCIO-IDEOLÓGICOS: Os fins a serem alcançados na ordem econômica e social; Art. 6 o
- ESTABILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL: Proteção das próprias normas constitucionais; Art. 102, Art. 103,
Art. 34.
- FORMAIS DE APLICABILIDADE: Técnicas de aplicação das próprias normas constitucionais; Preâmbulo, Art. 5o §1o e ADCT.
CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES
QUANTO À ORIGEM:
Promulgadas, democráticas, populares ou votadas;
Outorgadas;
Cesarista (Outorgadas por interposta pessoa);
QUANTO À FORMA:
Escritas
Não-escritas
QUANTO À ELABORAÇÃO:
Dogmáticas;
Históricas ou consuetudinárias;
QUANTO À EXTENSÃO:
Sintéticas;
Analíticas;
QUANTO À IDEOLOGIA
Ortodoxa
Eclética;
QUANTO AO CONTEÚDO (Carl Shmitt):
Material;
Formal;
QUANTO AO OBJETO:
Liberal
Social (regula a ordem econômica – Art. 170 e ss);
QUANTO À ESTABILIDADE (MUTABILIDADE, ALTERABILIDADE OU CONSISTÊNCIA):
Imutáveis: Vedada qualquer alteração, não mais utilizadas. Podem ser imutáveis temporariamente
(com limitações temporais).
Rígidas: Poderão ser alteradas por um processo legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para a edição das demais espécies normativas. Art. 60 x Arts. 47, 61 e 69;
A constituição rígida atende a necessidade de se mudar, pois a ordem social é mutável, porém garante a estabilidade da constituição, fazendo com que a mudança seja de difícil possibilidade.
Super-rígida (Alexandre de Moraes): Algumas regras podem ser alteradas por processo legislativo especial e outras não podem ser alteradas. (CF 1988 e cláusulas pétreas – art 60 § 4º).
Flexíveis ou Plásticas: Não haverá supremacia da Constituição por falta de hierarquia entre normas Constitucionais e leis infraconstitucionais; Normalmente não escritas, são alteradas pelo processo legislativo ordinário.
Semi-flexível ou Semi-rígida (Brasil 1824); Algumas regras poderão ser alteradas pelo processo
legislativo ordinário, enquanto outras somente por um processo legislativo especial mais dificultoso.
QUANTO À CORRESPONDÊNCIA COM A REALIDADE (Lassalle)
Normativas: É aquele que efetivamente regula a vida política do Estado, há a correspondência, a
sintonia entre o texto constitucional e a vida política do Estado. É efetiva, cumprida, observada.
CF brasileira é deste tipo apesar de alguns descompassos.
Nominativas: Tem por objetivo regular a vida política de um Estado e por um motivo ou outro não
consegue. Em descompasso, não acompanha a evolução do Estado. Tem boas intenções, mas não
regula efetivamente.
Semânticas: É aquela que desde a sua elaboração nunca teve por objetivo limitar a atuação do Estado e regular efetivamente a vida política deste. O objetivo é legitimar, manter, a estrutura atual de
poder dos governantes.
QUANTO AOS FINS
Garantia: Visão antiga, tradicional. É a Constituição de texto abreviado (sintética) que tem por preocupação a enumeração das garantias individuais frente ao Estado. Estabelecer limites da atuação
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do Estado. São constituições tipicamente negativas porque exigem um afastamento do Estado e
não impõe conduta positiva do Poder Público.
Dirigente (programática) – Art. 3o: É aquela que se preocupa com o futuro do Estado, estabelecendo programas e diretrizes para a atuação dos órgãos estatais. Além do aspecto negativo de limitação do Estado também se preocupa para onde o País caminha.
a. Possuem normas programáticas: “O Estado promoverá”, “cabe ao Estado”.
b. Está ligada com a extensão, ou seja, com a constituição analítica.
Balanço: Hoje praticamente não existem mais, mas eram criadas para regular um período prédeterminado (nos Estados socialistas vigoravam por 10 anos – por exemplo).
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Promulgada (democrática, popular ou votada), escrita, dogmática, analítica, eclética, formal, social, rígida (ou super-rígida), normativa e dirigente.
1ª Constituição – 1824 (1822 – Independência do Brasil)
2ª Constituição – 1891 (1889 – proclamação da República)
3ª Constituição – 1934 (1930 – Revolução de 30)
4ª Constituição – 1937 (1937 – Estado Novo)
5ª Constituição – 1946 (1945 – redemocratização)
6ª Constituição – 1967 (1964 – Golpe de 64)
7ª Constituição – 1969 (1968 – AI-5)
8ª Constituição – 1988 (1988 – redemocratização)
HIERARQUIA DAS LEIS (ORDENAMENTO JURÍDICO – ART. 59) Há
hierarquia quando há um escalonamento de normas numa verticalidade
hierárquica e quando uma norma indicar o modo de produção de outra
norma, a norma superior é fundamento de validade da norma inferior;
No plano jurídico positivo (Kelsen) existem várias espécies
normativas – Acima, há a norma hipotética: “Obedeça às normas do
Poder Constituinte”;
Os instrumentos normativos que compõem o processo
legislativo pátrio estão previstos no art. 59 da Carta Magna e são os
seguintes:
Emendas à Constituição: As modificações do Texto
Constitucional exigem procedimento distinto do utilizado para a
elaboração das demais espécies normativas.
Leis complementares: O próprio nome dá idéia de que esta
espécie normativa prevista no Texto Constitucional visa a
complementá-lo. A lei complementar trata de matérias que o legislador constituinte alçou a uma
regulamentação mais rígida em face de sua importância, exigindo assim, teoricamente, uma mais detida
análise para sua elaboração, dada a repercussão que pode trazer, ou seja, já têm suas linhas básicas traçadas no texto da Constituição – Diferença para lei ordinária: Processo legislativo com quorum qualificado
de maioria absoluta (Art. 69 enquanto a LO tem quorum de maioria simples – Art. 47) e hipóteses taxativamente previstas na Constituição (enquanto a LO é remanescente ou residual);
Hierarquia entre lei complementar e lei ordinária: Não há hierarquia porque a LC não é fundamento
de validade para a LO, há hierarquia entre Constituição e qualquer delas, dado que lei (LC, LO...) é instrumento criado pelo Texto Constitucional.
Leis ordinárias: São os atos normativos por excelência, constituem o grande número de atos normativos
que compõe o Direito Positivo do Estado brasileiro, visam à regulamentação de preceitos destinados à regulação do convívio social e à estruturação do Estado.
Leis delegadas: São instrumentos normativos editados pelo presidente da República mediante delegação
recebida do Congresso Nacional (§ 2° do art. 68) por meio de resolução na qual será traçado o âmbito da
autorização.
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DIREITO CONSTITUCIONAL
Medidas provisórias: É inovação da Constituição de 1988, que, no afã de sepultar o tão discutido decreto-lei (símbolo do autoritarismo do regime pós 64), veio com o propósito de substituí-lo, mas com mecanismos que não dessem ao chefe do Executivo os poderes que o seu antecessor (decreto-lei) dava. A E
menda Constitucional n° 32/2001 traçou as linhas básicas do procedimento e das limitações impostas à
medida provisória.
Decretos legislativos: São os atos normativos internos produzidos pelo Legislativo, mas que repercutem
externamente e decorrem da competência exclusiva do Congresso Nacional prevista no art. 49.
Resoluções. Atos normativos internos produzidos pelas Casas Legislativas no tratamento de matérias interna corporis. Também utilizados para delegação legislativa nos termos do Art. 68 §2º.
DIREITO INTERTEMPORAL (segurança jurídica)
CONSTITUIÇÃO NOVA VERSUS CONSTITUIÇÃO ANTERIOR
Desconstitucionalização (admitida somente se prevista expressamente) X Revogação
RECEPÇÃO MATERIAL DE NORMAS CONSTITUCIONAIS:
Recepcionar como norma da nova constituição uma norma da constituição anterior, somente por
prazo certo, em caráter precário. Art. 34 §1o do ADCT
CONSTITUIÇÃO NOVA VERSUS LEIS ANTERIORES (Também vale EC novas e Leis anteriores);
Uma norma nasce constitucional ou inconstitucional e se torna revogada (ausência de recepção) ou
recepcionada no momento que surge uma nova constituição. Não se fala em inconstitucionalidade
ou constitucionalidade e não há inconstitucionalidade superveniente; Também vale para as Emendas e as leis anteriores incompatíveis.
O status e o fundamento de validade da norma antiga serão determinados pela nova Constituição,
de acordo com o tratamento conferido à matéria no novo texto constitucional – nova roupagem; Ex:
CTN ganhou status de lei complementar e CP ganhou status de lei ordinária. Esta matéria influenciará o Controle de Constitucionalidade (ADI e ADC x ADPF e controles difusos);
A recepção garante alguma aplicabilidade à Constituição;
PROIBIÇÃO DE REPRISTINAÇÃO TÁCITA: Constituição fazer renascer lei revogada por outra lei
ou não recepcionada pela CF anterior. Não se admite repristinação tácita. Admite-se que lei repristine outra se expresso.
PODER CONSTITUINTE x PODERES CONSTITUÍDOS
PODER CONSTITUINTE: Nasceu com o fenômeno definido como constitucionalismo, ou seja, com o surgimento das primeiras constituições escritas. Tem em sua origem a idéia de revolução e rompimento com
o sistema anterior. Sieyès teorizou uma forma de legitimar e limitar o poder político inerente ao Estado
dando à nação o poder de constituir uma nova ordem estatal. Anteriormente o Rei era absolutista de origem divina. A partir da queda do conceito de origem divina, houve necessidade de se teorizar uma nova
forma de origem do poder. Surge a LEI, pois, a lei, sendo de origem dos representantes do povo (vontade
geral da nação), ela se torna obrigatória (contrato social) para a própria sociedade que a criou, nasce, por
conseqüência lógica, o dever de obediência à lei escrita e à Lei mais fundamental que é a Constituição;
ORIGINÁRIO, INICIAL OU INAUGURAL: Formaliza o Estado por meio de uma nova Constituição. Juridicamente, se formaliza a cada nova Constituição. Geograficamente e historicamente pode ser o mesmo Estado, porém, juridicamente o novo Estado é formalizado na Constituição. Cria um novo ordenamento jurídico.
• Titular: é o povo (evolução do conceito de Sieyès), mesmo que haja usurpação – O exercício poderá
ser direto ou indireto. Art. 1o Parágrafo único. Representação. A diferença é a permanência com o poder, quando o próprio titular faz a nova constituição ele permanece com o Poder Constituinte de forma
latente, já quando há um agente este esgota o Poder Constituinte em sua manifestação e o povo retoma, mesmo que de forma latente a titularidade do Poder Constituinte.
• Processos de manifestação:
o Consensual: Transição pacífica, não há uma ruptura formal do ordenamento anterior – ocorre
por meio de Assembléias Constituintes.
o Não consensual (não pacífico): Ocorre rompimento absoluto, inclusive de forma, o veículo
passa a ser revolução. Porém deve ser legítimo (diferença entre revolução e golpe de Estado).
CARACTERÍSTICAS:
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DIREITO CONSTITUCIONAL
•
Inicial: Cria os poderes constituídos, a partir da nova Constituição se erige uma nova ordem jurídica–
as leis passam a ser lidas de acordo com a nova ordem constitucional – novo fundamento de validade.
Jorge Miranda chama de novação constitucional. Pelo princípio da continuidade do ordenamento jurídico, para se evitar um vácuo legislativo existe o fenômeno da recepção.
•
Autônomo ou Incondicionado: Não se submete a qualquer forma de poder, ou seja, está desvinculado da ordem jurídica anterior – não é um poder jurídico, criado por lei; A nossa constituição foi prevista
como uma Emenda EC no 26 à Constituição anterior. Manoel Gonçalves Ferreira Filho entende que a
nossa Constituição não seria fruto do Poder Constituinte Originário, porém o que caracteriza o Poder
Constituinte Originário é o rompimento de conteúdo e não o rompimento de forma.
o Descontinuidade formal: É o rompimento da forma. É não respeitar nenhum condicionamento
no ordenamento jurídico.
o Descontinuidade material: É o rompimento em relação à matéria, à substância. Normalmente
o PCO rompe com a forma e com a matéria (revolução). Porém, é possível o processo consensual para o estabelecimento de uma nova Constituição, processo de transição que passa de um
ordenamento para outro. Como houve esta descontinuidade material considera-se que a Constituição é fruto do PCO.
Ilimitado: Não encontra limites no ordenamento jurídico anterior. É de se dizer que há quem veja limites ao Poder Constituinte Originário, limites oriundos do Direito Internacional e também do Direito Natural, além do princípio da vedação do retrocesso. No entanto não há se falar em direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada frente ao P. C. Originário; Art. 17 do ADCT.
Extraordinário: Excepcional porque só se manifesta em momentos especiais.
Na idéia clássica a Assembléia Nacional Constituinte deveria ser desfeita após a conclusão dos
trabalhos;
Não há hierarquia entre normas constitucionais do poder constituinte originário; (não se admite
que normas constitucionais originárias sejam declaradas inconstitucionais), ou seja, não se admite a tese da existência de normas suprapositivas. ;
•
•
DERIVADO, CONSTITUÍDO, INSTITUÍDO OU SECUNDÁRIO (SEMPRE É JURÍDICO, CRIADO PELO
ORIGINÁRIO). Pode ser:
• O poder derivado é criado pelo originário e por isso é sempre limitado.
DERIVADO DE REFORMA, REFORMADOR OU COMPETÊNCIA DE REFORMA (Michel Temer).
ART. 60.
•
•
•
§
§
DE EMENDA: Poder de modificar a própria constituição.
CARACTERÍSTICAS:
o Secundário ou derivado;
o Condicionado (subordinado): Respeitar as condições do PCO.
o Limitado: Limitações serão tratadas à parte;
É o poder de alterar a constituições por meio de emendas. É possível ter emendas constitucionais inconstitucionais quando não obedecerem as limitações impostas pelo Poder
Constituinte Originário.
A emenda à Constituição normalmente é pontual, ou seja, alterar um tópico, uma matéria, um ponto da CF.
DE REVISÃO; ART. 3o ADCT (ECR 1 A 6/94)
Deve observar os princípios da CF;
o Limitado: Além das limitações normais sofre limitação temporal, só poderia ser
exercido após cinco anos da promulgação da Constituição;
Limitação procedimental ou formal: Menos dificultosa, em sessão unicameral (deputados e senadores têm o mesmo valor) e quorum de aprovação de maioria absoluta;
Limitações materiais e circunstanciais:
• Corrente majoritária: entende que a revisão está sujeita às limitações materiais
e circunstanciais.
• Minoritária: Entende que a revisão não estaria sujeita às limitações materiais e
circunstanciais.
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Relativo (Condicionado): mas não se vinculou ao resultado do plebiscito previsto no Art. 2º do ADCT;
Aplicabilidade esgotada: Josaph Marinho iniciou a doutrina de que somente
uma vez poderia haver a revisão e só poderia acontecer após cinco anos (prazo
para maturação); Há quem entenda que seria possível estabelecer outra revisão,
se houvesse um plebiscito – legitimidade (no entanto, seria manifestação do
PCO e não poder de revisão). Porém, não é doutrina majoritária, não é aceita.
Global: A revisão à Constituição foi global, ou seja, era possível alterar vários
pontos da CF durante o mesmo processo de revisão, não estava adstrito a uma
matéria ou tópico da CF.
DECORRENTE OU DE SEGUNDO GRAU
INSTITUCIONALIZADOR OU INSTITUIDOR ESTADUAL (não há previsão em âmbito municipal, pois seria um poder constituinte de 3o grau) ART. 25 (CAPUT) E ART. 11 ADCT
(VALE PARA O DF)
• Poder de criar Constituições em âmbito estadual, deve observar os princípios da CF
o Limitado: Ver limitações ao poder constituinte derivado decorrente;
o Relativo;
o Condicionado;
o Extraordinário: Produzir um texto constitucional;
DE REFORMA ESTADUAL
• Poder de modificação da Constituição Estadual (não há possibilidade de revisão no
plano estadual – STF não aceitou revisão nos Estados). Deve observar os princípios
da CF;
o Limitado: Ver limitações ao poder constituinte derivado decorrente;
o Relativo;
o Condicionado e vinculado;
LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO DE REFORMA OU DE REVISÃO
1. MATERIAIS: Núcleo essencial que não pode ser abolido – limitação em relação à matéria. Podem
estar:
a. Expressas (explícitas): Art. 60 §4o – conhecidas como “cláusulas pétreas” ou como matérias intangíveis (não pode haver retrocesso – pode haver deliberação para melhorar, incluir, adicionar).
No caso do inciso IV é bom lembrar que não são taxativamente previstos no Art. 5o da CF (exemplo: Art. 150 III “b” – em verdade o STF – ADI 939 – entende que os princípios limitadores à tributação são direitos individuais). Sylvio Mota entende que engloba somente os direitos e deveres individuais e coletivos (somente Art. 5o). Há doutrina se formando no sentido que os novos tratados internacionais aprovados mediante procedimento diferenciado também será protegido.
i. Podem ser modificadas para aumentar o âmbito de incidência; Há quem entenda que
seria possível a redução, a restrição, que não fosse tendente à abolição, porém, não é a
corrente majoritária. A redução deveria ser de pequena monta tal qual não atinja o núcleo
fundamental, neste caso a defesa seria da própria da constituição, pois o engessamento diminuiria a efetividade da constituição e criando a possibilidade de um rompimento com a
constituição vigente, criando nova constituição não haveria limitação às cláusulas pétreas.
Defendida por Nagib, Gilmar Ferreira Mendes (não é expresso).
b. Implícitas (tácitas): Limitam o poder constituinte derivado, mas não estão expressamente previstas na CF, quais sejam:
1. Titularidade do poder constituinte originário;
Exemplo: Emenda que desse ao Presidente da República poder para elaborar a próxima
Constituição.
2. Titularidade do poder constituinte derivado de reforma ou revisão;
Exemplo: Não poderia o CN abdicar desta competência para repassar ao Presidente, por
exemplo.
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3. Procedimento de modificação da Constituição (revisão – ADCT 3o e reforma – art. 60 da
CF) os artigos 60 e 3o do ADCT não podem ser modificados por meio de EC.
Exemplo: Retirar o quorum de 3/5 previsto pela CF. Também se entende que a mudança
para dificultar seria inconstitucional já que traria maior rigidez do que a estabilidade dada pelo Poder Constituinte Originário.
José Afonso da Silva: Entende que pode modificar para dificultar.
Corrente minoritária: Entende que pode modificar para menor, desde que seja mantida a rigidez.
4. Não se admite a teoria da dupla revisão para poder retirar direitos individuais;
Retirar uma cláusula pétrea numa emenda constitucional e posteriormente outra emenda
diminuindo os direitos que eram protegidos por cláusula pétrea.
5. Retirar a temporariedade dos mandatos; Há quem entenda que a República e o Presidencialismo também seriam limitações implícitas já que foram escolhidos pelo povo durante plebiscito,
ou seja, forma de manifestação direta do poder.
2. CIRCUNSTANCIAIS (SÍNCOPES CONSTITUCIONAIS): Quando estabelece certas circunstâncias
de anormalidade, conturbação, instabilidade ou gravidade no Estado que impedem a modificação
do texto constitucional. A Constituição requer consenso, pacificação social e política. Noêmia Porto
e Adércio Leite Sampaio entendem que o Art. 60 §5º são limitações circunstanciais (nos posicionamos na tese de que seriam impedimentos formais – ver adiante).
a. Estado de Defesa; Estado de Sítio e Intervenção Federal (art. 60 §1 o).
i. Não impede a apresentação ou debate, só não pode ter deliberação, votação ou
promulgação.
3. PROCEDIMENTAIS OU FORMAIS: Quando a CF estabelece distinções entre o processo legislativo de sua modificação e o processo legislativo das demais leis (ordinário); Art. 60, I a III (iniciativa
privativa e concorrente – Limitação FORMAL SUBJETIVA) e §2º (votação em dois turnos em
cada casa com quorum de 3/5 para aprovação – Limitação FORMAL OBJETIVA) §3º (inexistência de sanção ou veto presidencial) e §5º (irrepetibilidade absoluta na mesma sessão legislativa ordinária; São divididos em limites formais subjetivos (Fase iniciadora) e objetivos (Procedimentos a serem seguidos);
Se não respeitados geram inconstitucionalidade formal
4. TEMPORAIS: Quando se estabelece um prazo no qual o texto constitucional não poderá ser mudado. Absoluta imutabilidade. Não tivemos tal limitação na atual CF para o Poder Constituinte derivado reformador (EC 1 a 4), somente para o derivado revisor. Houve limitação temporal para o poder de emenda na Constituição do Império de 1824 em seu Art. 174.
LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE
a) Princípios sensíveis, apontados ou enumerados: Constantes no Art. 34, VII, a-e; Seu não cumprimento dá ensejo à ADI interventiva (Art. 36 III).
b) Estabelecidos ou organizatórios:
a. Explícitos:
i. Vedatórios: Art. 19 e 35;
ii. Mandatórios: Art. 18§4o, 28§1º e 2º, 29, 31§1o, 37 a 42, 92 a 96, 98,99, 125§2 o, 127
a 130, 132, 134 e 135...
b. Inerentes: Implícitos; Princípio da simetria ou homogeneidade, exemplo: Processo Legislativo e iniciativas reservadas;
c. Decorrentes: Art. 1ocaput e III, 5o caput e II, 37 e 43;
c) Extensíveis (princípio da simetria): Integram a estrutura da federação: Art. 37 e ss, 59 e ss e 77
INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E REFORMA CONSTITUCIONAL:
Processo informal: Mutação constitucional. Atribui-se um significado diferente sem mudar a forma (muda
a interpretação, exemplo: Constituição americana e a discriminação racial, CP e o conceito de mulher honesta); Recentemente, no STF, a necessidade de comutação de pena perpétua para extradição;
Processo formal: Obra do poder constituinte derivado;
Revisão (ADCT, Art. 3º);
Reforma: Processo Legislativo de Emenda à Constituição;
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APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS:
Toda norma constitucional tem imperatividade e aplicabilidade – pois são normas cogentes e de
ordem pública;
Eficácia x Aplicabilidade imediata: A eficácia poderá ser jurídica e/ou social:
A eficácia social dá à norma uma aplicabilidade imediata, ou seja, regula casos concretos
(Art. 5o §1o e o Mandado de Injunção no Art. 5 o LXXI);
A eficácia jurídica não dá à norma a eficácia social, porém, produz efeitos relevantes (efeitos
negativos):
Revogar as leis incompatíveis, proibir o legislador de fazer leis que sejam incompatíveis;
Parâmetro de interpretação do texto constitucional, obrigando o juiz a decidir conforme o disposto na norma.
Dever de ser implementada pelo Estado;
Normas preceptivas: são as destinadas ao juiz e ao cidadão;
DIVISÃO ENTRE NORMAS AUTO-APLICÁVEIS E NÃO-AUTO-APLICÁVEIS
(Maria Helena Diniz) Eficácia Absoluta ou supereficazes (possuem aplicabilidade imediata direta e
integral – não dependem de lei posterior): Além da eficácia plena, não podem ser emendadas; Art. 34,
VII “a” e “b” e art. 60§4 o.
(Maria Helena Diniz e José Afonso da Silva) Eficácia Plena (possuem aplicabilidade imediata direta
e integral – não dependem de lei posterior): Produzem efeitos desde a entrada em vigor. Não necessita
de regulamentação. Art. 1o Parágrafo único, Art. 2o, 14§2o, 17§4o, 19 a 22, 24, 28 caput, 30, 37 III, 44 Parágrafo único, 45 caput, 46§1 o, 51, 52, 60 §3o, 69, 70, 76.
(Maria Helena Diniz e José Afonso da Silva) Eficácia Contida, redutível, prospectiva ou plena restringível (possuem aplicabilidade imediata direta e integral – não dependem de lei posterior): Legislador constituinte regulou parcialmente, ou seja, é possível exercer o direito, porém, este pode ser restringido pelo poder público. Art. 5o VII, VIII, XI a XVII, XIX, XXXIIII, LX, LXI 15 IV, 37 I, 84 XXVI.
(Maria Helena Diniz e José Afonso da Silva) Eficácia Limitada, mediata, reduzida, mínima diferida ou
relativa complementável: Dependem de lei posterior para regular o direito. Cabendo lembrar que possuem eficácia jurídica e estabelecem uma forma de atuação positiva do legislador. Dividem-se em:
a) Princípios institutivos: A lei cria um instituto e ele precisa ser regulamentado; Exemplo: Terrorismo – não se combater o terrorismo enquanto não houver a lei específica de tratar o que é o
terrorismo. Também o termo “coisa julgada” que deve ser implementada (mas já houve recepção do CPC e da Lei de Introdução ao CC); A Constituição fala em termos genéricos;
b) orgânicos ou organizativos: Contém esquemas gerais de estrutura de instituições, órgãos, ou
entidades. Exemplo: Tribunal do Júri, a Constituição dá as idéias básicas, mas a lei posterior
deverá dar aplicabilidade.
Art. 18§2o, 22 Parágrafo único, 25§3o, 33, 37 XI, 88, 90 §2o, 91§2o, 98§1o, 102§1o, 107§1o; 109 VI e
§3o, 113, 121, 125§3o, 128§5o, 131 e 205.
c) Princípios programáticos: As normas constitucionais programáticas não produzem seus plenos efeitos com a entrada em vigor da CF (são normas de eficácia limitada). Além da eficácia
jurídica e a previsão de legislação ordinária posterior, estabelecem um programa a ser implementado pelo Estado, normalmente visam fins sociais – São protegidas por ADI por omissão
(Art. 103§2o); Exemplo: Proteção e defesa do consumidor – há necessidade de ser implementado um programa do Estado; Outros: Art. 7oXI (já há lei posterior), 7 o XXVII, Juros legais de 12%
(revogado) e, por último, Art. 37 XI que é teto do funcionalismo público (dependia de lei conjunta
dos Presidentes da República, Senado, Câmara e STF – foi modificado pela reforma da previdência que acabou com a “iniciativa conjunta”, entretanto cabe iniciativa do STF para o teto geral); Art.196, 215, 218;
(Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto): Normas de aplicação: São as auto-aplicáveis;
(Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto): Normas de integração: Podem ser completáveis (equivale à limitada) ou restringíveis (equivale à contida).
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(Uadi Lâmego Bulos): Normas de eficácia exaurida: As do ADCT que não produzirão mais efeitos;
APLICABILIDADE MÁXIMA AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: O Art. 5o §1o diz que os direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata, porém, várias são as normas do Art. 5o que são de eficácia limitada.
Para dar eficácia, então, há a previsão:
MI: Art. 5o LXXI que deverá regulamentar uma norma que depende de regulamentação;
ADI por omissão: Para situações em abstrato;
ADPF (Regulamentada na Lei 9882): Tem dois objetos, no primeiro objeto poderá ser usada (a
doutrina não é pacífica) para obrigar órgão a agir.
O princípio programático depende tanto da lei quanto da ação dos governantes e, em alguns casos,
da sociedade civil. A simples regulamentação da norma não é suficiente para tornar a medida eficaz. Se a norma precisa somente da lei posterior, admite-se o uso do MI e da ADI (alguns defendem também a ADPF). Se o programa demandar ações concretas do Estado não há como se forçar a implementação por meios judiciais.
Exemplo: A defesa do consumidor foi satisfeita com a edição da lei;
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO (Vetores para soluções interpretativas) Princípio jurídico: É norma
de dedução lógica inerente à historicidade e à sistematicidade do fenômeno jurídico genérica ou especificamente considerado, podendo ser identificada de forma expressa (está na própria norma) ou implícita (princípio
da proporcionalidade e o da limitação da reserva do possível – ADPF 45) numa dada ordem jurídica positiva, composta
por diretrizes/premissas jusfilosóficas, axiológicas (valorativas), científicas e ou técnicas que incide sobre o
processo de criação (função normogenética) sobre o processo de aplicação e sobre o processo de controle
(funções integrativas e conformadora) de outras normas jurídicas (as regras), e cuja observância, pelos
seus destinatários imediatos, beneficia por conseqüência, os indivíduos e a sociedade. Exemplo: Princípio
da irretroatividade e princípio da boa-fé (reduzem a potencialidade conflituosa das relações sociais); Se o
princípio é uma norma terá os mesmos atributos dessas.
Princípios são as primeiras verdades, orientações e diretivas de caráter geral e fundamental que se possam deduzir da conexão sistemática, da coordenação e da íntima racionalidade das normas, que concorrem para assim, num dado momento histórico, o tecido do ordenamento jurídico. São normas-chave de
todo o sistema jurídico (são nucleares ou nocionais – seriam indefiníveis). Mandamento nuclear de
um sistema. Os princípios que começam por ser a base de normas jurídicas, podem estar positivamente
incorporados, transformando-se em normas-princípio e constituindo preceitos básicos da organização
constitucional.
Princípio: É uma regra de abrangência máxima e efetividade mínima; É um pilar, é um mandamento nuclear de um sistema (pode estar positivado ou implícito);
São abstratos (falta densidade normativa e por isso será instrumentalizado pelas normas ou regras)
– dentro dos princípios há um grau de abrangência (alguns são mais abrangentes que outros); Não
são binários (causa-efeito, norma-sanção, ação-reação...), ou seja, em primeiro momento não se
viola o princípio, viola-se a norma que instrumentaliza o princípio. São compostos por premissas, diretrizes (paradigmas de pensamento, uma presunção de raciocínio);
a. Atua na formação das regras: Função normogenética – formação de normas – As regras
são criadas para viabilizar os princípios;
b. Tem função conformadora: A regra deve ser interpretada de acordo com a função do princípio. O princípio não pode ser “derrogado” por normas em situações excepcionais. Exemplo: Decisão judicial que não aplicou a presunção de estupro com menor de 14 anos. A regra deverá ser aplicada de acordo com o princípio. Os princípios conformam a aplicação das
regras.
c. Integração: O princípio serve para suprir lacunas, pois, as regras podem ser lacunosas, já
os princípios serão utilizados para completar o ordenamento jurídico. Exemplo: Rapaz franzino, saudável, que conseguiu ser avaliado no teste físico pelos critérios femininos no concurso de delegado.
Atuam então, na criação, na aplicação e controle e na integração do ordenamento jurídico. Além disso,
deverão ser observados pelos destinatários imediatos (os destinatários são diferentes dos executantes)
são destinatários:
• Promotor;
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Juiz;
Legislador;
Executor;
Contratantes (ao firmarem contratos em benefício próprio, por isso devem observar o princípio da boafé);
Em suma, os criadores do direito, administrador, legislador e julgador. A sociedade é beneficiada de forma mediata;
NORMAS OU REGRAS è Concretas, toda regra visa implementar um ou mais princípios, toda regra está
ligada à principiologia jurídica.
Hierarquia entre normas e Princípios: Não há hierarquia entre princípios e regras, há uma primazia em
relação aos princípios (se houver hierarquia entre os status das normas haverá hierarquia); Primazia não é
hierarquia. Entre princípios e regras de mesmo status não há hierarquia, se ambos estiverem dentro da
constituição nem primazia poderá ser levada em conta, porque se deve entender a Constituição como uma
unidade (princípio da unidade da Constituição);
o
ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988:
Preâmbulo + Texto (Títulos, Capítulos, Seções Sub-seções e Artigos) + ADCT;
PREÂMBULO: Não faz parte do texto constitucional propriamente dito, natureza jurídica de norma
irrelevante juridicamente. É relevante como elemento de interpretação e integração. É uma síntese
sumária dos grandes fins da Constituição. Não pode ser parâmetro para declaração de inconstitucionalidade. É um documento de intenções do diploma, e consiste em uma certidão de origem e legitimidade do novo texto e uma proclamação de princípios. Deve ser observado como elemento de
interpretação e integração dos diversos artigos que lhe seguem, porém não possui a força normativa e obrigatória dos outros dispositivos da Constituição.
Sumário dos grandes fins da Constituição, não é considerado norma constitucional.
ADCT: É considerado como texto constitucional;
PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO (DECORRE DA RIGIDEZ)
A Constituição passa a ser fundamento de validade para as normas infraconstitucionais. Hoje é possível
ter texto constitucional fora da Constituição (Art. 5o §3o). Pela supremacia é que há se falar em Controle de
Constitucionalidade das leis (compatibilidade vertical das leis à Constituição);
Significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade,
e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela
distribuídos.
Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental.
As normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se se conformarem
com as normas da Constituição Federal. Por isso, ao se interpretar a Constituição haverá repercussão em todo o ordenamento jurídico.
PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO
Não existem antinomias (contrariedades) verdadeiras entre dispositivos da constituição. Não existe incongruência, os diferentes artigos da constituição deverão ser combinados. Não há normas constitucionais originárias inconstitucionais (não há hierarquia entre elas); Não há hierarquia entre normas ou entre princípios ou entre umas e outros. Podem ser categorizados, porém não podem ser classificados em hierarquia;
OUTROS PRINCÍPIOS UTILIZADOS NA INTERPRETAÇÃO:
Da unidade da constituição: Evitar contradições;
Do efeito integrador: A interpretação deve primar pela integração política, social e pela unidade política;
Da máxima efetividade ou da eficiência: Observar o sentido que maior eficácia conceda às normas
constitucionais porque são imperativas e de ordem pública;
Da justeza ou da conformidade funcional: A interpretação não pode subverter a lógica constitucional;
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DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU DA HARMONIZAÇÃO: Evitar o sacrifício de um bem jurídico em detrimento de outro;
Da simetria constitucional: Exige que os Estados utilizem o mesmo sistema constitucional adotado pela
Constituição Federal;
Da presunção de constitucionalidade das normas infraconstitucionais: Toda lei é constitucional até
que se prove o contrário;
FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
Soberania: Poder político supremo e independente. Editar sua própria ordem jurídica.
Cidadania: Participantes da vida política do Estado. Representa um status e apresenta-se simultaneamente como objeto e um direito fundamental das pessoas; Diz respeito ao reconhecimento do indivíduo como
pessoa integrada na sociedade estatal além de titular de direitos políticos.
Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Não engloba somente o trabalhador subordinado,
mas também aquele autônomo e o empregador, enquanto empreendedor do crescimento do país.
Dignidade da pessoa humana: Princípio de proteção ao mínimo existencial; Somente excepcionalmente
poderão ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos; Todo o título dos princípios
fundamentais estão protegendo a dignidade da pessoa humana;
Pluralismo político: Pluralidade de idéias, coletividades, crenças, doutrinas e partidos políticos; Visa afirmar-se a ampla e livre participação popular nos destinos políticos do país, garantindo a liberdade de convicção filosófica e, também, a possibilidade de organização e participação em partidos políticos.
ASILO POLÍTICO: Acolhimento de estrangeiro por parte de um Estado que não o seu, por motivos políticos ou de opinião. A competência é do Poder Executivo (ato discricionário de soberania);